Teoria geral do ilcito disciplinar militar: um ensaio analtico

Ccero Robson Coimbra Neves1 1. Introduo O Direito Administrativo vive atualmente interessante fenmeno, caracterizado por uma tendncia natural de aproximao entre sua singular faceta afeta ao exerccio do Poder Disciplinar e o Direito Penal. Curioso observar que na doutrina, particularmente nesse propsito, h aqueles para quem esse processo passa despercebido, ignorando, por exemplo, que o exerccio do jus puniendi em matria administrativa, particularmente sobre o servidor pblico, exige reflexo prpria, fazendo jus elaborao de uma vertente especfica, caracterizada por postulados e princpios direcionados, de forma concatenada, legitimao desse exerccio. Por outro lado, felizmente, h aqueles que, desde h algum tempo, verificaram no ato de punir particularidades tais que justificariam at mesmo a subdiviso em ramo prprio, condensando, pois, um sistema enunciativo e, por conseqncia, interpretativo do Direito Disciplinar. No caminho dos mais perspicazes, por conseqncia mais arrojados, citem-se as lies de Egberto Maia Luz que, a comear pelo ttulo de uma de suas obras2, nitidamente postula a diferenciao entre Direito Disciplinar e Direito Administrativo3. Na construo do ilustre doutrinador, encontrar-se-, por exemplo, a exaltao da proximidade do direito de punir da Administrao com o Direito Penal e, conseqentemente, do Direito Processual Administrativo com o Direito Processual Penal, sem no entanto fugir o Direito Administrativo Disciplinar do espectro da Administrao Pblica, o que por si s, ressalte-se, d singularidade ao objeto estudado.4
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1 Ten PM servindo na Corregedoria da Polcia Militar do Estado de So Paulo. Bacharel em Direito pelas Faculdades Metropolitanas Unidas. Especialista em Direito Penal pela Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo. Mestrando em Direito Penal pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Professor de Direito Penal Militar da Academia de Polcia Militar do Barro Branco e de Direito Penal Militar Aplicado no Curso de Especializao de Oficiais em Polcia Judiciria Militar na Corregedoria da Polcia Militar do Estado de So Paulo.
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Direito Administrativo Disciplinar. So Paulo: Edipro, 2002. O Direito Administrativo Disciplinar est, portanto, com objeto prprio, com normas especficas, com campo delimitado, porm, no distante da sistemtica da Administrao Pblica, que, embora no o deferindo ao Poder Judicirio, consagra-lhe normas e princpios que este adota, quer algumas de natureza civil e muitas e muitas outras de natureza penal e processual penal. Ob. cit. p. 62. 4 De nossos estudos e de certa experincia adquirida na fruio das atividades administrativas disciplinares, firmamos convico de que a corrente penalista a que est com a melhor doutrina, eis que se o Direito administrativo disciplinar possui mesmo alguma afinidade, esta define-se perfeitamente com a identidade do direito de punir e este somente se encontra em duas esferas: na criminal e na administrativa. Ob. cit. p. 74.

Registre-se ainda notria vertente, fulcrada principalmente no Direito Espanhol, a condensar em ttulo prprio os postulados e fundamentos de um Direito Administrativo Sancionador, do qual o Direito Disciplinar seria uma espcie. Nesse sentido, tome-se valorosa obra de Fbio Medina Osrio 5, que arrebanha fundamental gama de princpios a serem observados quando da efetivao de uma punio administrativa (genericamente falando), alm de, com preciso invejvel, explorar os fundamentos e caractersticas das sanes administrativas. Por fim, h que se registrar que alguns elementos integrantes da infrao disciplinar j foram e so explorados doutrinariamente por outros no menos ilustres, como Edmir Netto que se preocupou, in exemplis, com a culpabilidade, ao discorrer sobre as excludentes de responsabilidade no ilcito administrativo, demonstrando particularmente que a incidncia em erro de direito impossibilita a responsabilizao do servidor pblico6. Em que pesem as valorosas contribuies, todavia, sente-se falta de uma sistematizao mais didtica, a propiciar a elaborao, conforme ocorre com o Direito Penal, de uma teoria geral do ilcito administrativo, inserida na qual estaria o conceito analtico de transgresso disciplinar. Note-se que a formulao de uma teoria dessa ordem seria de fundamental importncia no s para a atual e necessria persecuo da transgresso disciplinar, mas tambm para subsidiar a formulao de novos regulamentos e estatutos disciplinares, possibilitando, ao menos, a unicidade de fundamentos acerca dos ilcitos dessa natureza. , pois, com o propsito de fomentar tal elaborao que se seguir o raciocnio exposto, concentrando-se em aspectos fundamentais dessa pretensa teoria, buscando adapt-la ao imberbe Regulamento Disciplinar da Polcia Militar do Estado de So Paulo, bem como buscando, en passant, similitudes aplicveis a outros diplomas disciplinares. 2. Poder disciplinar e limitao do estudo Ensina Di Pietro que o poder disciplinar o que cabe Administrao Pblica para apurar infraes e aplicar penalidades aos servidores pblicos e demais pessoas sujeitas disciplina administrativa, citando, como exemplo destas, as pessoas que com a Administrao contratam, ficando, pois, sujeitas interferncia ou ao exerccio do poder disciplinar. Prossegue a cara Professora, indicando que as demais sanes impostas pela Administrao, no resultantes de uma sujeio disciplina interna da Administrao, fundam-se no poder de polcia e no no poder disciplinar7. Dessa forma, a Administrao Pblica sanciona os cidados calcada em dois poderes fundamentais e necessrios sua existncia: o poder de polcia
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Direito Administrativo Sancionador. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. ARAJO, Edmir Netto. O Ilcito Administrativo e Seu Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 236. 7 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2001. p. 91.

