Ecole Nationale de Commerce et de Gestion de Settat

Cours Semestre 4
Années universitaires 2019-2020

Professeur :Nour BADRAOUI DRISSI

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 SOMMAIRE

OBJECTIF DU COURS

INTRODUCTION

CHAPITRE I : LES SOURCES ET LE DOMAINE DE DROIT COMMERCIAL

SECTION I : LES SOURCES DU DROIT COMMERCIAL

I- Les sources classiques au Maroc

1- Le droit musulman
2- Le droit coutumier

II- Les sources modernes

1- Les sources formelles

a) La loi
b) Les coutumes et les usages
c) La jurisprudence commerciale
d) La doctrine
e) Les conventions internationales
f) L’arbitrage et la médiation et règlement alternatif

2- Les sources institutionnelles

a) La réglementation professionnelle
b) Les sources internationales

SECTION II : LE DOMAINE DU DROIT COMMERCIAL

I- Les actes de commerce

1- Les actes de commerce par nature

2- Les actes de commerce par la forme
3- Les actes de commerce par accessoire
4- Les actes mixtes

II- Les activités commerciales

1- Les activités de distribution

a) Définition des activités de distribution
b) Objet des activités de distribution

2- Les activités de production

3- Les activités de services

CHAPITRE II : L’ENTREPRISE COMMERCIALE

SECTION I : L’ENTREPRISE INDIVIDUELLE

I- Définition de l’entreprise individuelle

2
 1-Définition juridique
2-Définition économique

II- Les caractéristiques de l’entreprise individuelle

1-Personne unique / Personne physique

2-Souplesse et simplicité
3-Responsabilité illimitée

III- Participants de l’entreprise individuelle

1- Les salariés
2- Les partenaires
3- Les pouvoirs publics

IV- Les conséquences de l’absence de la qualité juridique propre pour l’entreprise

individuelle

1- Pas de patrimoine propre

2-L’exploitant qui est imposé et non l’entreprise
3-L’entrepreneur ne peut pas être salarié de l’entreprise
4- L’entreprise est commerciale si son exploitant est commerçant

SECTION II : LA COMMERCIALITE DE L’ENTREPRISE : LE COMMERÇANT

I- Les critères de la commercialité

1- La commercialité par nature

a) L'activité de négoce
b) Les activités de production
c) Les activités d’extraction
d) Les activités de fourniture
e) Les activités de transformation

2- La commercialité par accessoire

3-La commercialité par la forme

SECTION III : LES CONDITIONS JURIDIQUES DE L’EXERCICE DU COMMERCE

I- Les conditions et limitations liées à la personne du commerçant

1- Les incapacités : Capacité judiciaire ou commerciale

a) Le mineur commerçant
b) Le majeur incapable
c) La femme mariée

2- Incompatibilités
a) Les membres des professions libérales
b)Les officiers ministériels et auxiliaires de justice
c)Les fonctionnaires publics (civils et militaires)

3-Les interdictions
3
 a)La Loi interdit à certains condamnés d’exercer le commerce
b)Les personnes ayant subi une faillite judiciaire
c)Les étrangers au Maroc

1- Les déchéances

II- Les commerces interdits ou réglementés

1-Les activités interdites

2-Les activités réglementées
3-Les activités libres

SECTION IV : LES OBLIGATIONS DU COMMERÇANT

I- L’obligation d’immatriculation (de publicité légale)

1-L’obligation d’Immatriculation au registre de commerce :

a)Organisation du registre de commerce
b)Fonctionnement du registre de commerce

2- La réglementation des immatriculations au registre de commerce

a)Délai
b)Déclaration d’immatriculation
c)Effet de l’immatriculation

3-Les inscriptions modificatives

4-La radiation

II- Les conséquences juridiques de l’inscription au Registre de commerce

III- Les obligations fiscales

1-Se faire connaitre auprès de l’administration fiscale

2-Identifiant fiscal
3-Obligation de déclaration des revenus pour payer ses impôts

IV- Les obligations comptables

1-L’objet de l’obligation comptable

a)Les livres comptables obligatoires
b)Les documents de synthèse

2-Rôle probatoire

V- Les autres obligations:

1-Ouverture d’un compte bancaire ou postal

2-Présentation et observation des documents comptables (livres de commerce)
3-Information des organismes sociaux

VI- Les prérogatives des commerçants

1-Chambres de commerce
4
 2-Le droit au bail

CHAPITRE III : LES BIENS DE L’ENTREPRISE COMMERCIALE : LE FONDS DE COMMERCE

SECTIONS I : LES ELEMENTS DU FONDS DE COMMERCE

I- Les éléments corporels du fonds de commerce

1-Le matériel et l’outillage

2-Les marchandises

II- Les éléments incorporels du fonds de commerce

1-La clientèle et achalandage, éléments obligatoires du fonds

a)Définition de la clientèle
b)Définition de l'achalandage
c)Nature de la clientèle
*Nécessité de la clientèle
*Caractères de la clientèle

2-Le fonds de commerce : droit au bail (propriété commerciale)

III- Les éléments d'individualisation du fonds de commerce

1-Le nom commercial

2-L'enseigne commerciale
3-Les droits de propriété industrielle
4-Les brevets d’invention
5-Les marques de fabrique et de service
6-Les dessins et les modèles
7-Les autres éléments incorporels

IV- Les autorisations d'exploitation

V- Les éléments non compris dans le fonds de commerce

1-Les immeubles
2-Les créances et les dettes
3-Les contrats
4-Les documents comptables
5-Le droit de terrasse

Chapitre IV : L’EXPLOITATION DU FONDS DE COMMERCE

SECTION I : EXPLOITATION PAR LE PROPRIETAIRE DU FONDS DE COMMERCE

I- Le crédit-bail du fonds de commerce

II- La location-gérance du fonds de commerce

1-Conditions de la gérance libre

2-Formalités légales de la gérance libre
3-Gérance libre et gérance salariée :
5
 4-Avantages de La location-gérance
5-Inconvénients de la location-gérance
6-Les effets de la location-gérance

SECTION II : ACHAT DE FONDS DE COMMERCE

I- Processus lié à l’achat d’un fonds de commerce

1-Obligation d’information préalable du vendeur
2-Diagnostic du fonds de commerce visé
3-Évaluation du fonds de commerce et négociation
a)Evaluation du fonds de commerce par les éléments incorporels
b)Evaluation du fonds de commerce par l’évolution des chiffres d’affaires
c)Evaluation du fonds de commerce par les bénéfices
d)Autres méthodes d’évaluation du fonds de commerce

4-Réalisation des formalités liées à la cession

a)Sort du bail existant en cas d’achat de fonds de commerce
b)Etapes et formalités liées à l’achat d’un fonds de commerce

SECTION III: VENTE OU CESSION DU FONDS DE COMMERCE

I- conditions de la validité de la vente du fonds de commerce

1-Les conditions de fond de la vente d’un fonds de commerce

a)Capacité des parties
b)Le consentement
c)L’objet du contrat de vente
d)La cause de vente d’un fonds de commerce

2-Les conditions de forme de vente d’un fonds de commerce

a)La forme écrite de l’acte de vente :
b)Les conditions de publicité de l’acte de vente d’un fonds de commerce
*Modalités de la publicité (Article 83 du code de commerce
*Sanctions du défaut de publicité :
*But de la publicité de l’acte de vente d’un fonds de commerce

II- Protection du vendeur du fonds de commerce

1-Garantie : Le privilège du vendeur du fonds de commerce
a)L’acte de cession doit être écrit et enregistré.
b) Prix distincts dans l’acte pour les éléments incorporels, le matériel et les
marchandises

2-Garantie : L’action résolutoire du vendeur du fonds de commerce

a)Conditions d'exercice de l'action résolutoire
b)Action de l'annulation de la cession
c)Effets de la résolution de la cession du fonds de commerce

III- Protection de l’acquéreur du fonds de commerce

1-Les garanties dont l'acheteur d'un fonds de commerce peut bénéficier ?

a)Obligation de délivrance (transfert de la propriété du fonds de commerce)
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 b)Sanction du non respect du formalisme imposé par la loi
c)Garantie contre l’éviction (Contre le fait personnel)
d)Garantie contre les vices cachés

2-L’apport en société d’un fonds de commerce

a)La publicité légale
b)L'option des associés

IV- Protection des créanciers du vendeur

1-Les oppositions
2-En cas d'apport en société

SECTION IV : LE NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE

I- Généralités et définition

II- Conditions de validité du nantissement du fonds de commerce

III- Assiette du nantissement du fonds de commerce

IV- Les conditions de forme et de publicité du nantissement du fonds

de commerce
V- Effets du nantissement du fonds de commerce

SECTION III : LA PROTECTION DU FONDS DE COMMERCE

I- La protection du bail commercial

1-Les règles propres aux baux commerciaux

a)La forme et la durée du bail commercial
b) L’objet du contrat de bail (destination des lieux)
c) La cession et sous-location du bail
d) Le prix du bail
e) Le dépôt de garantie et l’état des lieux
f) La répartition des charges entre le propriétaire et le locataire

2-le droit au renouvellement du bail commercial « propriété commerciale»

a)Cas de non renouvellement du bail commercial
*Les causes légitimes
*Conséquence de la rupture abusive du bail commercial

II- La protection contre la concurrence déloyale

1-La protection contre la concurrence déloyale

a)La prévention
b)L’action en concurrence déloyale

III- La protection contre la contrefaçon

1-Les moyens de protection de la marque

a)La protection nationale
b)La protection internationale
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 2-Les sanctions

CHAPITRE IV : LES PRINCIPAUX CONTRATS COMMERCIAUX

SECTION I : LES CONTRATS D’INTEGRATION

1-Le contrat de sous-traitance
2-Les contrats de distribution
a) La vente commerciale
b)La franchise
c)La concession

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 COURS DE DROIT COMMERCIAL

OBJECTIF DU COURS
Ce cours de droit commercial permet à discerner les notions de base du droit commercial
et offre quelques références et des sources permettant de poursuivre un travail de
recherches d’informations pertinentes, préalables et incontournables pour préparer au
mieux une affaire économique.

INTRODUCTION
L’étude du droit commercial passe par la définition du droit en général et la branche du
droit commercial en particulier. Cette définition nous amènera à sélectionner, pour ce
cours, des matières du droit commercial en rapport avec l’entreprise et sa dimension
juridique. Ainsi nous étudierons les différentes formes d’entreprises et les règles régissant
leurs rapports.
Les actes de commerce, actes juridiques auxquels sont applicables les règles du droit
commercial, les activités commerciales, le commerçant, acteur majeur du droit
commercial et ses biens seront également développés et analysés.

DEFINITION
Le droit est l’ensemble des règles qui organisent la vie en société en définissant le statut
des personnes et en réglementant les relations entre eux, et dont le respect est sanctionné
(civilement, pénalement, administrativement,…etc). Ces règles s’organisent autour de
certaines divisions fondamentales (droit privé, droit public…).

La distinction du droit privé et du droit public a une grande importance.

Le droit public est l’ensemble des disciplines juridiques qui régissent l'organisation de l'Etat
et les relations de l'Etat et des administrations publiques avec les particuliers et entre ces
administrations elles-mêmes.

Le droit public défend l'intérêt général avec des prérogatives liées à la puissance publique.
Il concerne les rapports entre personnes publiques mais également personnes publiques et
personnes privées.

Le droit public se subdivise en de nombreuses branches :

 Le droit constitutionnel qui organise les pouvoirs de l’Etat : parlement,

gouvernement, justice.

 Le droit administratif, qui réglemente la structure de l'administration, ses rapports

avec les particuliers, ses fonctionnaires, ses fournisseurs.

 Le droit fiscal, qui détermine les conditions et le montant de la participation des

contribuables aux budgets de l'État et des collectivités publiques.

 Les finances publiques qui regroupent l’ensemble des règles gouvernant les finances
de l’État, des collectivités locales, des organismes de sécurité sociale, des
établissements publics et de toutes autres personnes morales de droit public.

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  Le droit de l'urbanisme et de la construction.

 Le droit international public qui concerne les rapports entre États sur la scène
internationale, entre personnes privées ou morales et les organisations
internationales.

 Le droit pénal, qui définit les sanctions pécuniaires ou corporelles dont l'État, par
l'intermédiaire des tribunaux répressifs, peut frapper l'individu qui transgresse
certaines règles de droit. Seulement, il est important de signaler que le droit pénal
est un droit à cheval entre le droit public et le droit privé. C'est une branche qui
comporte à la fois les composantes du droit public et du droit privé.

Le droit privé s'intéresse aux relations entre les particuliers. Il régit les relations entre les
personnes privées, qu'elles soient physiques ou morales.

Le droit privé se subdivise en de nombreuses branches :

 Le droit civil, est la matière fondamentale de tout le droit privé. Il est aussi appelé
droit commun. Il s’applique dès qu’un texte spécifique fait défaut. Ce droit
concerne plus généralement les règles applicables à la vie privée des individus et à
leur rapport entre eux.

 Le droit social, réunit à la fois le droit du travail et le droit de la sécurité sociale. Le

premier touche les relations de travail existantes entre un employeur et son
employé, tandis que le second concerne les relations entre les assurés et la sécurité
sociale.

 Le droit international privé, réglemente les situations entre des individus ressortissants
ou vivants dans des États étrangers.

 Le droit des affaires comprend le droit des sociétés, le droit de la concurrence, le

droit de la consommation, le droit bancaire et le droit commercial.

Le droit commercial est une branche du droit privé qui regroupe l’ensemble des règles
définissant le régime juridique applicable aux actes de commerce et régissant l'exercice
de la profession de commerçant et le statut de ce dernier dans le cadre de ses activités
commerciales soit à titre individuel ou sous forme sociétaire.

Le droit commercial est en général élaboré :

Premièrement pour donner aux professionnels du commerce les moyens juridiques

pour agir,
Deuxièmement pour éviter les comportements abusifs de certains commerçants,
tant dans la relation avec d’autres commerçants, tant dans la relation avec des
non commerçants,
Troisièmement pour «protéger» les entreprises en difficulté.

Ainsi ce cours sera plus axé sur une sélection de thèmes du droit commercial en rapport
avec l'entreprise. Il abordera la dimension juridique de différentes formes d'entreprises et
des règles régissant leurs rapports :

Le statut des entreprises ;

Les règles communes à toutes les entreprises ;
Les règles particulières aux entreprises individuelles ;
Les activités commerciales ;
21
 Les biens du commerçant ;
Les relations entre les entreprises.

CHAPITRE I : LES SOURCES ET LE DOMAINE DU DROIT COMMERCIAL

SECTION I : LES SOURCES DU DROIT COMMERCIAL

Les sources du droit commercial sont les mêmes que celles du droit civil, c'est-à-dire
essentiellement la loi, au sens large, la jurisprudence ainsi que les coutumes et les usages
commerciaux qui sont plus développées en droit commercial qu'en droit civil. L’article 2
du code de commerce stipule «Il est statué en matière commerciale conformément aux
lois, coutumes et usages du commerce, ou au droit civil dans la mesure où il ne contredit
pas les principes fondamentaux du droit commercial.

I- Les sources classiques au Maroc

1- Le droit musulman

Le droit musulman a toujours joué un rôle prépondérant dans la vie juridique marocaine.
Son influence se manifeste à travers un certain nombre de dispositions.
Le droit musulman (Fiqh) trouve sa source dans les prescriptions du Coran.

2-Le droit coutumier

Les autorités du Protectorat français, s’étaient efforcées pour accentuer le particularisme

amazigh. Ainsi, la justice berbère se rendait dans les tribunaux coutumiers établis dans les
montagnes et dans quelques plaines du pays. L’établissement de ces tribunaux a été le
résultat de deux dahirs en date du 11 septembre 1914 et du 16 mai 1930. Le décret le plus
connu, le «dahir berbère», a assuré le maintien du droit coutumier plutôt que le droit
islamique.

II- Les sources modernes

Les sources du droit commercial sont spécifiques. Ce ne sont pas exactement les mêmes
que celles des autres branches du droit. On distingue les sources formelles et les sources
institutionnelles.

1- Les sources formelles

a) La loi

Elle régit les actes de commerce et les commerçants. (Article I et 2 du Code de

Commerce). L’article 46 de la constitution dispose que le régime des obligations civiles et
commerciales relève du domaine de la loi.

Le terme Loi doit être entendu au sens large, c'est-à-dire, la loi votée par le parlement
(code de commerce), les Dahirs, les décrets, les arrêtés et les règlements administratifs.

On distingue les lois internes et les conventions internationales. La loi interne comprend des
textes législatifs généraux et spéciaux.

o Parmi les textes généraux la loi N°15-95 promulguée par Dahir du 1er août 1996
formant le nouveau code de commerce marocain.
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 o Parmi les textes spéciaux les lois sur les sociétés, le dahir N° 1-96-124 du 30 août
1996portant promulgation de la loi n 17 – 95 relative aux sociétés anonymes le Dahir
N° 1- 97-49 du 13 février 1997 portant promulgation de la loi N° 5-96 sur la société en
nom collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par
action, la société à responsabilité limitée et le société en participation.

 Le Code de Commerce au Maroc

Il est le texte législatif qui régit les actes de commerce et les commerçants. Il est composé
de cinq livres :

 Livre I : Le commerçant;
 Livre II : Le fonds de commerce;
 Livre III : Les effets de commerce;
 Livre IV : Les contrats commerciaux;
 Livre V : Les difficultés de l'entreprise

Pendant plus de quatre-vingt trois ans, le code du 12 août 1913 a consacré la

commercialité et régi le monde des affaires au Maroc. Il était dans ses divers aspects, une
transposition du code de commerce français.
Ce code de commerce de 1913 se trouvait souvent en déconnexion par rapport au DOC
qui réglemente parallèlement le champ privé, civil et commercial, ainsi qu’avec l’évolution
du monde des affaires.

Pour s'inscrire et répondre aux exigences de la libéralisation et de la globalisation des

économies, les textes du code de commerce de 1913 ont été soit révisées, élaborées ou
annoncées (règles portant sur la comptabilité commerciale, les sociétés, la concurrence,
l'investissement, la propriété industrielle et les juridictions commerciales).
Ainsi, l’élaboration du nouveau code de commerce (Dahir du 1er août 1996) s’est inscrite
dans le cadre d'une réforme assez vaste et profonde du droit des affaires au Maroc tout
en visant à mettre les normes nationales "en conformité avec les standards internationaux".

Lois formant le nouveau code de commerce :

 Loi n° 49-15 modifiant et complétant la loi n° 15-95 formant code de commerce et édictant
des dispositions particulières relatives aux délais de paiement.
 Loi n° 81-14 complétant et modifiant l’intitulé du livre V et l’article 546 de la loi n° 15-95
formant Code de commerce.
 Loi n° 134-12 abrogeant et remplaçant les dispositions de l’article 503 de la loi n° 15-95
formant Code de commerce.
 loi n° 32-10 complétant la loi n° 15-95 formant code de commerce.
 loi n° 24-04 modifiant et complétant la loi n° 15-95 formant code de commerce.
 loi n° 15-95 formant code de commerce.

 Le Code Civil

Le droit commercial ne se suffit pas à lui-même, il ne contient pas une réglementation

complète de toute la vie commerciale et industrielle. En l’absence de loi, de coutume ou
d’usage propre au droit commercial, ce sont les règles du droit civil qui vont s’appliquer.

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 b) Les coutumes et les usages

En droit commercial, les usages et les coutumes sont importants vu qu’ils sont moins rigides
que les lois. En effet, ces usages et coutumes sont créés de manière spontanée par les
commerçants. Ils concernent par exemple les lieux de paiement, la date, le délai, les
obligations des parties…
L'article 2 du code de commerce précise qu'il est statué en matière commerciale
conformément aux lois et aux coutumes et usages du commerce.

Ils sont des pratiques professionnelles qui ont un caractère habituel. Ils tirent généralement
leur origine des clauses qui étaient régulièrement insérées dans des contrats et qui
semblaient, par la suite, suffisamment évidentes pour être considérées comme acquises
même si elles ne sont pas écrites.
Ils sont des pratiques non écrites plus ou moins généralisées. D’une part, il s’agit de
pratiques répétées ou habituelles dont il faut déterminer le contenu et, d’autre part, ces
pratiques ou habitudes impliquent le sentiment qu’elles sont obligatoires.

Cette pratique peut s’étendre à toute une ville, à toute une profession, quand la pratique
est devenue générale et constante, on dit qu’elle s’est transformée en usage.

On distingue :
les usages généraux qui sont communs à l’ensemble du commerce, exemple des
usages relatifs à la concurrence loyale,
les usages locaux qui sont particuliers à une région ou à une ville.
les usages spéciaux qui sont particuliers à une branche de commerce ou à une
profession. Exemple les usages du commerce maritime.

La force juridique des usages varie selon qu’il s’agisse d’usages conventionnels ou
d’usages

 Les usages conventionnels (ou usages de fait)

Les usages conventionnels résultent d’une pratique à laquelle les parties au contrat ont
entendu se référer tacitement, dans la mesure où elles ont dans l’habitude de conclure de
tels contrats.
Ces usages ne s’appliquent que si aucune règle contraire n’a été formulée par les
commerçants contractants.
Ces usages ne peuvent pas s’opposer aux personnes qui n’appartiennent pas à la même
profession.

Cela entraîne deux conséquences :

 Les deux parties sont des commerçants :

Si les deux parties au contrat sont des commerçants et appartiennent à la même

profession, le silence du contrat équivaut à l’adoption de l’usage.

 Les deux parties ne sont pas des commerçants ;

Si une seule des parties au contrat est commerçante, ou si les deux commerçants
n’appartiennent pas à la même profession, l’usage ne s’impose que si le contrat le prévoit.
24
C’est à celui qui invoque l’usage de le prouver, par tout moyen de preuve, le moyen le
plus efficace est de demander une attestation à la Chambre de Commerce du lieu où
s’exerce l’usage.

 Les usages de droit (ou coutumes)

Ces usages sont habituellement suivis dans la formation et dans l’exécution d’actes. Du fait
de leur ancienneté. Ils sont considérés par les juges comme une règle de droit (caractère
impératif).

Exemples :
 La solidarité des codébiteurs est une obligation commerciale.
 La possibilité de mettre en demeure un débiteur par simple lettre recommandée
avec accusé de réception.

Les usages de droit ont valeur de loi. Cela emporte les conséquences suivantes :

 Dans le silence du contrat ils s’appliquent obligatoirement.

 Ils ne doivent pas être prouvés.

Pour la force juridique des usages et coutumes, l’article 475 DOC stipule que ne saurait
prévaloir contre la loi lorsqu’elle est formelle, l’article 476 DOC quand à lui stipule que
l’usage ne peut être invoqué que s’il est général ou dominant et s’il n’a rien de contraire à
l’ordre public et aux bonnes mœurs.

