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APUNTES SOBRE EL NUEVO SISTEMA PENAL PARA ADOLESCENTES

ELABORADO POR: JUAN CARLOS ARIAS LPEZ JUEZ QUINTO DE MENORES DE BOGOTA D. C. CON MOTIVO DE LA IMPLEMENTACIN DEL NUEVO SISTEMA PENAL PARA ADOLESCENTES

BOGOTA D. C., ENERO DE 2007

Juan Carlos Arias Lpez

CONTENIDO

1. APUNTES SOBRE EL NUEVO SISTEMA PENAL PARA ADOLESCENTES, p. 2 1.1. INTERS SUPERIOR DEL NIO, NIA O ADOLESCENTE, p.3 1.2. IMPUTABILIDAD O INIMPUTABILIDAD, p. 5. 1.3. PENAS O MEDIDAS, 9. 1.4. GARANTAS PROCESALES, 12. 2. PRINCIPALES CARACTERSTICAS DEL NUEVO SISTEMA PENAL PARA ADOLESCENTES, p. 15. 3. CONSIDERACIONES RESPECTO DE LA FUNCION DEL JUEZ PENAL PARA ADOLESCENTES, p. 21. 4. DELITOS DE FRECUENTE COMISIN POR LOS ADOLESCENTES Y SUS MNIMOS, p. 23. 5. ESQUEMA DEL JUEZ CON FUNCION DE GARANTAS, p. 25

Juan Carlos Arias Lpez

1. APUNTES SOBRE EL NUEVO SISTEMA PENAL PARA ADOLESCENTES

El derecho penal de adolescentes parte del principio bsico del inters superior del menor y se desarrolla tomando posicin frente a tres puntos de constante discusin: 1. Capacidad del menor para cometer delitos: imputabilidad o inimputabilidad 2. La respuesta que se le debe dar al comportamiento delictual del menor: medidas o sanciones 3. El procedimiento a seguir: Garantas procesales (sistema acusatorio, inquisitivo o mixto). Las pautas que el legislador ofrece para responder cada una de estas preguntas deben ser abordadas por el interprete bajo la ptica del inters superior del menor -el cual entraa su bienestar y la proporcionalidad en el trato-, tomando como apoyo permanente la Constitucin Poltica y el bloque de Constitucionalidad el cual incluye las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia de menores, conocidas como Reglas de Beijing (aprobadas mediante Resolucin 40/33 del 28 de noviembre de 1985), las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad (aprobadas mediante Resolucin 45/113 del 14 de diciembre de 1990), la Convencin de Derechos del Nio y las Directrices de Riad.

1. 1. INTERES SUPERIOR DEL NIO, NIA O ADOLESCENTE.

El libro 1ro. Capitulo 1ro. del Cdigo de la Infancia y a adolescencia resalta la obligacin de proteger integralmente a todos los nios, nias y adolescentes, reconociendo sus derechos, garantizndolos y velando por el cumplimiento de los mismos dentro del marco del inters superior el cual conlleva a considerarlos prevalentes frente a los de cualquier otra persona Al respecto la Corte Constitucional al desarrollar el principio de inters superior del menor, en sentencia C-203 de 2005, seal
() Los nios y adolescentes, es decir, los menores de edad, en virtud de su nivel de desarrollo fsico y mental que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, necesitan proteccin y cuidados especiales, tanto en trminos materiales, psicolgicos y afectivos, como en

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trminos jurdicos, para garantizar su desarrollo armnico e integral y proveer las condiciones que necesitan para convertirse en miembros autnomos de la sociedad. Recogiendo este axioma bsico, consagrado en el prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio y en la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, el artculo 44 de la Constitucin Poltica dispone que los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems; al interpretar este mandato, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que los menores de edad tienen el status de sujetos de proteccin constitucional reforzada, condicin que se hace manifiesta entre otros efectos- en el carcter superior y prevaleciente de sus derechos e intereses, cuya satisfaccin debe constituir el objetivo primario de toda actuacin (oficial o privada) que les concierna. ()