e o poder disciplinar. Este, por sua vez, se subdivide alcanando os servidores pblicos ou os particulares que se sujeitam disciplina imposta pela Administrao Pblica. So exemplos da primeira espcie de sano administrativa imposta pela Administrao8, as sanes decorrentes de infraes de trnsito. Na segunda espcie tem-se, em primeiro lugar, aquelas punies disciplinares possveis de aplicao ao servidor pblico, particularmente no caso dos militares do Estado de So Paulo, a advertncia, a repreenso, a permanncia disciplinar, a deteno, a reforma administrativa disciplinar, a demisso, a expulso e, finalmente, a proibio do uso de uniforme para inativos9. Pode-se citar como exemplo da segunda modalidade, a sano decorrente da infringncia contratual de uma empresa que pactue o fornecimento de gneros com a Administrao, conforme preceitua a Lei de Licitaes e Contratos Administrativos10, ou ainda, como primorosamente aponta Odete Medauar, as sanes impostas a alunos de escolas pblicas.11 Uma vez brevemente explanado o poder disciplinar, cumpre identificar o campo especfico de incidncia do presente raciocnio, com o escopo primeiro de impedir a alada de vos muito pretensiosos, que importariam em uma obscuridade irresponsvel e prejudicial. Ater-se- especificamente ao estudo do ilcito disciplinar decorrente de infrao funcional, restrita apenas ao militar do Estado, o que, por bvio no impedir breves comparaes a outros diplomas disciplinares, porm sempre restritas ao servidor pblico. 3. Teoria geral do delito: conceito analtico de crime Longe de querer abordar em mincias o assunto, apenas relembrar-seo alguns aspectos interessantes ao desenvolvimento do tema, pois, tomando-se por premissa que a proximidade do Direito Administrativo Disciplinar com o Direito Penal inequvoca, ser a estrutura do delito o ponto de partida para um estudo estrutural criterioso da infrao disciplinar. Afora os debates doutrinrios e para que no haja demasiada construo histrica, pode-se postular que na atualidade debruam-se os doutrinadores sobre duas correntes acerca da estrutura do crime, a saber, a teoria bipartida e a teoria tripartida. Para os adeptos da primeira, crime constitui-se em fato tpico e antijurdico, sendo a culpabilidade pressuposto de aplicao de pena. J para os

Fbio Medina Osrio postula em sua obra, mais precisamente em nota aposta p. 64, que a natureza administrativa de uma sano no est afeta autoridade que a impe, podendo existir, pois, sanes administrativas impostas pelo Poder Judicirio, a exemplo daquelas sanes de cunho administrativo trazidas pela Lei 8429/92, que definiu os atos de improbidade administrativa. Por essa razo, preferiu-se aqui dizer sano administrativa imposta pela Administrao, reduzindo-se, pois, o objeto estudado. 9 Vide art. 14 da Lei Complementar Estadual 893, de 09 de maro de 2001. 10 Vide art. 86 e 87 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. 11 Direito Administrativo Moderno. So Paulo: revista dos Tribunais, 2001. p. 138.

opositores, a culpabilidade integra o conceito de crime, valendo dizer que sem ela no haver ilcito penal. De se notar que no se mencionou causalismo ou finalismo, o que pode causar estranheza ao desavisado, vez que ainda hoje comum a confuso em que se entende finalismo como sinnimo de teoria bipartida, o que de fato no se verifica. Para ilustrar, convm citar preciosa construo de Cezar Roberto Bitencourt, que ao discorrer sobre o conceito de delito no Finalismo, assim aduz: ... Essa nova estrutura sustentada pelo finalismo trouxe inmeras conseqncias, dentre as quais pode-se destacar: a distino entre tipos dolosos e culposos, dolo e culpa no mais como elementos ou formas de culpabilidade, mas como integrantes da ao do injusto pessoal, alm da criao de uma culpabilidade puramente normativa. Welzel deixou claro que, para ele, o crime s estar completo com a presena da culpabilidade. Dessa forma, para o finalismo, crime continua sendo a ao tpica, antijurdica e culpvel... 12 Pondo de lado a acadmica discusso sob qual conceito mais se afeioa ao delito, exige-se, para atender ao objetivo aqui proposto, que sejam os elementos, ou requisitos genricos13, conceituados. 3.1. O fato tpico Diz-se ser um fato tpico (ao tpica) aquele que encontra perfeita adaptao a uma vontade criminalizadora abstrata do legislador, que somente pode surgir por um instrumento normativo originrio (primrio) especfico, em obedincia ao princpio da reserva legal. Ao escolher a conduta a ser criminalizada, o legislador, imbudo de uma poltica criminal em maior ou em menor grau intervencionista, materializa sua escolha pela lei, dispondo abstratamente a conduta a ser reprimida, parindo, dessa forma, o tipo penal. O tipo penal, por sua vez, deve seguir critrios especficos alm daqueles impostos por poltica criminal, cujos extremos so o abolicionismo e os movimentos de lei e ordem os quais devem conduzir a redao para um enunciado claro e objetivo. Seria ideal, portanto, que todo tipo penal fosse dotado de elementos objetivos (descritivos), ou seja, itens criminalizadores perceptveis aos sentidos, sem que houvesse necessidade de explorao maior (tipos normais). Em realidade, entretanto, o tipo penal bem mais prolixo, congregando muitas vezes elementos de ordem psquica, que revelam o nimo do agente denominados subjetivos, que podem estar ou no explcitos no tipo escrito e
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BITENCOURT, Cezar Roberto e CONDE, Francisco Muoz. Teoria Geral do Delito. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 21. 13 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal Parte Geral. So Paulo: Atlas, 2003. p. 99.

