COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA CONSEJO SUPREMO DE JUSTICIA MILITAR

DIPLOMADO ESPECIALIZADO EN DERECHO MILITAR POLICIA

Lima, 16 de mayo de 2011

MDULO II: EL RESPETO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LOS ESTADOS DE EXCEPCIN. LOS ESTADOS DE EXCEPCIN EN LA CONSTITUCIN POLTICA DEL PER DE 1993.

Participacin de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional.

Lunes 16 de mayo de 2011 6:00 p.m. a 8:15 p.m. Auditorio del Tribunal Supremo Militar Policial Av. Arenales N 321- Santa Beatriz- Lima

INDICE 1. Estados de Excepcin. a. La Convencin Americana de los Derechos Humanos. b. La Corte Interamericana de DDHH. c. El Pacto Internacional de DD CC y PP d. La Constitucin Poltica de 1993. e. El Cdigo Procesal Constitucional. 2. La cuestin de la vigencia de los derechos fundamentales y de los procesos constitucionales durante los estados de excepcin 3. Rol de las FFAA y de la PNP en Estados de Excepcin. 4. Consideraciones Finales.

1. Los Estados de Excepcin

El ejercicio de los Derechos Fundamentales no es absoluto, sino que admite restricciones. Ahora bien, estas restricciones no slo estn marcadas por los lmites intrnsecos o extrnsecos reconocidos a dichos derechos, sino tambin en mrito al surgimiento de situaciones de grave emergencia, en las que se requiere limitar el ejercicio de algunos derechos para as poder salvar la plena vigencia del Estado de Derecho.

A estas situaciones especiales se les conoce con el nombre genrico de Estados de Excepcin, pauta genrica dentro de la cual se incluyen a denominaciones como las de Estados de Emergencia, Estados de Sitio, Estados de alarma y un largo etctera.

La existencia de estos Estados de Excepcin es hoy una situacin abiertamente reconocida por el grueso de las Constituciones contemporneas e incluso por importantes tratados internacionales sobre Derechos Humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 4.1), la Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo 27.1) y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (artculo 15.1), entre otros instrumentos.

Muy a despecho de lo que incluso una lectura literal de la Constitucin de 1993 parece indicar, durante la vigencia de un Estado de Excepcin no se suspenden los derechos; es decir, no existe una prdida temporal de los mismos sino que se restringe el ejercicio de determinados derechos fundamentales, lo que implica que algunos de los aspectos que normalmente lo configuran no van a poder ejercerse a plenitud por un tiempo determinado, el cual debe ser breve.

Como tambin lo ha indicado la Corte Interamericana en sus Opiniones Consultivas N 8 y N 9, las garantas constitucionales o lo que con mayor rigor conceptual debemos llamar procesos constitucionales (que son mecanismos procesales especficos para la defensa de los derechos fundamentales, as como otros aspectos de la supremaca constitucional), tampoco quedan suspendidos durante la vigencia de estos regmenes excepcionales.

Desafortunadamente, se ha constatado que la declaracin de alguno de estos Estados de Excepcin deviene en un potencial riesgo para la plena vigencia de algunos Derechos Fundamentales. Es ms, la dacin de Estados de Excepcin suele ser un mecanismo usado por gobiernos autoritarios para legitimar sistemticamente actitudes poco tuitivas de los derechos humanos.

Para evitar ello, en el Derecho Comparado se han establecido ciertos parmetros para condicionar la actuacin de los poderes pblicos en esas situaciones, as como se ha explicitado la existencia de algunos derechos cuyo ejercicio no puede ser recortado.

