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FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

CRIMES VIRTUAIS: ANLISE DA PROVA


Ana Carolina Assis Coelho

Presidente Prudente/SP 2008

FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO


FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

CRIMES VIRTUAIS: ANLISE DA PROVA Ana Carolina Assis Coelho

Monografia apresentada como requisito parcial de Concluso de Curso para obteno do Grau de Bacharel em Direito, sob orientao da Profa. Gilmara Pesquero Fernandes Mohr Funes

Presidente Prudente/SP 2008

CRIMES VIRTUAIS: ANLISE DA PROVA

Trabalho de Concluso de Curso aprovado como requisito parcial para obteno do Grau de Bacharel em Direito

______________________________________ Gilmara Pesquero Fernandes Mohr Funes

______________________________________ Gabriel Lino de Paula Pires Examinador

_______________________________________ Renata Calazans Nasraui Examinador (a)

Presidente Prudente/SP, 30 de novembro de 2008

Trabalhe como se voc no precisasse de dinheiro Ame como se voc nunca tivesse se machucado e Dance como se ningum estivesse olhando (Autor desconhecido)

AGRADECIMENTOS

Minha gratido quele que possibilitou minha existncia, guiou-me nas conquistas, e, principalmente, sustentou-me em minhas derrotas, a Deus, Senhor da minha vida, Pai a quem eu me dedico, mesmo pequena e imperfeita ele pde me amar. Meu agradecimento especial aos meus pais, Marcos e Siblia, com quem dividi toda dor e alegria nesta longa caminha, que, na verdade, est apenas comeando. Pessoas que Deus escolheu com carinho para me completar, e me mostrar tudo aquilo que na vida eu havia de passar. Cada letra deste humilde trabalho representa meu agradecimento por cada gota de suor que derramaram para me proporcionar uma formao acadmica de respeito. Ao meu irmozinho Filipe, que me ensinou algumas coisas muito importantes sobre rir quando no se pode, ser forte quando o mundo quer que voc caia, e amadurecer com isso. nele que eu procuro me espelhar, e ir alm. Suelen, porque amizade e parentesco independem e coexistem, sua felicidade e espontaneidade somaram alegrias em minha vida. Dani, uma irm que Deus preferiu chamar de amiga, cujo amor e dedicao se refletem em anos de amizade verdadeira. No houve um dia em que no estivesse comigo, seu carinho foi essencial para me motivar a lutar, seu abrao me ajudou a suportar os desafios. Obrigada pelo incentivo, voc responsvel por este sorriso. Sim, aos meus grandes amigos desta jornada estudantil, Mariana, Juliana, Victor, Camila, Vinicius, Wellington e Renato, Alan e Tales. Foram tantas as vezes em que recebi seus auxlios, que no poderia deixar de agradec-los pela pacincia e pela amizade sincera, e, claro, pelas festas, a fora que reuni para continuar se deve ao bem que me fizeram e a companhia que me proporcionaram. Da mesma forma, com igual importncia, professora Gilmara, cujo trabalho possibilitou o desenvolvimento dessas idias, hoje transcritas, que no hesitou em dar um pouco de si para que eu pudesse realizar essa conquista, sua bondade reflete o tamanho de seu corao, ao professor Gabriel, que representa a figura de um sonho, um exemplo de como chegar l, e a demonstrao de que carter e competncia caminham juntos, e, claro, se me permite, amiga Renata, cuja admirao transcende o profissional, e atinge a beleza de uma pessoa que me mostrou o sentido da plenitude, da determinao e da felicidade. Impossvel descrev-los. A vocs, fica um pedao de mim, fica o desejo de retribuir-lhes, um dia, o apoio incondicional, e de maneira bem simples, queria dizer: muito obrigada.

RESUMO
O presente trabalho busca discutir uma questo inovadora, qual seja a anlise da prova nos crimes virtuais. Buscando uma tica diferenciada, diversa dos estudos acerca da legislao nacional, to falha no campo do uso dos computadores para fins criminosos, dos estudos sobre os aspectos comparativos entre direito e o uso da internet, ou da anlise de um crime em espcie. A discusso do presente tema reflete um carter processual, onde o delito virtual ocorrera de fato e no decorrer da instruo criminal dever ser provada a materialidade delitiva, como tambm, mais que apenas indcios de autoria, mas a real identidade do agente que ofende os bens jurdicos tutelados pelo Cdigo Penal atravs do uso dos ciber espaos. Busca, ainda, discorrer acerca da conceituao genrica de crimes, sua origem, definindo a conduta tpica do agente delinqente, bem como acompanhar o inter criminis a ser percorrido pelo Hacker, agente que comete os crimes virtuais. Tambm ser analisada a evoluo histrica do uso da internet, com todos os seus avanos desenvolvidos at a atualidade, como o crescente uso dessa tecnologia por um nmero cada vez maior de pessoas. Ser, tambm, enfocada a questo da prova processual e suas vertentes, desdobrando-se os elementos que a compem, e sistemas de valorao, de maneira a criar um estudo rpido sobre a produo de provas no direito processual penal, dentro da fase instrutria de um processo. Por fim, sero analisadas, em espcie, as provas nos crimes virtuais e os questionamentos pertinentes ao tema, como a identificao do autor do crime, j que um equipamento pode ser utilizado por diversas pessoas, verificao do local da consumao, os meios de prova hipotticos, como o uso de peritos ou testemunhas, bem como os e-mails dos envolvidos, verificando, de maneira complementar e sucinta, como o assunto tratado em outros paises e, no Brasil, quais so as leis esparsas que tentam regular o tema, explanando, ainda, algumas espcies de crimes que podem ocorrer no meio virtual. Palavras-chave: Crimes Virtuais. Internet. Direito Processual Penal. Prova. Hacker. Direito Penal. Computador. E-mail. Legislao Especial.

ABSTRACT
This paper seeks innovative discuss an issue, which is the analysis of evidence in virtual crimes. Seeking a different perspective, different studies on the national law, as failure in the use of computers for criminal purposes of comparative studies on aspects between right and use the Internet, or the analysis of crime in kind. The discussion of this issue reflects a procedural character, where the crime occurred in fact virtual and during the criminal investigation should be proved the truth wrong, as well as more than just evidence of authorship, but the real identity of the agent that offends the goods protected by legal Criminal Code through the use of "cyber space". Search still talk about the general concept of crimes, their origin, defining the conduct of the typical agent Delinquent and monitor the inter criminis being driven by Hacker, agent who commits the crimes virtual. You will also examine the historical evolution of the use of the Internet, with all its advances developed to the present, as the growing use of this technology by increasing numbers of people. It is also focused the question of evidence and procedural aspects, in the elements that make up so as to create a quick study on the production of evidence in criminal procedural law, within the prove phase of a process. Finally, will be analysed, in kind, the evidence on crimes virtual and the questions relevant to the theme, as the identification of the perpetrator of the crime, since the equipment can be used by different individuals, verifying the location of consummation, the evidence hypothetical, as the use of experts or witnesses, and the emails of those involved, noting, in a complementary manner and succinct, as the matter is addressed in other countries and in Brazil, what are the laws that attempt to regulate the sparse theme , addition, some kinds of crimes that may occur in the virtual environment. Key-Words: Virtual Crimes, Internet Law, Criminal Procedure, Evidence, Hacker, Criminal Law, Technology, E-mail, Special Legislation.

SUMRIO
1 INTRODUO .................................................................................................... 9 2 CRIMES ............................................................................................................ 13 2.1 Origem ........................................................................................................... 13 2.2 Conceitos ...................................................................................................... 14 2.3 Conduta tpica e inter criminis ................................................................ 16 2.4 Materialidade e Autoria ................................................................................ 18 3 INTERNET ........................................................................................................ 20 3.1 Histria e desenvolvimento ......................................................................... 20 3.2 Conceito ........................................................................................................ 22 3.3 A importncia da Internet na atualidade .................................................... 23 4 A PROVA .......................................................................................................... 25 4.1 Consideraes Gerais.................................................................................. 25 4.2 A prova no direito processual penal........................................................... 27 4.3 Meios de Prova ............................................................................................. 31 5 OS CRIMES VIRTUAIS E A ANLISE DA PROVA ......................................... 33 5.1 Crimes virtuais em espcie ......................................................................... 33 5.2 Necessidade de profissionais atualizados e equipamentos adequados e Dificuldades em provar o agente criminoso .................................................... 35 5.3 Maneiras de identificar mquinas criminosas e a responsabilidade do provedor .............................................................................................................. 37 5.4 Meios de prova/tcnicas nos crimes virtuais ............................................ 39 6 CONCLUSES ................................................................................................. 44 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .................................................................... 47