elementos de extrema complexidade, dos quais somente haver compreenso aps detida anlise, um juzo de valor. So os denominados tipos anormais. Dessa forma, possvel sustentar que h um tipo penal objetivo (elementos descritivos e normativos) e um tipo penal subjetivo (elementos subjetivos, mormente o dolo elemento subjetivo genrico do injusto e o dolo especfico elemento subjetivo especfico do injusto). Pois bem, havendo perfeita subsuno do fato material ao tipo objetivo e ao tipo subjetivo, teremos um fato tpico nas mos, fato tpico este que, nas lies do saudoso Mirabete, pode ser subdividido, para uma melhor anlise, em conduta (ao ou omisso dotada de dolo ou culpa por imposio da teoria finalista da ao), resultado (principalmente nos crimes materiais), relao de causalidade e tipicidade entendida como previso da conduta na lei penal criminalizadora.14 Em resumo, para no atingir a exausto, diz-se haver um fato tpico quando o fato humano sub examine preenche os elementos previstos no tipo penal, elementos esses de ordem descritiva, normativa e subjetiva. A essa adequao d-se o nome de tipicidade, porm no aquela prevista como elemento do fato tpico, mas como adjetivo de um fato humano que preencheu todos os elementos da descrio legal uma qualidade do fato criminoso. Pode-se sustentar, destarte, que o termo tipicidade tem duas conotaes. Uma em sentido estrito a simples previso da norma abstrata, proibindo sob o risco de sano penal uma conduta indesejada e outra em sentido amplo caracterstica de um ato humano que encontrou subsuno plena na norma (o fato tpico com todos os seus elementos constitutivos). 3.2. A antijuridicidade ou ilicitude Em linhas gerais a antijuridicidade resume-se na contrariedade ao ordenamento jurdico como um todo, ou seja, a tipicidade entendida aqui como adjetivo do fato criminoso, e no como um dos elementos do fato tpico apenas um prenncio de antijuridicidade (ratio cognoscendi), o que permite entender que um fato pode ser tpico e, ao mesmo tempo, jurdico, no sendo, portanto, crime. Lapidar a lio de Juarez Cirino, ao discorrer sobre a antijuridicidade, que aduz: O conceito de antijuridicidade o oposto ao de juridicidade: assim como juridicidade indica conformidade ao direito, antijuridicidade indica contradio ao direito. A antijuridicidade uma contradio entre a ao humana e o ordenamento jurdico no conjunto de suas proibies e permisses: as proibies so os tipos penais, como descries de aes proibidas; as permisses so as causas de justificao, como situaes especiais que excluem a proibio.15
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MIRABETE, Julio Fabbrini. Ob. Cit. p. 101. SANTOS, Juarez Cirino dos. A Moderna Teoria do Fato Punvel. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 127.

Nota-se, ento, que o indcio de antijuridicidade trazido pela tipicidade pode ser aniquilado por uma conformidade da conduta com o ordenamento jurdico como um todo, donde surgem as causas que excluem a antijuridicidade, sejam elas legais como a legtima defesa, o exerccio regular de um direito, o aborto teraputico, etc ou at mesmo supralegais como o consentimento do ofendido, em se tratando de bens jurdico-penais disponveis (e.g. leso corporal causada por cirurgio plstico com fins estticos). Cumpre esclarecer que a abordagem acima a que melhor tem aceitao, existindo outras vertentes, no entanto, sustentadas por insignes doutrinadores, que entendem o binmio tipicidade-antijuridicidade de forma diversa, como no caso da teoria dos elementos negativos segundo a qual as excludentes de antijuridicidade integram o tipo penal16 e da tipicidade penal de Zaffaroni e Pierangeli17, que integrada pela tipicidade legal, entendida como individualizao da conduta feita pela lei mediante o conjunto de elementos descritivos e valorativos, e pela tipicidade conglobante, traduzida pela comprovao de que a conduta legalmente tpica est tambm proibida pelo ordenamento jurdico como um todo. 3.3. A culpabilidade Ponto intrigante da exposio diz respeito culpabilidade. Ab initio, temos a divergncia sobre sua incluso ou no no conceito analtico de delito. Transcende a esse aspecto, porm, sua natureza de acalorar discusses acadmicas, o que muito bem representado pelas abordagens da maioridade penal (afeta imputabilidade), a absoro da doutrina ptria da teoria actio libera in causa (discusso afeta conscincia da ilicitude) etc. Pede-se vnia, no entanto, para ficar margem de polmicas e buscar apenas os aspectos interessantes ao objetivo do presente raciocnio. Francisco de Assis Toledo nitidamente posicionando-se em favor da teoria tripartite, ressalte-se sustenta que a palavra culpa (em sentido amplo) de uso muito corrente e apresentando-se, freqentemente, como sinnimo de culpabilidade, um dos elementos estruturais do crime.18 Acrescenta Bitencourt que possvel, em Direito Penal, enumerar trs acepes (conotaes, compreenses etc) para o vocbulo culpabilidade. Assim, sobejamente, esclarece: Em primeiro lugar, a culpabilidade como fundamento da pena refere-se ao fato de ser possvel ou no a aplicao de uma pena ao autor de um fato tpico e antijurdico, isto ,
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Baseado na bipartio de Wilhelm Sauer, Miguel Reale Jnior desfruta dessa posio, sacramentando, em suma, aps responder indagao proposta Toda ao tpica antijuridica? que ao ocorrer uma causa de justificao no h adequao tpica (Teoria do Delito. So Paulo:RT, 2000. p 56). 17 ZAFFARONI, Eugnio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral. So Paulo: RT, 2002. p. 457-9. 18 Princpios Bsicos de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 216.