Les coutumes et les usages spéciaux et locaux priment les coutumes et usages généraux.
(Article 3 du code de commerce).

Les usages et les coutumes commencent à perdre de leur importance, sauf dans les
relations du commerce international et pour des questions secondaires, avec le
développement des textes réglementaires.

c) La jurisprudence commerciale

Elle est constituée de l'ensemble des décisions rendues par les juridictions compétentes sur
l'ensemble des litiges relatifs aux actes de commerce des entreprises et aux engagements
pris par les commerçants ou les banques. Ces décisions relèvent d'un intérêt spécifique soit
parce qu'elles énoncent une règle générale et abstraite, comme une loi, soit parce
qu'elles répètent une solution identique sur une même question de droit.

Elle correspond ainsi aux décisions de justice rendues en interprétant et complétant le droit
commercial. La jurisprudence contribue à faire évoluer le droit commercial.
En droit commercial aucun texte n’a été consacré à la concurrence déloyale et la
jurisprudence a imposé aux commerçants de se comporter de manière loyale en matière
de faute et a permis les dommages et intérêts.

d) La doctrine

Comme les usages et la jurisprudence la doctrine contribue aussi à l'adaptation de droit

commercial aux exigences de la vie des affaires. Elle constitue une source indirecte du

25
droit commercial qui élabore les grandes théories commerciales importantes.
Elle regroupe tous les écrits des auteurs de droit, des juristes qui écrivent et commentent en
donnant des avis sur des problèmes de droit qui vont inciter les juges ou les lois. C'est la
doctrine qui a favorisé par exemple l'émergence de matières nouvelles telles que le droit
bancaire, le droit de la concurrence.

e) Les conventions internationales

Les sources internationales d'origine étatique prennent également une importance

grandissante avec la mondialisation et le renouveau du libre-échange. Ce sont
principalement les traités internationaux, dont certains établissent un régime uniforme pour
les contrats les plus usuels (employés), et les textes communautaires. Notamment,
l'instauration du marché unique européen s'est traduite par la promulgation de très
nombreux règlements ou directives applicables au même titre que la législation interne.

Dans la pratique divers termes sont employés pour désigner des conventions
internationales : traité, accord, arrangement, pacte, charte, échange de lettres,
protocole.
Au point de vue juridique, toutes les conventions internationales ont la même nature et
produisent les mêmes effets. Ceux sont des accords conclus entre États qui imposent des
obligations entre les États impliqués.
Les conventions internationales doivent généralement être ratifiées par des États pour
obtenir une force obligatoire et ainsi devenir de véritables traités internationaux.

Ces accords peuvent être bilatéraux ou multilatéraux.

Les traités bilatéraux réglementent une matière particulière entre deux Etats.
Exemple : la Maroc a conclu de nombreux accords bilatéraux en matière
d’exonération fiscale pour éviter la double imposition.
Les conventions d’établissement permettant aux nationaux de chacun des Etats
signataires de la convention de s’établir sur le territoire de l’autre partie
contractante pour y exercer des activités économiques. Exemple : Décret royal du
11 décembre 1965 portant ratification de la convention d'établissement signée à
Dakar le 27 mars 1964 entre le Royaume du Maroc et la République du Sénégal.
Article2 de cette convention stipule: « En ce qui concerne l'ouverture d'un fonds de
commerce, la création d'une exploitation, d'un établissement à caractère industriel,
commercial, agricole ou artisanal, l'exercice des activités correspondantes, et
l'exercice des activités professionnelles salariées, les nationaux de l'une des parties
contractantes sont assimilés aux nationaux de l'autre partie contractante, sauf
dérogations imposées par la situation économique et sociale de ladite partie».

Les traités multilatéraux d’unification du droit ont pour objet d’unifier le droit
applicable à une certaine matière afin d’éviter les contradictions existant entre les
législations nationales.

Par exemples :
o la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises 1980.
o La Convention de Berne concernant le transport ferroviaire international de 9 mai
1980
o La Convention de Varsovie qui régit tout transport international de personnes,
bagages ou marchandises.
o La Convention de Genève du 7 juin 1930 sur la lettre de change et le billet à ordre
et celle du 19 mars 1931 sur le chèque.
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 f) L’arbitrage et la médiation et règlement alternatif

En marge de la mondialisation et de l’élargissement rapide du commerce international les

entreprises, sont de plus en plus exposées à de nouveaux partenaires, systèmes juridiques
et pratiques commerciales.
L’arbitrage est une source de droit entre les parties permettant d'éviter le recours aux
instances juridictionnelles étatiques. Il reste le principal mécanisme de règlement des
différends dans le domaine des échanges commerciaux, (Dahir n° 1-07-169 du 30
novembre 2007).

Les procédures de médiation et d’arbitrage connaissent actuellement un essor certain car

elles constituent une réponse appropriée et efficace aux litiges liés au monde des affaires.

Si l’arbitrage reste la méthode la plus prisée pour résoudre les litiges commerciaux
internationaux d’envergure, la médiation gagne néanmoins en popularité.

Pour résoudre un litige, la procédure de ces deux modes de règlements alternatifs est
facile et rapide. On s'adresse non pas à des magistrats de carrière siégeant dans les
tribunaux appartenant à l'appareil judiciaire de l'Etat, mais à des personnes de droit privé
qui sont appelées à arbitrer les parties au litige. Ces arbitres, conciliateurs ou médiateurs,
peuvent officier avec le concours des centres d'arbitrage ou sans ces institutions .

2- Les sources institutionnelles

Il s’agit des institutions étatiques, professionnelles, internationales et judiciaires.

a) La réglementation professionnelle

Les ordres professionnels peuvent édicter des règlements qui seront obligatoires pour toute
la profession concernée (ordre professionnel des pharmaciens).

Les règlements sont des sortes de codes de bonne conduite qui définissent pour la
profession les modèles de comportement sur la manière d’agir, que ce soit entre les
commerçants de cette profession et d’autres professions ou avec leurs clients.

b) Les sources internationales

 Les traités internationaux

Les traités internationaux ont en commun d’être dotés d’une autonomie à la loi interne. Ils
peuvent cependant avoir un objet variable :

Régler des conflits de loi nationale ;

Superposer aux législations nationales une législation uniforme applicable
seulement aux relations internationales entre ces pays ;
Uniformiser le droit applicable tant en ce qui concerne le droit interne, que
les relations internationales entre ces pays.

 Les usages internationaux

Les usages internationaux sont des pratiques constantes et acceptées par les
commerçants qui exercent le Commerce International. Ils jouent un rôle de fixation des

27
habitudes des commerçants, dans la pratique ils sont souvent limités à une profession, à
une localité, ou à une opération déterminée.
Par exemple, le regroupement des commerçants d’une même profession au sein
d’associations internationales peut avoir pour but d’établir des usages internationaux
(règlement de Chambre de Commerce Internationale qui concerne les usages en matière
contractuelle.

SECTION II : LE DOMAINE DU DROIT COMMERCIAL

Le Droit Commercial est à la fois l’ensemble des règles concernant les commerçants, les
actes de commerce et les activités commerciales (Productions, échanges) effectuées par
les individus et les sociétés.

Ainsi, le domaine du droit commercial est délimité par deux critères distincts :

 Le premier est relatif à la nature des activités exercées ;

 Le second à la forme de la société.

Le Droit Commercial est une branche du droit privé relative aux opérations juridiques
accomplies par les commerçants, soit entre eux, soit avec leurs clients.
Les opérations qui se rapportent à l’exercice du commerce sont, elles-mêmes, qualifiées
d’actes de commerce.

Il faut comprendre non seulement les opérations de circulation et de distribution des

richesses que font les commerçants, mais aussi les opérations de production que font les
industriels, et les diverses activités relevant des services.

I- Les actes de commerce

Le code de commerce n’a donné aucune définition de l’acte de commerce. En

particulier les Articles 6, 7, 8, et 9 du Code de Commerce dressent une liste des actes
réputés commerciaux. Cette liste n’est pas exhaustive.

Les actes de commerce sont pour l’essentiel des actes accomplis par les commerçants
dans l’exercice de leur commerce.
Par conséquent : Un acte de commerce est un acte juridique soumis aux dispositions du
droit commercial du fait de sa nature, de sa forme, mais aussi des personnes qui le
réalisent.

Il s'agit généralement d'actes réalisés par une personne ou une société dont l'activité
repose sur des opérations commerciales.

Par ailleurs un acte peut être considéré comme acte de commerce s'il répond à 2 critères
cumulatifs.

D'abord, un critère de spéculation, qui implique une finalité lucrative pour une opération,
c'est-à-dire une opération pour laquelle on produit des bénéfices.

Ensuite, un critère de répétition de l'acte dans le temps, c'est-à-dire un acte de commerce

qui est réalisé à titre habituel.

28
L'acte de commerce s'oppose à l'acte civil. Toutefois, il existe un régime spécifique pour les
actes de commerce par accessoire, c'est-à-dire des actes civils qui deviennent des actes
de commerce parce qu'ils sont l'accessoire d'une activité commerciale.

Il existe donc quatre types d'actes de commerce :

l'acte de commerce par nature ;

l'acte de commerce par la forme ;
l'acte de commerce au titre de l'accessoire ;
Les actes de commerce mixtes.

1- Les actes de commerce par nature

Il s’agit d’actes qui n’ont aucune influence sur le statut de la personne qui les accomplit. Ils
sont toujours de nature commerciale en raison de leur forme quelque soit la qualité de la
personne qui les accomplit. Ces actes relèvent du droit commercial.

Le code de commerce énumère les actes de commerce par nature comme suit :

L'achat de meubles corporels ou incorporels en vue de les revendre soit en nature

soit après les avoir travaillés et mis en œuvre ou en vue de les louer;

La location de meubles corporels ou incorporels en vue de leur sous-location;

L'achat d'immeubles en vue de les revendre en l'état ou après transformation;

La recherche et l'exploitation des mines et carrières;

L'activité industrielle ou artisanale;

Le transport;

La banque, le crédit et les transactions financières;

Les opérations d'assurances à primes fixes;

Le courtage, la commission et toutes autres opérations d'entremise;

L'exploitation d'entrepôts et de magasins généraux;

L’imprimerie et l'édition quels qu'en soient la forme et le support;

Le bâtiment et les travaux publics;

Les bureaux et agences d'affaires, de voyages, d'information et de publicité;

La fourniture de produits et services;

L'organisation des spectacles publics ;

29
 La vente aux enchères publiques;

La distribution d'eau, d'électricité et de gaz;

Les postes et télécommunications.

La qualité de commerçant s'acquiert par l'exercice habituel ou professionnel de ces

activités citées ci-dessus.

2- Les actes de commerce par la forme

Il s’agit d’actes de commerce qui sont toujours commerciaux à raison de leur forme ou de
leur objet et ce quelle que soit la personne qui les accomplisse.

Il existe deux types d’actes de commerce par la forme :

 Le billet à ordre lorsqu’il résulte d’une transaction commerciale (Article 9 du code

de Commerce) ;

 La lettre de change (Article 9 Code de commerce).

Une lettre de change est un document écrit, émis avec une facture, sur lequel le tireur
(fournisseur) donne au tiré (client) l’ordre de payer une somme d’argent déterminée à une
date déterminée.
Ainsi, le simple fait de signer une lettre de change est un acte de commerce, même s'il
n'est pas signé par un commerçant.

3- Les actes de commerce par accessoire

Ce sont des actes qui par nature sont civil, mais qui par accessoire deviennent des actes
de commerce parce qu’ils sont accomplis par le commerçant dans le cadre de l’exercice
de sa profession commerciale ou par une société commerciale en liaison avec son
activité.

Il peut également s'agir d'un acte se rattachant à une opération commerciale principale.
Cela concerne notamment les actes réalisés par les non-commerçants et se rapportant à
un objet commercial tel qu'un acte portant sur un fonds de commerce ou sur l'organisation
d'une société commerciale.

Cependant, Il n’est pas toujours évident de faire le lien entre l’activité commerciale et
l’activité contractuelle. Pour éviter toute difficulté, le Code a posé une présomption simple
selon laquelle tous les actes effectués par un commerçant sont commerciaux par
accessoire sauf preuve contraire qui peut être apporté par tout moyen.

Ce sera à celui qui entend démontrer le caractère civil d’un prêt, par exemple, d’établir
qu’il n’a pas été souscrit pour les besoins de son commerce.
régime dualiste
L’Article 10 du Code de Commerce dispose que «Sont également réputés actes de
commerce, les faits et actes accomplis par le commerçant à l’occasion de son
commerce, sauf preuve contraire ».

30
On peut également citer les actes de commerce par rattachement, ce sont des actes qui
doivent leur commercialité à une déclaration de la loi ou à un effet de cohérence.

4- Les actes mixtes

L’acte mixte désigne un acte conclu entre un commerçant et un non commerçant, il

présente donc une double nature. Chacune des parties se voit appliquée les règles
imposées par la nature de l’acte.

 L’acte est civil pour le non commerçant et les règles applicables sont ceux de droit
commun.

 L’acte est commercial pour le commerçant en application des règles

commerciales.

Ainsi concernant la compétence juridictionnelle:

 Le commerçant ne pourra assigner la personne non commerçante que devant le

tribunal de première instance.

 En revanche, le non commerçant aura le choix entre le tribunal de commerce et le

tribunal de première instance.

En matière de preuve de l’obligation, le commerçant bénéficie de la règle de liberté de

preuve, tandis que le non commerçant devra prouver l’acte par écrit.

II- Les activités commerciales

Les opérations commerciales sont généralement plus répétitives que les contrats civils, elles
se concluent plus rapidement et le recours au crédit y est plus fréquent que le paiement
comptant. Ces opérations sont donc soumises à des règles originales, qui constituent le
droit commercial au sens strict.

1- Les activités de distribution

Les activités de distribution sont considérées comme étant les activités commerciales par
excellence.

a) Définition des activités de distribution

Lorsqu’une personne achète des marchandises dans le but de les revendre et de réaliser
un profit, on considère qu’elle exerce une activité commerciale. Lorsque ces trois éléments
sont réunis, quelles que soient les structures et les méthodes de distribution, l’activité est
commerciale, c’est-à-dire que le Droit Commercial va s’appliquer.

Remarque :

L'acte de vente ne peut pas à lui seul être considéré comme un acte de commerce : le
particulier qui vend sa maison ou l'agriculteur qui vend sa récolte ne font pas des actes
de commerce.

31
De la même manière l'acte d'achat (achat d'un meuble tel qu'une voiture ou un
ordinateur, etc.) n'est pas un acte de commerce.

Mais que ces actes doivent être considérés dans un cadre professionnel. Il s'en déduit que
l'achat et la vente faits à titre professionnel sont des actes de commerce.

Achat et vente ne peuvent donc pas être dissociés, ils sont indissociables. C'est donc à
raison que le législateur répute actes de commerce "tout achat de biens… pour les
revendre...".

Par conséquent, les activités suivantes ne sont pas commerciales : Les activités qui ne
comportent pas d’achats et de revente :

 Les activités agricoles. (développés plus loin).

 Les industries extractives (carrières.) Par exception la loi estime que l’exploitation des
mines est commerciale. (développées plus loin).

 Les activités non spéculatives, les entreprises qui achètent pour revendre sans
réaliser de profit, coopératives d’entreprises qui achètent en gros des marchandises
et les revendent au détail à leurs adhérents au prix de revient.

Il faut, en conséquence de ce qui précède, que le bien soit acheté (ou échangé) non pas
en vue de son utilisation ou de sa consommation par le commerçant mais en vue de sa
revente :

Peu importe l’ordre dans lequel les achats et les reventes sont conclus : la revente
peut avoir lieu avant même l'achat.

 Peu importe aussi si le commerçant n'a pas réalisé les bénéfices escomptés.

L'activité de distribution est commerciale quelles que soient les méthodes et les structures
et de la distribution : commence de détail, de gros, en grandes surfaces ou dans les
boutiques. On peut indifféremment utiliser des méthodes traditionnelles comme la vente
au comptant ou modernes comme la vente à crédit.

b) Objet des activités de distribution

Selon le Code de Commerce : La vente et l'achat de biens quels qu'ils soient. (développé
plus loin).
En général les biens sont "toutes choses qui ne sont pas hors du commerce par leur nature
ou par disposition de la loi et qui peuvent faire l'objet d'un droit ayant valeur pécuniaire"

Cette définition large englobe en même temps les biens corporels et les biens incorporels
c'est-à-dire les créances, les valeurs mobilières, les droits de propriété littéraire et artistique,
les brevets d'invention, etc.

2- Les activités de production

Les entreprises industrielles qui achètent des biens meubles pour les revendre après les
avoir transformés, et les entreprises de manufacture sont régies par le droit commercial.

32
Par exemple : L’éditeur qui achète le manuscrit d’un auteur pour le transformer en une
série d’exemplaires imprimés, les professionnels qui achètent des gravures, des photos, des
disques, exercent une activité commerciale dans la mesure où ils servent d’intermédiaire
entre le créateur et le public.

3- Les activités de service

Les activités de service : sont des activités où le commerçant offre à ses clients l’usage
temporaire de certaines choses, ou l’exécution à leur profit de certains travaux.

Ces activités de service peuvent être des activités de :

 de transport;
 de location de meubles;
 des spectacles publics;
 des activités financières;
 des activités d’intermédiaires ou des activités d’intermédiaires (courtiers).

Ces cinq activités sont des activités commerciales pour lesquelles le droit commercial
s’applique.

Remarque :

Les activités dites libérales échappent au droit commercial. Elles concernent les services
intellectuels et conceptuels rémunérés par des honoraires et non les activités commerciales
ou industrielles. (Par exemple : médecins, chirurgiens, dentistes, vétérinaires, avocats,
notaires, experts comptables, architectes…).

CHAPITRE II : L’ENTREPRISE COMMERCIALE

L’entreprise est une «Unité économique, combinant divers facteurs de production,

produisant pour la vente des biens et des services et distribuant des revenus en
contrepartie de l’utilisation de facteurs» (définition économique).

« L'entreprise est une unité organisationnelle de production de biens et de services jouissant

d'une certaine autonomie de décision, notamment pour l'affectation de ses ressources
courantes ».
« Unité économique de production de biens ou de services à but commercial ».

L'entreprise selon l'approche juridique « est un ensemble de moyens (un projet, un lieu de
décision et de gestion économique) ».

Pour exister juridiquement, l'entreprise doit opter pour l'une des formes juridiques prévues
(Entreprise individuelle, EIRL, EURL, société civile ou commerciale, société coopérative,
etc.) qu'elle doit revêtir nécessairement pour exister et se développer sur le plan légal.
La forme juridique choisie doit faire l'objet d'un enregistrement auprès des autorités
compétentes.

Il existe donc deux options quand au choix de la structure juridique :

33
 La création d'une société : que vous soyez plusieurs (SAS, SARL) ou seul (SASU,
EURL), le fait de créer une société protège votre patrimoine personnel
et accroit votre crédibilité ainsi que la viabilité de vos projets sur le long
terme.
La création d'une Entreprise Individuelle: c'est un statut qui est
uniquement accessible en se lançant seul. Il est possible de créer une
Entreprise Individuelle classique, une entreprise individuelle à responsabilité
limitée (EIRL) ou de devenir Auto-entrepreneur.

SECTION I: L’ENTREPRISE INDIVIDUELLE

Dans le langage courant on utilise indifféremment les termes «entreprise» et «société ». Or il

s’agit de deux notions différentes. L’entreprise, par opposition à la société, n’entraine pas
la création d’une personne juridique nouvelle.

I- Définition de l’entreprise individuelle

1-Définition juridique

Dans le droit marocain n’existe aucune définition juridique de l’entreprise car l’entreprise
n’a pas d’existence juridique propre.

L’entreprise est juridiquement confondue avec son dirigeant personne physique ou

personne morale.

2-Définition économique

L’entreprise est une «unité économique, combinant divers facteurs de production,

produisant pour la vente des biens et des services et distribuant des revenus en
contrepartie de l’utilisation de facteurs».

Dans le langage courant, on appelle aussi «entreprise» une structure qui réunit un certain
nombre de moyens destinés à l'exercice d'une activité économique prédéterminée. Ainsi,
aujourd'hui, on parle d'entreprise artisanale, agricole commerciale, etc.

Toutefois, l’entreprise commerciale se distingue des autres :

 Par son objet : l'activité exercée par l'entreprise commerciale est commerciale.

 L'entreprise commerciale se distingue également par son sujet : le commerçant.

 L'activité commerciale a des clients, notamment des consommateurs.

 L'entreprise commerciale se distingue par les personnes avec lesquelles elle exerce
son activité. Elle a des partenaires qui constituent un réseau.

Dans quels cas une activité doit-elle être considérée comme commerciale ?

Le Code de commerce ne définit nulle part la commercialité. Il va lister certains actes, qui
sont réputés être actes de commerce. Ces actes sont listés aux articles 6, 7,8, et 9 du Code
de Commerce.
Il ne définit pas non plus l'acte de commerce en tant que tel. En revanche, il dresse une
34
liste des actes de commerce au sens de la loi.

A défaut d’une existence juridique propre de l’entreprise, son statut juridique se confond
avec celui de son exploitant, personne physique ou personne morale.

Comme son nom l'indique, l'entreprise individuelle est une entreprise en nom propre qui ne
dispose pas de la personnalité morale : l'entrepreneur et l'entreprise constituent une seule
et même entité sur le plan juridique, même si, sur le plan comptable et fiscal, les activités
professionnelles de l'entrepreneur sont clairement séparées de ses activités civiles.

L’entreprise individuelle, par opposition à la société, n’entraine pas la création d’une

personne juridique nouvelle. L’entreprise est juridiquement confondue avec son dirigeant,
et les patrimoines ne sont pas séparés. Il n’y a ni associé, ni statuts juridiques, ni capital
minimum. C’est donc un statut très simplifié, mais pas toujours adapté aux risques liés à la
vie de l’entreprise.

Devenir entrepreneur individuel, c'est bénéficier d'une forme juridique conçue pour offrir
une grande simplicité et une légèreté aux entrepreneurs! Que ce soit au niveau des
formalités de création de l'entreprise individuelle, des formalités comptables ou du régime
fiscal de l'Entreprise Individuelle.

L’entreprise individuelle, la meilleure formule pour les débutants. C’est une formule simple
et peu coûteuse pour ceux qui veulent se mettre à leur compte. Seul risque, la confusion
entre le patrimoine personnel et celui de l’entreprise.

L'entreprise individuelle demeure, aujourd'hui encore, la cellule de base de l'économie

marocaine. Elle fournit en effet le moyen le plus simple et le plus rapide d'exercer une
activité commerciale.