1 INTRODUO

A anlise da prova nos crimes cometidos atravs dos meios virtuais de suma importncia nos dias atuais, tendo em vista a crescente ascenso do uso dos computadores nas atividades cotidianas, e, ainda, a Internet, que amplamente utilizada para estreitar as distncias entre os diversos sujeitos de direito, interferindo nos bens da vida tutelados pelo ordenamento jurdico, em especial aqueles que, uma vez violados, figuram a ocorrncia de um tipo penal, conhecido como conduta tpica. Entre os numerosos clientes da rede que se utilizam dessa facilidade para aferir lucros, concretizando negcios, para lazer pessoal ou em grupos, esto aqueles que vem ali uma oportunidade de praticar ilcitos penais, haja vista a facilidade com que podem realizar suas atividades virtuais delitivas, tanto pela velocidade, como pela dificuldade em identificar o agente causador dos danos. Embora muitos se utilizem desses meios de maneira adequada, aumenta o nmero de casos onde os agentes, aproveitando-se deste anonimato e a impunidade, cometem ilcitos contra as outras pessoas que tambm utilizam a rede. Muitas vezes, o que atrai os criminosos no setor digital, o fato de estarem amparados pela falta de legislao adequada sobre o tema, mas a esmagadora maioria atrada pela ausncia de meios adequados de prova, que identifiquem os autores do delito, uma vez que o sistema ainda no se adequou a nova realidade digital, e por vezes no tem equipamentos, nem peritos capacitados, que os levem aos criminosos. No apenas atravs do uso da internet, mas tambm pelos diversos meios virtuais criados pela ascendncia do uso das tecnologias atuais, que modernizam aparelhos e transformam a realidade com que os conflitos acontecem, em nmero e possibilidades. As lides passam a ter uma roupagem diferente daquelas imaginadas pelo legislador antigo, que no podia prever os cybers criminosos. O uso do desenvolvimento acelerado da tecnologia no mais apenas uma tendncia para os prximos anos, mas j uma realidade gritante, e que, por

10 isso, necessita de cuidados especiais dos juristas ptrios. Os avanos so utilizados no apenas para o cometimento de crimes, como ora exposto, mas tambm para o desenvolvimento de outras reas do convvio social, como medicina, lecionar, enfim, para todos os meios nos quais os seres humanos se relacionam. Essa tendncia evolutiva se inicia muito antes do desenvolvimento ou surgimento da internet, mas desde antes do feudalismo a humanidade vem se transformando, passando por revolues especficas em cada poca histrica, de maneira que as linhas de produo se modernizaram, bem como o relacionamento homem-mquina se popularizou. No presente trabalho, enfatiza-se o setor virtual, que mais evolui, de maneira a estreitar os laos entre os indivduos sujeitos de direito. Cada vez mais, pessoas que antes jamais teriam chance de interagirem no universo jurdico, ficam mais prximas, e aumentam as demandas nos juzos por todo o pas. Cresce o nmero de casos em que os meios para o cometimento dos delitos so aqueles em que o agente no precisa estar no mesmo local que a vtima ou bem jurdico tutelado para realizar sua empreitada criminosa. Uma vez verificada essa parcela dentre o total de demandas, faz-se necessrio que os operadores do direto se atualizem e saibam, processualmente, alm do direto material, como lidar com essa realidade, para que o interesse das vtimas possa ser protegido e, ainda, garantido. Os sujeitos que atuam criminosamente, chamados crackers ou hackers, aproveitando-se de seus conhecimentos na rea de informtica, roubam informaes, destroem arquivos, realizam condutas descritas em tipos penais especficos do Cdigo Penal, alm de causaram graves prejuzos para as vtimas. Na presente pesquisa, para o estudo dos meios de prova nos crimes virtuais, ser utilizado o mtodo dedutivo, lgico com aplicao da tcnica aniolgica, onde se discutir as questes relacionadas a prova nos cibercrimes, e os avanos que deveram ocorrer para que de identifique os autores dos delitos. Em relao aos recursos a serem utilizados, sero utilizados como fontes os livros jurdicos, jurisprudncia e legislao pertinente ao tema, bem como a utilizao da internet.

11 Inicialmente, ser discorrida, no trabalho apresentado, a questo genrica de crimes, para que se possa compreender a conduta tpica e suas elementares, sujeitos ativos e passivos, de maneira a criar uma compreenso da caracterizao do delito consumado, bem como a possibilidade de delito tentado. Uma vez definida a conduta tpica, ainda de maneira abrangente, enfocou-se a internet, haja vista ser meio para o cometimento dos delitos virtuais. Narrando desde a poca de seu surgimento, at os dias atuais, e, tambm, expectativas futuras. J no terceiro captulo, a prova foi analisada, em seu aspecto processual. O estudo realizado acerca de prova transcorreu, de forma acadmica, o seu instituto e meio para sua realizao. Por fim, um captulo que trouxe o tema central do presente trabalho, a anlise das provas nos crimes virtuais foi enfocado para que o leitor percebesse a importncia em se pensar nessa rea pouco desbravada, tendo em vista que a maioria dos trabalhos realizada para discriminar a falta de legislao especfica, ou pedofilia na internet, bem como de outros crimes prprios, mas raramente o carter processual para condenar-se o acusado objeto de estudo dos operadores. Questes polmicas como identificar o sujeito que comete o delito, tarefa bem mais complexa que identificar a mquina utilizada pelo agente ativo, nos faz refletir que para uma condenao certa e segura, necessrio se faz um estudo que possibilite ao magistrado conhecer o real causador dos danos. As provas que sero realizadas na instruo criminal possibilitaram tornar os indcios de autoria em autoria concreta, bem como facilitar a comprovao da materialidade. Definir maneiras eficazes de prova nos crimes virtuais e solues para que possam ser obtidas pelos rgos jurisdicionais, possibilita a aplicao das normas penais j existentes no ordenamento, porque, ainda que se tenha provado a materialidade do delito, por no poder identificar com certeza o agente, os criminosos continuam impunes. Desta forma, uma vez esclarecidas dvidas acerca do procedimento, o Estado poder exercer seu poder coator e punir os reais agentes criminosos virtuais, que no mais continuaram impunes pelos atos que cometerem a outrem.

12 Com a anlise do tema, ser possvel discutir quais so essas provas, de que forma, no processo penal, podero ser obtidas, as necessidades do sistema em se reciclar, e de se adequar nova era. Assim, uma vez garantida a coercitividade estatal contra os ilcitos virtuais, espera-se que os crimes na rede diminuam.

2 CRIMES

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2.1 Origem

Desde os primrdios, quando surgiram as primeiras civilizaes, para que houvesse um convvio mais harmonioso entre os indivduos, buscou-se limitar alguns atos que eram tidos como reprovveis pela maioria dos integrantes de um povo especfico. O chamado Cdigo Sumeriano, datado de cerca de 2100 a. C., uma das ferramentas mais antigas de represso condutas reprovveis, conhecidas como crimes. J o Cdigo de Hamurabi, uma das mais conhecidas compilaes de normas criminais, que fazia uso da Lei de Talio. Segundo essa doutrina, quando condenado por um ato delitivo, os parentes da vtima tinham sobre o ru o direito de retribuir-lhe o mal causado, sem ouvidar de que seria na mesma espcie e grau de intensidade. Contudo, em que pese a existncia de normas coatoras e repressoras s prticas indesejveis aos olhos da sociedade, no havia ainda uma figura definida de crime penal na idade mdia, haja vista a unio dentre atos administrativos, cveis, contratuais, etc. Com a criao do princpio do nullum crimen nulla poena sine lege, que define crime como apenas aqueles determinados em lei. Sem ela, considera-se a conduta atpica e, por tanto, no caracterizada como crime, ainda que o fato seja moralmente reprovvel. Questes histricas parte, a origem dos crimes pode receber uma roupagem social, quando se busca a relao social com os crimes na sociedade. A maioria dos estudiosos ensina que existe grande correlao entre a renda da populao e o nmero de crimes violentos. Em que pese opinies contrrias, frisando sempre que o delito na sociedade independe de questes puramente

14 sociais, mas advm de problemas de personalidade, daqueles que no se adequaram ao sistema social, a verdade que no se pode responsabilizar apenas um fator como determinante da ocorrncia dos delitos, mas sim uma srie deles, que associados de maneira desfavorvel, podem levar o sujeito a praticar condutas reprovveis e inadequadas ao bom convvio social. Adriano Benayon partilha do entendimento de que os delitos tm razes profundas nas desigualdades sociais, ou seja, esto intimamente ligados a questes sociais, em suas palavras:

Costuma-se ignorar a relao entre a estrutura econmica e a violncia. Assim, tratam a segurana pblica com o mesmo primarismo aplicado s demais questes. A criminalidade cresce, enquanto o sistema de poder, controlado do exterior, esconde a fonte dela. Os concentradores no abrem mo de espoliar o Pas, e a represso no evita a intensificao da insegurana (2007, s.p.).

claro que os argumentos contrrios podem ser convincentes, mas se vivssemos em uma sociedade mais socialmente harmoniosa, provavelmente o nmero de crimes cometidos cairia significativamente, na mediada em que os indivduos teriam suas necessidades bsicas atendidas, capazes de, por si s, conquistarem seus objetivos, sem a utilizao de meios ilegais.

2.2 Conceitos

O conceito de crime bastante discutido pelos doutrinadores de direito penal, como base para outros estudos especficos, haja vista ser o centro dos assuntos nessa rea. A importncia em conceituar crime decorre da necessidade em se avaliar inicialmente se, aquela conduta praticada pelo agente pode ser punida pelo Estado, e s ento se preocupar com anlises procedimentais que viabilizem a coero estatal.

15 No se pode falar em prova nos crimes virtuais, sem antes verificar se a conduta do agente se encaixa em um dos tipos penais, bem como se est presente a culpabilidade na ao delitiva. Desta forma, com o conceito de crime, o operador do direito poder realizar uma anlise no caso concreto e, de maneira determinada, entender os meios de prova com os quais poder demonstrar em juzo o fato juridicamente reprovvel. Ensina Magalhes Noronha que:

[...] crime a conduta humana que lesa ou expe a perigo um bem jurdico protegido pela lei penal. Sua essncia a ofensa ao bem jurdico, pois toda norma penal tem por finalidade sua tutela (2000, p. 97).