proibido pela lei penal. Para isso, exige-se a presena de uma srie de requisitos capacidade de culpabilidade, conscincia da ilicitude e exigibilidade da conduta que constituem os elementos positivos especficos do conceito dogmtico de culpabilidade. A ausncia de qualquer desses elementos suficiente para impedir a aplicao de uma sano penal. Em segundo lugar, a culpabilidade como elemento da determinao ou medio da pena. Nessa acepo, a culpabilidade funciona no como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aqum ou alm da medida prevista pela prpria idia de culpabilidade, aliada, claro, a outros critrios, como importncia do bem jurdico, fins preventivos, etc. E, finalmente, em terceiro lugar, a culpabilidade como conceito contrrio responsabilidade objetiva. Nessa acepo, o princpio de culpabilidade impede a atribuio de responsabilidade objetiva. Ningum responder por um resultado absolutamente imprevisvel, se no houver obrado com dolo e culpa. Resumindo, pelo princpio em exame, no h pena sem culpabilidade...19 Obviamente, na teoria do delito no se pode entender a culpabilidade nas trs acepes, mas apenas na primeira delas, ou seja, a noo de culpabilidade a integrar a estrutura do crime restringe-se exigncia de que sejam preenchidos os seus elementos positivos que, sob o enfoque da teoria normativa pura, traduzem-se pela capacidade de culpabilidade (imputabilidade), potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Em resumo, costuma-se consignar que a culpabilidade integrante do delito caracteriza-se pela reprovabilidade da conduta tpica e antijurdica.20 Em vertente atual da dogmtica, entretanto, a culpabilidade transcende a estrutura analtica do crime, funcionando no s como complemento do conceito tripartido, mas como verdadeiro princpio limitador do jus puniendi. Volta-se, dessa forma, trplice conotao exposta por Cezar Roberto Bitencourt. O princpio da culpabilidade permite, destarte, o ingresso no conceito de reprovabilidade do fato a condicionar a aplicao de pena, valendo dizer que somente merece reprimenda a conduta negada, condenada pelo meio social em que se encontra o autor do fato. Mais ainda, opera como limitador do exerccio do direito de punir do Estado, afastando por completo a imposio de sano somente pela produo de um resultado, desprovida a conduta de dolo ou culpa, e condicionando a sano a uma ofensa, devendo haver uma proporcionalidade entre ambas.
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Ob. cit. p. 302-3. MIRABETE, Julio Fabbrini. Ob. cit. p. 196.

Evidencia-se, ento, o Direito Penal da Culpa. A mxima nullum crimen sine culpa somada de que nulla poena sine culpa, dando culpabilidade a condio de fundamento ltimo e tambm medida da responsabilidade penal.21 4. Conceito analtico de transgresso disciplinar Chega-se agora em momento crucial para o desenvolvimento do raciocnio. Em suma, cumpre averiguar se possvel, no com toda a preciso do Direito Penal, mas com um mnimo de clareza, a elaborao de um conceito estrutural do ilcito administrativo disciplinar ou, mais restritamente, de um ilcito administrativo disciplinar militar. 4.1. Fato tpico disciplinar militar Fazendo um paralelo com a teoria geral do delito, acima esboada, o primeiro raciocnio dever ser acerca da tipicidade entendida aqui como um dos elementos do fato tpico e, j no primeiro passo, ter-se-ia obstculo considervel a ser vencido. De modo geral, postula a doutrina no viger, em matria disciplinar, o princpio da tipicidade, mas seu oposto, ou seja, o princpio da atipicidade. Nesse sentido, note-se o que aduz Di Pietro: Ao contrrio do Direito Penal, em que a tipicidade um dos princpios fundamentais, decorrente do postulado segundo o qual no h crime sem lei que o preveja (nullum crimen, nulla poena sine lege), no direito administrativo prevalece a atipicidade; so muito poucas as infraes descritas na lei como ocorre com o abandono de cargo. A maior parte delas fica sujeita discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto; a autoridade julgadora que vai enquadrar o ilcito como falta grave, procedimento irregular, ineficincia do servio, incontinncia pblica, ou outras infraes previstas de modo indefinido na legislao estatutria. Para esse fim, deve ser levada em considerao a gravidade do ilcito e as conseqncias para o servio pblico. 22 Sem embargo, o fato transgressional de difcil concepo de modo que seria impossvel a capitulao de todos os possveis ilcitos disciplinares. Ingressaria o legislador23 em uma cruzada invencvel, ainda mais se entender que
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TEOTNIO, Luis Augusto Freire. Culpabilidade Concepes e Modernas Tendncias Internacionais e Nacionais. Campinas: Minelli, 2002. p. 21. 22 Ob. cit. p. 515. 23 Deve-se lembrar que a transgresso disciplinar militar, pelo comando dado pelo inciso LXI, do art. 5, da Constituio Federal, somente pode surgir por lei, no mais por Decreto do Chefe do Poder Executivo. Obviamente, pela teoria da recepo, os diplomas disciplinares anteriores nova ordem constitucional, se no