II- Les caractéristiques de l’entreprise individuelle

1- Personne unique/ Personne physique

La société suppose l’existence d’associés qui s’impliquent d’une manière ou d’une autre
dans la gestion de l’entreprise, alors que l’entreprise individuelle est une entreprise dirigée
par une seule personne, et qui n'a pas de personnalité morale, bien qu'elle soit parfois
inscrite au répertoire des métiers (pour les artisans), au registre du commerce et des
sociétés (pour les commerçants et industriels).

2- Souplesse et simplicité

Le fonctionnement des sociétés requièrent souvent un formalisme juridique lourd. A titre

d’exemple, une société anonyme (SA) nécessite la mise en place d’organe de gestion, la
nomination d’un ou plusieurs commissaires aux comptes, le respect des règles de
fonctionnement nombreuses et contraignantes édictées par la loi, alors que l’entreprise
individuelle représente un cadre d’exercice souple, simple et adaptable.

L’un des avantages majeurs de l’entreprise individuelle réside dans la possibilité de

bénéficier de deux dispositifs ultra-simplifiés : le régime micro-entreprise et le statut auto-
entrepreneur, et de pouvoir opter pour l’EIRL.

3- Responsabilité illimitée

Dans le cas des sociétés à responsabilité limitée (SA, SARL, ..), l'associé répond des dettes
35
de l'entreprise à concurrence soit de son apport, soit du capital qu'il a investi lors de la
création. Dans le cas l’entreprise individuelle le dirigeant engage son patrimoine personnel
pour les engagements de l’entreprise.

Aussi, le dirigeant de l’entreprise individuelle dispose de très larges pouvoirs qui trouvent
leur contrepartie dans une responsabilité très étendue.

Les pouvoirs de l'entrepreneur résultent des notions de propriété et de contrat.

La propriété des moyens d'exploitation fonde la légitimité du dirigeant qui peut les
organiser librement, étendre son exploitation ou même y mettre fin.

D'un autre côté, le droit du travail fournit au dirigeant les moyens juridiques de son
exploitation : les contrats de travail légitiment le pouvoir de direction et pouvoir
disciplinaire. Cependant, ce pouvoir presque absolu de direction trouve ses limites dans
la rigueur de la responsabilité qui menace très directement cet exploitant.

Puisque le droit ne reconnaît pas la théorie du patrimoine d'affectation, possible

uniquement pour les personnes morales, il n'est pas possible à l'exploitant individuel de
protéger efficacement son patrimoine privé (immeuble d'habitation, meubles personnels).

III- Les participants de l’entreprise individuelle

L’entreprise individuelle évolue nécessairement au sein d’un réseau de relations

contractuelles. En effet, avec la complexité des affaires, elle ne peut plus se suffire du seul
travail de son fondateur elle est donc conduite à embaucher des salariés, à organiser des
réseaux de commercialisation et de distribution.

1- Les salariés

Il est lié à l'entreprise par un contrat de travail qui détermine la tâche confiée à l'employé
et sa rémunération. L'activité salariée est exercée sous la dépendance de l'entrepreneur et
le lien de subordination qui en résulte permet de distinguer des fonctions accomplies par
un professionnel indépendant (concessionnaire, agent commercial, commissionnaire ou
courtier).

2- Les partenaires

Dans le contexte économique actuel, l'entreprise ne pourrait vivre sans l'apport permanent
d'un certain nombre d'auxiliaires. L'un des partenaires essentiels de l'entreprise est
évidemment l'établissement financier dont l'intervention est nécessaire au développement
de l'entreprise.

Les partenaires commerciaux qui forment les réseaux de distribution de l'entreprise, ont pris,
ces dernières décennies, une importance souvent décisive. Il est habituel en effet de
distinguer activités de production et de distribution.
Il arrive que la même entreprise assume ces deux fonctions, mais il est de plus en plus
fréquent que la distribution des produits, qui exige des compétences particulières et des
moyens importants compte tenu de l'internationalisation des échanges, soit confiée à des
entreprises indépendantes.

Deux types d'entreprises de distribution peuvent être distingués :

36
  Certaines se contentent de démarcher une clientèle potentielle pour le compte de
l'entreprise, sans acquérir les produits ou marchandises de cette dernière : ce sont
des mandataires commerciaux qui représentent le client ;

 D'autres achètent les produits d'un fabricant pour les revendre auprès de la clientèle
(concessionnaires). Cette forme de distribution apparaît plus avantageuse pour le
fabricant puisqu'elle garantit l'existence et le maintien d'un certain courant
d'affaires.

3- Les pouvoirs publics

Ils interviennent dans différents secteurs : droit de la concurrence, droit du travail, droit
fiscal pour essayer de faire respecter l’équilibre entre les forces en présence indispensable
au bon fonctionnement du marché.

IV- Les conséquences de l’absence de la qualité juridique propre à l’entreprise

individuelle

La vie juridique de l’entreprise individuelle se confond avec celle de son exploitant d’où
les conséquences suivantes :

1- L’entreprise individuelle n’a pas de patrimoine propre.

Les biens consacrés par l’entrepreneur à son entreprise (fonds de commerce,

marchandises, matériels ...) restent sa propriété et font partie de son patrimoine.
L’ensemble du patrimoine de l’entrepreneur garantissant l’ensemble de ses dettes, si les
dettes commerciales sont importantes, l’entrepreneur pourra être obligé de vendre ses
biens personnels (maison, voiture …) pour les payer.

2- Au point de vue fiscal, c’est l’exploitant qui est imposé et non l’entreprise

On parle de « transparence fiscale ». Ce n’est pas l ‘entreprise X que le fisc taxe, mais
Monsieur X qui doit déclarer son bénéfice commercial avec les autres revenus (loyers,
intérêts….).

3- L’entrepreneur ne peut pas être salarié de l’entreprise

Bien qu’il travaille dans l’entreprise et en tire un revenu, l’entreprise ne peut être
considérée comme son employeur puisqu’elle n’a pas d’existence juridique propre.
L’entrepreneur individuel n’a donc pas le statut de salarié. Il ne peut pas cotiser au régime
général de la sécurité sociale.

Les inconvénients que présente cette situation pour l’entrepreneur l’amènent à rechercher
certaines protections :
pour protéger son patrimoine de la saisie des créanciers commerciaux, il peut
inscrire au nom du conjoint, les biens les plus précieux et qu’il souhaite conserver
quoi qu’il soit ;

pour obtenir le statut de salarié cadre, il peut constituer une société dans laquelle
en tant que principal responsable, il aura ce statut, mais alors l’entreprise
individuelle disparaîtra.

37
 Le législateur a récemment crée la « société à responsabilité limité à associé unique
» donc qui peut être propriétaire de l’entreprise. Cette société permet de distinguer
le patrimoine commercial de celui de l’entrepreneur/associé unique.

4- L’entreprise est commerciale si son exploitant est commerçant

C’est l’activité de l’entrepreneur qui permet de caractériser l’entreprise. Pour savoir si une
entreprise est commerciale, il faut donc déterminer si son exploitant est commerçant.

 Les particularités de l’entreprise individuelle en résumé

Nombre d’associés
Aucun, l’entrepreneur est seul
Il n’y a pas de statuts à rédiger, étant donné qu’aucune personne morale n’est
créée.

Montant du capital
Pas de notion de capital

Direction
L’entrepreneur est le seul maitre de bord.
Responsabilité du dirigeant
L’entrepreneur est indéfiniment responsable des dettes sociales

Régime social du dirigeant

Il est soumis au régime des non salariés

Régime fiscal
Le chef de l’entreprise est imposé directement à l’impôt sur le revenu

Les obligations légales :

Le chef de l’entreprise doit obligatoirement :

 Ouvrir un compte auprès d’un établissement bancaire ;
 Tenir une comptabilité conformément aux règles en vigueur, laquelle peut
constituer un mode de preuve en cas de litige ;
 Conserver les correspondances et pièces justificatives pour une durée de 10
ans.

SECTION II. LA COMMERCIALITE DE L’ENTREPRISE : LE COMMERÇANT

Quand est-on commerçant ?

Le code de commerce répond à cette question en deux étapes :

 Dans une première étape, le code de commerce précise : «sont commerçants ceux
qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle» (Article
11 du CC) ;

 Dans une deuxième étape, il énumère les actes de commerce.

(Articles, 6, 7, 8, 9 ,10 CC).
38
 I- Les critères de la commercialité

Comme nous l’avons déjà mentionné précédemment l’article 6 du CC « la qualité du

commerçant s’acquiert par l’exercice habituel ou professionnel des activités…..). Aussi, le
CC énumère les actes caractéristiques de l’activité commerciale, dits actes de commerce
«par nature».
1- La commercialité par nature

Ainsi accomplit un acte de commerce par nature :

celui qui achète des denrées ou des marchandises pour les revendre, soit telles
quelles, c'est le cas du plus grand nombre des commerçants, soit transformées (ex. :
achat de tissus revendus sous forme de robes, manteaux, costumes, etc.) ;

celui qui achète des denrées ou des marchandises pour en louer l'usage (ex. :
achat de véhicule pour en faire la location) ;

celui qui entreprend la transformation des matières premières en objets de

consommation (ex. : c'est le cas des industriels) ;

celui qui achète ou vend pour le compte d'une personne (commissionnaire) (ex. :
achat de marchandises pour le compte d'un client étranger, vente de
marchandises pour le compte d'un producteur étranger) ;

celui qui met en présence le vendeur et l'acheteur d'un produit (ex. : l'intermédiaire
qui met en relation un fabricant de chaussures et le détenteur d'un lot de cuirs) ;

celui qui entreprend le transport de marchandises, (transport terrestre, maritime,

fluviale ou aérien) ;

celui qui reçoit des dépôts de fonds des particuliers et qui prête à d'autres
personnes (ex. : les banques) ;

celui qui se charge d'acheter ou de vendre des fonds de commerce ; etc.

En lisant l'article 6, 7, 8 et du CC, il est possible de dégager cinq types d'activités

commerciales par nature :

a) L'activité de négoce

Le premier acte de commerce de cet article est l'achat pour revendre. C'est le prototype
des actes commerciaux. Il caractérise le type d'activité commerciale le plus ancien.
Cette exigence d'un achat exclut du domaine commercial toutes les activités de
production et d'extraction. Ces derniers cependant sont cités par la loi.

 Critère de L'achat pour revente :

Ce qui est important, c'est l'intention de revendre ses produits et d'en tirer un bénéfice. Si
un commerçant n'arrive pas à écouler son stock, cette mévente ne change rien à sa
qualification de commerçant.

39
Autre exemple : Si j'achète un meuble et que je dois le revendre par manque de place, je
ne fais pas un acte de commerce. La jurisprudence exige que la revente soit destinée à
dégager un bénéfice.
Si un groupement de personnes achète et revend au même prix, l'activité de vente n'est
pas considérée comme commerciale car il n’y a pas d’intention spéculative.

 L’objet de l’achat pour revendre :

L'objet vise les biens meubles et les biens meubles incorporels.

L'achat d'immeubles pour les revendre. Il exclut du champ des actes de commerce les
achats d'immeubles lorsque l'acquéreur a «agi en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et
de les vendre en bloc ou par locaux ». Cette précision permet de distinguer l'activité du
marchand de biens, qui est commerçant, et celle du promoteur immobilier.
Exemples : Si un immeuble est rénové puis vendu, il s'agit d'une activité commerciale ; si
une maison est achetée et divisée en appartements, il s'agit d'un promoteur immobilier
donc d'une activité civile.

b) Les activités de production :

Sont donc exclues de la sphère de commercialité l'activité agricole et l'activité de

production intellectuelle.
Un exemple d'activité agricole: l'agriculteur vend des produits, des œufs pondus par des
poules qu'il nourrit avec son blé. Dans ce cas, il vend des œufs mais il n'y a pas d'achat
préalable, son activité est donc civile.

En revanche, sur le même exemple, s'il achète de jeunes animaux, il les engraisse avec des
aliments qu'il a achetés et revend les animaux sur les foires. Le CC précise que l'achat pour
revendre reste commercial même si une transformation s'intercale entre l'achat et la
revente.

Avec l'évolution (qui a semé le doute dans la qualification juridique de l'activité), la

jurisprudence a appliqué un critère : celui de la proportionnalité entre les opérations
d'achat pour revente et les opérations purement agricoles.

Selon le droit français « Sont réputées agricoles toutes les activités correspondant à la
maîtrise et à l'exploitation d'un site biologique de caractère végétal ou animal et
constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle.

Autre exemple : Un agriculteur qui, sur son terrain, a en plus une activité de chambre
d'hôtes, exerce une activité commerciale par nature (hôtellerie).

La production intellectuelle est une activité purement civile (production des auteurs,
compositeurs, artistes, écrivains, etc.). Les personnes exercent une activité civile et ce,
même si la production intellectuelle débouche sur le dépôt d'un brevet.

Lorsqu'une activité est brevetée, cela implique une certaine activité commerciale, mais
celle-ci demeure civile. Ceux qui sont chargés de commercialiser l'activité intellectuelle
sont cependant des commerçants.

La production intellectuelle concerne aussi les professions libérales, qui sont de nature civile
40
également (notaires, médecins, avocats, architectes, traducteurs...). Les membres de
cette profession ne sont pas commerçants.

En revanche, le pharmacien exerce une activité commerciale. On vise toutes les activités
d'enseignement, qui sont civiles même si cet enseignement se déroule dans une institution
de grande taille avec des moyens très importants.

c) Les activités d’extraction

En principe, l'activité d'extraction des matières premières relève du droit civil. Il existe
toutefois des exceptions. L’article 6 du CC considère l'exploitation des mines comme un
acte de commerce. Tout ce qui s'apparente à la fourniture de matières premières
constitue une activité commerciale.

Et si on considère les produits de la mer comme matière première, la loi estime que la
pêche maritime est commerciale si elle est pratiquée à bord d'un navire et qu'elle a pour
but la commercialisation de produits (Article 7 du CC).

d) Les activités de fourniture

De nombreux objets sont achetés pour être ensuite fournis. Cette catégorie d'actes de
commerce permet d'englober dans la sphère des actes de commerce des produits qui
seraient normalement exclus du champ d'application comme par exemple les matières
premières.

e) Les activités de transformation

Elles concernent l'entreprise de manufacture. Ce terme désigne la transformation d'une

matière, que ce soit manuellement ou par l'intermédiaire d'une machine. Mais toute
manufacture ne constitue pas une activité commerciale, il existe une manufacture
artisanale.

 L'objet de la transformation

La manufacture, c'est le travail sur une matière ou sur une matière qui est remise à une
personne par son cocontractant (garagiste avec voiture, teinturier avec linge).
Généralement, cette activité vise tous ceux qui réparent ou qui rénovent un bien, quel qu'il
soit. Les commerçants ne sont pas les seuls concernés, les artisans qui exercent une activité
de nature civile le sont également.

L'activité artisanale emporte par nature l'activité de transformation. Cependant, la

transformation n'est pas faite dans un but spéculatif alors que la transformation artisanale
repose sur l'absence de spéculation.
Selon le Droit français : «L'artisan se distingue du commerçant en ce que ses revenus
professionnels proviennent essentiellement de son travail manuel.

 Distinction entre activité commerciale et activité artisanale

Les artisans ont une activité voisine de celle des commerçants. Ils s’en distinguent :

soit par les conditions d’exercice de leur activité : la source de leurs revenus se
trouve surtout dans le travail qu’ils fournissent (Exemple : coiffeuse, conducteur de
taxi indépendant …) ;
41
 soit par l’appartenance de l’entreprise au secteur des métiers en raison de sa
dimension et de son objet (Exemple : entreprise de réparation automobile). La
distinction entre le commerçant et l’artisan permet à ces derniers de bénéficier des
dispositions juridiques favorables aux commerçants mais d’échapper à certaines
obligations de la profession commerciale.

2- La commercialité par accessoire

C’est l’acte accomplit par le commerçant pour l’exercice de sa profession. Ainsi l’achat
d’une camionnette fait par un marchand de légumes pour lui permettre de transporter ses
marchandises, s’il n’est pas un acte de commerce par nature (le véhicule n’est pas
acheté pour être revendu avec profit), n’en est pas moins acte de commerce puisqu’il est
fait pour faciliter l’exercice de ce commerce.

En revanche les actes que le commerçant accomplit sans rapport avec l’activité
commerciale sont des actes civils (achat d’une maison, d’un véhicule pour un usage
privé).

L'activité commerciale suppose l'accomplissement d'actes de commerce. Pour autant,

s'agit-il simplement d'actes de commerce ?

Exemple : Une personne loue un local pour stocker ses marchandises dans le but de les
revendre. Elle a accompli un acte de commerce car elle a pratiqué le négoce. Elle a
appliqué un acte civil car elle a loué un immeuble. Mais cette location étant prise en vue
d'un acte de commerce, elle apparaît comme l'accessoire d'un acte de commerce. Il
existe un principe en droit français selon lequel l'accessoire suit le principal.

 Le principe de l'accessoire

La théorie de l'accessoire permet de regrouper différents actes ou faits juridiques autour de

l'acte principal pour lui appliquer un seul et même régime juridique, celui du principal.
Cette théorie permet de comprendre que l'activité commerciale comprend l'application
d'actes de commerce mais aussi d'autres actes de nature civile. Et puisque les actes de
nature civile sont accessoires aux actes de commerce, alors ces derniers seront assimilés
aux actes de commerce. L'intérêt est que ces deux actes, le principal et l'accessoire, aient
le but de satisfaire l'activité commerciale. Un acte peut être un acte commercial à deux
conditions : l'auteur doit être commerçant et l'acte doit avoir été accompli pour les
besoins du commerce.

 Les applications de l’accessoire

La commercialité par accessoire englobe d'abord tous les contrats nés pour les besoins du
commerce et ceux conclus pour les besoins de ce commerce. (Exemple : achat matériel,
emprunt bancaire, contrat d'assurance). Cette commercialité par accessoire permet
d'intégrer dans le droit commercial toutes les opérations qui portent sur le fonds de
commerce. Le fonds de commerce est l'outil privilégié de l'activité commerciale. Ainsi, la
cession est considérée du côté du vendeur comme le dernier acte de son exploitation
commerciale, alors que du côté de l'acquéreur c'est son premier.
La jurisprudence a étendu la commercialité par accessoire.

42
 3- La commercialité par la forme

Certains actes tirent leur commercialité non pas de leur objet, mais par leur forme. Ainsi,
certains actes sont commerciaux, quelle que soit l’activité de celui qui les fait, en raison de
leur forme : signature d’une lettre de change, activité exercée par certaine type de
société.

 La Lettre de change

La lettre de change est un effet de commerce, un instrument de crédit. On l'appelle aussi «

traite ».

Une lettre de change est un écrit par lequel une personne appelée « tireur » donne ordre à
une autre personne appelée « tiré » de payer à une date déterminée une certaine somme
d'argent à une certaine personne appelée « bénéficiaire ».

Exemple : l'entreprise B obtient de son fournisseur A un délai pour régler le prix de la

marchandise. B a un mois pour payer A. Pendant ce mois, A a besoin d'argent pour régler
ses propres fournisseurs. Dans ce cas, il va vendre, c'est-à-dire qu'il va mobiliser sa créance
contre B. Il va vendre sa créance auprès d'une banque C, en échange d'un crédit.
Le fournisseur A va tirer une lettre de change par laquelle il va donner l'ordre à B de payer
C.
La lettre de change réalise donc le transfert d'une créance. Tous les engagements qui
résultent de la lettre de change sont soumis au droit commercial.
Autrement dit, même si la lettre de change a été souscrite par un non commerçant en
raison d'une dette civile, elle sera soumise au droit commercial.

De fait, tout le contenu relatif aux lettres de changes n'est connu que par les tribunaux de
commerce. La lettre de change est un instrument de crédit - à ne pas confondre avec le
chèque, qui est un instrument de paiement et où le tiré est toujours une banque. De plus, le
paiement est à vue, c'est-à-dire immédiat. Le chèque est soumis au droit civil alors que la
lettre de change est soumise au Droit Commercial.

A retenir
Pour être commerçant il faut faire des actes de commerce par nature

Seule la pratique d’actes de commerce par nature donne la qualité de commerçant. Il est
évident que les actes de commerce par accessoire ne donnent pas cette qualité : ils ne
sont, eux-mêmes, commerciaux que parce qu’ils sont faits par un commerçant. Quant à la
signature répétée de lettres de change, la loi estime logiquement que cela n’est pas une
activité professionnelle, donc, elle ne peut donner la qualité de commerçant.

Pour être commerçant il faut faire des actes de commerce

professionnellement

L’activité commerciale doit être exercée de façon répétitive et régulière. Une personne
qui réaliserait ponctuellement un acte de commerce ne serait pas commerçante. La
profession peut être considérée comme l’exercice d’une activité dans un but lucratif. Une
profession est destinée à procurer des ressources. La répétition d’actes de commerce doit
constituer un état dont l’intéressé tire les moyens de vivre pour qu’elle donne la qualité de
commerçant.

43
 L’exercice de la profession doit être pratiqué de manière personnelle et
indépendante :
Le gérant salarié d’une entreprise n’agit pas pour son compte mais pour celui de son
employeur. Il n’a pas d’indépendance, il n’est donc pas commerçant bien qu’il fasse des
achats pour revendre avec bénéfice.

L’exercice de la profession doit être pratiqué à titre principal :

Pour être commerçant il ne suffit pas d’exercer une activité commerciale à titre
professionnel et de façon indépendante, il faut aussi que les activités commerciales
exercées ne soient pas une simple conséquence, un simple prolongement d’une activité
civile qui constituerait la profession principale. Ainsi l’association sportive (dont l’activité est
civile) qui vendrait des équipements avec un léger bénéfice qu’elle utiliserait pour
moderniser ou entretenir les salles ne serait pas commerçantes.

L’exercice professionnel du commerce s’acquiert par l’exercice habituel ou

professionnel des activités énumérées par le Code :
La qualité du commerçant est subordonnée à l’exercice d’une activité commercial à titre
habituel ou professionnel et à titre personnel (au nom et pour le compte de l’intéressé).
(Actes de commerce par nature).

Le caractère professionnel : la profession suppose une organisation et une compétence et

que le professionnel agit dans un but intéressé c’est-à-dire contre rémunération.

Les différentes catégories du commerçant :

On distingue les commerçants de droit, les commerçants de fait et les commerçants avec
fonds de commerce de ceux sans fonds de commerce.