Contudo, em que pese os estudos de Carrara e Garofalo sobre os delitos, sob a tica formal ou substancial, interessa nesse trabalho apenas a conceituao dogmtica, haja vista a superficialidade no estudo de tema, suficiente para a conceituao neste momento. Assim:

O conceito dogmtico. A ao humana, para ser criminosa, h de corresponder objetivamente conduta descrita pela lei, contrariando a ordem jurdica e incorrendo seu autor no juzo de censura ou reprovao social. Considera-se, ento, o delito como a ao tpica, antijurdica e culpvel. Ele no existe sem uma ao (compreendendo tambm a omisso), a qual se deve ajustar figura descrita na lei, opor-se ao direito e ser atribuvel ao indivduo a ttulo de culpa lato sensu (dolo ou culpa). (NORONHA, 2000, p. 97). Grifos do autor.

As aes tpicas, antijurdicas e culpveis, ento, determinam o que vem a ser crime, conceituando a ao daquele que fere o direito material penal, sem que lhe sejam atribudas nenhuma causa que o isente de culpabilidade. Desmembrando-se esse conceito ora elaborado, verifica-se

inicialmente a ao, sem a qual o crime no passaria a existir, uma vez que ela

16 que d suporte configurao do delito, podendo ser positiva ou negativa, esta chamada de omisso. Secundariamente verifica-se a tipicidade, como aquela caracterstica que torna a ao um ilcito penal, porque a conduta configura um tipo penal chamado crime, descrito pelo legislador nos artigos da lei penal. O tipo constitudo de um ncleo, verbo que descreve a ao, um sujeito passivo e um ativo, que sofre e comete a conduta, e por fim, um objeto, bem jurdico tutelado pelo Estado. Necessria, ainda, a presena da antijuridicidade na conduta do agente, de maneira que sua ao ou omisso fira, conflita com o direito, e assim, seja contrria a norma legal. Com efeito, a culpabilidade, a chamada no exigibilidade de conduta diversa, necessria tambm configurao do delito, haja vista que no so suficientes os elementos acima elencados, se estiver presente alguma causa de excluso da culpabilidade. Uma vez cometido um ilcito penal, caso a ao do agente no seja culpvel, no poder ser punido, como por exemplo, se agir em legtima defesa, ou estado de necessidade, ou, ainda, estrito cumprimento do dever legal, por exemplo. Entende-se, tambm, que a punibilidade integra os elementos constitutivos do crime. Entretanto, ressalva-se que se trata de uma posio minoritria, pois pacfico o entendimento de que a pena no constitui o delito, tendo em vista ser sano aplicada pelo Estado como forma de coero.

2.3 Conduta tpica e inter criminis

Inicialmente, cumpre ressaltar que, no Direito Ptrio, as infraes penais so classificadas em contravenes e crimes propriamente ditos de acordo com o sistema bipartido. A principal diferena entre os dois se funda na lei, que as distingue atravs da pena aplicada a determinado delito. Assim, as contravenes so conhecidas como crimes anos, porque resultam de condutas menos graves,

17 com penas mais brandas, reguladas em lei especial, enquanto os crimes esto previsto em sua maioria no Cdigo Penal e em algumas leis especiais. Em relao aos crimes, duas principais correntes que explicam sua estrutura acerca da conduta, a teoria Clssica e a teoria Finalista, sendo a ltima utilizada por nosso Cdigo Penal em sua parte Geral. A teoria Clssica, como ensina o doutrinador Victor Gonalves:

[...] em suma, conduta toda ao que provoca um resultado, independentemente de se questionar a finalidade do agente. Por isso, considerando que a conduta integra o fato tpico, possvel que se conclua que este (o fato tpico) existe, ainda que o sujeito no tenha agido com dolo ou culpa. (2003, p. 35).

J para a teoria Finalista, dispe referido doutrinador que:

[...] em suma, conduta o comportamento humano, voluntrio e consciente (doloso ou culposo) dirigido a uma finalidade. Assim, o dolo e a culpa fazem parte da conduta (que o 1 requisito do fato atpico) e, dessa forma, quando ausentes, o fato atpico. (GONALVES, 2003, p. 36).

Outrossim, ainda existe uma terceira teoria, porm no foi adotada, a chamada teoria Social da Ao. Como visto acima, a conduta tpica um dos elementos constitutivos do delito, sendo aquela ao que se enquadra em um dos artigos dispostos na Lei Penal. Referida ao encontra-se focada no verbo do tipo penal, como por exemplo, matar algum, sendo que pode ser comissiva, como omissiva. O tipo penal, ainda, formado pelas elementares, figuras cuja ausncia exclui o crime, bem como as circunstanciais, aqueles aspectos que uma vez retirado da figura tpica, no excluem o delito. Fuhrer conceitua a conduta como:

[...] a conduta ou ao o comportamento humano, avaliado pelo Direito. necessrio que a ao seja voluntria e consciente, no se considerando ao o ato meramente reflexo ou inconsciente. (2003, p. 30).

18 Uma vez definida a conduta tpica, e verificada sua culpabilidade, a ao delitiva ainda pode ser estudada sob outro aspecto, o inter criminis, aquele trajeto que o agente criminoso percorre desde a idealizao do crime at conseguir ou no consumar o delito. O sujeito ativo parte da cogitao (fase de idias), atos preparatrios (planejamentos, preparao), atos de execuo (ao tpica) e, por fim, consumao (resultado). Em regra, as duas primeiras fases no so punveis, interessando ao direito penal apenas as duas ltimas, que so punveis no pas, onde se verifica efetivamente o perigo ao bem jurdico tutelado. Nesse percurso, a consumao representa a configurao completa do tipo penal previsto em lei, momento em que o agente criminoso desenvolve a conduta tpica. Caso ocorram algumas circunstncias alheia vontade do agente, de forma que no venha a ocorrer o resultado pretendido, o inter criminis estar incompleto, e essa figura conceituada como tentativa que tambm punvel de acordo com a legislao ptria. Contudo, existem condutas tpicas que no admitem a figura da tentativa, haja vista a sua natureza. Como exemplo cita-se o delito culposo ou preterdoloso, o omissivo prprio e o habitual, entre outros.

2.4 Materialidade e Autoria

No caso dos crimes virtuais, a autoria delitiva, de forma simplificada, atribuda ao homem comum, ou seja, a maioria dos crimes praticados no campo virtual no possui sujeito determinado pelo tipo penal, no so crimes prprios. Qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo de um crime virtual, necessitando apenas disponibilizar de algum meio eletrnico, como, por exemplo, o uso de computador na internet. Atravs dos cybers espaos o criminoso comum pode atacar os diversos bens jurdicos tutelados, bem como violar as normais penais

19 criadas pelo legislador sem, no entanto, precisar preencher qualquer requisito subjetivo que o torne apto a praticar o delito. Da mesma forma, ressalva-se que a vtima, que figura como sujeito passivo da infrao penal, pode ser qualquer indivduo normal, pessoa fsica, ou at mesmo uma pessoa jurdica, haja vista poder, por exemplo, ter seus bens desviados, seu patrimnio deteriorado ou mesmo ter informaes violadas. Ambas so capazes de determinar a ao do agente criminoso. Igualmente, a materialidade representa a ocorrncia do delito virtual, de forma a demonstrar que existiu a conduta ilcita. Provar a materialidade to essencial quanto demonstrar a autoria, pois ambas so necessrias para se proferir uma sentena meritria condenatria. A materialidade do delito de furto qualificado, por exemplo, comprovada com a demonstrao de que houve a violao do bem jurdico patrimonial da vtima, bem como a ocorrncia da qualificadora descrita no tipo. Portanto, a materialidade, ainda que se trate de delito no consumado, ou seja, em sua forma tentada, configurada com a evidncia da conduta tpica cometida pelo agente, ainda que o resultado esperado no tenha sido observado. Sobre o tema, bem descreveu Damsio de Jesus:

[...] por ser o delito ao humana, indubitvel que seu sujeito ativo o homem. No se trata, porm, de parte inerente conduta que a lei descreve como crime, e, sim, daquele a quem pode ser atribuda a prtica de ao ou omisso que tem a configurao legal do delito. As qualidades pessoais de quem prtica o delito, sua situao particular, as relao que tenha com o ofendido constituem elementos que se referem ao sujeito ativo, mas que no se identificam com este. (2003, p. 165).

Assim, claramente demonstrada a materialidade, que comprova a existncia do delito, e a autoria, referente pessoa em quem recair a sano penal prevista em lei, o magistrado poder prolatar sua deciso. Caso reste dvidas acerca de qualquer uma delas, o investigado ou denunciado dever ser absolvido, sob a alegao de que o conjunto probatrio angariado aos autos foi insuficiente para ter-se certeza dos fatos reais.