La jurisprudencia constitucional colombiana ha precisado en mltiples oportunidades el contenido de los principios de proteccin especial de la niez y de preservacin del inters superior y prevaleciente del menor. As, por ejemplo, en la sentencia T-514 de 1998 1 la Corte Constitucional explic que el concepto del inters superior del menor consiste en el reconocimiento de una caracterizacin jurdica especfica para el nio, basada en la naturaleza prevaleciente de sus intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad y el Estado la obligacin de darle un trato acorde a esa prevalencia que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista fsico, psicolgico, intelectual y moral y la correcta evolucin de su personalidad. Se precis en la misma oportunidad que el principio en mencin se enmarca en los presupuestos del Estado Social de Derecho, desarrolla el principio de solidaridad, propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en consideracin al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento y formacin, y tiene el propsito de garantizar el desarrollo de su 2 personalidad al mximo grado. En igual sentido, en la sentencia T-979 de 2001 se explic que el reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales del nio propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en consideracin al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento y formacin, y tiene el propsito de garantizar el desarrollo de su personalidad al mximo grado. Ms recientemente, en la sentencia T-510 de 2003 3 la Corte explic que la determinacin del inters superior del menor se debe efectuar en atencin a las circunstancias especficas de cada caso concreto: el inters superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vnculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicacin mecnica. Al contrario: el contenido de dicho inters, que es de naturaleza real y relacional, 4 slo se puede establecer prestando la debida consideracin a las circunstancias individuales, nicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo. M.P. Jaime Crdoba Trivio. 3 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. 4 Sentencia T-408 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz) En esta sentencia se decidi conceder el amparo de tutela solicitado por una abuela materna en nombre de su nieta, para que se le garantizara a sta el derecho a visitar a su madre recluida en prisin, puesto el padre de la menor le impeda hacerlo.
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digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situacin personal. Sin embargo, se precis en la misma oportunidad que ello no excluye la existencia de criterios generales que pueden guiar a los operadores jurdicos al momento de determinar cul es el inters superior de un menor y cmo materializar el carcter prevaleciente de sus derechos fundamentales en casos particulares. La aplicacin de tales lineamientos, proporcionados por el ordenamiento jurdico, se debe combinar con la consideracin cuidadosa de las especificidades fcticas que rodean a cada menor en particular, para efectos de llegar a una solucin respetuosa de su inters superior y prevaleciente. Segn estableci la Corte en la providencia que se cita, para establecer cules son las condiciones que mejor satisfacen el inters superior de los nios en situaciones concretas, debe atenderse tanto a consideraciones (i) fcticas las circunstancias especficas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados, como (ii) jurdicas los parmetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurdico para promover el bienestar infantil-. Como corolario de lo anterior, se tiene que las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del inters superior de los nios en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicacin de las disposiciones jurdicas relevantes y en atencin a las circunstancias fcticas de los menores implicados, cul es la solucin que mejor satisface dicho inters; lo cual implica tambin que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relacin con la preservacin del bienestar integral de los menores que requieren su proteccin deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestin a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho ms tratndose de nios de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisin que no atienda a sus intereses y derechos. ()

Se concluye entonces que el sistema penal para adolescentes el principio rector ser el inters superior del menor adolescente-, brindndole proteccin mediante medidas que permiten su educacin y rehabilitacin.

1.2. IMPUTABILIDAD O INIMPUTABILIDAD

Tradicionalmente se vena considerando como inimputables a los nios, nias y adolescentes o como simples objeto de proteccin, postura con lo cual se dejaba de lado el reconocimiento de todos los derechos que les correspondan como sujetos de derecho bajo el argumento de su falta de capacidad para responder penalmente. Sin afirmar rotundamente que en vigencia del Decreto 2737 de 1989 Cdigo del Menor- se les procesaba bajo un sistema de responsabilidad objetiva, lo cierto es que la tendencia jurisprudencial en algunas oportunidades as lo afirm, matizando criterios con lo que se denomin la doctrina de las situaciones irregulares y a la vez algunas pautas consagradas en los instrumentos internacionales de justicia para menores, las que algunos han llamado la doctrina de la proteccin integral.