a subsidiariedade e a fragmentariedade devem ficar adstritas ao Direito Penal e no alcanar outros ramos do Direito. Por outro lado, entretanto, no pode ficar o servidor totalmente ao arbtrio da autoridade disciplinar que, de acordo com seu estado de humor, decidir o que e o que deixa de ser infrao funcional. Dessa forma, data maxima venia, ousa-se discordar daqueles que postulam a atipicidade em Direito Administrativo Disciplinar, sendo mais apropriado sustentar que vige nesse ramo do Direito especialmente em Direito Administrativo Disciplinar Militar a tipicidade moderada, ou tipicidade mitigada, como ser doravante referida. Basta que se analise o texto dos regulamentos disciplinares das foras militares para que se note que a atipicidade no se afigura como princpio geral aplicvel a todas as espcies de ilcito disciplinar. Em Pernambuco, por exemplo, o Cdigo Disciplinar dos Militares do Estado24 organizado em parte geral e parte especial. Ao definir especificamente as transgresses disciplinares, foi feliz o legislador daquela Unidade da Federao ao expor, com clareza e conciso, os elementos caracterizadores de cada ilcito disciplinar, como dispe, in exemplis, o artigo 80, que consigna como transgresso disciplinar o fato de o militar dar conhecimento de fatos, documentos ou assuntos militares, a quem deles no deva ter conhecimento e no tenha atribuies para neles intervir. Obviamente, h vlvula para que outras condutas sejam reprimidas sem que estejam capituladas na parte especial25, todavia essa exceo no afasta a tipicidade, mas somente postula em favor de um abrandamento, uma mitigao desse princpio na esfera de Direito tratada. O cenrio jurdico no diferente em outros Estados, ou mesmo nas Foras Armadas, sempre havendo transgresses disciplinares especialmente delineadas, com maior ou menor espectro de incidncia. Diriam alguns, em concluso, que o princpio da atipicidade aplicar-seia somente ao servidor pblico civil, vez que os militares, at mesmo pela rigidez de seu regime jurdico, possuem restries sui generis que devem ser bem delineadas, da a necessidade de uma tipicidade mitigada. No o que se verifica na contemporaneidade. H atualmente uma clara tendncia na elaborao dos diplomas disciplinares, em mbito do servio pblico civil, de se garantir um mnimo aceitvel em definio transgressional, como ocorre com a lei que dispe sobre o regime jurdico dos servidores pblicos da Unio26 que, se no traz em seu bojo faltas disciplinares em espcie, consigna,
eram fruto de lei, como tal foram recepcionados naquilo que no confrontou a Lei Maior, sob o aspecto material. A esse respeito, vide primordial raciocnio exposto por Jos Eduardo de Souza Pimentel, em artigo intitulado Regulamento Disciplinar no Pode ser Alterado por Decreto, in Revista Direito Militar n 7 setembro/outubro de 1997. 24 Lei Estadual 11.817, de 24 de julho de 2000. 25 Vide artigo 13 do Cdigo Disciplinar dos Militares do Estado de Pernambuco. 26 Lei Federal 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

no mnimo, os deveres e proibies27 afetas a essa categoria de servidores, significando que somente haver falta funcional com a afronta desses postulados. Tal tendncia, ressalte-se, deve ser no s acolhida com bons olhos, mas exigida, porquanto vai ao encontro da segurana jurdica, inarredvel princpio no Estado Democrtico de Direito. Por derradeiro, cumpre sustentar que, se aqui se busca uma similitude com o fato tpico penal, todos os elementos que o integram devem ser analisados. Em outras palavras, deve haver no tipo transgressional, ainda que de forma genrica, a conduta descrita com seu elemento subjetivo (um tipo disciplinar subjetivo) sem o qual no haver que se falar em tipo transgressional. Como suscitado acima, a teoria finalista da ao deslocou a anlise do elemento subjetivo para a conduta, um dos elementos do fato tpico. Significa dizer que para que uma conduta seja digna de avaliao penal, deve ser direcionada na inteno de produzir o resultado (dolo) ou, no mnimo, deve ser dotada de um descuro tal que leve ao desvalor da ao (culpa). Neste ponto, a avaliao de dolo e de culpa na conduta chegam mesmo a tangenciar a avaliao de culpabilidade principalmente na terceira acepo trazida por Bitencourt, acima transcrita, em que culpabilidade entendida como limite responsabilidade penal objetiva o que somente faz valer a mxima de que o delito, apesar de suas cises didticas, fato nico, representado pelo termo alemo Tatbestand28. Pois bem, no caso do ilcito disciplinar, a conduta tambm deve ser provida de tal elemento subjetivo, sob pena de indesejvel responsabilizao objetiva. A esta discusso sero somados argumentos abaixo, quando se tratar da culpabilidade. Obviamente, tambm h necessidade de que haja um resultado, se assim exigir a norma disciplinar. H casos, porm, em que a transgresso disciplinar abre mo de um resultado naturalstico, aproximando-se, pois, de um delito formal. Sempre haver, entretanto, um resultado jurdico a ser apurado, imputvel a algum por inequvoco liame causal. Presentes esses elementos conduta, resultado, nexo causal e tipicidade mitigada surge o fato tpico disciplinar. 4.2. Antijuridicidade da transgresso disciplinar militar Ter-se-ia em segundo momento uma anlise da antijuridicidade, entendida como a contrariedade da ao com o ordenamento jurdico, interferindo nesse juzo as causas excludentes de antijuridicidade que podem abranger circunstncias legais e supralegais, tornando um fato, prima facie tido por ilcito, autorizado pelo ordenamento jurdico. Em sede disciplinar, basta dizer que os regulamentos militares consagram as causas que excluem a antijuridicidade, em regra, sob o ttulo causas de justificao ou causas justificantes. No obstante consignem alguns
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Artigos 116 e 117 da referida lei. Em fins do sculo XVIII, a doutrina alem cunhou a expresso Tadbestand, equivalente latina corpus delicti, concebendo o delito com todos os seus elementos e pressupostos de punibilidade. BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 192.