3 INTERNET

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3.1 Histria e desenvolvimento

Nos dias atuais, mais que uma ferramenta de trabalho, meio de pesquisas e desenvolvimento, ou ainda lazer, a internet se tornou uma necessidade, onde milhes de usurios navegam buscando informaes, divertimento, e comunicao. Contudo, poucos so aqueles que conhecem a origem dessa espetacular tecnologia, tendo em vista que sua popularidade no foi sempre assim. No passado, em meio guerra espacial e da criao da NASA, nos anos 60, ocorre nos Estados Unidos o surgimento da internet, no da forma como a conhecemos hoje, mas de maneira bem mais modesta e com uma estrutura um pouco diferente, cuja principal caracterstica era ser uma ferramenta de comunicao capaz de percorrer diversos caminhos para que a mensagem chegasse ao seu destino. Em outras palavras, ainda que um dos roteiros estivesse obstrudo, ela era capaz de encontrar outro trajeto para concluir o envio, o que se tornou muito importante em meio a uma guerra fria, como bem esclarece Fabrizio Rosa:

O Departamento de Defesa dos EUA apoiou uma pesquisa sobre comunicaes e redes que poderiam sobreviver a uma destruio parcial, em caso de guerra nuclear. A inteno era difundi-la de tal forma que, se os EUA viessem a sofrer bombardeiros, tal rede permaneceria ativa, pois no existiria um sistema central e as informaes poderiam trafegar por caminhos alternativos at chegar ao seu destinatrio. Assim, em 1962, a ARPA encarregou a Rand Corporatino (um conselho formado em 1948) de tal mister, que foi apresentar seu primeiro plano em 1967. Em 1969, a rede de comunicaes militares foi batizada de ARPANET (rede da agncia de projetos avanados de pesquisa). (2002, p. 29).

J nos anos 70, essa ferramenta ganhou novas finalidades, sendo utilizada com objetivos diversos, como estudos cientficos ou didticos, bem como para comunicaes entre os usurios. Da em diante o uso da internet se popularizou, e cresceu o nmero de usurios da rede.

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No fim de 1972, Ray Tomlinson inventa o correio eletrnico, at hoje a aplicao mais utilizada na NET. Em 1973, a Inglaterra e a Noruega foram ligadas rede, tornando-se, com isso, um fenmeno mundial. Foi quando no mesmo ano veio a pblico a especificao do protocolo para transferncia de arquivos, o FTP, outra aplicao fundamental na Internet. Portanto, nesse ano, quem estivesse ligado ARPANET j podia se logar como terminal em um servidor remoto, copiar arquivos e trocar mensagens. Devido ao rpido crescimento da ARPANET, Vinton Cerf e Bob Kahn propuseram o (Transmisson Control Protocol/Internet Protocol TCP/IP), um novo sistema que utilizava uma arquitetura de comunicao em camadas, com protocolos distintos, cuidando de tarefas distintas. Ao TCP cabia quebrar mensagens em pacotes de um lado e recomp-las de outro, garantindo a entrega segura das mensagens. Ao IP cabia descobrir o caminho adequado entre o remetente e o destinatrio e enviar os pacotes. (ROSA, 2002, p. 30).

Passados mais alguns anos a rede foi aberta s empresas, sendo que a ARPANET continuava financiando-a, at o advento do World Wide Web, criado em Genebra, 1989, quando a internet tornou-se mundial, interligando pases, e diminuindo as fronteiras geogrficas. A novidade do www a sua composio de hipertextos permitem o relacionamento direto de um texto com outro texto. Assim, o usurio estaria a um clique no mouse para acessar toda a rede, disposta de forma interligada, dispondo de servios diversos, sem a necessidade de conhecer os numerosos TCP/IP. O objetivo era exatamente este, facilitar a navegao, tornando-a mais agradvel, na medida em que introduziu sons e imagens aos simples textos, cansativos e montonos. Por fim, o advento do uso da internet banda larga tornou essa ferramenta ainda mais popularizada no Brasil, aumentando a velocidade de transmisso de dados. Os internautas podem navegar de forma mais rpida e assim realizar um nmero maior de tarefas em um curto espao de tempo, bem como fazer downloads de programas maiores, como filmes, msicas, etc. Nacionalmente, as conexes realizadas pelos computadores na rede so autorizadas a provedores, instituies de ensino e pessoas jurdicas, por empresas como a Embratel, so as chamadas Backbone, redes maiores que interligando as redes menores ao restante do mundo. So os provedores que oferecem a conexo aos usurios, enquanto a Embratel cobra um taxa. Desta forma, verifica-se que os provedores de acesso no so servios de telecomunicaes e,

22 por esse motivo, no sofrem a aplicao da Lei n 9296/96, que trar das interceptaes telefnicas.

3.2 Conceito

Uma

vez

conhecido

histrico

caminho

de

surgimento

desenvolvimento da internet, necessria se torna a conceituao dessa ferramenta, haja vista poder determinar um dos ambientes mais comuns no qual o agente criminoso praticar os delitos virtuais. A internet, de maneira simplificada, poderia ser definida como uma ligao de inmeros computadores, que permite a transmisso de dados entre eles. Pode, assim, ser comparada rede telefnica, tendo em vista tratar-se de uma forma de comunicao. Entretanto, a diferena que a rede pode transmitir informaes que no seriam possveis com o uso da telefonia. Conceitua Fabrzio Rosa:

[...] a Internet um conjunto de redes de computadores interligados pelo mundo inteiro, que tm em comum um conjunto de protocolos e servios, possuindo a peculiaridade de funcionar pelo sistema de troca de pacotes, ou seja, as mensagens dividem-se em pacotes e cada pacote pode seguir uma rota distinta para chegar ao mesmo ponto. A Internet funciona graas aos protocolos ou sistemas de intercomunicao de programas, cujos protocolos mais importantes so o TCP (protocolo de controle de transferncia) e o IP (Protocolo Internet), permitindo, assim, a utilizao da Internet por computadores funcionando com qualquer Sistema Operacional: DOS, Windows, UNIX, MAC etc... (2002, p. 33).

Contudo, ainda que o uso da internet possibilite a diminuio das distncias geogrficas, estudos recentes demonstram que o usurio acaba numa chamada solido eletrnica, uma vez que, de uma forma direta, ele relaciona-se apenas com a mquina fria, provocando uma espcie de dependncia, o que pode, em longo prazo, atrapalhar o seu relacionamento com outras pessoas.

23 Verifica-se, assim, que a interligao entre computadores, ainda que entre Estados diferentes, com legislaes diferentes, pelo uso da internet, diminui fronteiras e torna as relaes jurdicas ainda mais numerosas, criando lides diferenciadas. Cabe, ainda, ressaltar a diferena entre Internet e Intranet. A primeira, como esclarecido acima, trata-se do meio de comunicao que interliga os computadores mundialmente e sem restries. A segunda refere-se a um sistema que utiliza a internet, contudo apenas para interligar a rede de computadores de uma mesma empresa, sem que seja necessrio estarem no mesmo prdio.

3.3 A importncia da Internet na atualidade

A principal importncia da internet decorre do crescente nmero de usurios, o que a torna o meio mais comum para o cometimento dos crimes na rea virtual. Se h pouco tempo a internet vinha se popularizando, hoje parte da realidade vivida pela quase totalidade de sujeitos de diretos no mundo todo. O uso da internet para realizar contratos virtuais, ou outras espcies de negcios no chamado Comrcio Eletrnico, como os servios oferecidos pelos profissionais liberais na rede, e a venda e entrega de produtos diversos, no se esquecendo, ainda, das transaes realizadas em bolsas de valores, como a compra e venda de aes, so exemplos claros do uso crescente desta ferramenta, que movimenta milhes de dlares anualmente, o que torna expressiva sua importncia atualmente. Outrossim, a pirataria do direito a marcas e autorias, falsificam os produtos originais, que possibilitam a venda de produtos a um preo bem inferior, que sejam capazes de garantir maiores vendas, e lucros dobrados. Da mesma maneira, as obrigaes fiscais ficam prejudicadas, uma vez que no so recolhidos os tributos devidos ao Estado, que no possui maneiras de controlar as transaes efetuadas.

24 Soma-se ainda, o ramo do direito do trabalho, haja vista que diversas pessoas utilizam-se da comodidade de trabalhar em casa, aliada a versatilidade da ferramenta ora debatida, para aferir lucros trabalhando de forma on line. Nesta mesma linha, as escolas que ensinam distncia revolucionaram a vida acadmica. E, por fim, o uso do correio eletrnico, que est substituindo a velha carta enviada pelos correios e escrita mo, tornando o recebimento da mensagem mais dinmico e veloz. Impossvel elencar as variadas formas de utilizao da internet, mas notria a presena marcante e vital desta ferramenta na vida cotidiana dos indivduos. Imaginar a ausncia da tecnologia enlouqueceria um grande nmero de pessoas, que se veriam isoladas do restante do mundo, bem como distantes da realidade com a qual j esto familiarizadas e dependentes. Acerca da importncia que se deve reservar ao estudo dessa ferramenta, bem reflete Guilherme Feliciano:

A tecnologia um rebento inexorvel da modernidade; olvida-la ou arrostala, no af de que os problemas tico-socias por ela engendrados desapaream ao piscar dolhos, atitude ingnua e temerria (2001, p. 132).

Certamente, diante das inmeras vertentes nas quais os criminosos podero determinar a ocorrncia de suas empreitadas criminosas, bem como as qualidades favorveis que surgem com o desinteresse no estudo do tema, notrio que a atividade delitiva torna-se annima, eficaz e impunvel, uma vez que os operadores no detm conhecimento suficiente para elaborar um conjunto probatrio capaz de demonstrar com segurana a autoria do delito e, tampouco, a sua materialidade. No se olvidando do uso da Internet para fins ilcitos, e to somente visualizando a necessidade de utiliza-la, ainda assim sua importncia imensa, pois no se pode mais imaginar a vida contempornea sem o conforto e a agilidade das relaes desenvolvidas atravs dos meios virtuais, tornando as distncias sempre menores, enquanto o tempo de realizao menor.