 Les commerçants de droit : sont ceux qui exercent une activité commerciale en
respectant les règles légales relatives au commerce.
 Exercice de l’activité commerciale à titre habituel ou professionnel et pour
leur compte :
 Immatriculation au registre de commerce :
 Tenue d’une comptabilité.
 Les commerçants de fait : sont ceux qui exercent une activité commerciale à titre
professionnel ou habituel, mais ils ignorent totalement la loi commerciale, ils ne sont
pas immatriculés au registre de commerce et ne tiennent pas de comptabilité.

SECTION III : LES CONDITIONS JURIDIQUES DE L’EXERCICE DU COMMERCE

Le principe, l’exercice du commerce est libre. Tout le monde bénéficie de cette liberté.
C’est une valeur constitutionnelle. Toute personne peut créer une entreprise dans le
domaine de son choix. Certaines activités sont cependant interdites et des conditions sont
imposées pour exercer certains commerces.
Ces interdictions et limitations tiennent soit aux personnes, soit au commerce envisagé.

I- Les conditions et limitations liées à la personne du commerçant

La jurisprudence et la doctrine précisent que pour être réputé commerçant, il faut être
indépendant dans son activité. Le commerçant perd sa liberté ou son indépendance à
44
cause d’une incapacité, d’une incompatibilité de la condition de commerçant avec la
situation juridique où il se trouve, ou à cause d’une interdiction légale ou à cause d’une
sanction, ou d’une déchéance qui frappe l’intéressé.

1- Les incapacités : Capacité judiciaire ou commerciale

La capacité juridique doit être respectée. Seul un majeur peut être commerçant, cela
signifie que le mineur, ne peut être commerçant, de même que les majeurs incapables.
Cette règle est fondée sur un souci de protection des tiers et de l’incapable lui-même,
l’exercice du commerce créant des risques sérieux tant pour le commerçant que pour son
environnement.

La capacité pour exercer le commerce obéit aux règles du statut personnel

(Moudawana). On distingue le mineur commerçant et le majeur incapable.

a) Le mineur commerçant

 Le mineur marocain musulman

On applique au mineur marocain musulman les règles de la Moudawana ou code de

statut personnel musulman. Selon la Moudawana, l’âge de la majorité légale est fixé à dix
huit années grégoriennes révolues (Article 209 Moudawana).

Pour pouvoir exercer le commerce, Il faut donc jouir de la capacité juridique: avoir 18 ans.

La déclaration anticipée de majorité / Tarchid ou émancipation, (Article 218), à 16 ans, le

mineur ou son représentant légal peut demander au tribunal de déclarer sa majorité de
manière anticipée.

La Loi lui autorise à exercer le commerce sous certaines conditions. Celui-ci doit être
émancipé, il doit être spécialement autorisé à exercer le commerce par son père ou par
sa mère ou par son tuteur.

L'acte d'autorisation doit être enregistré et affiché au tribunal de première instance du

domicile commercial du mineur.

Le mineur doué de discernement (+12 ans), l’article 225 Moudawana) dispose que les
actes du mineur doué de discernement sont valables s’ils lui sont pleinement profitables et
sont nuls s’ils lui sont préjudiciables.

L’article 226 de la Moudawana dispose que le mineur doué de discernement (+12 ans)
peut recevoir une partie de ses biens afin de l’administrer à titre d’essai après autorisation
du tuteur légal ou du juge. Cette autorisation doit être inscrite au registre de commerce
(Article 13 CC). Pour avertir les tiers qu’ils traitent avec un mineur et pour le protéger
puisque les tiers ne pourront lui opposer la nullité d’un acte en se basant sur sa condition
de mineur.

 Le mineur marocain de confession hébraïque

Il obéit à la loi de son statut personnel. Il est majeur à 20 ans mais peut exercer une activité
commerciale à sa puberté si ses parents l’acceptent.

45
  Le mineur étranger (Article 15 CC)

«Est réputé majeur tout étranger ayant atteint 20 ans révolus même si sa loi nationale
prévoit un âge de majorité supérieure à celui qui est édicté par la loi marocaine ». (Ex : sa
loi dit 21 ans).
Quand un étranger n’a pas l’âge de la majorité requis par la loi marocaine et qu’il est
réputé majeur par sa loi nationale, il ne peut exercer le commerce qu’après autorisation
du tribunal (Ex : sa loi dit majeur à 16 ans.) (Article 16 CC).

b) Le majeur incapable

Les personnes âgées de 18 ans peuvent ne pas être capables en raison de maladies
mentales, de faiblesse d’esprit. Ainsi, l’article 217 Moudawana écarte la capacité en ce
qui concerne l’aliéné mental ou de prodigalité. (Le dément et celui qui a perdu la raison).
L’article 228 aligne le prodigue (qui dilapide ses biens) et le faible d’esprit sur le mineur
doué de discernement (actes valables s’ils sont profitables).

Les incapables majeurs ne peuvent pas créer leur entreprise. Ils ne possèdent pas la
capacité commerciale, uniquement la capacité civile.

c)La femme mariée

Les conditions relatives l'exercice du commerce par la femme ont énormément évolué au
Maroc. La législation antérieure (art 6 du DCC) précise que la femme ne peut faire le
commerce sans le consentement de son mari. Aujourd'hui, la femme mariée est
complètement émancipée de ce point de vue, elle peut donc exercer le commerce sans
l'autorisation préalable de son mari (Article 17 CC).

2- Incompatibilités :

La capacité commerciale ne peut pas tomber sous le coup d’une incompatibilité.

L’incompatibilité consiste à se trouver simultanément dans deux conditions juridiques, deux

statuts, dont les règles précises ne peuvent être appliquées en même temps. L’intéressé
doit faire son choix.
L’exercice du commerce est incompatible avec certaines professions telles que celles :

a) Les membres des professions libérales

Avocats et l’appartenance à des professions libérales ou experts comptables sauf s’ils

l’exercent dans le cadre d’une société commerciale ; ou architectes sauf s’ils font
accomplir aussi des tâches de construction ou promotion libérale ; ou médecins,
commissaires aux comptes, conseils juridiques…

La méconnaissance des incompatibilités entraine des sanctions pénales et disciplinaires

(Radiation du barreau pour l’avocat). Mais les actes de commerce demeurent valables et
le contrevenant est considéré comme un commerçant de fait.
On justifie l’existence d’une telle incompatibilité par le caractère digne des professions
visées. Mais en réalité, les incompatibilités paraissent s’expliquer par un motif de
conscience professionnelle et parfois de conflit d’intérêt

46
 b) Les officiers ministériels et auxiliaires de justice

Notaires, Huissiers et Adoul.

c) Les fonctionnaires publics (civils et militaires)

Le commerce est considéré comme incompatible avec l’exercice d’autres activités

notamment la fonction publique (Article 16 Dahir 24 février 1958 portant statut général de
la fonction publique), (fonctionnaires de l’administration, magistrats, militaires). Les
incompatibilités paraissent s’expliquer par un motif de conscience professionnelle et parfois
de conflit d’intérêt (commerçant voulant réaliser un bénéfice alors que le fonctionnaire est
inspiré par l’intérêt général.
Cependant, le fonctionnaire peut financer une activité commerciale qui sera gérée par
quelqu’un d’autre.
Aussi, certaines activités commerciales ne peuvent être exercées par des personnes
physiques mais seulement par des sociétés, telles, par exemple les activités bancaires, les
activités de recherche et d'exploitation d'hydrocarbure, etc.

3- Les interdictions

La capacité commerciale ne peut pas tomber sous le coup d’une interdiction.

a) La Loi interdit à certains condamnés d’exercer le commerce

Il s’agit notamment des personnes condamnées à des peines d’emprisonnement à plus de

trois ans pour crime ou délit. (Vol, escroquerie, abus de confiance délits fiscaux, …)

b) Les personnes ayant subi une faillite judiciaire

Les personnes mises en faillite ne peuvent plus exercer une activité commerciale.

Ainsi, l'exercice d'une activité commerciale est interdit à toute personne contre laquelle a
été prononcée la faillite personnelle ou l'interdiction de gérer.

La faillite personnelle entraîne l'interdiction de diriger ou de contrôler une entreprise. Cette

faillite intervient à l'occasion d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation
judiciaire et entraîne un certain nombre de restrictions pour les personnes concernées.

c) Les étrangers au Maroc

Les étrangers au Maroc n’ont le droit d’exercer le commerce sauf autorisation

administrative.

4- Les déchéances (Articles 711, 712, 713, 714, 715, 716, 717, 718 de CC)

La déchéance est une mesure privative de la liberté d’exercer une profession

commerciale qui est prononcée par le tribunal. (Pour au moins 5 ans). En vertu de l’article
711CC «La déchéance commerciale emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou
contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale et
toute société commerciale ayant une activité économique».

47
  La déchéance concerne par exemple le dirigeant de société qui a disposé
des biens de la société comme les siens, ou qui a poursuivi abusivement dans
un intérêt personnel une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à
la cessation de paiement de la société (Article 706 CC).

 Certaines personnes sont interdites à exercer une activité commerciale sur un

défaut d’honorabilité. Exemple : Personnes condamnés pour des infractions
en relation avec les affaires (vol, abus de confiance, escroquerie).

 Certaines personnes sont déchues ont pour objectif de protéger le monde

des affaires contre les personnes indésirables.
Ces personnes n'ont pas/plus le droit de gérer une entreprise suite à
des fautes particulièrement graves qu'elles ont pu commettre.
Exemple : Personne condamnée à une peine d'emprisonnement de
plus de 3 mois (vol, abus de bien sociaux, escroquerie..). Il s'agit
souvent d'une exclusion temporaire.

La loi interdit à certains condamnés d’exercer le commerce. Il s’agit

notamment des personnes condamnées à des peines d’emprisonnement
pour crime, vol, escroquerie, abus de confiance …

Officiers ministériels déchus et non réhabilités.

La déchéance peut être prononcée à vie ou pour un certain temps ;

La demande de réhabilitation se fait auprès du juge qui prononce un jugement de
réhabilitation.
Le jugement de déchéance ou de réhabilitation est inscrit au registre de commerce.

II- Les interdictions et limitations liées au commerce envisagé : Les

commerces interdits ou réglementés

1- Les activités interdites

Certaines activités demeurent interdites pour des raisons de:

Défonce nationale;
Sécurité ;
Vente des armes et explosifs pour préserver l’ordre public;
Vente les organes humains pour préserver la moralité
Vente du corps humain (Prostitution), pour préserver la moralité
Vente de la drogue pour préserver la santé publique…)
Loterie, Jeux de hasard, casinos réservés aux entreprises ayant une autorisation de
l’Etat. (Moralité publique) ;
Un monopole de l’État (les minerais ex : phosphates, le pétrole); les individus ne
peuvent exercer le commerce dans un domaine monopolisé par l’ETAT (Ex : Le
transport ferroviaire) ;

Un autre cas d’interdiction, c’est l’interdiction d’exercer le commerce faite : aux

associations soumises au Dahir du 15 novembre 1958, aux partis politiques et aux syndicats.

48
 2- Les activités réglementées:

Certaines activités requièrent un titre ou une autorisation administrative préalable ou

particulière.

Certaines activités nécessitent la détention d’un diplôme par exemple la

pharmacie, les laboratoires d’analyses médicales, les opticiens,…
Il s’agit de produits dangereux pour la santé ou une activité dangereuse qui exige
des conditions d’exploitation spécifiques.
L’autorisation délivrée dans ce cas a un caractère personnel.

Certains commerces nécessitent la détention d’une licence autorisation donnée

par les pouvoirs publiques (Exemple : agence de voyage).

Le transport dont l’activité peut se révéler dangereuse pour la santé.

 l’autorisation n’a pas un caractère personnel.
 autorisation pour le transport : Agrément.

Les activités de banque et l’activité d’assurance dont l’activité peut se révéler

dangereuse pour le patrimoine du consommateur.

Les activités réglementées sont soumises au contrôle. En cas de non respect des conditions
d’exploitation, il y a retrait de l’autorisation.

3- Les activités libres

Sont celles qui ne sont ni interdites ni réglementées. À charge pour le commerçant

d’accomplir les autres démarches juridiques: l’immatriculation….

SECTION IV : LES OBLIGATIONS DU COMMERÇANT

L’entreprise commerciale exerce son activité dans un contexte économique et social qui
l’influence et sur lequel réciproquement elle agit. Afin de protéger l’entreprise et les tiers
qui traitent avec elle contre les risques du commerce, la Loi a prévu des protections
légales qui créent pour l’entreprise commerciale des obligations diverses.

1- L’obligation d’immatriculation (de publicité légale)

C’est la démarche juridique qui permet au commerçant de se faire connaître par l’État.
Elle est accomplit auprès du Registre de Commerce

Cette obligation est destinée à fournir aux tiers des informations sur l’entreprise. Elle consiste
aux formalités qui s’effectuent essentiellement lors de la création de l’entreprise, mais aussi
au cours de sa vie, si certains éléments initialement fournis sont modifiés.

Le commerçant communique des informations sur :

Sa personne (nom et prénom, âge, régime matrimonial); vérification de la capacité

juridique et commerciale;

Sur son activité : libre? Réglementée ou interdite?

49
 Adresse du commerce…

S’il s’agit d’une société, vérification des conditions juridiques de constitution des
sociétés.
La première obligation qui pèse sur le commerçant est l’immatriculation au registre du
commerce. C’est le point de départ de l’activité commerciale.

1- L’obligation d’Immatriculation au registre de commerce :

La publicité a pour objet de faire connaitre aux tiers l’identité du commerçant, son
domaine d’activité.
Le registre du commerce est un service du greffe du tribunal de première instance ou du
tribunal de commerce qui regroupe certains renseignements concernant les commerçants
individuels et les sociétés.
C’est aussi un document public (livre, registre) dans lequel le greffier enregistre les
demandes d’immatriculation (commerce individuel ou société).

L’immatriculation : c’est l’attribution d’un numéro du RC que le commerçant doit faire

figurer sur tous ces documents (facture, bon de commande…).

Le registre du commerce est un livre public mais le droit de l’utiliser ne bénéficie qu’aux
personnes ayant un intérêt à le consulter en payant des frais

a) Organisation du registre de commerce

En vertu de l’article 27 CC, le registre du commerce est constitué par des registres locaux
et un registre central.

Registre local de commerce (Article 28 CC :

Il est tenu par le secrétariat-greffe du tribunal compétent. Il est placé sous la surveillance
du Président du Tribunal ou par un juge qu’il désigne chaque année à cet effet.

Le registre central de commerce (Article 31 CC) :

Il est tenu par l’Administration, l’office marocain de la propriété industrielle et commerciale

(OMPIC). Toutefois, sa constitution ne peut avoir lieu qu’en présence du préposé à la
tenue de ce registre.

Le registre central du commerce est public (Article 32 CC).

Le registre central du commerce reçoit toutes les déclarations des Secrétariats greffes des
tribunaux de commerce.

Le Secrétaire greffier transmet au registre central un exemplaire des déclarations qu’il a

enregistrées au cours du mois précédent, aux fins d’immatriculation ou de modification ou
de radiation.
Le registre central est composé de deux registres distincts, l’un pour les personnes
physiques et l’autre pour les personnes morales.

50
Chaque registre est divisé en autant de volumes qu’il y a de tribunaux.
Il est destiné à :

Centraliser, pour l’ensemble du Royaume, les renseignements mentionnés dans les

divers registres locaux ;

Délivrer les certificats relatifs aux inscriptions des noms de commerçant,

dénominations commerciales et enseignes et les certificats et copies relatifs aux
autres inscriptions qui y sont portées ;

Publier au début de chaque année, un recueil donnant tous les renseignements sur
les noms des commerçants, dénomination commerciales et enseignes qui lui sont
transmis (Art. 33 CC).

b) Fonctionnement du registre de commerce

Toute inscription au registre du commerce d’un nom de commerçant ou d’une
dénomination commerciale doit être effectuée au secrétariat-greffe du tribunal du lieu de
situation de l’établissement principal du commerçant ou du siège de la société.

Les inscriptions au registre du commerce comprennent les immatriculations, les inscriptions

modificatives et les radiations.

2- Les immatriculations au registre de commerce

Elles sont tenues de se faire immatriculer au registre du commerce les personnes physiques
et morales, marocaines ou étrangères, exerçant une activité commerciale sur le territoire
du Royaume.

a) Délai

L’immatriculation des personnes physiques doit être requise dans les trois mois de
l’ouverture de l’établissement commercial ou de l’acquisition du fonds de
commerce.

L’immatriculation des personnes morales doit être requise dans les trois mois de leur
création ou de leur constitution. Il en est de même des succursales et agences
marocaines ou étrangères.

b) Déclaration d’immatriculation

L’immatriculation au registre de commerce ne sera reçue par le secrétaire-greffier que sur

la production d’un certificat d’inscription au rôle d’imposition à l’impôt de la taxe
professionnelle (Patente). L’immatriculation du commerçant est requise sur demande
écrite du commerçant ou de son mandataire.

Elle doit comporter certaines mentions obligatoires :

Pour les commerçants personnes physiques, la déclaration d’immatriculation doit

comporter tous les éléments permettant d’identifier ledit commerçant (Nom,
prénom, date de naissance, nationalité, l’activité exercée, le siège de son
entreprise, l’origine du fonds de commerce et l’enseigne si l’intéressé en possède,

51
 date du certificat négatif pour l’inscription du nom commercial.

Pour les commerçants personnes morales (de droit public ou privé) : la déclaration
d’immatriculation doit indiquer pour les sociétés commerciales : les éléments
permettant d’identifier les associés, actionnaires, la raison sociale, l’objet de la
société, l’activité exercée, le siège social, la forme juridique de la société, le
montant du capital social.

c) Effet de l’immatriculation

L’inscription au Registre de commerce entraîne une présomption simple de la

qualité de commerçant : la présomption de commercialité.

Les personnes physiques ou morales immatriculées au registre de commerce sont

présumées, sauf preuve contraire, avoir la qualité de commerçant. Les personnes qui ne se
font pas immatriculer ne peuvent se prévaloir à l’égard des tiers de leur qualité de
commerçant mais restent soumises à toutes les obligations découlant de cette qualité.

Les commerçants non inscrits risquent une amende et ne bénéficient pas de la

présomption de commercialité.

Les personnes assujetties à l’immatriculation ou ses mandataires encourent une amende

de 1.000 à 5.000 DHS s’ils ne remettent pas la déclaration d’immatriculation ou d’inscription
à l’expiration du délai d’un mois à compter de la mise en demeure adressée par
l’administration.
La même sanction est infligée en cas d’immatriculation à titre principal dans plusieurs
registres locaux ou dans un même registre local sous plusieurs numéros et en cas de non
indication dans ses factures, lettres ou autre document commercial destiné aux tiers, le
numéro et lieu d’immatriculation au RC.

3- Les inscriptions modificatives

Toute modification de l’activité professionnelle, de la situation personnelle ainsi que

demande de radiation doit être signalée.
Elles ne concernent que le changement ou la modification qui portent sur les faits qui ont
fait l’objet d’une inscription au registre du commerce (ex : vente, apport en société ou
nantissement du fonds de commerce ; déplacement du siège social, modification du
capital de la société ; changement d’adresse, nom de famille d’activités…).

4- La radiation

C’est la suppression d’une immatriculation au registre du commerce. Elle peut intervenir

soit en cas de cassation d’activité commerciale soit après le décès du commerçant, soit
en cas de dissolution d’une société.

Les différents renseignements à fournir :

La situation juridique du futur commerçant, son état civil, sa forme juridique, sa

durée, l’identité des dirigeants pour les sociétés ;
L’adresse du lieu d’exploitation, du siège social, des succursales ;
Le montant du capital ;

52
 La nature de l’activité.

 Un numéro d’immatriculation au RC est attribué à l’entreprise.

 Toute modification, survenant dans les caractères de l’entreprise, doit donner lieu à
une déclaration modificative au RC.

Toute entreprise cessant son activité doit demander sa radiation du RC dans le mois qui suit
la cessation d’activité ou la liquidation

II-Les conséquences juridiques de l’inscription au Registre de commerce

Le RC est un registre public. Toute personne intéressée peut le consulter. Le numéro

d’inscription au RC doit être mentionné sur tous les documents de l’entreprise :
facture, lettres, publicité… afin que les tiers le connaissant puissent obtenir du RC les
renseignements qui leurs sont utiles.

Les sociétés ont la personnalité morale à dater de leur inscription au registre de

commerce.

Commerçants de fait (Le commerce informel) : Ils ne sont pas immatriculés au RC

commerçants de droit Tirent avantage du commerce (bénéfices) sans être soumis
aux obligations des commerçants (impôts…) Commerçant ambulant.

Commerçants de droit : Ils Exercent le commerce et en supportent les charges.

Les commerçants de droit bénéficient des avantages accordés par la loi (droit au
bail…).

Effet de l’immatriculation sur les sociétés : L’immatriculation a pour conséquence de

doter la société (le groupement) de la personnalité morale distincte de l’existence
des personnes physiques qui l’ont créées.

III-Les obligations fiscales

1- Se faire connaitre auprès de l’administration fiscale

Le commerçant doit se faire connaître de l’administration fiscale pour payer les

impôts directs et indirects. Au cours de la vie de l’entreprise, il devra informer le
centre des impôts de toute modification des caractères de l’entreprise qui le
concerne (changement de siège social, de forme juridique, par exemple), et de
sa volonté de modifier son régime d’imposition.

2- Identifiant fiscal

La patente (Taxe professionnelle) que le commerçant doit coller sur les murs de
son commerce.

3- Obligation de déclaration des revenus pour payer ses impôts

S’il s’agit d’une société : option pour l’IR ou l’IS (les sociétés de personnes). Pour les sociétés
de capitaux, soumises d’office à l’IS.

53
 III-Les obligations comptables

Le Code de Commerce impose à tous les commerçants, personnes physiques ou morales,

de tenir une comptabilité (Article19 à 26 CC).
L’article 19 al1 CC dispose « Le commerçant tient une comptabilité conformément aux
dispositions de la loi n° 9-88 relative aux obligations comptables des commerçants
promulguée par le dahir n° 1-92-138 du joumada II 1413 / 25 décembre 1992 ».

La tenue de la comptabilité présente un intérêt pour :

 l’Etat puisque l’assiette des impôts est calculée sur le chiffre d’affaire.

 L’entreprise à qui la comptabilité permet de contrôler et de maîtriser son

fonctionnement, sa gestion et ses résultats.

 Les tiers (fournisseurs, banquiers) qui sont informés de la solvabilité de l’entreprise.

La Loi comptable impose la tenue de certains livres comptables et des procédures

d’enregistrement et de contrôle.

1- L’objet de l’obligation comptable

L’article 1er de la loi n° 9-88 dispose que les commerçants doivent procéder à
l’enregistrement comptable des mouvements affectant les actifs et passifs de l’entreprise.