diplomas que, em se verificando tais causas, no haver pena ou no haver aplicao de sano disciplinar, no identificando exatamente o campo de incidncia, so tais circunstncias verdadeiras excludentes de ilicitude do fato transgressional, no se podendo falar em ilcito disciplinar quando forem evidenciadas. Tome-se por base o que prev o Regulamento Disciplinar da Polcia Militar do Estado de So Paulo29, que em seu art. 34 consigna: Artigo 34 - No haver aplicao de sano disciplinar quando for reconhecida qualquer das seguintes causas de justificao: I - motivo de fora maior ou caso fortuito, plenamente comprovados; II - benefcio do servio, da preservao da ordem pblica ou do interesse pblico; III - legtima defesa prpria ou de outrem; IV - obedincia a ordem superior, desde que a ordem recebida no seja manifestamente ilegal; V - uso de fora para compelir o subordinado a cumprir rigorosamente o seu dever, no caso de perigo, necessidade urgente, calamidade pblica ou manuteno da ordem e da disciplina. Como se verifica, o diploma em questo enumera como circunstncias que obstam a sano disciplinar, uma causa reconhecidamente excludente de antijuridicidade em Direito Penal (a legtima defesa) e outra tida como excludente ou mitigadora de culpabilidade (a obedincia hierrquica). Deve-se ressaltar que embora o diploma mencione a no aplicao de pena, o artigo foi concebido sob a rubrica causas de justificao, o que transmuda a excludente de culpabilidade em excludente de antijuridicidade ou de ilicitude disciplinar. Essa abordagem deve ser a mesma em todo e qualquer diploma disciplinar, porquanto o que lcito ou ilcito cabe ao legislador decidir e, como no caso analisado, se ele preferiu enumerar como causa excludente de ilicitude, clssicas excludentes ou mitigadoras de culpabilidade, que assim seja. Todavia, surge ainda a necessidade de se considerar ou no a possibilidade de causa supralegal a excluir a ilicitude disciplinar. Partindo-se do exemplo do cirurgio plstico (item 3.2), pode-se usar exemplo semelhante, ou seja, um mdico de uma corporao militar que efetua cirurgia reparatria em um paciente, tambm militar. Mais prximo ainda da realidade, o que dizer da vasectomia? No consiste seu procedimento em verdadeira leso? A resposta afirmativa, mas nem por isso est-se diante de uma transgresso disciplinar.
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Lei Complementar 893, de 09 de maro de 2001.

Dessa forma, pode-se concluir que perfeitamente aceitvel causas excludentes da ilicitude disciplinar sem expressa previso legal, como o consentimento do ofendido nos exemplos supra. 4.3. Culpabilidade no direito administrativo disciplinar O ponto de partida deve sem dvida ser a primeira acepo da culpabilidade, ou seja, aquela integrante do prprio delito. Sob esse prisma, no se enxerga bices para a adaptao dos elementos da culpabilidade (teoria normativa pura) em sede administrativa disciplinar. Sem embargo, para o reconhecimento da culpabilidade, o agente deve ser capaz de ser responsabilizado, ter conscincia, ainda que em potencial, da ilicitude do ato e conduta diversa no pode ser exigvel. A propsito da capacidade para ser culpvel, deve-se ressaltar que no h, em se tratando de ilcito disciplinar militar, a discusso acerca da maioridade, pois, uma vez incorporado fora militar poder suportar o peso do estatuto disciplinar correspondente, independentemente de sua idade. A inimputabilidade, dessa forma, ser apenas argida sob a invocao de insanidade mental. Em abordagem mais abrangente da culpabilidade, surge o questionamento acerca da possibilidade de se afastar ou no a sano disciplinar do agente que age sem culpa (lato). Em outras palavras, poder haver transgresso disciplinar sem o preenchimento do elemento subjetivo? Magistral a contribuio de Fbio Medina ao discorrer sobre a culpabilidade em sua Teoria da Responsabilidade do Agente, que assim sacramenta: No se discute a existncia de um princpio constitucional da culpabilidade no direito penal, princpio que decorreria do conjunto destas garantias. No se tolera responsabilidade penal objetiva, sem dolo ou culpa, sem os fundamentos e pressupostos da responsabilidade subjetiva. No h dvidas a esse respeito. Ficaria o princpio da culpabilidade adstrito, na produo de seus efeitos e reflexos, ao campo penal? Parece-me evidente que no. E isso por que tal princpio no tem natureza essencialmente penal, mas sim constitucional. um princpio constitucional genrico que limita o poder punitivo do Estado. Trata-se, nesse passo, de garantia individual contra o arbtrio, garantia que se corporifica em direitos fundamentais da pessoa humana. Culpabilidade uma exigncia inarredvel, para as pessoas fsicas, decorrente da frmula substancial do devido processo legal e da necessria proporcionalidade das infraes e das