4 A PROVA

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4.1 Consideraes Gerais

No direito, durante os procedimentos processuais existentes no ordenamento jurdico, a parte envolvida no litgio dever no apenas alegar os fatos de que tem convico, mas tambm comprov-los, demonstrando ao magistrado a veracidade das afirmaes feitas em juzo. A ferramenta utilizada para tanto se trata das provas, que uma vez produzidas, em geral na fase instrutria do processo, sero acostadas aos autos. O sentido da prova processual claramente classificado por Humberto Theodoro Jnior:

a) um objetivo, isto , como o instrumento ou o meio hbil, para demonstrar a existncia de um fato (os documentos, as testemunhas, a percia etc.); b) e outro subjetivo, que a certeza (estado psquico) originada quanto ao fato, em virtude da produo do instrumento probatrio. Aparece a prova, assim, como convico formada no esprito do julgador em torno do fato demonstrado. (2005, p. 381).

Assim, a prova a somatria entre o material juntado ao processo e o estado psquico que pode causar no magistrado, levando-o a entender como verdadeiros os fatos alegados, os quais so denominados objeto da prova, enquanto a busca de convencer o juiz chama de finalidade da prova, sendo ele o destinatrio desta ferramenta processual. Em relao valorao dada prova apresentada durante o procedimento, existem trs sistemas histricos no Brasil. O primeiro o do critrio legal, onde o magistrado est restrito ao valor determinado pela prpria legislao ptria, que elencava as diversas formas de se comprovar um determinado fato, e hierarquizava-as, hoje no mais utilizado.

26 O segundo sistema era chamado de livre convico, e tambm no mais utilizado atualmente. Oposto ao primeiro sistema, ele determinava que a ntima convico do juiz como a maneira para valorar as provas, extremando mais uma vez uma regra que possibilitava at mesmo a julgamento da lide contrrio s provas dos autos, se assim entendesse correto o julgador. Por fim, o terceiro sistema conhecido como persuaso racional, ou livre convencimento motivado. Poderia ser entendido como a juno dos dois primeiros, haja vista se tratarem de dois extremos. A verdade que nesse sistema o juiz realiza uma anlise lgica das provas acostadas aos autos, de maneira que ao valor-la dever fundamentar sua deciso, explicando as razes pelas quais formou determinado juzo de valor. Assim, sem a rigidez do primeiro sistema, nem a libertinagem do segundo, possvel dar liberdade ao magistrado para que encontre a verdade acerca dos fatos tratados na demanda, sem que se anule a fiscalizao estatal, realizada na fundamentao das decises, que no pode ser arbitrria, seguindo critrios legais. Ressalva-se, entretanto, que no apenas as partes podero produzir provas durante a instruo processual, como tambm o juzo poder determin-las, de maneira que ao final da ao se conhea a verdade real dos fatos, e no apenas uma verdade formal, sem que, para tanto, fira o princpio da imparcialidade e se torne um inquisidor. A esse respeito Humberto Theodoro Jnior novamente ensina que a convico do magistrado estar condicionada:

a) aos fatos nos quais se funda a relao jurdica controvertida; b) s provas desses fatos, colhidas no processo; c) s regras legais e mximas de experincias; d) e o julgamento dever sempre ser motivado. (2005, p. 385).

De se ver que necessrio escolher bem as provas que se pretende produzir, uma vez que elas devero demonstrar com clareza e segurana a veracidade do que foi alegado inicialmente ao juiz da causa, de maneira a convenclo disso.

4.2 A prova no direito processual penal

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J no ramo do direito penal, a questo da prova adquire algumas caractersticas especiais. Assim como nos demais ramos, a fase instrutria o momento processual onde as partes podero produzir provas para demonstrar a certeza de suas alegaes, objetivando uma sentena de mrito que lhes seja favorvel. Logo, provar um fato ou estado produzir no magistrado a certeza de que a parte tem razo acerca dos fatos tratados na demanda, lembrando, claro, que ele livra para apreciar as provas, assim como valora-las, de acordo com sua convico, fundamentando seu raciocnio lgico. Uma vez produzida, rege o princpio da comunho dos meios de prova, o que significa dizer que as provas depois de produzidas pertencem ao processo, e podero ser utilizadas pelas partes, e, tambm, pelo juiz. No processo penal, o objetivo da prova no dever ser provar apenas demonstrar a ocorrncia do delito e sua autoria, mas as circunstancias objetivas e subjetivas que alteram a imputao feita ao acusado, bem como sua pena ou punibilidade, os chamados elementos do crime, e que podem influir no julgamento da causa. Diferentemente do direito civil, o denominado fato incontroverso dever ser objeto de prova, pois o juiz no admitir o fato que no foi contestado, haja vista vigorar no direito penal a busca pela verdade real. Contudo, no necessitaro ser provados os fatos axiomticos, ou intuitivos, os quais evidenciam claramente a afirmao realizada, como cita a doutrina, por exemplo, no preciso demonstrar que um cadver putrefato est morto. Da mesma maneira, os fatos tidos como notrios no sero objeto de prova, pois j so de conhecimento pblico, o que no se confunde com o conhecimento do juiz, que independe da notoriedade do fato, bem como com rumores, ou boatos, e do clamor pblico.

Assim identifica Julio Mirabete os fatos notrios afirmando que:

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No se confunde a notoriedade do fato com o conhecimento do juiz; um fato pode ser do conhecimento deste e no ser notrio. Tambm no se confunde ela com a vox publica, o conhecimento de um nmero indeterminado de pessoas constitudo de rumores, boatos vagos e imponderveis que se espalham pelo povo e que podem advir de lendas e invenciones ou, ainda quando verdadeiros, podem ser aumentados e corrompidos. Difere tambm a notoriedade do clamor pblico, que o brado, p.ex., torna inafianveis os crimes punidos com recluso. (2004, p. 276).

Por fim, os fatos presumidos independem de prova, a lei j os prev, diferenciando os absolutos dos relativos. De maneira simplificada, o primeiro no admite prova em contrrio, enquanto o segundo admite. As provas processuais no direito penal tambm apresentam uma classificao. Quanto ao objeto, podendo ser direta ou indireta. Direta so aquelas que demonstram o prprio fato alegado, enquanto as indiretas so aquelas que demonstram um outro fato, com o qual se presume verdadeiros o fato afirmado, como, por exemplo, o libi. Podem ainda ser classificadas quanto ao efeito, ou valor. So as plenas, que convincente, bastando para a comprovao, e as no plenas, que so meras probabilidades, que no so suficientes para embasar uma condenao, mas apenas uma medida cautelar, por exemplo. Por fim, podem ser reais ou pessoais. As primeiras recaem sobre coisas ou objetos, e as segundas sobre os indivduos. Outrossim, podem ser documentais, testemunhais e materiais. Uma vez produzida a prova, esta pode ser considerada inadmissvel. Dentre as provas que no esto previstas na legislao ptria, as chamadas provas inominadas, existem as que no podem ser admitidas. Assim explica o doutrinador Julio Mirabete asseverando que:

Segundo a doutrina, so tambm inadmissveis as provas que sejam incompatveis com os princpios de respeito ao direito de defesa e dignidade humana, os meios cuja utilizao se opem s normas reguladoras do direito que, com carter geral, regem a vida social de um

povo. Lembra-se tambm da proibio de provas de invocao ao sobrenatural. (2004, p. 278).

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As provas inadmissveis se dividem em ilcitas, as quais contrariam normas expressas em nosso ordenamento jurdico que trata do Direito Material, e as ilegtimas, que se relacionam com o ramo do Direito Processual, no momento de produzir a prova e de introduzi-la no processo. As provas obtidas por meios ilcitos, por sua vez, consideras inadmissveis pela Constituio Federal de 1988, podem no ser consideradas ilcitas se ferirem a direitos disponveis, bem como o interessado consentir com sua violao. Caso referidas provas sejam favorveis ao interesse do ru, ainda que tenham sido obtidas por meio ilcitos, sero admitidas no processo desde que sejam indispensveis e produzidas por ele mesmo, ou a nica possvel, em decorrncia do princpio da proporcionalidade, que valora o direito tido como mais essencial, no caso, a busca da verdade real, que pode livrar um inocente. Numa tica voltada s comunicaes, acerca da Lei n. 9.296/96, cujo texto est em anexo, Julio Mirabete ensina que:

Disciplinando a interceptao de comunicaes telefnicas para prova em investigao criminal e em instruo processual, a ela equiparando a interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica, prev a lei a sua possibilidade apenas nos crimes apenados com recluso, quando houver indcios razoveis de autoria ou participao em infrao penal, mas somente quando a prova no puder ser feita por outros meios disponveis. (2004, p. 280).

Ressalva-se, no entanto, que caso o interessado tente produzir essa espcie de prova sem autorizao judicial estar cometendo crime. Somente nos casos em que um dos interlocutores produza a prova no ser necessria a referida autorizao do magistrado. Mesmo que existam provas ilcitas no processo, este no

necessariamente dever ser anulado. Caso existam outros elementos, excluem-se apenas os atos viciados, bem como as provas inadmissveis, e retoma-se a norma persecuo penal.