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Pasando por alto los pormenores histricos y los diferentes modelos de justicia para menores que se trataran en otros apartes-, tomamos como punto de partida lo desarrollado por la Corte Constitucional en sentencia C-203 de 2005, en donde luego de estudiar ampliamente los parmetros que guan la justicia de menores, concluy:
() Del anterior recuento, la Corte resalta a manera de sntesis las siguientes reglas: 4.6.1. Los menores de edad que cometen conductas violatorias de la ley penal son jurdicamente responsables ante el Estado y la sociedad. Por su condicin de sujetos de especial proteccin, tal responsabilidad est sujeta al cumplimiento estricto de ciertos principios claves, a saber: (i) los principios de diferenciacin y especificidad de las leyes, rganos, objetivos, sanciones y modo de actuacin propios del sistema de justicia de menores, que debe estar orientado hacia la promocin de su bienestar, su tutela y la garanta de proporcionalidad entre el hecho y la respuesta institucional; (ii) el principio de la finalidad tutelar y resocializadora de las medidas que se han de imponer a los menores de edad como consecuencia de su responsabilidad penal, principio que conlleva la proscripcin de un enfoque represivo en su tratamiento jurdico-penal; y (iii) el principio de la promocin del inters superior de cada menor de edad involucrado en la comisin de hechos punibles, y del respeto de sus derechos fundamentales prevalecientes. 4.6.2. En el procesamiento penal de menores de edad, se han de seguir en forma estricta las pautas constitucionales e internacionales mnimas que estn consagradas en (i) el artculo 44 de la Carta Poltica, (ii) las Reglas de Beijing o Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores, (iii) en los casos excepcionales en que ello sea pertinente, por encontrarse el menor de edad privado de la libertad, las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de la Libertad, (iv) la Convencin sobre los Derechos del Nio, (v) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y (vi) la Convencin Americana de Derechos Humanos. Se trata de parmetros de obligatorio cumplimiento dentro del ordenamiento jurdico colombiano, por mandato expreso del artculo 44 Superior, de conformidad con el cual los nios son titulares de la totalidad de derechos consagrados en instrumentos internacionales a su favor. Dichos parmetros han de obrar, a la vez, como criterios obligatorios de interpretacin de las normas infraconstitucionales vigentes en nuestro pas. ()

Atendiendo estas pautas, las cuales contemplan la aplicacin de bloque de constitucionalidad, es indispensable abordar el tema a partir de la imputabilidad o inimputabilidad del menor llamado ahora nio, nia o adolescente-, aspecto que en el cdigo no aparece definido con precisin pero que al crear un sistema de responsabilidad penal para adolescentes, parte del supuesto de considerar al adolescente como imputable con capacidad de culpabilidad pero disminuida y por