Esto se ha traducido en prescripciones como las siguientes: a) La necesidad de que los regmenes de excepcin se sustenten en causales debidamente establecidas. Guerra exterior (denominada por NNUU Conflicto Armado Externo), graves perturbaciones del orden pblico interno o catstrofes naturales. Los problemas de carcter econmico no van a ser directamente considerados justificaciones de la declaratoria de un Estado de Excepcin. A lo ms podrn constituir causales indirectas, si los mismos generan graves distorsiones del orden pblico interno.

b) El reconocimiento de que existen derechos cuyo ejercicio o contenido no pueden verse restringidos como consecuencia de la declaratoria de un Estado de Excepcin. Los artculos 27.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y 4.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos explicitan cules son estos derechos, entre los que encontramos, entre otros, al derecho a la vida, a la integridad personal, a la libertad de pensamiento, conciencia y religin.

c) La admisin de una posible revisin por una instancia con atribuciones jurisdiccionales de las medidas tomadas al amparo de un Estado de Excepcin, en el ejercicio del llamado contralor parcial, opcin asumida en el artculo 200 de la Constitucin de 1993. En el caso colombiano se admite un control en sede jurisdiccional no solamente de las medidas concretas al amparo de un Estado de Excepcin, sino de la misma declaratoria de ese rgimen excepcional, postura que la doctrina denomina control judicial amplio. En cualquier caso, ya a nivel mundial se bate en retirada la Tesis Negativa, posicin por la cual no se habilita la revisin en sede judicial ni de la declaratoria del Estado de Excepcin ni de las medidas tomadas a su amparo.

d. El establecimiento de algunos criterios mediante los cuales se efectuara la revisin judicial. Los criterios reconocidos en el Derecho Comparado como orientadores de dicha revisin seran los de Temporalidad, Necesidad, Razonabilidad y Proporcionalidad (stos ltimos explcitamente mencionados en el artculo 200 de la Constitucin de 1993).

Explicando los alcances de estos criterios, anotar en primer lugar que, tal como su misma denominacin indica, tanto la declaratoria de un Estado de Excepcin como las medidas tomadas a su amparo, no tienen una vocacin de inmodificable permanencia sino que estn pensados para contar con una vigencia no muy larga en el tiempo. A ello apela precisamente su carcter Temporal.

Por otro lado, existiendo toda una normatividad destinada a regular el funcionamiento cotidiano de la vida ciudadana, la declaratoria de un Estado de Excepcin o la dacin de medidas a su amparo deben ser el ltimo recurso al cual acudir, situacin que en principio siempre debiera ser acreditada. En ello incide el denominado criterio de Necesidad.

Se seala adems que tanto la declaratoria de un Estado de Excepcin como las medidas concretas tomadas a su amparo deben ser de una magnitud adecuada a la gravedad de la situacin a la cual desean enfrentar. Dicho en lenguaje ms cotidiano, el remedio que busca plantearse no puede ser peor que la enfermedad a la cual intenta drsele respuesta. Este es justamente el sentido del criterio de Proporcionalidad.

Finalmente, cuando se habla de la aplicacin del criterio de Razonabilidad en el escenario de un Estado de Excepcin, en el Per se est entendiendo, al igual que en su momento lo plante la ms calificada doctrina argentina sobre el particular, que la razn por la cual se dicta una de estas medidas tomadas al amparo de uno de esos regmenes especiales debe tener directa relacin con los supuestos que motivaron la declaratoria de aquel Estado de Excepcin.

Algunas otras anotaciones sobre los Estados de Excepcin: como todos bien sabemos, en el Per, de acuerdo con el artculo 137 de la Constitucin vigente, la declaratoria de un Estado de Excepcin se hace a travs de un decreto supremo, el cual debe contar con la aprobacin del Consejo de Ministros, decreto del que deber dar cuenta al Congreso para que ste, si lo estima conveniente, tome las medidas oportunas.

En funcin a la gravedad de la situacin a enfrentar en nuestro pas se admiten hasta dos modalidades de Estados de Excepcin: Estados de Emergencia y Estados de Sitio. En los llamados Estados de Emergencia, de acuerdo con lo previsto en el primer inciso del artculo 137 de la Constitucin de 1993, nicamente proceder establecer restricciones al ejercicio de algunos derechos, los cuales son a saber: libertad y seguridad personales, inviolabilidad de domicilio, reunin y libertad de trnsito.