30 Igualmente, o sigilo bancrio poder ser quebrado para fins de investigao penal, se necessrio para a apurao do fato delituoso objeto das investigaes. Caso no haja autorizao judicial para tal ato, somente uma declarao do acusado corroborando as informaes declaradas possibilitar a sua utilizao no processo. A esse respeito rege o princpio da rvore dos frutos envenenados, segundo a qual aquelas provas que decorreram de uma prova ilcita, tambm ser julgada como ilcita e no podero ser usadas para demonstrao da verdade acerca dos fatos. Por fim, a figura da chamada prova emprestada, aquela que deriva de um outro processo, distinto daquele na qual a prova dever ser usada, no qual a prova foi produzida anteriormente. Ressalva-se, contudo, que as partes devero ser as mesmas, e que tenha sido produzida sob o princpio do contraditrio. Alguns autores, de forma minoritria, acrescentam outro requisito, qual seja ser produzida perante o mesmo magistrado. Entretanto, de nada adiantaria obedecer todas as regras das provas no direito penal, se no fosse observada a questo do nus da prova. Ocorre que, via de regra, o dever de produzir a prova recai sobre aquele que alegou o fato que ser objeto da comprovao processual. A parte que promove a acusao dever provar a autoria e a materialidade, bem como as circunstncias que influem no tipo, e, consequentemente, aumentam a pena a ser aplicada no final da persecuo penal. Ao ru, caber, ento, a prova dos fatos que possam o isentar da pena, como, por exemplo, as excludentes e, da mesma forma, as circunstncias que podero atenuar sua pena. Apenas o direito no ser objeto de prova, salvo as legislaes municipais, estaduais, aliengenas e consuetudinrias. Caso, depois de produzidas as provas pelas partes, o juiz ainda tenha duvidas acerca do evento e sua autoria, poder requerer diligncias, ou seja, produo de novas provas que julgar necessrias, tendo em vista que dever absolver o acusado caso as duvidas persistam.

4.3 Meios de Prova

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Os chamados meios de prova so os meios pelos quais a provas sero produzidas. Em especial no ramo do direito penal, onde vige o princpio da verdade real, no existe limitao aos meios de prova, reduzindo ao mximo os requisitos legais exigidos para a produo da prova processual, haja vista entender-se que as limitaes prejudicam a descoberta real, e resulta na descoberta da verdade formal. A nica limitao determinada a licitude das provas. Ainda que no estejam previstas em lei as provas sero admitidas, desde que sejam consideradas licitas. A exceo a essa regra prevista no art. 155 do Cdigo de Processo Penal, que dispe que:

Art. 155. Somente quanto ao estado das pessoas, sero observadas as restries prova estabelecidas na lei civil.

Nestes casos, a lei que determina o meio de prova pelo qual a prova dever ser produzida se torna obrigatria a obedincia. Podem ser provas orais, documentais, etc. Especificamente, podemos citar algumas das provas pelas quais se podem demonstrar a ocorrncia de um fato tpico, como a realizao de exame de corpo de delito e percias em geral, capazes de determinar as marcas deixadas pela execuo do delito nas maquinas utilizadas como meio para o cometimento do ilcito; interrogatrio do acusado, onde a busca pela verdade real dos fatos pode ser solucionada com as palavras do executor; confisso, prova segura acerca da autoria delitiva; perguntas ao ofendido, pois a vtima pode fornecer indcios capazes de apontar o autor do fato, bem como comprovar a materialidade do crime; testemunhas, meio de prova mais difcil, haja vista ser o meio virtual utilizado em razo do facilidade em se manter annimo; reconhecimento de pessoas ou coisas, acareao, quando os depoimentos das testemunhas se contradizem; documentos,

32 acostados aos autos para demonstrar a veracidade das alegaes; e, por fim, os indcios e busca e apreenso, para ampliar o conjunto probatrio dos autos.

5 OS CRIMES VIRTUAIS E A ANLISE DA PROVA

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5.1 Crimes virtuais em espcie

Elenca, Fabrzio Rosa, alguns crimes virtuais comuns, sendo eles:

1. Fraude/ Falsidade informtica; 2. Danos afetando dados ou programas informticos/danificao de informaes e/ou programas de computadores; 3. pichao; 4. sabotagem informtica; 5. acesso indevido/ilegal/no autorizado; 6. utilizao no autorizada de um sistema informtico; 7. interceptao no-autorizada; 8. pirataria/reproduo no autorizada de um programa informtico protegido; 9. utilizao no autorizada de um programa informtico protegido; 10. espionagem informtica/fuga de dados; 11. spam; 12. furto de informaes; 13. divulgao de informaes sem autorizao de autoridade competente ou de pessoa interessada, quando necessria; (2002, p. 15/16).

A estes delitos, somam-se aqueles que, dispostos em lei penal como de cometimento real, ou seja, pessoalmente, mas que podem ser cometidos, tambm, atravs de meios virtuais, como estelionato, crimes contra a honra, apropriao indbita, furto, pedofilia, entre outros. Os criminosos atuam das mais diversas formas. Eles utilizam sites para proliferarem ideais racistas, invadem contas bancrias, praticam pedofilia e interceptam comunicaes eletrnicas, piratarias que ferem o direito autoral, por exemplo, sem que para isso precisem utilizar qualquer ferramenta palpvel, como armas, mas apenas sofisticados programas tecnolgicos que possibilitam que o

34 agente esteja at mesmo em outro territrio, a quilmetros de distncia da vtima alvo da sua empreitada criminosa. A doutrina de Liliana Paesani exemplifica a ao desses agentes:

Com referncia aos crimes praticados na Internet, a Policia Federal fez ampla investigao de hackers brasileiros (piratas da Internet) que esto tentando romper as barreiras de segurana e entrar nos arquivos dos computadores da Agncia Espacial Norte-Americana (Nasa). Recentemente, foram constatadas tentativas de invaso da pgina da Polcia Federal na Internet, e os hackers conseguiram alterar algumas pginas de acesso pblico da instituio. (2003, p. 44).

O correio eletrnico tambm amplamente utilizado pelos criminosos virtuais, que atuam enviando mensagens s vtimas de maneira a causar-lhes diversos prejuzos, como, por exemplo, aplicando golpes para enviar vrus, descobrir senhas bancrias, enviar programas piratas, dentre outros ilcitos penais. Um dos mais comuns a pornografia infantil atravs da rede. Historicamente difundida pelo mundo atravs dos mais diversos meios, no seria diferente com a internet, onde os pedfilos atuam, tentando esconder-se no anonimato. crescente o nmero de casos configurando esse ilcito penal, onde fotos e filmes expem imagens de crianas nuas, entre outras obscenas, que causam repdio mundial, principalmente de pais que se preocupam com os filhos, como com o contedo que eles podem acessar na net. Outra ao popular dos criminosos virtuais consiste na pirataria, responsvel pela maior parte dos programas vendidos atualmente. As cpias so produzidas em grande quantidade e comercializadas ou, ainda, distribudas gratuitamente, tendo em vista o baixo custo da produo, alm de disponibilidade dessas produes em sites para downloads pelos usurios, visando programas de computador, msicas, filmes, entre outros, ferindo assim o direito autoral e causando um enorme prejuzo. Esses delitos so cometidos pelos agentes que so atrados no apenas pela dimenso de alcance da rede, mas pelo anonimato que diversas vezes lhes oferecido, bem como pela imperfeio dos programas utilizados pelos usurios, que so invadidos pelos criminosos.

35 Entre os mtodos utilizados pelo hacker esto a chave-mestra, sniffers, vrus, cavalo de tria e satan. Estes programas os ajudam a invadir mquinas, destruir sistemas, roubar informaes, alterar dados importantes, vigiar rotinas, enfim, causar os mais diversos danos s suas vtimas. Um vrus, por exemplo, pode contaminar uma mquina, proliferar-se, e atacar toda uma rede de computadores, nos casas em que os programas de antivrus no forem capazes de identific-los. Nestes casos, se destruda ou enganada a segurana da mquina, o invasor pode atacar diversos bens jurdicos, como a intimidade, e tambm desviar valores de contas bancrias, destruir programas, ameaar pessoas, etc.

5.2 Necessidade de profissionais atualizados e equipamentos adequados e Dificuldades em provar o agente criminoso

Alm da constante atualizao dos peritos criminais, necessria tambm a atualizao dos operadores do direito, para que possam atuar de forma mais segura. Implantar eventos relacionais ao tema em faculdades de Direito tornase fundamental na busca de profissionais competentes. Os meios acadmicos, o prprio Poder Judicirio, e tambm as entidades de classe devem ser alvo desta capacitao tcnica. No se olvidando da capacitao jurdica, demasiadamente importante, os operadores do direito devem se adequar nova realidade mundial, que busca diminuir fronteiras e a celeridade. O conhecimento acerca do ordenamento legal tem que ser associado ao conhecimento sobre as ferramentas virtuais, possibilitando o surgimento de profissionais capazes de solucionar conflitos atuais, que em sua maioria envolvem questes tecnolgicas. Alm disso, o uso dessas tecnologias, associado competncia profissional, pode gerar a prestao de um servio muito mais eficiente, alm de tornar menos morosa a prestao jurisdicional.