sanes, sendo imprescindvel uma anlise da subjetividade do autor do fato ilcito, quando se trate de pessoa humana. 30 Irretocvel(!), esse o adjetivo apropriado para a lio consignada. A sustentao de que o princpio da culpabilidade tem espectro muito maior que aquele delimitado pelo Direito Penal na verdade a exaltao de que no se admite, no estgio atual de desenvolvimento do raciocnio jurdico, que algum seja responsabilizado por uma conduta sem que haja culpa (sentido lato). Falar-se-a, portanto, no s em Direito Penal, mas em um Direito Sancionador da Culpa, que teria por linha mestra a limitao do direito de punir do Estado pela culpabilidade. Note-se que a presente formulao no apenas elucubrao abstrata com o escopo de engessar a Administrao Pblica a ponto de evitar a busca pela eficincia hoje princpio constitucional, seja na correo de atitudes do servidor, seja, em estgio ltimo, na depurao interna. A discusso do assunto, ao contrrio, tema atual e de profunda aplicao prtica, permitindo, inclusive, a aceitao da teoria da culpabilidade em direito disciplinar nas trs vertentes apontadas por Bitencourt. Para melhor clarear o campo sobre o qual se pisa, deve-se trabalhar com exemplos. Tome-se, como primeiro caso, o servidor militar que fere algum, por disparo de arma de fogo, agindo, porm, sob uma dirimente putativa, a legtima defesa. Imagine-se, para limitar as ilaes contrrias, que cabalmente ficou demonstrado em processo-crime que o agente equivocou-se em sua compreenso da realidade, possibilitando sua absolvio por excluso da culpabilidade, evidenciando o erro de proibio31, se se tratar de crime comum, ou erro de fato, se se tratar de ilcito penal militar, considerando neste ltimo caso que o ilcito est abrangido por uma das alneas do inciso II do art. 9 do Cdigo Penal Militar e que as circunstanciam conduzem concluso de que no se tratou de ato doloso contra a vida de civil. Frente absolvio, nos termos transcrito acima, a autoridade disciplinar estaria compelida a impor sano, pois no h causa de justificao que d guarida conduta. Estaria, destarte, diante de um dilema: deveria punir um militar do Estado sem culpa, especificamente afeta primeira acepo da culpabilidade, vez que o agente no tinha conscincia da ilicitude, pois pensava estar amparado por excludente de antijuridicidade (legtima defesa real). Note-se que o inciso III do citado art. 34, ao mencionar legtima defesa, no abrange a legtima defesa putativa, figura estranha ao Regulamento Disciplinar. Veja-se outro caso. Um comandante de Unidade, frente ao parecer favorvel da Consultoria Jurdica, celebra contrato, aps regular procedimento
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Ob. cit. p. 314-5. Convm lembrar que as dirimentes putativas, no Cdigo Penal, esto topograficamente inseridas no dispositivo que trata do erro sobre elemento constitutivo do tipo, porm, a doutrina, de forma praticamente unssona, reconhece a existncia de erro de proibio, porquanto incidiu o erro sobre a ilicitude do fato.

licitatrio, com uma empresa fornecedora de gneros. Ao ser submetido ao crivo do Tribunal de Contas do Estado, verifica-se irregularidade na avena, irregularidade essa de cunho tcnico-jurdico, que deveria ser apontada pelo Procurador do Estado em sede preliminar. Com efeito, ningum pode alegar o desconhecimento da lei, porm, deve-se ter em conta que o servidor no agiu com a plena conscincia de que praticava fato repudiado pelo Direito, mormente porque sua categoria profissional no tem como requisito a formao jurdica. Acerca do conflito entre o erro de proibio e a ignorncia da lei, postula Francisco Muoz: El tratamiento del error de prohibicin es doctrinalmente muy discutido. Al principio se consideraba que el error de prohibicin no deba ser relevante en ningn caso (error iuris nocet); pero este planteamiento ni siquiera se mantiene ya en el mbito del Derecho civil (cfr. art. 6 Cc). Pronto se observ que, adems de ser injusto, planteaba en la prctica serios problemas porque muchos tipos penales se refieren a disposiciones administrativas cambiantes (normas penales en blanco) y porque el error no siempre se refiere a la norma prohibitiva, sino a la existencia de una causa de justificacin o a los presupuestos fcticos de dicha causa. Ante ello, la jurisprudencia comenz a distinguir entre el error de hecho (relevante) y el error de Derecho, que en principio era irrelevante, pero que empez a considerar-se relevante cuando recaa sobre una norma de carcter extrapenal. 32 Indiscutivelmente, a questo apresentada seria relevante penalmente, porm h que se questionar se o erro de proibio traria reflexos na esfera disciplinar. J se afirmou, no incio deste raciocnio, que h aqueles que o reconhecem, citando-se como exemplo Edmir Netto de Arajo. De certo, a incidncia em erro sobre a ilicitude do fato, comungado inexigibilidade de conduta diversa, so fortes argumentos a afastar a responsabilidade disciplinar, sob pena de aceitao de responsabilidade objetiva. Nas condutas acima, tratou-se de uma das acepes da culpabilidade, ou seja, no haveria o ilcito em razo do no preenchimento de seus requisitos nos exemplos consignados, especificamente a conscincia da ilicitude e, qui, a inexigibilidade de conduta outra que no a praticada pelo agente. Poder-se-a, ainda, trazer baila, para exemplificar totalmente a acepo tratada, caso de ilcito disciplinar praticado por agente mentalmente insano (comprovado por laudo mdico), quando se discutiria sua inimputabilidade.

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BITENCOURT, Cezar Roberto e CONDE, Francisco Muoz. Teoria Geral do Delito. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 429.