Comment tenir cette comptabilité ?

 régulièrement, sans oubli….

 Sans ratures ni rajouts…
 Les livres comptables doivent être cotés et paraphés par le président du
tribunal de 1ère instance ou le président du Tribunal de commerce.

 Les livres comptables obligatoires

A quoi servent les livres comptables?

 La transparence des affaires ;

 C’est un moyen de preuve dans les litiges entre commerçants.
o Comptabilité bien tenue : preuve valable pour le juge.
o Comptabilité mal tenue joue contre le commerçant, c’est une preuve
contre lui.

Tout commerçant tient obligatoirement trois livres.

 Le livre journal sert à enregistrer toutes les opérations effectuées par l’entreprise au
jour le jour.
 Le grand livre permet de classer méthodiquement dans des comptes ouverts les
écritures portées chronologiquement au livre journal.
 Le livre inventaire sur lequel on reporte chaque année l’inventaire, le bilan le
compte de résultat et l’annexe.

54
  le livre-journal

C’est un recueil où sont enregistrés tous les mouvements qui affectent ses actifs et
passifs, de manière chronologique, sans blanc, ni altération (dégradation) opération
après opération, au jour le jour.

Tout enregistrement sur le livre-journal doit indiquer l’origine, le contenu de l’opération

et l’imputation du mouvement enregistré, ainsi que les références des pièces
justificatives d’appui.

 Le grand-livre

Il permet de classer méthodiquement dans des comptes ouverts les écritures

portées chronologiquement au livre journal. il reproduit les écritures du livre-journal,
selon le plan de comptes de l’entreprise commerciale. Une fois saisie dans le livre-
journal, l’opération est décrite dans son évolution suivant les différents comptes.

 Le livre d’inventaire

Il permet de contrôler au moins une fois par exercice,(12 mois), l’existence et la

valeur des éléments de l’actif et du passif du patrimoine de l’entreprise. Il se
présente sous forme d’un tableau descriptif et estimatif des éléments visés. Ce sont
ces données que le droit fiscal prend en considération pour l’établissement du
bénéfice imposable.

Le livre inventaire sur lequel on reporte chaque année l’inventaire, le bilan le

compte de résultat et l’annexe.

 Les documents de synthèse

A partir de ses livres comptables, l’entreprise doit établir des documents annuels à la fin de
son exercice. Ces documents comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe.

 Le bilan

Il décrit séparément les éléments actifs et passifs de l’entreprise, et fait apparaître, de

façon distincte, les capitaux propres.
C’est un résumé de l’inventaire exprimant les mêmes résultats sous forme de tableau
synthétique en deux colonnes.

 Le compte de résultat (ou l’état des soldes)

Il récapitule les produits et les charges de l’exercice et permet donc, par différence, de
déterminer le résultat de l’exercice. Il précise ainsi le processus de l’autofinancement.

 L’annexe

Elle complète et commente les informations fournies par le bilan et le compte de résultat.

Le livre journal et le livre d’inventaire doivent être tenus chronologiquement, sans blanc, ni

55
altération. Ils doivent être cotés et paraphés par le greffier du tribunal de première
instance. Ces précautions permettent d’éviter des modifications frauduleuses de
comptabilité qui pourraient être faites soit pour tromper le fisc, soit pour tromper la justice,
les livres comptables servant de preuve aux commerçants.

2- Rôle probatoire

En cas de litige entre deux commerçants :

La preuve est libre par tous les moyens (livres comptables, factures…)

En cas de litige entre deux particuliers :

Une preuve littérale (un contrat écrit).

En cas de litige mixte entre un commerçant et un particulier (la preuve croisée) :

Si le commerçant est demandeur : il doit prouver ses prétentions en ramenant
la preuve littérale (un contrat écrit)
Si le particulier est demandeur, il a la possibilité d’invoquer la preuve libre, les
livres comptables du commerçant, facture,

La comptabilité est admise par le juge pour faire preuve entre commerçants à raison des
faits de commerce (Article 19 CC). Le juge peut ordonner, dans le cadre de litige la
représentation (uniquement les écritures intéressant l’affaire), ou la communication des
documents comptables (production intégrale des documents comptables) ordonnée
exceptionnellement (affaire de succession partage, redressement ou liquidation judiciaire).

La force probante de la comptabilité n’est pas uniforme :

 La comptabilité régulièrement tenue peut faire preuve en faveur de celui qui la
tient, mais seulement entre commerçants et pour des faits de commerce (Article19
al2 CC).
 Les documents comptables ne font pas preuve contre les non commerçants.
 Les documents comptables font preuve contre commerçant qui les tient même s’ils
sont irrégulièrement tenus (Article 20 CC).

IV- Les autres obligations

1- Ouverture d’un compte bancaire ou postal

Le commerçant devra obligatoirement utiliser un compte-chèques pour

recevoir ou effectuer certains payements.

Les règlements importants (> à 10 000 Dh) doivent légalement être payés par
chèque. Cela permet au fisc d’opérer un contrôle plus sûr que si les
règlements étaient réalisés en espèces. Aussi pour la transparence dans les
affaires

2- Présentation et observation des documents comptables (livres de commerce).

Les documents comptables et les pièces justificatives doivent être conservés

pendant 10 ans. Les originaux des correspondances reçues et les copies des
correspondances envoyées doivent également être conservés pendant 10
ans car ce sont des moyens de preuves valables en droit commercial.

56
 Pourquoi ?

 Pour la transparence
 Ce sont des moyens de preuve valables entre commerçants.

3- Information des organismes sociaux

Cas du commerçant employeur :

Il doit déclarer ses salariés à la Caisse Nationale de la Sécurité sociale (CNSS) pour
qu’ils puissent bénéficier du régime de protection sociale.

Payer ses cotisations sociales

L’entreprise doit s’affilier aux différents régimes de la sécurité sociale :

 régime général pour les salariés de l’entreprise ;
 régime de retraite.

V- Les prérogatives des commerçants

1- Chambres de commerce

Les commerçants sont électeurs et éligibles aux chambres de commerce, d’industrie et

des services (CCIS) ;
C’est un organisme professionnel où sont représentés les commerçants
détaillants, les entreprises industrielles et les entreprises de services
Organe consultatif.

2- Le droit au bail

Un droit qui permet au commerçant locataire d’exiger le renouvellement de son bail

commercial.

CHAPITRE III : LES BIENS DE L’ENTREPRISE : LE FONDS DE COMMERCE

Toute entreprise, individuelle ou collective, réunit pour atteindre son objectif, des biens sans
lesquels l'exploitation serait impossible. Parmi ces biens, il y a le fonds de commerce.

Dans le langage courant le terme «fonds de commerce» est souvent utilisé. Il est associé
dans l’esprit du public à deux idées : c’est une richesse et c’est la manifestation de la
réussite commerciale de l’entreprise, c’est-à-dire du chiffre d’affaires réalisés. «Un fonds a
d’autant plus de valeur que l’entreprise a plus de clients».

La loi définit le fonds de commerce étant «un bien meuble incorporel constitué par
l’ensemble de biens mobiliers affectés à l’exercice d’une ou de plusieurs activités
commerciales». Il est régi par le livre II (Article 79-158) du code de commerce. Il est
constitué par la clientèle et l’achalandage (marchandise) et par tous autres biens
nécessaires à son exploitation.

Le fonds de commerce permet d’une part aux commerçants de protéger leurs

clientèles contre les attaques des concurrents et donner à celle-ci la plus grande

57
stabilité et d’autre part au créancier une meilleure garantie de leurs intérêts.
Exemple : une épicerie, une boulangerie un magasin, une usine, un cinéma, une école un
hôtel …etc.

SECTIONS I : LES ELEMENTS DU FONDS DE COMMERCE

Au terme de l’article 80 al 1 du Code de commerce, «le fonds de commerce comprend

obligatoirement, la clientèle et l'achalandage ». De plus, il englobe l’article 80 al 2 «tous
autres biens nécessaires à l'exploitation du fonds tels que le nom commercial, l'enseigne, le
droit au bail, le mobilier commercial, les marchandises, le matériel et l'outillage, les brevets
d'invention, les licences, les marques de fabrique, de commerce et de service, les desseins
et modèles industriels et, généralement, tous droits de propriété industrielle, littéraire ou
artistique qui y sont attachés ».

Cette énumération n’est pas limitative. De nombreux éléments peuvent être adjoints
comme un contrat de crédit-bail mobilier par exemple.

Le fonds de commerce est composé d’éléments corporels, tels que le mobilier,

l'outillage, et d’éléments incorporels, tels que la clientèle.

Un fonds de commerce ne contient pas de biens immeubles ou le stock qui est vendu à
part.

I- Les éléments corporels du fonds de commerce

Il s’agit de biens meubles corporels. Les biens immeubles ne peuvent pas faire partie du
fonds de commerce. Il s’agit de deux sortes d’éléments corporels : d’une part le matériel
et l’outillage, d’autre part les marchandises. Ces éléments corporels ont pour point
commun leur caractère facultatif.

1- Le matériel et l’outillage

Il s'agit des machines, de l'équipement, des outils qui vont servir à l'exploitation du fonds et
qui sont la propriété du commerçant (Ex. les machines, le mobilier de bureau, le matériel
de transport, les agencements).

Ils peuvent être absolument essentiels (l'entreprise des travaux publics ou de transport
routier vaut d'abord par son matériel), ou pratiquement inexistants, dans le cas par
exemple des commerces de distribution, de vente, ou d'alimentation où, hormis les
marchandises, il n'est pas besoin d'un équipement spécifique.

Il arrive que ce matériel, de caractère normalement mobilier, prenne une nature

immobilière, devienne plus précisément immeuble par destination lorsqu'il est affecté à
l'immeuble dans lequel le fonds est exploité.

2- Les marchandises

On parle plus communément de stock. C’est d’une part, les matières premières et produits
semi finis servant à la fabrication et, d’autre part, les produits mis en vente et qui sont la
propriété du commerçant.
Les marchandises peuvent être parfaitement inexistantes dans un fonds de commerce ; les
58
agents de change par exemple n'ont pas de stock de marchandises ; c'est donc comme
le matériel, un élément facultatif du fonds de commerce. Lorsque cet élément existe, il
arrive qu'il soit difficile à distinguer du matériel : lorsque par exemple l'entreprise utilise pour
son usage personnel les produits qu'elle fabrique et met en vente, comment distinguer
matériel et marchandises ? La qualification résulte d'un critère simple : le matériel est stable
au sein de l'entreprise, alors que les marchandises, qui ont vocation à être vendues-le
plutôt possible- ont un caractère essentiellement fugitif.

II- Les éléments incorporels du fonds de commerce

Ce sont les éléments les plus importants du fonds de commerce. Il s’agit de la clientèle et
de l'achalandage, l'enseigne, le nom commercial, le droit au bail. Cette liste n'est pas
limitative, les droits de propriété industrielle et les autorisations administratives jouent
souvent un rôle essentiel lors de la création ou du développement de l'entreprise. Il
convient de commencer l'étude des éléments incorporels par le plus important d'entre
eux, la clientèle.

1- La clientèle et achalandage, éléments obligatoires du fonds

L’article 80 al 1 du Code de commerce, «le fonds de commerce comprend

obligatoirement, la clientèle et l'achalandage ».

La clientèle et l’achalandage constituent l’ensemble des personnes qui se fournissent chez

un commerçant ou qui ont recours à ses services. On distingue clientèle et achalandage.

a) Définition de la clientèle

Elle est constituée par les clients (personnes), qui s'approvisionnent régulièrement auprès
d'un fonds de commerce, d’une façon permanente et fideles, en raison de la
compétence ou du savoir-faire du commerçant.

b) Définition de l'achalandage
Il est constitué de la clientèle de passage attirée par la commodité ou la proximité de
l'établissement mais n’effectuant que des achats occasionnels.
Donc, clientèle et achalandage ne sont absolument pas synonymes, L'achalandage est
un facteur objectif qui dépend surtout de la situation du fonds de commerce. Il influe
évidemment sur la clientèle dont l'importance est également fonction des qualités
personnelles de l'exploitant, ou même de la renommée du produit vendu.

Il ne faut donc pas confondre la clientèle à l’achalandage (clientèle de passage). La

clientèle doit être réelle, certaine et propre à l’exploitant.

c) Nature de la clientèle

En vertu de l’alinéa 1er de l’article 80, « le fonds de commerce comprend obligatoirement

la clientèle et l’achalandage ». Une partie de la doctrine pense que la clientèle est un
élément constitutif du fonds de commerce car elle est citée explicitement à l’al 1er de
l’article 80.

59
La clientèle est l'élément essentiel du fonds de commerce, sans clientèle, un fonds de
commerce n'a aucune valeur. Si la clientèle est un élément essentiel du fonds de
commerce, ce n'est cependant pas un élément suffisant : il faut en effet à la clientèle un
point de fixation (emplacement, bail commercial) ou un signe de ralliement (nom
commercial ou marque).

 Nécessité de la clientèle

La rédaction de l’alinéa 1er de l’article 80 a pour conséquence qu’il n’existe pas de fonds
de commerce lorsqu’il n’ya pas ou qu’il n’y a plus de clientèle.
La clientèle est une condition de l’existence du fonds de commerce.
Les commerçants qui n’ont pas de clientèle propre ne sont pas propriétaire d’un fonds de
commerce. Celui qui exploite la clientèle d’autrui n’a pas de fonds de commerce.

 Caractères de la clientèle

Le fonds de commerce n'existe que lorsqu'une clientèle lui est attachée. Il faut donc que
cette clientèle réunisse deux conditions : elle doit être commerciale (réelle) et personnelle
à l'exploitant.
La clientèle du fond de commerce doit être commerciale, alors que La clientèle civile est
attaché à la personne (Ex : clientèle du médecin ou de l’avocat).

Réelle et certaine

Aussi, la clientèle doit être une clientèle réelle, certaine, actuelle. Une clientèle potentielle
ne suffit pas à révéler l’existence d’un fonds de commerce. Une clientèle réelle et certaine
peut subsister malgré une fermeture temporaire. Cependant, la cessation de l’exploitation
fait disparaitre la clientèle et donc le fonds de commerce.

Un fonds de commerce peut avoir une clientèle des son ouverture (Exemple : une station
de service neuve construite et équipée par une société pétrolière puis mise en exploitation
par un gérant pour la première fois : la jurisprudence française a estimé qu’avant même
qu’elle ne fonctionne, la station de service dispose d’une clientèle réelle et certaine qui
préexiste à l’exploitation du fonds, c’est la clientèle de la société pétrolière).

Le fonds de commerce est constitué dès la première opération traité avec la clientèle ; un
commencement d'exploitation est donc nécessaire.

Le fonds de commerce disparaît lorsqu’aucun client ne vient plus s'approvisionner auprès

de cet établissement. La disparition de la clientèle provoque celle du fonds de commerce.

Personnelle ou titulaire du fonds de commerce

La clientèle doit être personnelle à l'exploitant. L’existence de la clientèle est indéniable

mais son rattachement est incertain. Il convient donc de résoudre un problème
d'appartenance de la clientèle, dans des hypothèses où deux entreprises en état de
dépendance, commerciale ou juridique, sont susceptibles de faire valoir ses droits sur elle
(clientèle).
La dépendance est commerciale lorsqu’un commerce est exploité dans le cadre d'une
entreprise, petits commerces exploités dans l'enceinte d'une grande surface.

60
Exemple :
Un restaurant était exploité dans l'enceinte d'un hippodrome et chacun des deux
commerçants, l'exploitant du restaurant et la société des courses, se disputait la propriété
de la clientèle. Dans l'exemple cité, la solution attribue la propriété de la clientèle à la
société des courses, car l'activité commerciale du restaurant se trouve sous la
dépendance de la société des courses, de sorte que la clientèle demeurait la propriété
personnelle de l'exploitant de l'hippodrome.

Autre exemple :
Le problème s’est posé pour les commerçants dont le fonds est exploité dans une enceinte
commerciale plus vaste (gare, aéroport, centre commercial…) ou lorsque le commerçant
se borne à revendre des produits de marque (après avoir estimé que le locataire franchisé
ou concessionnaire d’une marque est propriétaire d’un fonds de commerce seulement à
l’une des deux conditions suivantes ; l’existence d’une clientèle liée à son activité
personnelle, indépendante de l’attrait de la marque, ou bien un droit au bail prévalant sur
la marque de telle manière que la clientèle est attirée par le droit de bail et non par la la
marque, la cour d’appel de Paris a reconnu au franchisé la propriété de la clientèle
attachée au fonds, dès lors qu’il assume à ses risques et périls l’exploitation du fonds de
commerce.

La clientèle est une condition de transmission de fonds de commerce la vente du fonds

suppose que la clientèle passe à l’acquéreur.

2) Le fonds de commerce : droit au bail (propriété commerciale)

Le droit de jouissance des locaux loués est particulièrement étendu lorsque le locataire
exerce la profession commerciale. Le droit au bail lui confère en effet la propriété
commerciale, c'est-à-dire un véritable droit au renouvellement de son bail, à défaut
duquel le bailleur doit lui verser une indemnité d'éviction.

Le droit au bail présente deux intérêts essentiels :

L'emplacement occupé est souvent, en particulier dans le commerce de détail,

l'élément primordial du succès commercial, à tel point que l'on considère
généralement que la cession de bail équivaut à une cession de fonds de
commerce.
Le bail commercial constitue donc normalement l'élément de reconnaissance et de
fixation de la clientèle commerciale.

Le bail commercial peut être cédé à un autre commerçant, la cession de bail

constitue alors une opération fructueuse de la vie commerciale pour le vendeur qui
demande à cette occasion le versement d'un « pas de porte ».

Le droit au bail, créance du locataire contre le bailleur, n'est qu'un élément facultatif du
fonds de commerce. Lorsque l'entreprise possède son immeuble d'exploitation, le fonds de
commerce perd paradoxalement de sa valeur puisque l'immeuble constitue une masse
distincte dans le patrimoine de l'exploitant.

III- Les éléments d'individualisation du fonds de commerce

61
Aux termes de l’article 80 al.1 du Code de commerce, «le fonds de commerce comprend
obligatoirement la clientèle et l’achalandage ». L’art.80 al 2 ajoute «il comprend tous
autres biens nécessaires à l’exploitation du fonds tel que :

le nom commercial,
l’enseigne,
le droit au bail,
le mobilier commercial,
les marchandises,
le matériel et outillage,
les brevets d’invention,
les autorisations administratives,
les licences, les marques de fabrique, de commerce et de service,
les dessins et modèles industriels et généralement tous droits de propriété industrielle,
littéraire ou artistique qui y sont attachés»

Cette énumération n’est pas limitative. De nombreux éléments peuvent être adjoints
comme un contrat de crédit-bail mobilier par exemple.

1- Le nom commercial

Le nom commercial c’est l’appellation sous laquelle le commerçant, personne physique

ou morale exerce une activité. Lorsque l’entreprise est individuelle, le nom commercial
peut être le nom patronymique du commerçant. Mais si le nom patronymique est hors
commerce, le nom commercial a une valeur patrimoniale. Il fait partie du fond de
commerce avec lequel il peut être cédé.

Le nom désigne le commerçant ou la société ou, pour les sociétés civiles, la raison sociale.
Alors que le nom civil est un droit de la personnalité et ne peut être cédé, le nom
commercial est un élément du fonds de commerce et peut être transmis avec lui ou à titre
isolé.

Le nom commercial est donc un objet de propriété incorporelle. Celui qui use d'un nom
commercial et d'une enseigne, a le droit d'en interdire l'usage à d'autres, en cas de risque
de confusion.
Le nom commercial individualise le commerçant, entrepreneur individuel ou société,
tandis que l'enseigne localise géographiquement l'établissement. La marque, qui distingue
les produits ou services de l'entreprise est un droit de propriété industrielle et sera étudiée
ultérieurement.

2- L'enseigne commerciale

L’enseigne c’est un signe de ralliement. C’est une inscription, une forme ou une image
apposée sur un immeuble et se rapportant à l’activité qui s’y exerce. Elle permet
d’individualiser le lieu où s’exerce l’activité.
Elle peut être soit le nom commercial lui-même, soit une dénomination de fantaisie ou un
emblème.
Elle individualise non pas l'entreprise, mais son établissement géographique, sa
réglementation est identique à celle du nom commercial.

62
Comme le nom commercial, c'est un objet de propriété incorporelle, cessible à titre isolée
ou avec le fonds de commerce. L'enseigne est protégée par l'action en concurrence
déloyale, aux mêmes conditions que le nom commercial.

Il arrive qu’une enseigne soit commune à une chaine de magasins pratiquant une
politique commune de distribution (dans le contrat de franchise, le commerçant verse une
redevance au titulaire de l’enseigne pour pouvoir l’utiliser).

3 - Les droits de propriété industrielle

Ce sont des biens qui procurent à leur propriétaire un monopole d’exploitation ou

d’utilisation : brevets, marques, dessins et modèles. Grace à ces monopoles, le
commerçant attire et retient la clientèle.
Ces droits deviennent des éléments du fonds de commerce mais ils peuvent en être
détachés
La propriété industrielle fait partie d'un ensemble plus vaste nommé propriété intellectuelle,
composé des droits de propriété industrielle, des droits d'auteur et du savoir faire (ou know-
how), qui résultent tous d'une activité intellectuelle.

La propriété industrielle comprend principalement les brevets d'invention, les dessins et

modèles, les marques de fabrique, de commerce et de service.

Les droits de propriété industrielle sont donc des éléments classiques de la vie des affaires ;
on en distingue deux catégories :

des droits sur des créations nouvelles ;

des droits sur des signes distinctifs, soumis à un régime spécifique.

Le dahir n° 1-00-19 du 15 février 2000 portant promulgation de la loi n°17-97 relative à la

protection de la propriété industrielle aborde et modernise l’ensemble des aspects de la
propriété industrielle. L’objectif du nouveau texte a été principalement de protéger les
inventeurs ou certaines industries, comme l’industrie pharmaceutique, et notamment, la
protection des inventeurs salariés.

4- Les brevets d’invention

Une invention est une idée nouvelle qui permet dans la pratique de résoudre un problème
précis d’ordre technique. Elle peut se rapporter à un produit, un dispositif ou un procédé.

Le brevet d’invention peut être défini comme étant un titre de propriété industrielle qui
confère à son titulaire un droit exclusif temporaire d’exploitation de l’invention dont il est
l’objet.

Un inventeur qui souhaite protéger son invention doit la faire breveter. Sont brevetables les
créations impliquant une activité inventive et susceptible d'application industrielle, par
exemple, la découverte d'un produit nouveau ou d'un nouveau procédé de fabrication.