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tanto con especial tratamiento. En tal condicin, se le tiene como sujeto susceptible de realizar conductas tpicas, antijurdicas y culpables y por tanto, objeto de reproche a travs de una sancin o medida. As, considerando la imputabilidad como capacidad de culpabilidad o capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a dicha comprensin, o como lo entienden algunos doctrinantes, como la capacidad de motivacin o normalidad motivacional por los mandatos normativos, tenemos que el ser humano consigue tal capacidad en la medida que evoluciona hacia la adultez de tal manera que pasando de la niez a la adolescencia adquiere paulatinamente esa capacidad y por tanto, se puede sealar que le es exigible responder, igualmente de manera gradual. Del valioso estudio realizado por el autor espaol Andrs Martn Cruz, de los distintos estadios y la forma en que esa capacidad se va formando, las corrientes psicolgicas -en especial la psicologa evolutiva-, sealan que cuando el adolescente supera los 14 aos, va adquiriendo la suficiente capacidad intelectual y volitiva que se traduce en capacidad para empezar a responder ante la sociedad por los actos que realice en contra de ella. Al respecto seala el citado autor:
() Tal capacidad es sostenible por las tres razones que siguen. La primera, de carcter cualitativo, se base en el progreso que experimenta el elemento intelectual de la capacidad de culpabilidad. Al aumentar la capacidad de pensamiento formal, as como la de comprensin social y legal, tambin se eleva el entendimiento de la antijuridicidad de la conducta, que en este periodo estimamos suficiente porque muestra una aceptable comprensin abstracta de la ley, as como de las funciones que esta desempea en la organizacin de la convivencia social. La segunda, tambin de naturaleza cualitativa, se cifra en que, a causa de la anterior revolucin, sobreviene asimismo un nuevo aumento de la capacidad de autodeterminar la voluntad para obrar conforme a esa comprensin, pues ahora ampla el repertorio de causas de cumplimiento de la ley como la conformidad social, razones de tipo racional-beneficioso-utilitario, principios, etc., que le permite elegir entre ellas con mayor libertad antes de decidirse a actuar. De este modo, al ser suficiente el desarrollo de la capacidad intelectual, tambin lo es el de la capacidad volitiva. La tercera, de ndole cuantitativa, consiste en que ha desaparecido la causa que desaconsejaba no reconocer capacidad de culpabilidad por razones cuantitativas, pues a los catorce aos la generalidad de los menores normales ha entrado en la fase de pensamiento formal, y disponen de capacidad suficiente para comprender la antijuridicidad de su conducta, as como para autodeterminar su voluntad conforme a ella. A partir de los diecisis hasta los dieciocho aos contina desarrollndose la atenuada capacidad intelectual y volitiva del menor. Durante estos aos el adolescente es cualitativamente distinto al del periodo anterior y al semiadulto, y,

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a pesar de que se ha incrementando su capacidad de culpabilidad, sta aun continua siendo disminuida () 5 .

Con esta justificacin, entendemos que regidos por la fijacin legal del rango de edades en los cuales los adolescentes respondern bajo los parmetros del sistema penal para adolescentes, a los mismos habr de tratrseles como imputables de categora especial o con capacidad de culpabilidad disminuida. Esto a pesar de la tendencia a sealar que si bien la responsabilidad de los menores es especial, la misma apunta hacia una especie de responsabilidad objetiva (ver citas de la Corte Constitucional en sentencia C-839 de 2001), con lo cual se descartaba el elemento de culpabilidad esencial dentro de cualquier esquema penal. La trascendencia de este punto lo resalta la Corte Constitucional en sentencia C626 de 1996, cuando destaca que la responsabilidad de carcter punitivo requiere necesariamente de un fundamento subjetivo de culpabilidad. Al efecto seal:
() En nuestro sistema jurdico, ha sido proscrita, entonces, la responsabilidad objetiva, de lo cual resulta que el legislador no puede asumir, desde el momento en que consagra el tipo penal, que la sola circunstancia de haber incurrido un individuo en la conducta tipificada apareja la necesaria consecuencia de su responsabilidad y de la consiguiente sancin penal. Esta, al tenor del artculo 29 de la Carta, nicamente puede proceder del presupuesto de que al procesado "se le haya declarado judicialmente culpable" (subraya la Corte). La culpabilidad es, por tanto, supuesto ineludible y necesario de la responsabilidad y de la imposicin de la pena, lo que significa que la actividad punitiva del Estado tiene lugar tan slo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aqullos sobre quienes recaiga (resaltados fuera de texto).