Las razones que justifican la declaratoria de un Estado de Emergencia son las de perturbacin de la paz o del orden interno, o catstrofes naturales. Adems, se incluye como causal una referencia tan excesiva como peligrosamente indeterminada: la existencia de graves circunstancias que afecten la vida de la nacin.

Asimismo, si bien se prescribe que la duracin de un Estado de Emergencia no debe exceder los sesenta das, la misma Constitucin de 1993, abriendo la puerta para lo que puede significar una vulneracin del ya mencionado criterio de temporalidad, permite la prrroga de este rgimen excepcional, exigiendo solamente para ello el dictado de un nuevo decreto (parte final del primer inciso del artculo 137 de la Constitucin).

Por otro lado, los Estados de Sitio, de acuerdo con el segundo inciso del ya mencionado artculo 137 del texto constitucional, estn reservados para los casos de invasin, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan. Una lectura literal de este precepto constitucional puede llevarnos a pensar que es el decreto de declaratoria del Estado de Sitio el que va a determinar cules son los derechos cuyo ejercicio no se restringe durante la vigencia de este rgimen excepcional.

Sin embargo, y de acuerdo con lo prescrito en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la misma Constitucin de 1993, no podr desconocerse que el Per, estado que ha suscrito y ratificado tratados como la Convencin Americana de Derechos Humanos o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, no puede desconocer como en esos tratados se ha establecido, la existencia de derechos cuyo ejercicio no puede ser afectado aun durante la vigencia de un Estado de Excepcin.

Se seala finalmente que el Estado de Sitio no debe durar ms de cuarenta y cinco das. Sin embargo, y abrindose aqu tambin una puerta para lo que puede significar otra vulneracin del criterio de temporalidad, permite la prrroga de este rgimen excepcional si as lo aprueba el Congreso, institucin que al decretarse un Estado de Sitio se rene de pleno derecho, sin necesidad de ser convocado por nadie ms que por los mismos congresistas.

1. a. Los Estados de Excepcin en la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos. CAPITULO IV: SUSPENSION DE GARANTIAS, INTERPRETACION Y APLICACION Artculo 27.- Suspensin de Garantas

1. b. Los Estados de Excepcin en la Corte Interamericana de DD.HH. Opinin Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987 y Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987 Sentencia del 04 de julio de 2007, recada en el Caso: Zambrano Vlez y Otros Vs. Ecuador.

1. c. Los Estados de Excepcin en el Pacto Internacional de DD CC y PP. Art. 4.

1. d. Los Estados de Excepcin en la Constitucin Poltica de 1993. CAPITULO VII: REGIMEN DE EXCEPCION. Artculo 137.

1. e. Los Estados de Excepcin en el Cdigo Procesal Constitucional. Art. 23

2. LA CUESTIN DE LA

VIGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DURANTE LOS ESTADOS DE EXCEPCIN.

LMITES A DD.FF.
Limitar el ejercicio de un derecho fundamental, significa prever una serie de restricciones en el ejercicio de un derecho (ejemplo No fumar en lugares pblicos y cerrados, limita el ejercicio del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad). No es que el derecho en s mismo pueda resultar restringido o limitado, sino nicamente su ejercicio.

Esencialmente son dos las razones jurdico constitucionales que se reconocen como legtimas para limitar el ejercicio de un derecho fundamental: En primer lugar, porque el reconocimiento de los derechos fundamentales se realiza de manera universal o general, a todos los individuos, por lo que el ejercicio de los derechos requiere de relaciones de coordinacin y compatibilizacin entre todos y cada uno de los atributos.

