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Aspectos trabalhistas tercerizao

da

Aps muitas discusses e reiteradas decises quanto legalidade da contratao de servios terceirizados, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Smula n. 331 consolidando o entendimento de que ilcita a contratao de mo-de-obra para a prtica de atividade preponderante da empresa tomadora de servios, formando-se, nestes casos, o vnculo de emprego diretamente com esta. Esse entendimento encontra-se vinculado ao disposto no artigo 2 da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), o qual estabelece que empregador aquele que assume os riscos da atividade econmica, admitindo e assalariando, bem como dirigindo a prestao pessoal dos servios. Nesse aspecto, o entendimento majoritrio dos tribunais de que a contratao de terceiros para a atividade preponderante da empresa representa a transferncia do risco do negcio, fato que no pode ocorrer. Importante enfatizar, entretanto, que a dinmica da economia, especialmente no que diz respeito ao desenvolvimento tecnolgico e modernizao industrial, diante das inovaes trazidas pela implementao da qualidade total nas empresas, levou abertura de novas indstrias especializadas na fabricao de determinadas matrias-primas e de empresas especializadas no fornecimento de determinado servio, que eram, anteriormente, totalmente produzidos ou fornecidos pela prpria empresa responsvel pelo produto final e considerados como parte integrante do processo produtivo da empresa que hoje a tomadora desses servios. Esse novo conceito tem feito com que

as empresas nacionais se reestruturem a fim de que possam se tornar mais competitivas, especialmente no mercado internacional. Dessa forma, o conceito de atividade preponderante, tambm conhecido por atividade-fim, tem que ser constantemente revisto, eis que atividades consideradas essenciais para as empresas anos atrs, hoje so consideradas to somente como meios da execuo do seu negcio. E a evoluo desse conceito, nos parece, ilimitada, na medida em que cada vez mais se exige especializao e foco no processo produtivo. O que se verifica, entretanto, que os tribunais trabalhistas nem sempre acompanham a evoluo prtica desse conceito com a velocidade desejada, considerando como fraude terceirizaes absolutamente lcitas e, assim, impedindo a adoo da terceirizao como meio de flexibilizao das relaes de trabalho. A legislao brasileira tem evoludo e se modernizado com relao possibilidade de terceirizao da atividade essencial da empresa. A Lei 9.472/97, em seu artigo 94, inciso II, autoriza as concessionrias de servios de telecomunicaes a "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio, bem como a implementao de projetos associados.". Assim, deu-se um grande passo legalidade da transferncia de servios inerentes atividade-fim da empresa, o que poder gerar futuros reconhecimentos da possibilidade dessa atividade ser terceirizada tambm com relao a outras reas empresariais, sem que isso configure algum tipo de burla legislao. Por outro lado, importante ressaltar que, independentemente da terceirizao da atividade-meio ou fim, caso seja verificado

que o profissional alocado na prestao de servios estiver, de fato, exercendo suas funes de forma pessoal e com habitualidade, bem como subordinado s ordens e mandamentos da empresa tomadora de servios, fatalmente ser considerado empregado dessa empresa, reconhecendo-se a fraude na terceirizao da atividade. Vale lembrar, tambm, que mesmo no havendo qualquer ilegalidade na contratao de interposta empresa, a tomadora de servios responder de forma subsidiria pelo inadimplemento da prestadora com relao ao cumprimento das obrigaes trabalhistas. Essa responsabilidade decorre da culpa in eligendo e in vigilando, ou seja, se a tomadora de servios no escolher uma prestadora de servios idnea, ou mesmo no fiscalizar o correto pagamento dos empregados da prestadora de servios, poder ser condenada, de forma subsidiria, em eventual reclamao trabalhista, podendo, entretanto, ingressar com ao regressiva em face da prestadora de servios, requerendo o ressarcimento dos valores desembolsados na ao trabalhista. A responsabilizao subsidiria somente se verifica se a empresa prestadora de servios, como devedora principal, no possuir patrimnio suficiente para cumprir suas obrigaes. Com relao responsabilidade previdenciria, as empresas tomadoras de servios esto obrigadas a reter o equivalente a 11% da nota fiscal da empresa prestadora de servios, podendo utilizar referido valor para a compensao da sua prpria folha de pagamento. Tal determinao elide a responsabilidade solidria da empresa tomadora de servios por dbitos previdencirios da prestadora de servios. Se as empresas contratantes tomarem as devidas cautelas com relao terceirizao de seus servios, conforme acima

mencionado, diminuiro dessa forma seu risco de responsabilizao trabalhista com relao aos empregados da prestadora de servios.