Lo destacado pone de presente, que siempre que el legislador se decida por describir una conducta y asignarle una sancin pena o medida- para quien as acte, deber partir necesariamente de la demostracin de la culpabilidad, es decir que la responsabilidad del adolescente requiere del elemento subjetivo o de culpabilidad en sus diversas modalidades, esto es culpabilidad culposa, culpabilidad dolosa o culpabilidad preterintencional. Al respecto, el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia guarda aparente silencio, sin embargo, debe entenderse que al establecer un rgimen de responsabilidad penal donde se imponen sanciones luego del ejercicio de la accin penal por parte de la Fiscala, debe aplicarse toda la carga dogmtica contenida en el Cdigo Penal vigente tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, tentativa, coparticipacin, etc.-, ms aun cuando por principio, al menor debe garantizrsele como mnimo, los mismos derechos y condiciones que se le otorgan a los adultos.
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MARTN CRUZ A., Los fundamentos de la capacidad de culpabilidad penal por razn de la edad, Albolete, Comares, 2004, pg. 237-238.

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1.3. PENAS O MEDIDAS

Partiendo entonces de la base que el adolescente ser tratado con una imputabilidad especial y que debe demostrarse adems de los otros elementos de la conducta punible, su culpabilidad, es importante concretar entonces si como consecuencia de su incursin en el campo delincuencial, al adolescente se le impondrn penas o medidas o si la diferenciacin entre una y otra resulta relevante. A pesar del reconocimiento del inters superior del menor, la realidad muestra que cuando un menor incursiona en el campo penal para cometer un delito, la sociedad le exige al Estado adoptar una medida o sancin, pues la defensa del orden pblico y los principios que orientan la administracin de justicia estn en juego. El quid del asunto aparece entonces como tensiones entre rehabilitacin frente a justo merecido, asistencia frente a represin y castigo, proteccin del menor frente a la proteccin de la sociedad, respuesta en funcin de las circunstancias concretas de cada caso frente a respuesta en funcin de la proteccin de la sociedad en general y disuasin de carcter general frente a incapacitacin individual. Para diluir estas tensiones sin desarmonizar la aplicacin del derecho, el camino que menos tropiezos genera y no desconoce las posturas de cada extremo, apunta al otorgamiento de facultades discrecionales, pero regladas, al funcionario encargado de decidir el caso concreto. Es indiscutible que las sanciones o medidas que se apliquen al menor infractor de la ley Penal no pueden ser represivas sino que tendrn un enfoque protector y educativo, es decir, se guiarn por la prevencin especial positiva en donde se busca la resocializacin dentro del respeto de su autonoma y dignidad, igualmente, que el infractor no vuelva a incurrir en el delito. Dichas medidas, son ms sancionadoras que educativas?, o ms educativas que sancionadoras?, o unas son sancionadoras y otras educativas? o por el contrario, estamos ante trminos complementarios "educamos mediante la sancin", o lo que realmente ha querido el legislador es educar durante la ejecucin de las medidas 6 . A pesar de no plasmarlo expresamente en el cdigo, se puede entender que a travs de las sanciones o medidas, el legislador no pretende castigar en toda la extensin de la palabra, sino que en el momento de su cumplimiento se orienten a la efectiva reinsercin social del menor mediante su proteccin y educacin. Se aprecia entonces que hay un componente de castigo mediante la restriccin de derechos pero en la ejecucin la sancin o medida no

TOME TAMEME J., Ley Orgnica Reguladoras de la Responsabilidad Penal de los menores: especial consideracin a las medidas sancionadoras educativas. Tomando de artculo publicado en la base de datos de la Editorial BOSH.

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tiene un sentido de retribucin sino de proteccin bienestar- y reinsercin social del adolescente pues el principio del inters superior del menor as lo exige. Se puede afirmar por tanto, que a los adolescentes se les aplican sanciones o medidas pero con un carcter sancionatorio-educativo, enmarcadas dentro de la prevencin especial. Al respecto la Corte Constitucional en las conclusiones contenidos en la sentencia C-019 de 1993, resalt:
() La proteccin especial de los nios y la prevalencia de sus derechos consagradas ambas en la Constitucin de 1991- encarnan valores y principios que deben presidir tanto la interpretacin y aplicacin de todas las normas de justicia aplicables a los menores, como la promocin de polticas y la realizacin de acciones concretas que aseguren su bienestar. Por tanto, en tratndose de los nios, el amor, la educacin, la comprensin y la rehabilitacin debern prevalecer siempre sobre los principios e instrumentos preventivos, resocializadores y no siempre educativos propios del derecho penal ().