En segundo lugar, porque el reconocimiento de cada uno de los derechos fundamentales en un ordenamiento jurdico, no se realiza de manera aislada, sino que, al tiempo que se reconocen otros derechos fundamentales, tambin se incorporan un conjunto de bienes y valores de orden constitucional (como la seguridad, el orden pblico, etc), que exigen como condicin para alcanzarlos, que en determinadas circunstancias, el ejercicio de los derechos tenga que ser necesariamente restringido.

Estos lmites sobre los fundamentales, pueden encontrarse:

derechos

a) Fijados directamente por el ordenamiento constitucional: Libertad de trnsito y la posibilidad de ser limitado en virtud de un mandato de carcter judicial; limitaciones al derecho de participacin poltica de FFAA. b) Lmites derivados mediata o inmediatamente de la Constitucin, ante la necesidad de armonizar su ejercicio con el de otros derechos constitucionales (libertad de expresin Vs. Derecho al honor).

c) Lmites derivados Expresa o implcitamente del texto constitucional

Como consecuencia de armonizar su ejercicio con la preservacin de bienes o valores constitucionales de muy importante consecucin (la libertad de trnsito en los estados de excepcin, con el objeto de preservar el orden interno que incluye el orden pblico); derecho de reunin y motivos probados de seguridad.

LA LIMITACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES TIENE LMITES? Hasta dnde se puede llegar en la limitacin? Es posible llegar a eliminar un derecho fundamental, so pretexto de limitarlo? cul es el lmite del limitador? O el lmite de los lmites.

La respuestas se han venido en denominar EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS; cuya determinacin conceptual es abordada por tres teoras: TEORA ABSOLUTA: Distingue en cada derecho dos partes: Un ncleo duro y otro accesorio. Ncleo Duro es aquella parte del derecho fundamental que es absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. Se rebasa o se desconoce el contenido esencial de un derecho fundamental, cuando ste queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan ms all de lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccin.

TEORA RELATIVA No existe ncleo duro que el legislador est prohibido de traspasar, ni tampoco una esfera accesoria de libre disponibilidad. El contenido esencial est determinado un ejercicio de ponderacin entre el derecho bajo anlisis y los elementos de otros derechos o intereses constitucionalmente protegibles. El legislador puede intervenir en el derecho hasta donde sea necesario, mientras tales restricciones respondan al principio de proporcionalidad y razonabilidad.

TEORIA INSTITUCIONAL Considera que los lmites y la determinacin del contenido esencial de los derechos fundamentales, slo pueden llevarse a cabo mediante un equilibrio que tiene como punto de referencia el sistema objetivo de valores constitucionales. La constitucin contiene un conjunto de bienes e intereses que es necesario ponderar, para deducir de ellos el contenido esencial del derecho fundamental.

En el Per no existe una clusula constitucional expresa sobre el respeto del contenido esencial. Si el legislador, que es un poder constituido, y por tanto limitado, suprimiera su contenido esencial a un derecho fundamental, lo derogara o lo vaciara de contenido, estara rebasando sus competencias, y realizando una autntica funcin constituyente, al modificar o derogar la clusula constitucional en virtud del cual se reconoce un derecho fundamental. Decimos esto porque el legislador ordinario no puede modificar la Constitucin, sino siguiendo el trmite de la reforma constitucional, su actividad limitadora se encontrara al margen de lo establecido en el ordenamiento constitucional.

La Constitucin de 1993 reconoce como procesos constitucionales existentes dentro del ordenamiento jurdico de nuestro pas a los siguientes: 1. Hbeas Corpus, 2. Accin de Amparo, 3. Hbeas Data, 4. Accin de Inconstitucionalidad.

5. Accin Popular, 6. Procesos Competenciales (o soluciones de conflictos de competencia); y, 7. Proceso de Cumplimiento.

Tenemos procesos ms vinculados con la tutela de derechos (como son el Hbeas Corpus, el Amparo, el Hbeas Data o la Accin de Cumplimiento) y, procesos destinados a la proteccin de la jerarqua normativa (Accin de Inconstitucionalidad, Accin Popular, y, en cierta forma, los Procesos Competenciales).