Le droit correspondant à ces créations est accordé à l'inventeur à qui est délivré, sur sa
demande, un titre administratif, appelé brevet d'invention lui attribuant un monopole
d'exploitation de l'invention pendant 20 ans non renouvelables. L'obtention du brevet
permet à son auteur d'exercer, en compensation de la divulgation de son invention, un
63
monopole de fabrication, d'utilisation et de commercialisation de son invention pendant
20 ans.
Cette exclusivité d’exploitation est assurée à l’inventeur pendant une période limitée à 20
ans. Toutefois la contrepartie de ce monopole accordé par le législateur à l’inventeur est
l’obligation pour ce dernier de divulguer son invention. Le terme ‘’brevet’’ désigne
également le document technique dans lequel l’invention est décrite.

5- Les marques de fabrique et de service

Une marque est un signe distinctif qui indique que les produits ou services sont produits ou
fournis par une certaine personne physique ou morale.

Elle peut être une marque de fabrique, de commerce, ou de service. Elle est protégée
pour une durée de 10 ans indéfiniment renouvelable.

 La marque de fabrique est opposée par un fabriquant aussi bien sur un produit
intermédiaire que sur un produit fini.
 La marque de commerce est celle qu’un commerçant appose sur des produits qu’il
met en vente.
 La marque de service est utilisée pour désigner des services qu’offre l’entreprise

La marque permet à une entreprise, en utilisant un signe quelconque, de se distinguer des

autres. On peut distinguer deux marques : La « marque nominale » et la « marque figurative
ou emblématique ».

La marque nominale : il peut s’agir d’un nom patronymique, géographique,

dénomination de fantaisie, ou encore d’une marque de distribution.

La marque figurative ou emblématique : il peut s’agir dans ce cas de la forme du

produit, de son conditionnement (la bouteille de la mayonnaise par exemple), un
logo type dit usuellement «logo» (le crocodile de Lacoste, etc), de la combinaison
ou de la disposition des couleurs… La marque est protégée après son dépôt, si elle
se distingue des autres. Ainsi, l’utilisation d’un terme générique ne peut pas être
considérée comme une marque. De même, une marque comportant des
indications propres à tromper le public ne peut pas être enregistrée (Ex. « Beurrax »
pour une margarine). Le propriétaire de la marque a les mêmes droits et les mêmes
obligations que le propriétaire d’un brevet. . La durée de la protection et de 10 ans,
mais des dépôts successifs permettent de conserver indéfiniment la propriété de la
marque.

6 - Les dessins et les modèles

Ce sont des créations à caractère ornemental consistant en des dessins et modèles qui
donnent à l'objet un aspect extérieur spécifique et nouveau.

L'effort créateur est ici dans la décoration et le goût. C'est pourquoi l'on parle à propos des
dessins et modèles de ‘‘l’art industriel’’. L'auteur du dessin ou du modèle reçoit un droit
exclusif à la suite d'un dépôt auprès de l'organisme chargé de l'enregistrement et de la
protection de la propriété industrielle. (Les dessins et modèles sont très importants pour
l'industrie des carrosseries, des meubles, des tissus, etc..).
64
 7- Les autres éléments incorporels

Les autres éléments incorporels sont de nouveaux éléments incorporés au fonds de

commerce, en fonction de l’évolution de la vie économique : les licences ou autorisations
administratives qui ne sont pas attachées à la personne de l’exploitant les contrats de
travail passés par l’entreprise avec les salariés ne sont pas rompus lors de la cession du
fonds de commerce ou de toute l’entreprise. C’est une règle d’ordre public

IV- Les autorisations d'exploitation

L'exercice de nombreuses professions commerciales est aujourd'hui subordonné à l'octroi

d'autorisations administratives qui portent d'ailleurs, en pratique, des noms divers : licence,
agrément, autorisations... (Tel est le cas par exemple des professions de transports, de
pharmacies...). Certaines de ces autorisations ont un caractère personnel (licence
d'exploiter une pharmacie).

Les licences ne sont délivrées que moyennant certaines conditions de capacité : étant
personnelles, elles ne font pas partie de l'entreprise et ne peuvent pas être cédées.

Certaines autorisations au contraire, ne présentent aucun caractère personnel, ces

autorisations sont cessibles isolément ou simultanément aux autres éléments d'exploitation.

V- Les éléments non compris dans le fonds de commerce

les immeubles, c’est une exclusion qui résulte de la loi 1909 sur la vente de
nantissement (gage, caution, garantie).
La théorie du fonds de commerce a été faite pour les petits commerçants qui
ne sont que rarement propriétaires de leurs locaux. Aussi les règles immobilières
sont tirées du droit civil. Et ces règles sont difficilement adaptables au statut du
fonds de commerce.
La Jurisprudence française exclut les immeubles par nature et le matériel qui
devient immeubles par destination en vertu de l’article 524 du code civil.
Cette exclusion génère quelques inconvénients :
 Risque de paralysie de l’entreprise quand le commerçant est
propriétaire des murs, si par les jeux des successions et régimes
patrimoniaux l’immeuble vient à être dissocié du fonds de
commerce.
 C’est un gène pour le crédit d’entreprise car ça amoindrit la
valeur du fonds de commerce. Les tiers font moins crédit à un
commerçant propriétaire des locaux qu’à un commerçant
locataire car le locataire aura un droit de bail d’une valeur qui
fait partie du Fonds de commerce.
 Cela complique la vente du fonds de commerce car il faut
passer 2 actes : un pour la transmission du fonds de commerce et
un pour la vente de l’immeuble alors que pour le commerçant
locataire transfère le fonds de commerce et son droit de bail.

les créances et les dettes. Elles demeurent personnelles, ce sont des

obligations. (Sauf si l’acheteur ne respecte pas certaines obligations et dans le
cas de la solidarité fiscale). En cas de transmission il n’y pas de transmission des
65
 dettes ou de créances. Par conséquent les contrats ne sont pas transmis de
plein droit alors même qu’ils sont nécessaires à l’exploitation et qu’ils font la
valeur du fonds de commerce, EX : un contrat de distribution.

les contrats, à l’exception de ceux obligatoirement transmissibles comme les

contrats de travail (Code de travail), contrat d’assurance relative au fonds de
commerce se transmet avec les biens assurés, le bail commercial (c’est
d’ordre public sauf que le propriétaire a la possibilité de subordonner cette
cession à une clause d’agrement).

les documents comptables, mais l’acheteur dispose d’un droit de

consultation pendant 3 ans.

le droit de terrasse étant donné que cette autorisation est délivrée à titre
personnel, l’acheteur du fonds doit donc demander une nouvelle autorisation.

Chapitre IV : L’EXPLOITATION DU FONDS DE COMMERCE

Le fonds de commerce peut être exploité directement par son propriétaire ou par un tiers
en exécution d'un contrat de location-gérance.

SECTION I : EXPLOITATION PAR LE PROPRIETAIRE DU FONDS DE COMMERCE

Il y a exploitation directe du fonds de commerce lorsque le propriétaire du

fonds accomplit lui-même toutes les opérations matérielles et juridiques de gestion. Dans
ce cas, le propriétaire a la qualité de commerçant.

L'exploitation directe peut également être exercée dans le cadre d'une société
commerciale. Ce sont alors les organes de la société (gérant, conseil d'administration,
administrateur général, etc…) qui exploitent effectivement le fonds.

L'exploitation est également considérée comme directe lorsque le propriétaire la confie à

un tiers qui est lié à lui par un contrat de travail (gérant salarié) ou lorsqu'elle est confiée à
un administrateur provisoire par décision de justice.

La propriété du fonds de commerce étant étroitement liée à son exploitation, elle disparaît
si la clientèle est définitivement perdue, si tous les éléments du fonds ont été détruits ou si le
commerçant disperse les éléments du fonds de manière à en rendre impossible
l'exploitation.
La propriété du fonds de commerce peut résulter de sa création ou de son acquisition par
l’entrepreneur. Elle peut être aussi la conséquence d’un crédit bail.

I- Le crédit-bail du fonds de commerce

Un fonds de commerce ou un fonds artisanal peut être loué sous la forme d’un crédit-
bail en vue de leur acquisition ultérieure par le locataire.

 En quoi consiste le crédit-bail d’un fonds de commerce ?

Le fonds de commerce peut être loué en vue de son acquisition ultérieure par le locataire,
sous le régime du crédit-bail.
66
Dans ce cas, le fonds de commerce est acquis par un établissement bancaire (appelé
crédit-bailleur) et loué, en location-gérance, au locataire (encore appelé crédit-preneur).

Le contrat de location-gérance est assorti d’une promesse de vente permettant au

locataire d’acquérir le fonds de commerce à l’expiration du contrat de crédit-bail, pour un
prix résiduel égal au prix convenu avec l’établissement bancaire, moins les loyers déjà
payés, plus les intérêts. S'y ajoutent certains frais, taxes et indemnités prévus dans le
contrat.

Le prix et les conditions d’exercice de la promesse par le locataire en fin de contrat

devront être clairement définis.

Le crédit bail va conférer à l'établissement bancaire une garantie efficace car elle n'est
autre que la propriété du fonds de commerce.

Par cette technique, le commerçant à la possibilité d'acquérir progressivement la propriété

de son fonds. Dans une première étape, l'entrepreneur n'est que locataire de son fonds,
puis à l'expiration du bail, il lui est possible d'opter pour l'option d'achat qui lui était
originairement consentie, moyennant un prix résiduel. (Restant).

La technique du crédit bail permet donc au commerçant de financer

progressivement l'acquisition du fonds : une entreprise de crédit-bail achète le
fonds de commerce, et le donne ensuite en location au commerçant. Le
contrat de location est conclu pour une longue période, en fonction du prix du
fonds et de la durée de l'amortissement (Rentabilisation).
Les redevances du loyer sont constantes ou dégressive, payables d'avance ou
à terme échu (arrivé). En fin de bail, le locataire acquiert la propriété du fonds.

Cette technique facilite la transmission des entreprises : le vendeur du fonds

reçoit immédiatement le prix tandis que l'acquéreur n'a besoin ni d'un apport
initial, ni de garanties initiales.

En pratique, le recours au crédit-bail de fonds de commerce est très rare car il comporte
de nombreux inconvénients.

En effet, dans une opération de crédit-bail sur fonds de commerce, la banque devient
propriétaire du fonds qu’elle loue au preneur en location-gérance. Puisque la valeur du
fonds dépend de la bonne ou mauvaise gestion qu’en fera le locataire, la banque assume
un risque quant à la préservation de la valeur de cet actif.

Selon le législateur français, la banque assume également le risque de devoir reprendre les
contrats de travail des salariés attachés au fonds si le locataire refuse de lever la promesse
de vente et d’acheter le fonds de commerce en fin de contrat.

En outre, et en application du régime légal prévu pour la location-gérance, la banque

sera solidairement responsable avec le locataire :

 du paiement des dettes contractées par lui aux fins de l’exploitation

du fonds de commerce pendant les six mois qui suivent la publication
du contrat de location-gérance dans un journal d’annonces légales
(Code de commerce français), ainsi que
 du paiement des impôts directs établis en raison de l’exploitation du
67
 fonds par le locataire-gérant pendant toute la durée du contrat de
crédit-bail (Code Général des Impôts, art. 1684, 3).

II- La location-gérance du fonds de commerce

La location-gérance est définie par le législateur marocain (Article 152 du code

de commerce) comme un contrat par lequel le propriétaire ou l'exploitant d'un fonds de
commerce (personne physique ou morale) en concède totalement ou partiellement la
location à un gérant (personne physique ou morale) qui l'exploite à ses risques et périls.

Les mots location-gérance et gérance libre sont synonymes. Ils désignent un contrat de
bail mobilier, et plus précisément l'opération par laquelle le propriétaire d'un fonds de
commerce (qu'on appelle bailleur ou loueur), donne ce fonds de commerce en location à
un preneur nommé gérant libre ou locataire gérant. Ce dernier a la qualité de
commerçant, est inscrit au registre du commerce, exploite le fonds sous sa propre
responsabilité à ses risques et périls moyennant le paiement d’un loyer appelé « redevance
de gérance » celle-ci peut être fixe ou liée au chiffre d’affaires ou au bénéfice.

Il s’agit d’un mécanisme permettant au propriétaire d’un fond de commerce de :

 Avoir un revenu pendant une durée limitée ou illimitée ;

 Récupérer son fonds sans payer des indemnités.

1- Conditions de la gérance libre

La gérance libre suppose la réunion des conditions suivantes :

 Avoir la qualité de commerçant : Le gérant libre a la qualité de
commerçant et il est soumis à toutes les obligations qui en découlent.

 Etre immatriculé au registre du commerce ;

 Exploiter le fonds conformément à l’activité du gérant ;

 Disposer d’une autorisation du bailleur pour conclure une location-

gérance lorsqu’il s’agit d’un bail commercial ;

 Indiquer sur tous documents relatifs à son activité commerciale ainsi

que sur toutes pièces signées par lui à cet effet ou en son nom, son
numéro d’immatriculation au registre du commerce et le siège du
tribunal où il est immatriculé et sa qualité de gérant libre du fonds.

2- Formalités légales de la gérance libre

Le contrat de location-gérance est soumis à un certain nombre de formalités :

 L’immatriculation du locataire au registre de commerce en tant que

locataire-gérant, ce dernier doit effectuer toutes les formalités
nécessaires à la création de son activité ;

 La publication du contrat de gérance, dans la quinzaine de sa date,

68
 sous forme d’un extrait ou d’un avis, dans un journal d’annonces
légales et au Bulletin Officiel ;

 Le bailleur est tenu, soit de se faire radier du registre de commerce, soit

de faire modifier son inscription personnelle avec la mention « mise en
gérance libre ».

3- Gérance libre et gérance salariée :

La location-gérance et à distinguer de la gérance salariée, dans ce dernier cas, un

salarié, lié à l'employeur par un contrat de travail, gère le fonds de commerce pour le
compte du propriétaire de ce fonds, qui est seul commerçant et supporte seul les
risques et pertes d'exploitation.

La gérance salariée se rencontre notamment dans le secteur des magasins à

succursales ; c'est une situation qui relève du droit du travail et non pas du droit
commercial.

4- Avantages de La location-gérance

Le fonds de commerce sera mis en location lorsqu'il a été hérité par un mineur
(incapable), ou lorsqu'un commerçant est frappé d'une incapacité.

La location-gérance est un moyen de reprise des entreprises en difficultés.

Enfin, la location-gérance a permis le développement de certaines entreprises

qui exploitent des réseaux de distribution et écoulent, sous contrat d'exclusivité,
les produits qu'elles fabriquent ou distribuent.

5- inconvénients de la location-gérance

En particulier, la location-gérance de fonds de commerce risque de favoriser la

spéculation dans l'hypothèse où son propriétaire ne désirerait pas exploiter le fonds de
commerce mais uniquement réaliser un placement.

6- Les effets de la location-gérance

Ils se produisent sur deux plans : il faut déterminer la situation des parties avant
d'examiner le sort des dettes nées de l'exploitation.

 La situation des parties

Le propriétaire du fonds qui donne ce dernier en location-gérance perd la

qualité de commerçant. Il est tenu de toutes les obligations du droit commun du
bail : les obligations de délivrance et de garantie qui lui interdiront à l'avenir de
faire concurrence à son locataire. C'est au bailleur, parce qu'il est propriétaire du
fonds, qu'il reviendra en outre de demander le renouvellement du bail
commercial.

Le locataire-gérant, de son côté, acquiert par son contrat la qualité de

commerçant, il en a toutes les obligations : il gère à ses risques et périls le fonds

69
 de commerce dont il supporte les pertes et perçoit les bénéfices.

Le contrat de location-gérance ne peut pas être cédé par le locataire-gérant,

c'est un contrat précaire qui ne comporte pas de droit au renouvellement ou à
indemnité.

 Le sort des dettes d'exploitation

Les dettes antérieures au contrat de location-gérance n'incombent qu'au bailleur. Le

bailleur du fonds est également solidairement responsable des dettes contractées par le
locataire-gérant pour l'exploitation du fonds tant que la publication du contrat de la
location-gérance n'a pas été faite et pendant les six mois suivant cette publication par
un avis dans un journal d'annonces légales.
A l'issue de ce délai, les dettes contractées par le gérant à l'occasion de l'exploitation
du fonds de commerce, incombe au seul locataire-gérant.

SECTION II : ACHAT DE FONDS DE COMMERCE

Le fonds de commerce représente une valeur économique importante, à cet effet, le

législateur marocain a prévu toute une série d'obligations que l'acheteur et l'acquéreur
doivent respecter.

L’achat d’un fonds de commerce est une alternative (un choix) à la création d’entreprise
en partant de zéro, il permet de se lancer dans une activité déjà en place qui fonctionne
plus ou moins bien.

I- Processus lié à l’achat d’un fonds de commerce

1- Obligation d’information préalable du vendeur

La loi oblige le vendeur du fonds de commerce à communiquer à l’acheteur les

informations suivantes :

 Nom du précédent vendeur du fonds,

 Date et le prix de son acquisition, ainsi qu’un état des créances pesant sur le fonds,
 Chiffres d’affaires et bénéfices réalisés au cours des 3 exercices comptables
précédents celui de la vente,
 Date et durée du bail, nom et adresse du bailleur,
 Récapitulatif des chiffres d’affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier
exercice et le mois précédent la cession.
 Lorsque le vendeur a créé lui-même le fonds qu’il cède, les informations relatives au
précédent vendeur sont sans objet.

L’achat du fonds de commerce doit être constaté par acte notarié ou sous seing privé. Le
montant de l’achat doit être déposé auprès d’une instance habilité à conserver les dépôts
tels que les notaires.

2- Diagnostic du fonds de commerce visé

Dès lors qu’un fonds de commerce intéressant est repéré et que les discussions sont

70
entamées, il convient de le diagnostiquer afin de s’assurer qu’il correspond à la cible
recherchée, puis pour déceler les risques éventuels ainsi que les points forts et les points
faibles.
L’étude ne doit pas se limiter au fonds de commerce mais être élargie à la zone dans
laquelle se situe le commerce, à la concurrence, aux évolutions prévisibles, à l’état du
marché et ses perspectives…

3- Évaluation du fonds de commerce et négociation

En Europe il existe des barèmes établis par les chambres de commerce et de métiers, et les
chambres notariales qui connaissent les pratiques et usages en vigueur localement.
Il existe également des barèmes fiscaux indicatifs précisant pour chaque profession le
mode de calcul de la valeur du fonds de commerce.
Au Maroc, il n’existe aucune grille d’évaluation. Il existe toutefois plusieurs méthodes
d’évaluation de fonds de commerce.

Il est indispensable de bien distinguer le fonds de commerce d’une part et les éléments qui
le composent d’autre part. En effet un fonds de commerce existe même en l’absence de
la totalité des éléments qui le composent. Toutefois, il ne
peut y avoir fonds de commerce sans clientèle. De la sorte, que cette dernière est plus
qu’un élément du fonds de commerce elle en est sa finalité.

Comme nous l’avons vu précédemment, les éléments de fonds de commerce sont divisés
en deux en éléments corporels et incorporels et la valeur d’un fonds de commerce repose
essentiellement sur les éléments incorporels qui le composent :

a) Evaluation du fonds de commerce par les éléments incorporels

 Sa clientèle tangible.
 La qualité de l’emplacement.
 L’achalandage du magasin.
 Sa notoriété.
 Sans oublier les conditions juridiques et financières du contrat de bail, qui donnent la
« valeur des murs».

Dans la pratique l’évaluation s’appuie également sur :

b) Evaluation du fonds de commerce par l’évolution des chiffres d’affaires

Cette méthode, utilisée par les experts et les tribunaux, est la plus courante. Elle consiste à
déterminer le chiffre d’affaires annuel moyen au regard des 3 derniers exercices et à lui
appliquer un pourcentage qui varie selon la nature de l’activité (généralement compris
entre 40 et 100%).

c) Evaluation du fonds de commerce par les bénéfices

Cette méthode consiste à appliquer un coefficient aux bénéfices annuels moyens réalisés
les 3 dernières années par le vendeur. Ce coefficient est la conjonction (réunion) de
l’observation du marché et du diagnostic réalisé.

Toutefois, le bénéfice à retenir est le bénéfice déclaré fiscalement. Il peut être réévalué en

71
intégrant les éléments déductibles tels que la rémunération du dirigeant, les
amortissements ou les intérêts d’emprunt.

d) Autres méthodes d’évaluation du fonds de commerce

L’évaluation peut aussi être déterminée par comparaison, en observant les prix pratiqués
sur le marché pour des fonds de commerce semblables par leur nature, leur volume
d’affaires et leur emplacement.

Elle peut également être déterminée au regard du loyer du local commercial ou du prix
au mètre-carré.

Le diagnostic préalablement réalisé donne une idée des perspectives d’évolution de

l’activité, et donc des revenus que nous pourrons potentiellement en tirer. Ces
considérations vont permettre de majorer ou de minorer l’évaluation du fonds de
commerce, quelle que soit la méthode retenue.

Idéalement il convient de retenir deux ou trois techniques d’évaluation qui sont pertinentes
par rapport au secteur d’activité concerné, de faire les calculs, puis de confronter les
valorisations obtenues. En pratique, chaque secteur d’activité à ses propres usages pour
calculer la valorisation d’un commerce.

Ensuite, il faut utiliser les résultats du diagnostic pour éventuellement majorer ou minorer
l’évaluation : composition du portefeuille clients, potentiel, emplacement, composition des
actifs, ancienneté…

L’évaluation du fonds de commerce permet ainsi d’avoir une fourchette de prix qui servira
à négocier le prix avec le vendeur.

Malgré toutes les techniques existantes permettant d’évaluer un fonds de commerce, le

prix définitif est au final fixé par le jeu des négociations. Il dépend également de la
concurrence entre les repreneurs potentiels et de la situation du vendeur.
En cas d’accord, les parties concluent normalement une promesse de cession de fonds de
commerce ou un protocole d’accord par écrit qui contient les points essentiels issus des
négociations.

4- Réalisation des formalités liées à la cession

Lorsque l’achat du fonds de commerce est décidé, il convient de réaliser toutes les
formalités obligatoires. => (Nous abordons en détail ces formalités plus loin).

a) Le sort du bail existant en cas d’achat de fonds de commerce

Dans le cadre de l’achat d’un fonds de commerce, le bail commercial est obligatoirement
transmis à l’acquéreur (il s’agit du droit au bail) et aucune clause du bail ne peut prévoir le
contraire.
Par contre, plusieurs mesures peuvent être prévues pour encadrer la cession, comme
l’agrément préalable du bailleur ou la garantie sur les loyers en cas de cession. Plusieurs
autres clauses sont également possibles.