36 Ainda que estejam tecnologicamente atualizados, os operadores devem sempre se lembrar que:

Os operadores jurdicos devero utilizar o bom senso para dirimir questes jurdicas relacionadas Internet, procurando sempre relacionar a parte tcnica com o ordenamento jurdico em exerccio. So as anlises simples e lgicas que possibilitaro um eficaz entendimento das questes cotidianas de nossos tribunais, sendo, principalmente, os bancos acadmicos os futuros responsveis pela construo deste, j que neles que existe uma verdadeira interdisciplinaridade, essencial para a resoluo dessas novas questes. (CORRA, 2000, p. 107).

Os chamados hackers ou crackers so os sujeitos ativos dos crimes praticados atravs dos meios virtuais. Eles invadem sistemas, roubam informaes, destroem banco de dados, causando os mais diversos prejuzos. So agentes inteligentes, com um vasto conhecimento acerca de computadores, que utilizam diversas tcnicas para atingir os bens das vtimas, pessoas fsicas e jurdicas. Alguns, no entanto, trabalham justamente para as vtimas em potencial, auxiliando na medida em que buscam invadir seus sistemas, a fim de para averiguar as falhas e determinar maneiras de suprir as lacunas por onde os invasores podero atuar, aumentando a segurana das informaes. Os delitos virtuais ocorrem todos os dias, e so comuns, haja vista que quase todos os usurios esto desprotegidos contra a ao dos criminosos, necessitando implantar em suas mquinas as devidas protees, que tambm no significam proteo total. Desta forma, uma vez que os hackers atuam quase que sem ser percebidos, e sem deixar muitos vestgios, os peritos precisam estar constantemente se atualizando, tendo em vista, tambm, que os avanos tecnolgicos na rea da informtica so velozes e numerosos. Para aumentar a segurana dos meios virtuais, as grandes empresas de navegao deveriam unir-se para desenvolver tcnicas eficazes que possibilitassem a identificar o usurio agente criminoso.

5.3

Maneiras

de

identificar

mquinas

criminosas

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responsabilidade do provedor

Assim como ns possumos o R.G., os computadores possuem o I.P., capaz de identificar a mquina que est acessando a rede. So nmeros fornecidos pelo provedor de acesso que possibilitam determinar o local da mquina e, dessa forma, comprovar se partiu dela os comandos da ao criminosa. Nos casos em que o computador se conecta a uma rede particular, ao invs da rede mundial de internet, ainda ser possvel identifica-la atravs do endereo de IP. Contudo, nestas situaes ele ser fornecido pelo administrador da rede, mas ter a mesma eficcia probatria. Na maioria das vezes, sempre que a mquina se conecta rede, receber um endereo de IP diferente, mas algumas conexes, como um Speedy especial, que depois de fornecido um nmero de IP este no muda mais, mesmo que o computador desconecte-se e volta a navegar mais tarde. A doutrinadora Carla Castro, em seu estudo, explica que:

Trataremos, inicialmente, da responsabilidade criminal, advertindo que a responsabilidade no da pessoa jurdica e sim de seus representantes legais. Surge a questo: pode o provedor ser incriminado por atos dos usurios? Por exemplo, se o agente insere em uma homepage fotos de crianas em cenas pornogrficas, pode o provedor ser responsabilizado?. (2003, p. 75). Grifo da autora.

Assim, quanto responsabilidade do provedor de acesso a internet, verifica-se que as pessoas de seus representantes legais que sero responsabilizadas, ao invs da pessoa jurdica propriamente dita. Somente se poder imaginar a responsabilidade da pessoa jurdica, ao invs de seus representantes, quando recair sobre a relao de consumo entre ele e o cliente, ainda que se trate de provedor gratuito, tendo em vista que ele recebe atravs de outros meios, que ainda assim o tornam oneroso.

38 Contudo, referida responsabilidade possui alguns limites, conforme ser demonstrado, uma vez que no se trata de responsabilidade total dos atos praticados pelo usurio da rede. O provedor de acesso no poder ser responsabilizado pelas informaes ou imagens que o usurio lana na internet, uma que so numerosos o nmero de clientes, bem como a quantidade de informaes que so transmitidas, impossibilitando uma fiscalizao mais adequada. Outro aspecto interessante acerca da inexistncia de uma norma penal que aponte a obrigatoriedade desta pessoa jurdica policiar o contedo presente nas comunicaes, ou publicaes. Logo, sem lei anterior que defina o delito, no poder ser sancionado o provedor. Se pensarmos na questo dos e-mails, correspondncias trocadas virtualmente, abrangidas pela lei que protege a inviolabilidade das correspondncias. Referida norma impede que nossas correspondncias sejam abertas indiscriminadamente, protegendo assim nossa intimidade. Caso os provedores pudessem realizar uma anlise sobre o contedo dos e-mails, estariam infringindo a norma mandamental prevista na Constituio Federal. Ressalva-se, ainda, que preciso proteger a liberdade de expresso. O maior meio de expresso e comunicao atual a internet e caso os provedores de acesso restringissem as matrias que poderiam ser veiculadas pela internet estaramos diante de uma gigantesca censura ilegal. Assim prev a doutrina de Gustavo Corra:

Ou seja, alm de inexistir lei acerca da responsabilidade dos provedores, existe norma constitucional que lhes probe o exame dos dados de seus servidores. Tambm, impossvel a fiscalizao de todas as informaes que entram e saem de um provedor, pois, alm de servir seus usurios, tambm serve de pista para a Internet. Assim, um infindvel nmero de informaes, como e-mails, homepages, listas de discusses, chats, atualizado instantaneamente por meio de procedimentos eletrnicos automticos, sobre os quais o provedor no tem nenhum controle. Como responsabilizar algum por aquilo a que no deu causa?. (2000, p. 100).

Nos casos em o agente criminoso, para cometer o ilcito penal, utilizase do e-mail annimo, poder o magistrado determinar que o prestador de servio

39 de correio eletrnico, como a Hotmail, identifique o remetente, ou seja, indique o endereo daquele que escreveu a mensagem, como o usurio, podendo, ainda, tomar outras medidas ordenadas pelo Juzo criminal, de maneira que o agente seja detido, por exemplo. Da mesma forma, o autor do site ser o responsvel exclusivo pelas matrias que publicar na internet, sendo o provedor apenas o prestador de servio de hospedagem, que no responder pelos ilcitos cometidos. Os provedores devem adotar uma conduta de esclarecer aos usurios as responsabilidades que tero em razo das matrias que publicarem na rede, bem como pelos atos que desenvolveram, uma vez que os ilcitos cometidos, ainda que de maneira virtual, sero punidos pelo Estado, em razo de seu ordenamento jurdico.

5.4 Meios de prova/tcnicas nos crimes virtuais

Dentre os vrios meios de prova, a prova pericial de suma importncia no caso dos crimes virtuais, uma vez que pode tornar certa a materialidade delitiva, bem como a autoria do crime. Percia, portanto, trata-se do meio de prova no qual examinada a mquina ou o meio onde o crime foi praticado, atravs de um profissional especfico, chamado perito, possuidor do conhecimento das tcnicas necessrias para a identificao necessria. A utilizao desses profissionais se deve ao fato de que o magistrado no tem o dever de deter o conhecimento nas diversas reas do saber, distintas da rea jurdica. No caso da informtica e de sua percia, o juiz deve nomear um perito, ou mesmo a autoridade policial, com o qual se determinar a ocorrncia do crime ou mesmo a autoria dele, enquanto as partes podero apenas requere-las. No processo penal, verifica-se dois momentos em que a prova pericial poder ser requerida pelas partes, quais sejam a denncia para o plo ativo, ministrio pblico ou ofendido, via de regra, enquanto ao plo passivo, o ru, na defesa prvia, e, ainda, no momento do pedido de diligncias para ambas as partes.

40 A razo pela qual apenas as autoridades judicirias podem nomear os peritos que vo atuar nos autos, se deve pela confiana que recai sobre o profissional, restando s partes apenas formular quesitos ou outros questionamentos necessrios ao esclarecimento da prova e ao descobrimento da verdade, ou nomear assistente tcnico. O laudo pericial nos crimes virtuais tem que informar o juiz, de forma detalhada, todos os aspectos do corpo de delito, em via de regra o equipamento utilizado para cometer o crime, como, por exemplo, os arquivos constantes no micro, ou mesmo o histrico de navegao da internet, dentre outros que o perito julgar necessrio ou importante para a causa. Acerca do tema, Carla Castro dispe que:

[...] para a realizao da percia, ser preciso buscar e apreender o computador, na forma do artigo 240 do CPP. A busca poder ser determinada de ofcio pela autoridade ou mediante requerimento das pats (art. 242, CPP). O mandado de busca dever conter o local da diligncia, o nome do proprietrio, o motivo, os fins da diligncia e a assinatura da autoridade (art. 243, CPP). Realizada a busca e apreendido o material, este ser encaminhado aos peritos. Nossa lei determina que sejam dois peritos oficiais; nos locais onde no houver, duas pessoas idneas (art. 159, CPP). (2003, p. 114).

Outrossim, a questo da admissibilidade do e-mail como prova nos crimes virtuais de relevante importncia. Em que pese a posio de alguns estudiosos de que a Carta Magna veda a violao de correspondncias, conforme dispe o artigo 5, inciso XII, do mesmo dispositivo legal, interpretando restritivamente o artigo e classificando o e-mail apenas como correspondncia, h controvrsias. Nesse sentido Michele Mori:

[...] diante do entendimento de que inconstitucional o pargrafo nico da Lei, a inviolabilidade de dados garantia constitucional e sua interceptao no lcita, uma vez que a Lei no poderia ter contemplado as comunicaes de telemtica e de informtica. Desta forma, reconhecendo o direito o sigilo de dados via computador se est protegendo a intimidade das pessoas. (2003, p. 81).