Dentro de los importantes aportes del CPC (Ley # 28237), en el Per hay dos de singular relevancia: I. Una vinculada a la procedencia o improcedencia de las demandas. II. La otra, vinculada a la posibilidad de cmo y cundo deducir medidas cautelares en este tipo de procesos.

I. PROCEDENCIA O IMPROCEDENCIA DE LAS DEMANDAS. El Cdigo Procesal Constitucional mantiene la idea que los procesos constitucionales como el Hbeas Corpus, el Amparo o el Hbeas Data proceden contra actos u omisiones, cometidos por cualquier autoridad, funcionario o persona que viole o amenace en forma cierta e inminente el ejercicio de los diferentes derechos fundamentales.

Sin embargo, queda a nivel de la procedencia o improcedencia de las demandas el conocer los alcances de los procesos constitucionales como el Hbeas Corpus, el Amparo o el Hbeas Data durante la vigencia de Estados de Excepcin.

El Cdigo Procesal Constitucional peruano no quiere dejar de pronunciarse sobre un tema de innegable relevancia en la historia todava relativamente reciente de nuestro pas (alcances de los procesos constitucionales como el Hbeas Corpus, el Amparo o el Hbeas Data durante la vigencia de Estados de Excepcin) y aborda este asunto en su artculo 23.

Una rpida mirada de este artculo nos demuestra que sin duda implica un tratamiento de la materia mejor que el otorgado a la misma en la inicial redaccin de la Ley # 23506; sin embargo, la Constitucin de 1993 no es del todo feliz en el desarrollo de este tema, y algunas de sus imprecisiones y deficiencias desafortunadamente se ven tambin desarrolladas en este precepto del CPC.

Artculo 23 del Cdigo Procesal Constitucional empieza sealando que los procesos constitucionales no se suspenden durante la vigencia de los regmenes de excepcin. A rengln seguido, se asume, al igual que en la Constitucin de 1993, que la labor jurisdiccional debe circunscribirse a evaluar si el acto o medida concreta restrictiva de derechos respeta parmetros bsicos de razonabilidad y proporcionalidad.

Hasta aqu, no encontramos nada en esencia distinto de lo prescrito a nivel constitucional, aun cuando hubiese sido beneficioso reconocer tambin como criterios de Temporalidad, Necesidad, Proporcionalidad y Razonabilidad. Sin embargo, el mayor reparo a esta disposicin no se encuentra en lo ya relatado, sino en la reiterada, y lamentablemente errnea, referencia a la supuesta suspensin de derechos durante la vigencia de un Estado de Excepcin.

El error en el Per no es nuevo, ya que la misma Constitucin de 1993 plantea como opciones igualmente posibles a la suspensin y restriccin de derechos. Sin embargo, nos encontramos ante materias doctrinaria y jurisprudencialmente aclaradas hace muchos aos, en base a consideraciones que aqu paso a repetir y que bien convendra no olvidar.

No es lo mismo hablar de suspensin que de restriccin en el ejercicio de un derecho. Suspensin es prdida temporal. Restriccin es la limitacin de alguna o algunas de las atribuciones o alcances propios de un derecho. Durante un Estado de Excepcin, como bien lo anotan las Opiniones Consultivas ocho y nueve de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no se pierde el ejercicio de nuestros derechos, sino ms bien se limita la posibilidad de ejercicio de algunos de ellos, ms no de todos.

La sola revisin de tratados como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tratados suscritos y ratificados por el Estado Peruano, demuestra como existen una serie de derechos frente a los cuales el Per ha asumido el compromiso de no afectar su ejercicio ni siquiera durante la vigencia de un Estado de Excepcin.