Retomando lo anotado al tratar el tema de la imputabilidad, se considera que en el adolescente confluye una responsabilidad penal disminuida que atiende a la etapa de la vida por la que atraviesa en la que no recibe la plenitud de la motivacin normativa y por lo mismo el Estado no puede desplegar la sancin en toda su intensidad al no estar en condiciones de igualdad real ante la ley, pues precisamente la edad limita su capacidad de responder, de ah su trato especial. Tal aspecto es reconocido en las recomendaciones de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), cuando en sus principios fundamentales consagra:
() 5. Deber reconocerse la necesidad y la importancia de aplicar una poltica progresista de prevencin de la delincuencia, as como de estudiar sistemticamente y elaborar medidas pertinentes que eviten criminalizar y penalizar al nio por una conducta que no causa graves perjuicios a su desarrollo ni perjudica a los dems. La poltica y las medidas de esa ndole debern incluir: () e) El reconocimiento del hecho de que el comportamiento o la conducta de los jvenes que no se ajustan a los valores y normas generales de la sociedad son con frecuencia parte del proceso de maduracin y crecimiento y tienden a desaparecer espontneamente en la mayora de las personas cuando llegan a la edad adulta.

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f) La conciencia de que, segn la opinin predominante de los expertos, calificar a un joven de extraviado, delincuente o predelincuente, a menudo contribuye a que los jvenes desarrollen pautas permanente de comportamiento indeseable.

(). En este punto es importante considerar que siendo el delito un producto social, el Estado y la sociedad deben cumplir previamente el papel formador para que el menor adolescente- tenga la opcin de conocer y estar consciente de los comportamientos considerados irregularidades por la legislacin penal de ah que ms que sancionar deba pensarse en prevenir y educar. Se tiene entonces que la determinacin de darle la denominacin de sancin obedece a la exigencia de garantizar los derechos propios de quien se somete a un sistema de naturaleza punitiva, pues se trata de una imposicin limitativa de derechos fundamentales, pero que no sigue puntualmente todas las funciones sealadas en el Cdigo Penal para la pena art- 4-, pues las mismas en materia de adolescentes estn determinadas desde la misma Constitucin Poltica y los instrumentos internacionales, esto es, a la proteccin y educacin dentro de la situacin particular del adolescente 7 . Siendo de naturaleza educativa, las sanciones o medidas pueden ser variadas en cualquier momento atendiendo las necesidades el menor, aspecto de importancia considerando que implica el otorgamiento de facultades discrecionales pero regladas al Juez encargado de imponerlas y velar por su ejecucin.

La justicia juvenil, como expresin de la reaccin social formal, no puede ser disfuncional, aunque tenga su propias lgica, con las necesidades de los adolescentes y jvenes. Las polticas pblicas incluida la justicia, deben constituir una red que soporte y compense sus dificultades de socializacin y sirva de apoyo para facilitar y promover su integracin social.

La confusin entre la justicia y la accin socioeducativa, resta eficacia a ambas (Funes y Gonzalez, 1988). Cada una tiene su mbito de autonoma. La justicia opera desde la lgica de la violacin de las normas y la accin socioeducativa desde la lgica de las necesidades. Pero esta observacin solo hace referencia en el momento en que entra en accin una y otro, dejando a la justicia un mbito ms restringido. El tiempo de la accin socioeducativa no viene determinado por el delito, pero s condicionado y se adapta a los acontecimiento vitales del sujeto. Pero en qu condiciones la justicia es funcional, y genera sinergia con la accin socioeducativa, tonel objetivo de insercin social?, Cmo debe responder la justicia a las actuales condiciones de la socializacin de los adolescente y jvenes?. A nuestro entender, debera ser una justicia centrada en la solucin del conflicto social, tendiendo a devolver a instancias extrajudiciales la solucin del conflicto y aportndoles a stas una decisin investida por la autoridad del fiscal o del Juez; y centrada en los actores del conflicto: el menor o joven y la vctima, restituyendo real o simblicamente a la vctima, disminuyendo la tensin y modulando la reaccin social estereotipada del adolescente o joven. (MATO GOMEZ Juan C., MORALES GONZALEZ Jose M., COSTA CABANILLAS Miguel, En Educacin social especializada, Barcelona, Ariel, 1999, pg. 64).