Nas outras conotaes da culpabilidade, deve-se lembrar que o tipo transgressional, ainda que mitigado, contempla o elemento subjetivo, indicando a necessidade de que se evidencie o dolo ou a culpa. Em outras palavras, a mera voluntariedade no suficiente para a responsabilizao do servidor militar. Da conjugao das duas acepes, surgiria a sedimentao da impossibilidade de punio de um subordinado. Nesse sentido, abuse-se um pouco mais das sempre preciosas lies de Maria Sylvia Zanella Di Pietro que, ao discorrer sobre o elemento subjetivo do ilcito de improbidade administrativa na sua viso, ilcito de ordem civil e poltica aduz: O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mnimo de m-f que revele realmente a presena de um comportamento desonesto. Quantidade de leis, decretos, medidas provisrias, regulamentos, portarias torna praticamente impossvel a aplicao do velho princpio de que todos conhecem a lei. Alm disso, algumas formas admitem diferentes interpretaes e so aplicadas por servidores pblicos estranhos rea jurdica.33 Foge ao escopo deste raciocnio, esmiuar a acepo da culpabilidade como condicionante quantitativa de sano disciplinar. Basta apenas indicar que, a exemplo do art. 59 do Cdigo Penal ou do art. 69 do Cdigo Penal Militar, devese ter em conta na cominao da sano disciplinar, o grau de culpa (em sentido lato intensidade do dolo ou o grau de culpa) do agente.34 6. Teoria tripartite da transgresso disciplinar Sustentada no s a viabilidade de reconhecimento de elementos integrantes do ilcito disciplinar, mas tambm a necessidade de instalao de um Direito Sancionador da Culpa, cumpre questionar qual a frmula a ser seguida pela autoridade disciplinar para no punir o seu subordinado evitando injustias com base nos postulados supra. Partindo de derradeira anlise da culpabilidade apenas com o escopo de exaltar aquilo que se considera essencial discutir deve-se entender que a ausncia de elemento subjetivo, ou a existncia de elemento subjetivo diverso daquele suscitado pelo tipo transgressional, impede a imposio de sano disciplinar, sob pena de se instalar uma responsabilidade disciplinar objetiva, agredindo, pois, o princpio constitucional da culpabilidade. Entretanto, pode-se evitar a responsabilizao disciplinar ainda quando do incio da anlise do ilcito, por excluso de seus elementos. Em outros termos,
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Ob. cit. p. 688-9. Vide art. 33 da Lei Complementar 893/01.

a ausncia de ao tpica disciplinar (positiva ou negativa), de antijuridicidade ou de culpabilidade, inviabilizam o sancionamento do agente, por simples declarao, obviamente motivada, de inexistncia de ilcito administrativo disciplinar militar. Poder-se-ia, por exemplo, sustentar a existncia de causas justificantes supralegais, trazendo ao problema a equao necessria para a no responsabilizao disciplinar. Outra alternativa seria a defesa de que a culpabilidade integra o conceito estrutural da transgresso disciplinar e aqui reside o ponto mais polmico e, em conseqncia, mais palpitante do tema favorecendo, destarte, a elaborao de uma teoria tripartida dessa espcie de ilcito. Nesse diapaso, transgresso disciplinar seria definida como conduta tpica (caracterizada por uma tipicidade mitigada), antijurdica (no simtrica ao Direito Penal, vez que a lei disciplinar poderia enumerar como causas de justificao no s as excludentes de antijuridicidade reconhecidas no Direito Penal, mas tambm aquelas afetas excluso de culpabilidade) e, por fim, culpvel. Como culpvel deve-se compreender o fato reprovvel no grupo em questo inclusive levando-se em considerao os usos e costumes daquele grupo, fator preponderante e at mesmo verdadeira fonte normativa nas instituies militares. Obviamente, deveriam estar presentes os elementos positivos da culpabilidade (teoria normativa pura), ou seja, imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. A sedimentao de citada teoria propiciaria um deslinde adequado s questes disciplinares afetas culpabilidade, como os exemplos supracitados, permitindo que a autoridade disciplinar, em vez de reconhecer a existncia de uma causa supralegal que impea a imposio de sano, ficando assim sujeita a interpretaes desfavorveis que a imputariam a inobservncia da legalidade (podendo gerar, inclusive, efeitos inerentes lei anti-improbidade35), simplesmente declare, por deciso fundamentada, a inexistncia de ilcito disciplinar. 7. Concluso H que se ratificar o escopo principal deste trabalho, afastando-se, como j dito, a viso de que se pretende estagnar a represso transgressional, depondo contra o princpio da eficincia e, por conseqncia, fomentando uma Administrao Pblica amadora, sem o comprometimento inerente sua existncia: o atendimento dos anseios e rogos coletivos. O que se pretende, de fato, propiciar a estabilidade nas relaes disciplinares afetas aos servidores pblicos, neste caso especificamente direcionada aos militares dos Estados, fomentando a segurana jurdica dessas relaes. Quer-se ainda, que o novel princpio da eficincia no tenha leitura tosca, desmedida, segundo a qual os fins justificam os meios, fomentando
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Lei 8429, de 02 de junho de 1992.

dessa forma, com a devida permisso para parafrasear o carssimo Professor Osvaldo Duek36, uma responsabilidade disciplinar flutuante, busca de algum a ser punido. De forma paralela, mas no menos importante, busca-se uma alternativa para evitar o cometimento de impropriedades injustias, em verdade em que uma absolvio por reconhecida excludente de culpabilidade possa no obstar, por exemplo, a excluso de um militar, a despeito da verificao de que qualquer um, at mesmo a autoridade disciplinar julgadora, teria comportamento idntico nas circunstncias fticas apresentadas. Urge, pois, a necessidade de maior dedicao Teoria Geral do Ilcito Disciplinar, razo pela qual espera-se que este trabalho inicie a combusto em discusses variadas, no s favorveis aos argumentos expostos, mas principalmente dotadas de construtivas crticas. Vultus animi janua est!

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O termo responsabilidade penal flutuante marcante nas lies, em sala de aula, do Professor Oswaldo Henrique Duek Marques, pessoa de notvel conhecimento jurdico, de quem tive a honra de ser aluno na Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo, durante o ano de 2003.