41 Ao disciplinar a interceptao de comunicaes telefnicas, Lei n 9.296/96, o legislador infraconstitucional entendeu por bem estender a eficcia da norma tambm aos meios de comunicao telemticos e de informtica. Desta forma, verifica-se que o e-mail atingido pela referida lei, o que possibilita ao juzo ou autoridade policiaria violar a contedo dessas comunicaes virtuais, uma vez observadas as regras legais. Conclui-se, portanto, que esta ferramenta de comunicao pode ser utilizada como meio de prova, sendo, entretanto, necessria autorizao judicial, o que possibilita ser utilizado na instruo criminal para provar tanto a materialidade como a autoria delitiva. Contudo, via de regra, o magistrado ainda poder interceptar uma conversa via internet se preenchido os requisitos legais da Lei, qual sejam, que o crime seja punido com pena de recluso, e se este meio de prova for indispensvel ao descobrimento da verdade, no restando outra alternativa probatria. Desta forma, restringe-se o campo de crimes que podem ser abrangidos por esse meio de prova. Entretanto, a essa regra surgem algumas excees. Nas aes que versam sobre mrito de natureza trabalhista, contratos ou cdigo de defesa do consumidor, no podero utilizar o e-mail como meio de prova lcita. Assim dispe Carla Rodigures Castro:

Problema surge na rea do Direito Privado, quando se analisam contratos; direito do consumidor e os direitos trabalhistas. Nestes casos no tem aplicao a Lei n 9.296/96. (2003, p. 119).

Verifica-se ainda, segundo o princpio da proporcionalidade que o email poder ser utilizado como prova quando o bem jurdico a ser defendido se torna maior que aquele sobre o qual versa a matria dos autos. Nos casos de defesa do direito a liberdade ou ampla defesa, por exemplo, alguns doutrinadores entendem que, ainda fora dos casos elencados na referida lei supraconstitucional, o e-mail poderia ser utilizado como prova lcita, haja vista a proporcionalidade entre os bens que se pretende tutelar.

42 Nos demais casos, em que se pretenda utilizar esse meio de prova, necessria se fazem a anuncia dos interessados, para evitar a violao das garantias constitucionais de privacidade das correspondncias. Com isso, a valorao da prova obtida atravs do e-mail deve ser justa, pois hoje se trata de prova segura, j que algumas ferramentas foram criadas, como a assinatura digital e a criptografia, por exemplo, que possibilitam identificar com segurana os envolvidos. Nossa legislao assevera, em seu artigo 157, do Cdigo de Processo Penal, que:

Art. 157. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova.

Logo, o juiz quem valora a prova, contudo, especificando e fundamentando sua deciso. Dever o magistrado abster-se de valores antigos e perceber que na atualidade os meios eletrnicos evoluram a ponto de identificar, com certeza, fatos e pessoas, uma vez que tambm a produo de provas no direito ptrio livre, desde que no seja por meio defesos em lei. Outro meio pelo qual se pode chegar verdade dos fatos tratados na ao penal, refere-se ao computador. Referido objeto pode ser entendido como a arma do crime, logo, nele pode estar contida todas as informaes com as quais o juiz condenar o acusado. Verifica-se, neste caso, que a obteno das provas contidas no micro deve acontecer de forma lcita, de maneira a no contaminar o contedo virtual ali estabelecido. No pode ocorrer, por exemplo, a violao ao domiclio do agente para apreender o computador, nem mesmo violar a intimidade e a privacidade para invadir a mquina e obter as informaes necessrias para incriminar o investigado. Caso isso venha a ocorrer, as provas sero classificadas como ilcitas, uma vez que tero sido obtidas por meio ilcito, que acaba por contaminar, assim, as provas, a chamada teoria dos frutos da rvore envenenada. Ressalva-se, por fim, que a prova testemunhal tambm poder ser utilizada. Ocorre que, como o agente quase sempre age sozinho e buscando o

43 anonimato, torna-se excessivamente difcil consegui-las, pois o meio virtual possibilita a atuao do agente quase que sem ser percebido na maioria dos casos. Mesmo assim, este um meio de prova importante que deve ser lembrado, a fim de que mais um elemento possa constituir o conjunto probatrio capaz de apontar o autor do delito, mesmo porque os agentes podem destruir as informaes contidas nas maquinas utilizadas no delito, e este se tornar o nico meio pelo qual o dono da ao penal poder incrimin-lo, visando uma sentena meritria condenatria. A autora Maria Reis esclarece a importncia maior da prova pericial, uma vez que os delitos virtuais quase sempre deixam vestgios e que, por isso, devem ser provados com exame por fora legal. Assevera que:

Sabemos que o exame de corpo de delito nada mais do que a comprovao pericial dos elementos objetivos do tipo, no que diz respeito, principalmente ao evento produzido pela conduta delituosa. Ser direto, obviamente quando procedido por inspeo pericial, e indireto quando a prova testemunhal suprir-lhe a falta. (1997, p. 47).

Outrossim, o objetivo de provar o delito no caso concreto determinar o meio de prova mais adequado a essa demonstrao.

6 CONCLUSES

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Do exposto, conclui-se que os crimes virtuais, sejam aqueles que necessitam especificamente do meio virtual para serem configurados ou aqueles que apenas utilizaram o meio para cometer crimes possveis em outros meios, podem ser provados com mais eficcia e segurana atravs de estudos e investimentos voltados tecnologia probatria. Quando se fala em computer criminis sempre surge questionamentos acerca de uma legislao especfica, sobre pedofilia, pornografia, entre outros, mas a questo inovadora que deve merecer maior ateno das discusses doutrinrias recai certamente na anlise das provas. Leis que definem e punem condutas tpicas e ilcitas existem em nosso ordenamento, e so capazes de abranger a esmagadora maioria das condutas realizadas no meio virtual como, por exemplo, a internet, o maior dos meios atuais, haja vista ser mundial. De nada adianta verificar a ocorrncia de delitos especficos como pedofilia, ou mesmo pornografia na rede, se no formos capazes de identificar de que mquina partiu a atividade delitiva, bem como o agente criminoso que executou os atos tpicos. Bem mais que uma breve anlise doutrinria ou acadmica, discutir formas tecnolgicas de investigao, principalmente nas reas das percias criminais, busca-se uma soluo prtica e real que possibilite a coero estatal, tornando quase inexistente a impunidade dessa espcie de crime. Proliferar idias de que os delitos virtuais sero punidos, ao invs de instigar o pensamento de que os atos virtuais possibilitam o anonimato do agente, resolver questes como a da territorialidade do delito, e investimentos em investigaes probatrias, gera um significativo desestmulo aos que praticam crimes na rede, tendo em vista que em sua maioria so indivduos atrados apenas por achar que virtualmente no podero ser descobertos e, por isso, no tem

45 coragem de faz-lo pessoalmente, no mundo fora dos computadores e outras ferramentas virtuais. O e-mail associado a um nmero de endereo de IP pode relativizar, tambm, o anonimato dos agentes. Os provedores de acesso identificando suas contas ativas ou no e recadastrando seus clientes, tornaria os meios de prova mais confiveis, transpondo a barreira da impunidade. Quando disponibilizam esse acesso gratuitamente, a identificao torna-se mais complexa, uma vez que o nmero de IP , na maioria das vezes, rotativo, ou seja, muda sempre que o usurio se conecta. Ressalva-se, ainda, que no apenas os computadores so utilizados como meios virtuais, mas hoje com o advento da internet mvel, se populariza o uso dos celulares para cometer os ilcitos penais. Devido a isto, cresce o nmero de furto ou de clonagem de celulares. Existem, da mesma forma, dois problemas que precisam ser solucionados, e referem-se ausncia de denncias desses crimes e ao despreparo dos investigadores, peritos e outros envolvidos na persecuo penal, para lidar com essa nova realidade. Em contra partida, os criminosos dessa espcie tpica so agentes capacitados e inteligentes, e no se pode imaginar uma coero justa sem que os operadores do direito e peritos estejam, igualmente, atualizados, detentores dos mesmos ou at mais conhecimentos nessa rea. As chamadas provas eletrnicas podem ser produzidas, como o nmero do endereo de IP, o relatrio dos provedores sobre as transaes eletrnicas ocorridas, testemunhas, etc, e dominando a tecnologia elas podem ser ainda mais confiveis que as do mundo pessoal. Para facilitar o ganho desse conhecimento tecnolgico, utilizar os prprios hackers interessante. Us-los para entender o desenvolvimento da atividade criminosa, e o inter criminis do delito, auxiliar os estudiosos a determinar investigaes capazes de determinar com segurana a materialidade e a autoria do ilcito penal cometido. Com isso, espera-se que o uso da internet e de outros meios virtuais se torne cada vez mais seguro, fazendo crescer o sentimento de que navegamos por

46 um ambiente seguro, longe dos delinqentes e da impunidade, at mesmo mais que no mundo real. Investir no preparo dos policiais, especialmente no que se refere manipulao desses sistemas e equipamentos, bem como do poder judicirio como um todo, torna possvel a manipulao da tecnologia atual, e permite que a jurisdio tambm se amplie, descobrindo sempre novas quadrilhas criminosas ou mesmo agentes fsicos.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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