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VIII.

DERECHO Y ECONOMIA
Derecho y Economa tienen, por tanto, diferente campo de observacin, de mtodo, de tcnica e, incluso, de lenguaje. La distincin jurdica entre bienes corporales e incorporales no coincide con la distincin econmica de bienes de produccin y de consumo. Pero, sobre todo, el Derecho privado, ha albergado en la historia al Derecho econmico, concen- trado en principios patrimonialistas con fun- ciones diferentes a las que ahora definen el orden constitucional econmico. No resulta extrao, por tanto, que ahora se insista en la separacin, dada la toma de con- ciencia de sus respectivos rdenes propios. Mas es lo cierto que todava hoy se atiende, como a algo inherente a las instituciones jur- dicas, al lado econmico, sobre todo en el Derecho privado patrimonial, donde los juristas, con pretensiones de realismo, aluden a la vertiente econmica de la propiedad, al contenido econmico del contrato, al rgimen econmico del matrimonio, al con- cepto econmico de dinero, etc. 8.1. La empresa es punto de convergencia entre Economa y Derecho. Al incorporar el concepto de empresa tanto al Derecho civil como al mercantil, puede parecer ms urgente la acomodacin del Derecho privado a esa nueva realidad econmica. Pero dicha acomodacin plantea uno de los problemas ms serios de nuestra poca. En efecto, por acomodacin puede enten- derse: 8.1.1. La creacin de un Derecho eco- nmico de sesgo distinto a la actual contra- posicin entre Derecho pblico y privado, ms an, con pretensin de superarla. Se trata, por tanto, de establecer los presupuestos, funda- mentacin, lneas orientadoras de este nuevo Derecho, La privatizacin de la S.A. se produce en la Revolucin francesa, y la actual sociali- zacin -como fenmeno econmico- no es una vuelta al antiguo rgimen. 8.1.2. El replanteamiento del Derecho privado tradicional, cuyas categoras lgicas y su misma fundamentacin no marcan la hora de nuestro tiempo. En esta lnea se mueve la llamada publifi- cacin del Derecho privado o privatizacin del Derecho pblico. 8.1.3. Supeditar el Derecho privado a los hechos econmicos (o sea el Derecho de la eco- noma). Es esta la orientacin del anlisis econmico del Derecho. 8.2. La primera de las pretensiones sea- ladas, apunta con vigor el problema de no con- fundir las leyes econmicas con el Derecho, que es una ciencia normativa, un orden que busca la justicia, y no slo alguna de sus expre- siones, como puede serlo la prosperidad, eco- noma del bienestar. Parece ms lgica una economa del bien hacer que del bien estar. La segunda resalta la necesidad de una nueva reflexin sobre la justicia

conmutativa y distributiva, introducir, en expresin del pro- fesor Jos M. de la Cuesta, valores de justicia en la realidad social, instancia legitimadora del poder de decisin y gestin y del ejercicio de derechos de empresa. La tercera presenta indudables ventajas en el anlisis de los hechos econmicos con rele- vancia jurdica, pero es insuficiente como fundamento. Tambin son monte los rboles cados o tronchados, que conservan el valor jurdico, aunque se reduce el valor econmico (art. 484 del Cdigo Civil). De no ser econmi- camente rentable la reposicin, el cultivo queda a merced del clculo.

IX. SI ES TRASLADABLE LA PROBLEMATICA DE LA PROPIEDAD A LA EMPRESA


Son posibles dos concepciones de la empresa, segn que sta se considere como conjunto de cosas destinadas a un fin -con- cepcin patrimonialista-, o como un equipo o comunidad de personas concepcin persona- lista o humanista. 9.1. En la primera, las relaciones reales o poderes de dominacin explican la trama de los derechos en los elementos materiales e incorporales de la empresa: propiedad comercial, marca, propiedad del terreno o instalaciones, maquinaria, etc. Como unidad eco- nmica, la empresa es fuente de beneficios para el propietario; el resultado del trabajo como accesin se incorpora a lo principal: el capital. 9.2. En la segunda, destacan las relaciones de crdito o personales; los contratos, la con- tratacin de servicios, el crdito del trabajo, la clientela. El trabajo humano es animador de la empresa, y lo propio del hombre de empresa es renovar la clientela, a la vez destinataria de los resultados y bien susceptible de valoracin econmica (bien colectivo). En esta versin humanista, la empresa no presupone cosas o valores, sino que los crea. La estabilidad del trabajo y la estabilidad de la clientela es su aspiracin permanente; continuidad y estabi- lidad garantizan la circulacin de mercaderas y de trabajo. El mercado de trabajo es uno de los puntos sometidos al debate sobre las ven- tajas de la empresa pblica o de la privada. 9.3. No hay una concepcin unitaria de la Empresa, como tampoco puede haberla de la propiedad, salvo en el plano de las categoras abstractas. 9.3.1. Entre esas concepciones figura la de empresa-institucin, que la entiende como realidad social, de difcil comprensin en la vida jurdica. Como la propiedad cumple una funcin social, pero no es una realidad social, la Empresa cumple una evidente funcin social y a ella es inherente la responsa- bilidad de su ejercicio, en que consiste tambin la funcin social de la propiedad. 9.3.2. Una concepcin ms aproximada a la vida jurdica es la que considera la Empresa como propiedad: la Empresa como propiedad del dador de servicios, de aqul a que per- tenece, y a cuyo arbitrio queda el destino eco- nmico.