72
 Prévoir un agrément préalable du bailleur :

Une clause du bail peut valablement prévoir que le bailleur puisse agréer ou refuser au
candidat l’acquisition du droit au bail (qui constitue un élément essentiel du fonds de
commerce). Le refus ne doit pas être abusif.

Prévoir une garantie en cas de cession :

Il est possible que le bail commercial stipule que le locataire signataire, s’il décide de
céder son fonds de commerce, se porte garant de la bonne exécution du bail
commercial par l’acquéreur.
Si l’acquéreur n’honore pas ses loyers, le bailleur peut ainsi se retourner contre le cédant.

Etapes et formalités liées à l’achat d’un fonds de commerce

La vérification de
l’absence L’établissement de L’enregistrement de
d’hypothèque sur le l’acte de vente l’acte de vente
fonds de commerce

Publication d’un
Inscription de l’acte extrait de l’acte au Deuxième publication
de vente au tribunal B.O et dans un journal de l’extrait de l’acte
d’annonces légales

Vérification de
l’absence d’opposition
à la vente du fonds de
commerce

SECTION III: VENTE OU CESSION DU FONDS DE COMMERCE

Comme tout bien, le fonds de commerce peut être cédé à titre onéreux (couteux), c'est-
à-dire vendu ou encore apporté en société. Il peut aussi faire l'objet d'un nantissement
(gage, caution), la valeur du fonds de commerce lui permet alors de devenir un instrument
de crédit, de sorte qu'un créancier prêtera de l'argent contre prise d'un gage portant sur le
fonds de commerce.

73
 I- conditions de la validité de la vente du fonds de commerce

On distingue des conditions de fonds et des conditions de forme ainsi que des conditions
de publicité.

Les conditions de fond sont destinées à protéger les parties, les conditions de formes et de
publicité se préoccupent, quant à elles, de la situation de l'acquéreur et des tiers.

Selon les dispositions de l’article 79 du code de commerce « le fonds de commerce est un

bien meuble incorporel constitué par l’ensemble de biens mobiliers affectés à l’exercice
d’une ou plusieurs activités commerciales ». La vente de ce bien incorporel est une
opération qui revêt une grande importance et qui doit être sécurisée.

En principe, la vente du fonds de commerce est soumise aux règles de droit commun.
Toutefois la loi a apporté un certain nombre de dérogations au droit commun et ce d’une
part pour protéger les intérêts des créanciers du vendeur pour préserver leur gage sur le
fonds de commerce, et d’autre part afin de protéger le vendeur contre l’insolvabilité de
l’acquéreur.

La vente ou cession d'un fonds de commerce peut porter, selon les cas, sur tout ou partie
des éléments: marchandises, droit au bail, etc. Toutefois l'achalandage et la clientèle
formant les éléments essentiels doivent toujours être compris dans une vente du fonds de
commerce.

1- Les conditions de fond de la vente d’un fonds de commerce

La vente du fonds de commerce est régie par les règles générales qui règlementent les
contrats, en particulier en matière de consentement, de capacité, d’objet et de cause.
Les règles de la capacité commerciale telles que édictées par le code de commerce
s’appliquent évidement dans ce contexte.

a) Capacité des parties

En raison de l'importance de l'opération, la vente du fonds de commerce appartenant au

mineur est soumise à des conditions rigoureuses.
La capacité requise est celle exigée pour passer un acte de disposition (être majeur et ne
pas être frapper d’une incapacité). S’il est mineur, il doit disposer de l’autorisation du juge
qui doit être requise par son tuteur, sauf s’il s’agit d’un mineur émancipé, lequel pourra
procéder seul à la vente de son fonds de commerce.
Le fonds du mineur ne peut être vendu par le tuteur qu'avec l'accord du juge des tutelles.

b) Le consentement

Pour être valable, le consentement des parties, une pour vendre et l’autre pour acheter,
doit être libre, conscient et exempt de vice (Erreur, dol, tromperie, violence). Toutefois, la
jurisprudence marocaine n’applique pas ces conditions de manière absolue, elle tient en
compte le particularisme du bien vendu.

74
 c) L’objet du contrat de vente :

Il est composé de deux éléments essentiels : le fonds de commerce et le prix de vente.

Le fonds de commerce :
La loi exige que soient énumérés dans l’acte de vente, les différents éléments qui
composent le fonds commerce vendu, à savoir les éléments incorporels (voir plus haut), le
matériel et les marchandises (éléments corporels).

Le prix de vente d’un fonds de commerce:

Le Prix de vente comme dans toute vente, le prix doit être déterminé ou déterminable.
Lorsque le prix n'est pas payé comptant, il faut fixer trois prix distincts, l'un pour les éléments
incorporels, l'autre pour le matériel, le dernier pour les marchandises
Le prix doit être réel et sérieux. Un prix dérisoire dissimule généralement soit une atteinte
aux droits des créanciers soit une fraude fiscale pour éviter de payer les droits de mutation.

Pour contrecarrer la simulation, le législateur a prévu les mesures suivantes :

 En premier lieu, elle permet aux créanciers du vendeur qui ont fait opposition sur le
prix de vente, de faire une surenchère de 1/6 et aux créanciers inscrits (nantis), de
faire une surenchère de 1/10.

 En second lieu, toute dissimulation de prix est sanctionnée par une forte amende:
«est nulle et de nul effet toute convention ayant pour but de dissimuler une partie
du prix de vente ». Dans tous les cas, le prix doit être déposé auprès d’une instance
dûment habilitée à conserver les dépôts, il s’agit notamment des banques, des
notaires et de la caisse du tribunal.

 En troisième lieu, l’acte de vente peut être annulé s’il est prouvé que la convention
avait pour but de dissimuler une partie du prix de vente.

d) La cause de vente d’un fonds de commerce

La cause de la vente doit être conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs. En
pratique aucune difficulté n’est soulevée sur ce point, car il est très rare que son absence
ou son illicéité soit soulevée en matière de vente du fonds de commerce.

2- Les conditions de forme de vente d’un fonds de commerce

Ces conditions et leurs sanctions, sont rigoureuses parce qu'il s'agit de protéger l'acquéreur
par une information aussi large et loyale que possible.

a) La forme écrite de l’acte de vente

Le code de commerce (Article 81 du code de commerce) exige la forme écrite de l’acte

de vente. Cette obligation protège l’acheteur contre les éventuels vices cachés et lui
permet alors soit d’annuler la vente soit de demander la réduction du prix de vente.

L’acte de vente peut être rédigé, soit par les parties elles-mêmes par un « acte sous seing
privé » soit par l’intermédiaire d’un professionnel du droit, un notaire, il s’agira dans ce cas
d’un « acte authentique».
75
De plus, cet écrit doit être enregistré pour acquérir date certaine et pouvoir être
opposable aux tiers.

Pour produire ces effets, le contrat de vente du fonds de commerce doit contenir
obligatoirement un certain nombre de mentions, telles qu’elles sont prévues par l’article 81
du Code de Commerce. On cite :

 Le nom du vendeur, la date et la nature de son acte d'acquisition, (quand et

comment il a acheté), le prix de cette acquisition qui doit spécifier distinctement le
prix des éléments incorporels, le prix du matériel et le prix des marchandises.

 la liste des inscriptions des privilèges et des nantissements qui sont pris sur le fonds de
commerce.

 s’il y a lieu, le bail (ne pas en tenir compte s’il est propriétaire), sa date, sa durée, le
montant du loyer actuel, le nom et l’adresse du bailleur.

 L'origine de la propriété du fonds de commerce.

Ce dispositif a été institué au profit de l’acquéreur pour lui permettre d’agir en toute
connaissance de cause. Ainsi, l’article 82 du Code de Commerce stipule si l’une de ces
mentions ne figure pas dans l'acte de vente, l’acquéreur ('acheteur) peut demander
l'annulation du contrat si l’absence de la mention lui a porté préjudice.

Le tribunal peut déclarer la vente nulle s'il estime cette omission déterminante pour
l'acquéreur. L'acheteur à un an pour agir, à défaut il peut toujours se fonder sur un vice du
consentement (Erreur ou dol).

Par contre, en cas d’inexactitude dans les mentions, l’acquéreur a le choix entre
l’annulation de la vente et la réduction du prix de vente, si cette inexactitude des
mentions lui a porté préjudice (l’article 82 du Code de Commerce).

Dans les deux cas, l’action doit être intentée par l’acquéreur (annulation ou réduction du
prix) dans un délai maximum d’un an à partir de la date de l’acte de vente (du contrat).

En parallèle, pour que l’acte de vente puisse produire ses effets en faveur du vendeur,
l’acte de vente est soumis aux formalités de dépôt et de publicité.

b) Publicité de l’acte de vente d’un fonds de commerce

 Modalités de la publicité (Article 83 du code de commerce

Dépôt d'un exemplaire de l'acte de vente au secrétariat-greffe du tribunal

Après enregistrement auprès des services d'enregistrement et de timbres l'acheteur doit

procéder au dépôt d'un exemplaire de l'acte de vente sous seing privé dans les 15 jours de
sa date au secrétariat du tribunal dans le ressort duquel le fonds est situé ou le principal
établissement du fonds si la vente comprend des succursales.

Un extrait de l’acte de vente doit être inscrit au registre du commerce et publié au bulletin
officiel et dans un journal d’annonces légales. Cette double publication doit être
renouvelée entre le 8e et le 15e jour après la première insertion.
76
L’Article 83 du code de commerce : «une expédition de l’acte notarié ou un exemplaire
de l’acte sous seing privé doit être, dans les quinze jours de sa date, déposé au secrétariat-
greffe du tribunal dans le ressort duquel est exploité le fonds ou le principal établissement
du fonds si la vente comprend des succursales ... ».

Inscription de l'acte de vente d’un fonds de commerce au registre de commerce :

L’extrait de l’acte de vente est inscrit au registre de commerce.

Cet extrait doit contenir les informations suivantes :

 la date de l'acte, noms, prénoms et domiciles de l'ancien et du nouveau

propriétaire ;
 la nature et le siège du fonds de commerce ;
 l'indication et siège des succursales s'il y en ;
 le prix de vente stipulé ;
 l'indication du délai pour les oppositions ;
 et l'élection de domicile dans le ressort du tribunal.

Publication de l'acte de vente d’un fonds de commerce au Bulletin officiel et au

Journal d'Annonce Légal (J.A.L) :

L'extrait de l'acte de vente du fonds de commerce inscrit au registre de commerce est

publié en entier et sans délai au Bulletin officiel et dans un journal d’annonces légales.
Cette publication est renouvelée à la diligence (au soin) de l’acquéreur entre le huitième
et le quinzième jour après la première inscription. (Dans les quinze jours après la seconde
insertion, les créanciers du vendeur peuvent former opposition au paiement du prix).

 Sanctions du défaut de publicité

Il faut distinguer deux cas selon que la publicité est inexistante ou qu’elle est simplement
incomplète ou irrégulière : (omission ou inexactitude).

Dans le premier cas (inexistant) la vente est inopposable aux tiers, il en résulte que les
créanciers du vendeur peuvent, si le prix de vente a été payé à l’acquéreur, réclamer à
ce dernier le montant de leurs créances à concurrence du prix de vente. Autrement dit,
l’acquéreur risque de payer une deuxième fois le prix de vente.

Dans le deuxième cas (incomplète), le tribunal apprécie si l’irrégularité de la publicité a

causé un préjudice aux créanciers du vendeur. Dans l’affirmative, le tribunal peut obliger
l’acquéreur, s’il a déjà payé le prix de vente, de désintéresser les créanciers en payant une
seconde fois le prix de vente.

 But de la publicité de l’acte de vente d’un fonds de commerce

La publicité de l’acte de vente du fonds de commerce prévue à l’article 83 Code de

Commerce vise à permettre aux créanciers du vendeur d’être informés de la vente du
fonds commerce pour qu’ils puissent agir à temps pour faire valoir leurs droits, en
s’opposant au paiement du prix de vente ou de faire une surenchère du sixième. On
distingue à cet égard deux catégories de créanciers :

77
En premier lieu, les créanciers nantis c’est-à-dire ceux qui bénéficient d’un nantissement
inscrit sur le fonds de commerce, ces derniers n’ont rien à craindre parce que du fait de
l’inscription de leur gage, la vente ne peut pas se faire sans eux.

En second lieu, les créanciers chirographaires c’est-à-dire qui n’ont pas de garantie
particulière, ils sont inconnus de l’acquéreur, ce qui fait que le commerçant peut vendre
son fonds, toucher le prix sans qu’ils puissent prétendre au paiement de leurs dettes.
C’est principalement pour ses créanciers chirographaires que la publicité a été organisée,
elle leur permet d’une part de faire opposition sur le prix de vente, d’autre part, ils peuvent
faire une surenchère.

Opposition sur le prix de vente par les créanciers chirographaires : (Article 84 du

Code de Commerce.

Dans les 15 jours qui suivent la seconde insertion au Bulletin Officiel et au J.A.L, les
créanciers chirographaires ont la possibilité de faire opposition sur le prix de vente, c’est-à-
dire s’opposer au versement du prix au vendeur. (Ex : bailleur pour les loyers échus,
fournisseurs non payés…).

Cette opposition peut se faire soit par l’envoi d’une lettre recommandée avec accusé de
réception au secrétariat greffe du tribunal où l’acte de vente a été déposé, soit par le
dépôt de l’opposition au greffe contre récépissé. (Article 84 du Code de Commerce).
Cette opposition doit indiquer, à peine de nullité, le montant et les causes de la créance,
elle doit contenir une élection de domicile dans le ressort du tribunal.

Tous les créanciers chirographaires du vendeur peuvent faire opposition sans tenir compte
de la nature de leurs créances (civile ou commerciale), ou de son exigibilité.
Si l’opposition est régulière, elle a pour effet de bloquer le prix de vente et d’empêcher le
vendeur de percevoir valablement le prix.

Tout paiement partiel ou total du prix avant que les créanciers opposants ne soient
désintéressés, ne leur sera pas opposable.

Le vendeur peut après l'expiration d'un délai de 10 jours après le délai fixé pour l'opposition,
se pourvoir en référé afin d'obtenir l'autorisation de toucher son prix malgré l'opposition, à
la condition de verser au secrétariat-greffe une somme suffisante fixée par le juge des
référés pour répondre éventuellement des causes de l'opposition dans le cas où il se
reconnaîtrait ou serait jugé débiteur (Article 85 du Code de Commerce).

A partir de l'exécution de l'ordonnance de référé, l'acquéreur sera déchargé et les effets

de l'opposition seront transportés sur le secrétariat-greffe (Article 86 du Code de
Commerce).

La protection des créanciers peut présenter parfois quelques inconvénients pour le

vendeur :

En premier lieu, un prix de vente important peut-être bloqué par une créance dérisoire,
c’est pourquoi le vendeur peut demander au président du tribunal de percevoir le prix de
vente en consignant dans la caisse du tribunal, le montant des créances déclarées. Cette
procédure s’appelle «le cantonnement de l’opposition».

78
 En second lieu, l’opposition peut être faite à la légère c’est-à-dire qu’elle ne se fonde ni
sur un titre ni sur une cause réelle, elle peut aussi être nulle en la forme (non respect des
exigences légales). Dans ce cas, le vendeur peut demander au président du tribunal,
l’autorisation de toucher le prix malgré l’opposition. Cette procédure s’appelle «main levée
de l’opposition».

La surenchère (saisie) du sixième sur le prix de vente par les créanciers

Chirographaires: (Droit des créanciers du vendeur surenchère du sixième :
article 94 du CC)

Les créanciers opposants, s’ils estiment qu’une partie du prix a été dissimulée (insuffisant),
peuvent demander au tribunal de faire vendre le fonds de commerce aux enchères
publiques, en se portant eux- mêmes acquéreurs de ce fonds et en offrant de payer le prix
augmenté de 1/6 du prix de vente initial des éléments incorporels. (La surenchère du
sixième, article 123 CC).

Cette possibilité de surenchère suppose la réunion de trois conditions :

il faut que le prix de vente déclaré ne suffise pas à désintéresser tous les créanciers
(Article 94 CC : « … si le prix de vente est insuffisant pour désintéresser les créanciers
visés ci-dessus, former, en se conformant aux prescriptions de l’article 123 et suivants,
une surenchère du sixième du prix principal du fonds de commerce non compris le
matériel et les marchandises ».

La surenchère doit être faite dans les 30 jours qui suivent la 2ème insertion.

il doit s’agir d’une vente ordinaire. La surenchère n’est pas admise après la vente
judiciaire d’un fonds de commerce (Article 121 du CC).

II- Protection du vendeur du fonds de commerce

La principale obligation de l’acquéreur réside dans le paiement du prix. Ce prix doit être
payé au comptant ou à crédit (payement échelonné) ce dernier cas expose le vendeur
aux risques d’insolvabilité de l’acheteur.

Pour protéger le vendeur du fonds de commerce de l’insolvabilité de son acquéreur, la loi

a prévu des dispositions pour garantir le vendeur en ce qui concerne le paiement du prix,
et ce en prévoyant deux mécanismes : le privilège du vendeur et l’action résolutoire.

Le vendeur a ainsi la possibilité de choisir ou de cumuler entre ces deux garanties

(privilège et l’action résolutoire). (Articles 91 et 92 et 99 à 103 du Code de Commerce).

1- Première garantie : Le privilège du vendeur du fonds de commerce

(Article 91 CC)

En cas de cession d'un fonds de commerce, le vendeur dispose d'un privilège exceptionnel
lui permettant de se prémunir contre les impayés.
Autrement dit, le privilège tend à garantir le prix ou ce qui en reste dû, il s'exerce
distinctement sur les prix respectifs de la revente relatifs aux marchandises, au matériel et
aux éléments incorporels du fonds.

79
Le privilège du vendeur d'un fonds de commerce a lieu aux conditions suivantes :

a) Première condition : L’acte de cession doit être écrit et enregistré.

(Article 91 CC)

Le privilège n’a lieu que si la vente a été constatée par un acte authentique ou sous seing
privé dûment enregistré :

Inscription du privilège au registre de commerce

Le vendeur qui veut garantir le paiement du prix, a la possibilité de faire inscrire un privilège
au registre du commerce. Ce privilège doit être mentionné dans l’acte de vente.

Inscription au greffe du tribunal de première instance

La même formalité d'inscription est remplie au secrétariat-greffe de chaque tribunal dans

le ressort duquel est située une succursale du fonds de commerce comprise dans la vente.

Cette inscription prime toute inscription prise dans le même délai du chef de l'acquéreur.
Elle est opposable aux créanciers de l'acquéreur en redressement ou en liquidation
judiciaire, ainsi qu'à sa succession bénéficiaire.

Ces inscriptions ne sont pas soumises à la publication dans les journaux.

délai d'inscription

L'inscription du privilège doit être prise, à peine de nullité, dans le délai de 15 jours à
compter de la date de l'acte de vente, à la diligence du vendeur (Article 92 CC).

Le droit de privilège confère à son titulaire deux prérogatives, un droit de préférence et un

droit de suite opposables à tous les créanciers.

o Le droit de préférence : ce droit permet au vendeur impayé de saisir le

fonds, de faire vendre le fonds de commerce aux enchères publiques et
de se faire payer en priorité sur le produit de la vente.

o Le droit de suite : en cas de reventes successives le vendeur peut suivre

le fonds de main en main, permettant ainsi de saisir le fonds de
commerce entre les mains de toute personne lorsque le fond ne se
trouve plus dans le patrimoine de l’acquéreur par exemple par suite
d’une revente. ce droit permet au vendeur de saisir et de faire vendre le
fonds aux enchères publiques pour se faire payer.

b) Deuxième condition : Prix distincts dans l’acte pour les

éléments incorporels, le matériel et les marchandises

Si l'acte de vente indique seulement un prix global, le privilège ne garantit que

les éléments incorporels. Si le prix de vente est "sectionné" (fractionné)
(éléments incorporels, matériel, marchandises), le privilège grève tous les
éléments.

80
Toute convention contraire, les paiements partiels autres que les paiements comptants,
s'impute d'abord sur le prix des marchandises, ensuite sur le prix du matériel.

 Etendu du privilège du vendeur d'un fonds de commerce

Ce privilège n'existe qu'en cas de cession du fonds de commerce et non sur la vente
d'éléments isolés et il ne porte que sur les éléments du fonds de commerce énumérés dans
la vente et dans l'inscription. Si ces éléments ne sont pas énumérés et à défaut de
désignation précise, il ne porte que sur le nom commercial, l'enseigne, le droit au bail, la
clientèle et l'achalandage. (Article 91 du Code de Commerce.

 Exemple du privilège:

Selon l’ordonnance n° du 08 Novembre 2006 dans le dossier numéro : 15/06

Sûretés.
La créance de la CNSS est une créance privilégiée. A l'occasion de la
distribution par contribution du produit de vente du fonds de commerce, elle est
payée par priorité aux créances non privilégiées (Article 28, alinéa 2 du Dahir du
27 juillet 1972 relatif au régime de sécurité sociale).

2- Garantie : L’action résolutoire du vendeur du fonds de commerce

(Article 99 du CC)

La vente étant un contrat synallagmatique (bilatéral) le vendeur impayé peut demander

la résolution de la vente. Cette résolution a pour conséquence d’annuler le contrat de
vente avec effet rétroactif.
Mais une telle action n’est pas sans conséquence et particulièrement à l’égard des
créanciers de l’acheteur puisqu’elle fera disparaitre le gage des créanciers de
l’acquéreur.

L'action résolutoire permet au vendeur d'un fonds de commerce, en cas de non-paiement

du prix, de reprendre possession (la propriété) de son fonds après restitution des acomptes
perçus. L’exercice de cette action est lié au privilège (Article 99 CC).

a) Conditions d'exercice de l'action résolutoire

L'action résolutoire ne peut être exercée par le vendeur du fonds de commerce qu’en cas
de défaut de paiement du prix par l'acheteur et que si les formalités de publicité du
privilège ont été accomplies.

Cette condition du défaut de paiement du prix, ne concerne que le non-paiement du prix

définitif et réel.

Pour aboutir elle doit remplir les conditions exigées suivantes:

Première condition : l'action résolutoire doit être mentionnée et

réservée expressément dans l'inscription du privilège du
vendeur.
«L’action résolutoire pour défaut de paiement du prix doit, pour
produire effet, être mentionnée et réservée expressément dans
l’inscription prévu à l’article 92…, Cette action est limitée
comme le privilège aux seuls éléments qui font partie de la
vente…». (Article 99 du code de commerce).

81
Il est important de préciser que si l’action résolutoire a plusieurs titulaires l’action sera
indivisible et donc aucune résolution partielle ne sera admise.