Al igual que ocurre cuando se revisan los artculos 137 y 200 de la Constitucin de 1993, tampoco en el CPC se encuentra pauta alguna que permita evitar el riesgo de suspender (o sea, de despojar temporalmente) a alguien el ejercicio de alguno o incluso de todos sus derechos, as lo permitira una lectura literal de lo prescrito sobre el estado de sitio en la Constitucin de 1993, mientras est vigente uno de esos regmenes excepcionales.

II. CMO Y CUNDO DEDUCIR MEDIDAS CAUTELARES EN ESTE TIPO DE PROCESOS. El Cdigo Procesal Constitucional no elude abordar el tema Cautelar, y no solamente va a mejorar ostensiblemente el tratamiento de las medidas cautelares deducibles en los procesos de Amparo, Hbeas Data y de Cumplimiento, sino que adems introducir una medida cautelar en los procesos de Accin Popular.

Se seala como regla general que pueden concederse medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio en los procesos de Amparo, Hbeas Data y Cumplimiento; sin embargo, ello podra, de primera impresin, llevarnos a pensar de que se abre la posibilidad de deducir cualquier tipo de medida cautelar.

Esto hay que leerlo en forma concordada con lo que se seala en el quinto prrafo del artculo 15 del CPC, pues all se dice que en todo lo no previsto expresamente en el Cdigo Procesal Constitucional, ser de aplicacin supletoria lo dispuesto por el Cdigo Procesal Civil e incluso las excepciones ah previstas.

Se plantearn entonces a continuacin los elementos exigibles para la expedicin de estas medidas cautelares: - La apariencia del derecho; - El peligro en la demora; y, - Que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin buscada.

Veamos ahora el tema de la extincin de la medida cautelar. Uno de los rasgos de toda medida cautelar es su carcter provisorio. Dicho en otras palabras, su duracin depende de la realizacin de un hecho y no de un plazo previamente determinado.

Por ello se entiende que la medida cautelar se extingue de pleno derecho cuando la resolucin por la cual concluy el proceso ha adquirido la autoridad de cosa juzgada (primer prrafo del artculo 16 del Cdigo Procesal Constitucional).

Por otro lado, necesario es tambin recordar el carcter instrumental de toda medida cautelar (no es un fin en s misma, sino un canal destinado a facilitar algo). Este es indudablemente el punto de partida para entender como la medida cautelar de procesos como el Amparo, el Hbeas Data o la Accin de Cumplimiento se convierte de pleno derecho en una medida ejecutiva si la resolucin final en el proceso principal constituye una sentencia estimatoria de lo pretendido.

En estos casos, los efectos de la medida cautelar permanecern hasta el momento de la satisfaccin del derecho reconocido a la demandante, o hasta que el juez expida una resolucin modificatoria o extintiva durante la fase de ejecucin.

Ahora bien, si en la resolucin final del otro proceso no se le reconoce a la parte demandante el derecho que reclamaba, se procede a la liquidacin de costas y costos del procedimiento cautelar, dejndosele al sujeto afectado por la medida cautelar abierta la posibilidad de promover la declaracin de responsabilidad.

3. Rol de las FFAA y de la PNP en Estados de Excepcin. Ley N 29166 (20.12.2007) que establece las reglas de empleo de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N. 012-2008-DE/CCFFAA. Sentencia del TC Exp. N. 00002-2008-PI/TC . R.M. N 1452-2006-IN, Cap. III Literal D. (Labor Policial en los Regmenes de Excepcin. Manual de DD. HH. aplicados a la Funcin Policial)

4. Consideraciones Finales.
a) Los Estados de Excepcin son mecanismos a los que recurre la democracia frente a situaciones extremas que demandan protegerla de manera excepcional. b) Declarados conforme a ley loes Estados de Excepcin los derechos fundamentales slo pueden ser restringidos y no suspendidos. Por su parte, quedan plenamente expeditos los procesos constitucionales. c) Las FFAA y PNP actan en los Estados de Excepcin dentro del orden constitucional y legal vigentes y, sobre todo, guardando estricta observancia de los principios que rigen su intervencin.