9.4. Pero esta concepcin de la Empresa como propiedad no responde a las caracters- ticas del dominio, y permite el abuso por su consideracin individualista. En la Empresa, como en todo Derecho, inter- vienen los dos planos relativos a la materia: cmo conocerla y cmo se trata. El trato de la materia no queda concentrado en un solo mbito, de ah que la unidad con que racional- mente es concebible no corresponde a la unidad de trato. La disciplina de la Empresa corresponde al Derecho Civil, al Derecho Mercantil, al Derecho Laboral, al Derecho Administrativo, por lo que es difcil realizar la unidad de interpretacin. S ser posible una interpretacin siste- mtica global, teniendo en cuenta las diversas ramas que entran en su consideracin, en su interaccin. Ms an, soluciones de Derecho Laboral son primariamente fecundantes de concepciones civiles, como el arrendamiento de servicios y la valoracin jurdica del trabajo, de las relaciones familiares, de la transmisin de bienes. No es cierto que el Derecho Civil y el Derecho social se realicen por tcnicas dife- rentes y que no haya similitud entre ambas dis- ciplinas. S es cierto que en Derecho Laboral se concede mayor importancia a los hechos, y as, mientras es legtimo el concubinato en Derecho social, permanece ilcito en Derecho Civil. Es que en la jerarquizacin de principios que armonizan las soluciones civiles prima el inters familiar y en Derecho Laboral el favor corresponde al trabajador.

X. LA UBICACION DE LA EMPRESA EN EL DERECHO PRIVADO


Si el Derecho privado ha sido reflejo de una concepcin econmica centrada en las cosas, y sus instrumentos jurdicos se adecuaron a esa concreta orientacin, es natural que al intro- ducirse el nuevo concepto de empresa se pro- duzcan transformaciones. Dicha incorporacin es actualmente un hecho incontrovertible; de modo particular, en aquellas categoras jurdicas donde la vertiente econmica es ms propensa a una deter- minada orientacin: por ejemplo, en los con- ceptos de actos de administracin y de dispo- sicin y, en general, la clasificacin de los actos jurdicos. 10.1. El acto jurdico de administracin es econmicamente un acto de conservacin: acto urgente, necesario, de salvaguarda para prevenir la realizacin de un riesgo o evitar una prdida eminente. Su diferencia con los actos de disposicin estriba en que stos son actos de mayor gravedad desde el punto de vista econmico, ya que suponen la entrada y salida de bienes de un patrimonio a otro. La distincin, por tanto, con ser jurdica, responde a razones econmicas. Hay actos de buena administracin que, sindolo econmica- mente, no lo son jurdicamente,en realidad, el acto de administracin se mueve en el rea de la posibilidad, mientras que el de disposicin es mas propio de la necesidad, donde la urgencia tiene ms peso en la decisin La relatividad de la distincin afecta a la capacidad. La gestin de

empresa conlleva actos de disposicin. Pinsese en el depsito bancario de acciones o valores mobiliarios: sera una mala gestin no realizarlos. De otra parte, una administracin financiera est llena de riesgos, que llevan a que se evale por un sistema de riesgos financieros. El ejercicio del derecho de voto por el tutor, la adquisicin de ttulos a nombre del menor, el derecho de suscripcin preferente de acciones, que es buena operacin si la sociedad es prspera y no si no lo es, son otros ejemplos de la relatividad de estos conceptos. 10.2. Mientras que conservar es nota inhe- rente a la buena administracin en clave de propiedad, no siempre lo es en la empresa. As que aplicar esas categoras lgicas con designio de proteccin de gestin del patri- monio de los incapaces, impregna su signi- ficado de un amplio margen de indetermi- nacin. Esa misma incidencia se experimenta en los modelos (le conducta reservados antes a la propiedad, como el del buen padre de familia. La informtica inteligencia artificial dota a las mquinas de comportamientos llamados inteligentes en una persona. Un sistema de informacin ampla la capacidad de un padre de familia, de otra parte el principio de conser- vacin aplicado a la empresa conlleva el per- juicio o sacrificio de otros intereses como los crditos. 10.3. Pero estas apreciaciones denotan la riqueza de contenido de la orientacin priva- tista, que la concepcin publicista empobrece, como ocurre al traducir el binomio propiedad- funcin social en empresapblica. En expresin tomada del profesor de Castro esto es convertir al campesino en funcionario, al profesional de la agricultura en titulado del servicio agrario.