Deuxième condition : Le privilège n'est pas éteint

b) Action de l'annulation de la cession

Seul le vendeur d'un fonds de commerce peut engager une action résolutoire.

Le vendeur qui exerce l’action résolutoire doit notifier au créancier nanti. (Inscrits sur le
fonds) la demande en résolution, sous peine d'irrecevabilité aux domiciles par eux élu dans
leurs inscriptions.
Le jugement qui prononce la résolution ne peut intervenir que 30 jours après cette
notification (Article 101du code de commerce.

Cependant, s'il résulte du contrat une résolution de plein droit ou si le vendeur a obtenu de
l'acquéreur la résolution à l'amiable, il doit notifier aux créanciers inscrits, à domicile élu, la
résolution encourue ou consentie qui ne deviendra définitive que 30 jours après la
notification ainsi faite (Article 102 du CC).

Si la résolution résulte d'une clause résolutoire de plein droit ou d'un accord amiable avec
l'acquéreur, le vendeur doit aussi leur notifier la résolution encourue ou consentie qui ne
devient définitive qu'un mois après cette notification.

Les créanciers ainsi avertis pourront (s’ils le veulent), éviter la résolution en désintéressant le
vendeur impayé.

Il est à noter que c’est à l’encontre de l’acquéreur que doit s’exercer l’action résolutoire et
ce même si celui-ci a vendu le fonds de commerce.

L’action résolutoire comme le privilège est limitée aux seuls éléments qui
font partie de la vente.

En cas de résolution judiciaire ou amiable de la vente, le vendeur est tenu de reprendre

tous les éléments du fonds qui ont fait partie de la vente, même ceux pour lesquels son
privilège et l'action résolutoire sont éteints.

Il est comptable du prix des marchandises et du matériel existant au moment de sa reprise

de possession d'après l'estimation qui en est faite par expertise contradictoire, amiable ou
judiciaire, sous la déduction de ce qui peut lui rester dû par privilège sur les prix respectifs
des marchandises et du matériel, le surplus, s'il y en a, devant rester le gage des créanciers
inscrits et, à défaut, des créanciers chirographaires.

c)Effets de la résolution de la cession du fonds de commerce

Que la résolution soit amiable ou judiciaire, elle entraîne toujours les effets suivants :

le vendeur doit reprendre tous les éléments du fonds de commerce qui ont fait
partie de la vente, même ceux qui ont été payés et pour lesquels son privilège et
l'action résolutoire sont éteints (Article 100 du CC).

82
 L’action résolutoire doit aboutir à une « reprise indivisible », c’est à dire que le
vendeur sera tenu de reprendre l’ensemble des éléments du fonds. La restitution ne
portera bien sûr que sur les éléments encore compris dans le fonds.
Aussi, l’obligation de restitution ne pourra s'étendre aux nouveaux éléments,
corporels ou incorporels.

Les éléments incorporels doivent être repris pour le prix porté au contrat, sans qu'il y
ait lieu de tenir compte de la moins-value que ces éléments ont pu subir entre la
date de la vente et celle de la résolution, mais en cas de faute de l'acquéreur la
dépréciation pourra être indemnisée.

Le vendeur doit à l'acquéreur le prix des marchandises et du matériel existant au

moment de sa reprise de possession, d'après l'estimation qui en sera faite par
expertise contradictoire, amiable ou judiciaire, sous la déduction de ce qui pourra
lui rester dû par privilège sur les prix des marchandises et du matériel (Article 100 du
code de commerce).

Il est possible d'insérer dans l'acte de cession du fonds de commerce une clause
prévoyant que le vendeur pourra conserver, à titre d'indemnité, les acomptes
versés.

Lorsque le fonds de commerce est devenu inexploitable suite à la résiliation

judiciaire du bail ou en cas de diminution de la clientèle suite à l'expulsion du
cessionnaire pour non-paiement des loyers, le vendeur peut demander l'octroi de
dommages et intérêts.

 Reprise des éléments corporels (matériel et marchandises)

Aux termes de l’article 100 du code de commerce, le vendeur du fonds de

commerce « est comptable du prix des marchandises et du matériel existant au moment
de sa reprise de possession d'après l'estimation qui en est faite par expertise contradictoire,
amiable ou judiciaire, sous la déduction de ce qui peut lui rester dû par privilège sur les prix
respectifs des marchandises et du matériel ».

Le montant des sommes dont sera débiteur le vendeur pour la reprise des éléments
corporels sera établi par une expertise contradictoire. Cette expertise visera à fixer les
quantités de marchandises et du matériel existant au moment de la reprise et d’estimer
leur valeur.

Cependant, il faut noter que si le compte de reprise des éléments corporels laisse
apparaitre un solde en faveur de l’acheteur, alors celui-ci deviendra le gage des
créanciers inscrits et à défaut, des créanciers chirographaires de l'acquéreur (Article 100
du code decommerce).

 Reprise des éléments incorporels

Concernant la reprise des éléments incorporels, la loi donne peu d’information. C’est la
jurisprudence qui éclaire ce point.
La jurisprudence considère que les éléments incorporels en principe être rétrocédés au
vendeur pour le prix porté au contrat sans qu'il y ait lieu de tenir compte des modifications
de la valeur du fonds intervenues depuis la vente.

83
Elle précise également que si le fonds subit une moins-value imputable à l'acquéreur, le
vendeur pourra obtenir, outre la résolution, des dommages-intérêts dont le montant sera
fixé par expertise

 La procédure d'indemnisation éventuelle au bénéfice de l'acquéreur

Le vendeur pourra se faire indemniser en cas de diminution imputable à l'acheteur, de la

valeur des éléments incorporels du fonds. Celui-ci pourra également réclamer des
dommages-intérêts à raison du préjudice que lui cause la résolution.

Quant à l’acheteur, celui-ci pourra demander au vendeur les intérêts des sommes perçues
en acompte sur le prix du fonds.
Aussi, l’acheteur pourra déduire des bénéfices une somme représentant la rémunération
de son travail.

III- Protection de l’acquéreur du fonds de commerce

Après la signature du contrat de vente du fonds de commerce, le vendeur (le cédant) est
tenu, vis-à-vis de l'acquéreur, d'un certain nombre de garanties et d'obligations d’où la
protection de l’acheteur.
Il doit garantir l’acheteur contre les vices cachés et les évictions. Généralement, l’acte de
cession prévoit une clause de non-concurrence et de non-rétablissement pour le cédant.

1- les garanties dont l'acheteur d'un fonds de commerce peut bénéficier

a) Première garantie : Obligation de délivrance (transfert de la propriété du

fonds de commerce)

Suite à la cession de son fonds, le cédant est tenu de délivrer à l’acheteur tous les
éléments qui ont été convenus dans l’acte (par une remise des titres de propriété, de clés
ou par tout autre moyen).
En cas de retard dans la délivrance du fonds, le vendeur peut être condamné en justice à
verser des dommages et intérêts si l'acquéreur prouve l'existence d'un préjudice.

L’acquéreur a tout intérêt à prévoir dans l'acte de cession une clause expresse relative à la
délivrance complétée par des pénalités pour sanctionner tout retard constaté dans la
délivrance du fonds.

b) Deuxième garantie : Sanction du non respect du formalisme imposé par

la loi (acte écrit et mentions obligatoires)

Le formalisme de la cession de fonds de commerce a pour principal objet de protéger

l’acquéreur en lui permettant d’avoir en amont de la cession une vision précise sur ce qui
constitue le fonds et ce qui serait susceptible de menacer son exploitation.
L’acte de vente doit contenir des explications qui vont plus loin qu’un simple récapitulatif
du prix et de la chose vendue, il doit contenir plusieurs informations nécessaires à sa
validité formelle.

84
 Cas d’omission d’informations

Pour protéger au mieux l'acheteur la loi prévoit que l'omission des mentions peut sur la
demande de l'acquéreur formée dans le délai d'un an entrainer la nullité de l'acte de
vente.

Remarque :

L’omission de mentions obligatoires, l’acte de vente d’un fonds de commerce n’est pas nul
si l’acquéreur, informé notamment du caractère déficitaire de l’activité ne démontre pas
que cette omission l’a induit en erreur sur la commercialité du fonds.

L’omission de l’une des mentions obligatoires prévues par la loi n’entraîne la nullité de la
vente que si le consentement de l’acquéreur a été vicié et s’il subit un préjudice.
Le consentement de l’acquéreur a été vicié par une erreur sur les qualités substantielles du
fonds vendu.
Si en revanche l'acheteur connaissait la vraie valeur du fonds et qu'il y avait omission d’une
des mentions s’attachant à cette valeur, il ne peut obtenir la nullité. Le vendeur peut alors
rapporter la preuve par tout moyen que l'acheteur connaissait la véritable valeur du fonds
et qu'il ne commettait aucune erreur.

Exemple :
l’acquéreur a demandé l'annulation de la vente pour non-respect des dispositions de la loi
l'imposant aux parties de viser tous les livres de comptabilité qui ont été tenus par le
vendeur durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente.
Cette demande a été rejetée au motif que le non-respect des prescriptions de ce texte
n’est pas sanctionné par la nullité.

Il s'agit d'une nullité relative : seul l'acheteur peut invoquer la nullité de l'acte en cas
d’omission d’une des mentions et il peut y renoncer.
Le vendeur ne peut pas s'en prévaloir et le juge ne peut la soulever d'office, elle n'est pas
d'ordre public. On voit donc que la nullité ne vise essentiellement que la protection de
l’acheteur.
Cependant, on peut noter que ce délai est relativement court pour se rendre compte que
des données ont été oubliées. C'est un délai préfix qui ne peut être ni suspendu ni
interrompu.

En cas d'omission, l'acquéreur peut demander l'annulation mais pas une réduction de prix.

Cas d’inexactitude des mentions

En cas d’inexactitude des mentions, le vendeur est tenu de la garantie à raison de

l'inexactitude des mentions.
La vente dans ce cas demeure valable mais selon l'ampleur des inexactitudes, l'acheteur
peut demander la résolution judiciaire de la vente ou la réduction du prix voire des
dommages intérêts. Il a un délai d'un an à compter de la prise de possession du fonds. Là
aussi c'est un délai préfix.

Aussi, si ces mentions sont inexactes, l'acheteur dispose d'une action en garantie, devant
être intentée dans le délai d'un an à compter de la date de sa prise de possession, et lui

85
permettant de demander soit l'anéantissement (annulation) de la vente soit une réduction
du prix.

Toutefois, avant la signature de l'acte de vente l'acquéreur du fonds de commerce devra

préalablement recueillir le maximum d'informations utiles (état des nantissements et état
des privilèges, comptabilité, etc.).

Il devra également faire réaliser par des professionnels des audits comptables, techniques
et autres afin de vérifier la conformité aux lois et règlements de l'exploitation du fonds de
commerce.

En effet, ces audits pourraient révéler des irrégularités ou des non

conformités réglementaires graves qui seraient susceptibles de remettre en question le
bien-fondé de l'acquisition envisagée.

c) Troisième garantie : Garantie contre l’éviction (Contre le fait personnel).

L'acheteur doit être garanti de tout fait du vendeur qui risquerait de l'évincer de la
jouissance du bien acquis. Il est, en effet, interdit au vendeur de se rétablir à proximité du
fonds vendu.
Cette garantie consiste à interdire au vendeur de détourner à son profit la clientèle qu’il a
cédée en exerçant une activité similaire ou concurrente à celle exercée dans le cadre du
fonds de commerce vendu.

Généralement, cette garantie fait l'objet d'une clause de non-rétablissement ou de non-

concurrence intégrée dans l'acte de cession concernant le vendeur, ses proches et d'une
manière générale toute personne liée à l'exploitation du fonds.

Si l'acquéreur est soumis à un risque d'éviction, c'est-à-dire s'il n'est pas garanti d'avoir la
possession paisible du bien vendu, il lui est fortement recommandé de solliciter rapidement
l'intervention du vendeur pour faire cesser le trouble.

Il peut, également, demander la résiliation de la vente, mais seulement si la diminution de

jouissance qu'il subit est d'une importance telle, qu'en connaissance de cause, il n'aurait
pas acheté le fonds ainsi amputé.

En général, en matière de vente de fonds de commerce, le contrat contient une clause

de non rétablissement, qui s’analyse comme une obligation de non concurrence.
Cette clause est toujours sous-entendue dans un contrat de vente de fonds de commerce,
c’est-à-dire qu’elle joue même si elle n’a pas été expressément stipulée.
Cependant, cette interdiction ne doit pas être absolue sinon, elle serait contraire au
principe de la liberté du commerce et de l’industrie. Elle doit être limitée dans le temps et
dans l’espace et concerner l’activité exercée par le fonds (Ne peut être appliquée que si
c’est la même activité).

d) Quatrième garantie : Garantie contre les vices cachés

Le texte est général : il s'applique à la vente de toutes marchandises et de tous objets.

Cette garantie ne joue que si les vices cachés :

 ont une existence antérieure à la vente ;
86
  ne sont pas apparents ;
 rendent inexploitables ou difficilement exploitables le fonds.

Citons, par exemple, le défaut d'existence d'un bail commercial, l'absence d'autorisation
administrative pour exploiter ou l'absence de clientèle.

Les défauts cachés visés par la loi sont tels que l'acheteur n'aurait pas acheté le fonds de
commerce ou aurait payé un moindre prix, s'il les avait connus.

L'acheteur, en ce cas, dispose d'une option :

 soit il garde le fonds mais se fait restituer une partie du prix d'acquisition au moyen
d'une action en justice, dite action estimatoire ;
 soit il restitue le fonds en contrepartie de la restitution du prix au moyen d'une action
en justice, dite action rédhibitoire.

Distinction entre action rédhibitoire et action estimatoire

o dans l'action rédhibitoire : il y a rendu de la chose contre la restitution du prix en tant

que suite à la nullité de la vente.

«Rédhibitoire» est l'adjectif qualifiant un défaut de qualité qui rend la chose

impropre à son usage normal. Le mot qualifie l'action judiciaire qui tend à la
résolution de la convention sur le fondement de la garantie des vices cachés.

o dans l'action estimatoire : l'acquéreur garde la chose et le vendeur lui restitue une
partie du prix de vente.

Ces actions doivent être engagées dans un bref délai (apprécié, au cas par cas, par les
juges du fond) à compter de la découverte du vice (le plus souvent au moment de la prise
de possession du fonds).

Elles sont introduites par assignation devant le tribunal de commerce du lieu du domicile
du vendeur ou auprès du tribunal désigné par la clause attributive de juridiction contenue
dans l'acte de cession du fonds.

Limites de l'action rédhibitoire :

L'action rédhibitoire est toutefois impossible dans deux situations :

 la perte de la chose qui rend bien évidemment la restitution inopérante.
 l'impossibilité de restituer la chose en nature (chose consommable par le temps ou
l'usage).
Toutefois, on peut toujours obtenir réparation du préjudice, mais sur un autre fondement
juridique.

2 - L’apport en société d’un fonds de commerce

L’apport d’un fonds de commerce en société est semblable à une vente du fonds de
commerce, se sont deux opérations de même nature. La différence réside dans le mode
de payement.
La vente suppose le paiement du prix, tandis que l’apport est organisé par l’attribution des
parts sociales ou des actions et non une somme d’argent au profit de l’apporteur.

87
L’absence de versement d’un prix entraine, en cas d’apport, quelques modifications dans
la situation des créanciers. L’apport de fonds en société risque éventuellement de nuire
aux créanciers chirographaires du fonds.

a) La publicité légale

Cette opération sera soumise aux mêmes règles que la vente du fonds de commerce.
Cela signifie notamment que l’acte qui constate l’apport (les statuts de la société) , pour
protéger les autres associés, devra contenir les mentions exigées pour la vente du fonds de
commerce, être inscrit au registre de commerce et être publié dans un journal d’annonces
légales et au bulletin officiel, avec renouvellement entre le 8ème et le 15ème jour de la
première insertion.
Dans les 15 jours après la seconde insertion, tout créancier de l’associé apporteur fera
connaitre par une déclaration au secrétariat greffe du tribunal qui a reçu l’acte, la somme
qui lui est due. Cette déclaration met la société en demeure soit de prendre à sa charge
ce passif, soit de renoncer à l’apport envisagé.

La publicité de l'apport est analogue, mais la protection des créanciers non inscrits
nécessite, puisqu'il n'y a pas versement d'un prix, l'observation d'une procédure spéciale.
Est prévue ici, une déclaration des créances au greffe du tribunal de première instance,
dans les dix jours de la publication. Les associés ont alors une option.

b) L'option des associés

Les associés peuvent accepter ou refuser la reprise du passif déclaré. Si ces déclarations
révèlent des charges trop lourdes grevant le fonds apporté, les associés peuvent, dans la
quinzaine suivante, et en produisant leurs titres, demander la nullité de la société s'il s'agit
d'une société en formation, ou la nullité de l’apport dans le cas contraire. A défaut
d'opposition, la société est tenue des dettes du fonds en qualité de caution solidaire avec
l'apporteur, débiteur principal.

IV- Protection des créanciers du vendeur

La publicité de la vente du fonds de commerce prévue à l’article 83 du code de

commerce vise à prévenir les créanciers du vendeur et à leur permettre de faire opposition
au paiement du prix et éventuellement surenchère du sixième.

Ils doivent être avertis de la vente ou de l'apport en société. Leur protection est assurée par
une publicité légale. Cette publicité est réalisée par une insertion dans un journal
d'annonces légales.

1- Les oppositions

En cas de vente, les créanciers du vendeur peuvent, même si leur créance n'est pas
encore exigible, dans les dix jours suivants la première publication, faire opposition au
payement du prix en bloquant les sommes entre les mains de l'acheteur ou de
l'intermédiaire.

Dans les 15 jours qui suivent la 2ème insertion, les créanciers ont la possibilité de faire
opposition au paiement du prix (Ex : bailleur pour les loyers échus, fournisseurs non payés…)

88
par dépôt de l’opposition auprès du secrétariat greffe du tribunal qui a reçu l’acte de
vente.
Pendant les délais d’opposition et après une opposition, le prix ne peut être valablement
versé au vendeur.
Le droit de surenchère : si les créanciers estiment que le prix de vente est insuffisant, ils
peuvent demander au tribunal la vente aux enchères publiques, en offrant de payer le prix
augmenté de 1/6 du prix de vente initial.

2- En cas d'apport en société

Les créanciers doivent déclarer leur créance au greffe du tribunal de première instance. A
défaut, ils perdent tout recours contre la société ; s'ils le font, la société est, avec
l'apporteur du fonds, solidairement tenue de les payer.

SECTION IV- LE NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE

I- Généralités et définition

Les nécessités du commerce font que le fonds, étant un bien meuble incorporel, devienne
un instrument important de crédit commercial et faire l'objet d'un gage, d'où la naissance
de cette technique juridique du nantissement.

Le nantissement du fonds de commerce est une sureté réelle constituée sur le fonds sans
dépossession du débiteur. Elle permet au propriétaire du fonds de le donner en garantie
de ses dettes. Cette technique est assez pratiquée par les établissements financiers.
Le nantissement du fonds présente quelque ressemblance avec l'hypothèque immobilière,
le commerçant demeure à la tête de son fonds, mais il affecte sa valeur économique au
remboursement du créancier nanti.

II- Conditions de validité du nantissement du fonds de commerce

Pour que le nantissement du fonds de commerce soit valable, deux formalités doivent être
accomplies :

 Le nantissement doit être constaté par un acte écrit, notarié ou sous seing privé.

 Il doit être inscrit au greffe du tribunal de commerce dans la quinzaine de l'acte

constitutif,

 Le nantissement doit être dûment enregistré.

 Un extrait de l’acte doit être inscrit au registre de commerce dans les 15 jours de sa
date à la diligence du créancier gagiste (banque).

 L’inscription n’est pas soumise à publication dans les journaux.

III- Assiette du nantissement du fonds de commerce

Seuls certains éléments du fonds de commerce peuvent être donnés en gage aux
créanciers. Ainsi font obligatoirement partie du nantissement les principaux éléments
incorporels dont le droit au bail, le nom et l'enseigne commerciale, enfin la clientèle.
89
Peuvent également en faire partie, si les signataires du contrat le souhaitent, le matériel,
l'outillage, enfin les droits de propriété industrielle.

Le nantissement peut porter sur tous les éléments du fonds de commerce à l’exclusion des
marchandises qui ne peuvent jamais faire partie du nantissement. parce que l'on ne peut
obliger le commerçant à aliéner son stock qui est indispensable à la survie de son
entreprise. Le législateur a voulu laisser au moins une valeur libre pour les créanciers
chirographaires.

A défaut de désignation expresse et précise et en l’absence d’énumération des biens

composant le fonds de commerce, le nantissement porte sur le nom commercial,
l’enseigne, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage. De même, les succursales doivent
être expressément désignées.

IV- Les conditions de forme et de publicité du nantissement du fonds

de commerce

Les conditions de forme concernent :

la rédaction d'un acte authentique ou sous seing privé enregistré ;

une inscription, prise dans la quinzaine, de l'acte au registre du commerce et dans

un registre spécial tenu au secrétariat greffe du tribunal de première instance dans
le ressort duquel le fonds est exploité. Cette inscription qui se périme par 10 ans, est
renouvelable.

V- Effets du nantissement du fonds de commerce

Le commerçant reste à la tête de son exploitation. Le créancier nanti dispose, quant à lui,
d'un droit de préférence et d'un droit de suite ainsi d'ailleurs de quelques garanties
annexes.

Le nantissement permet de maintenir la garantie sur tous les éléments du fonds, sauf les
marchandises, après l'imputation de la partie du prix payable comptant.

1- Droit de suite

Le créancier nanti du fonds de commerce a le droit de suite qui lui permet d’exercer son
droit de préférence même si le fonds a été vendu a un tiers acquéreur.
Il peut le faire saisir et le faire vendre judiciairement pour se payer sur le prix.

2-Le droit de préférence

En cas de non payement de l'échéance, le créancier qui a une place privilégiée pour
recouvrir sa créance peut procéder à la vente forcée du fonds de commerce.
Son droit de préférence lui permet d'être payé avant les créanciers chirographaires et
avant les créanciers bénéficiaires d'un nantissement postérieurs.

En revanche, le privilège du vendeur lui est préférable, tout comme le privilège du trésor
public et celui des frais de justice.

90
 3- Les autres garanties
Elles sont identiques à celles dont bénéficie le vendeur du fonds de commerce, donc le
créancier nanti devra être informé de l'action en résiliation du bail et, de même, des
déplacements du fonds de commerce, ainsi que de sa transformation éventuelle.

Le rang des créanciers gagistes entre eux est déterminé par la date de leur inscription au
registre de commerce.

91