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1.4. GARANTAS PROCESALES

Establecido el carcter sancionatorio pero con una perspectiva protectora y educativa, se puede afirmar que la realizacin de una conducta punible por parte de un menor implica el ejercicio de la accin penal por parte del Estado, lo cual exige necesariamente la configuracin de un sistema acusatorio para la investigacin y juzgamiento, acorde con lo dispuesto en el acto legislativo 3 de 2002, lo cual exige la creacin de un proceso con sujetos claramente definidos los cuales desempean un rol o papel determinado, bsicamente de acusacin y defensa, siendo el Juez quien de manera imparcial define la controversia a la luz de los parmetros legales partiendo de las pruebas legalmente aportadas, las cuales lo llevan al conocimiento, ms all de toda duda razonable, los hechos sus circunstancias y la responsabilidad del acusado -artculo 372 ley 906-. Tomando como punto de partida que los instrumentos internacionales reconocen plenos y privilegiados derechos a los menores, mirndolos como sujetos de derechos y no simples objetos de proteccin -la que de todas maneras se mantiene pero con la participacin del menor quien puede expresar su opinin frente a los asuntos que lo afectan-, se concluye que debe brindrseles garantas procesales, las que como mnimo deber ser las mismas de los adultos. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-203 de 2005, luego de estudiar ampliamente los parmetros que guan la justicia de menores, concluy:
() Del anterior recuento, la Corte resalta a manera de sntesis las siguientes reglas: 4.6.1. Los menores de edad que cometen conductas violatorias de la ley penal son jurdicamente responsables ante el Estado y la sociedad. Por su condicin de sujetos de especial proteccin, tal responsabilidad est sujeta al cumplimiento estricto de ciertos principios claves, a saber: (i) los principios de diferenciacin y especificidad de las leyes, rganos, objetivos, sanciones y modo de actuacin propios del sistema de justicia de menores, que debe estar orientado hacia la promocin de su bienestar, su tutela y la garanta de proporcionalidad entre el hecho y la respuesta institucional; (ii) el principio de la finalidad tutelar y resocializadora de las medidas que se han de imponer a los menores de edad como consecuencia de su responsabilidad penal, principio que conlleva la proscripcin de un enfoque represivo en su tratamiento jurdico-penal; y (iii) el principio de la promocin del inters superior de cada menor de edad involucrado en la comisin de hechos punibles, y del respeto de sus derechos fundamentales prevalecientes.

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4.6.2. En el procesamiento penal de menores de edad, se han de seguir en forma estricta las pautas constitucionales e internacionales mnimas que estn consagradas en (i) el artculo 44 de la Carta Poltica, (ii) las Reglas de Beijing o Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores, (iii) en los casos excepcionales en que ello sea pertinente, por encontrarse el menor de edad privado de la libertad, las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de la Libertad, (iv) la Convencin sobre los Derechos del Nio, (v) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y (vi) la Convencin Americana de Derechos Humanos. Se trata de parmetros de obligatorio cumplimiento dentro del ordenamiento jurdico colombiano, por mandato expreso del artculo 44 Superior, de conformidad con el cual los nios son titulares de la totalidad de derechos consagrados en instrumentos internacionales a su favor. Dichos parmetros han de obrar, a la vez, como criterios obligatorios de interpretacin de las normas infraconstitucionales vigentes en nuestro pas. ()

Se tiene entonces que el proceso que se sigue a los adolescentes puede ser similar a los de los adultos aunque lo ideal sera un procedimiento especial-, pero debe contener adems los parmetros concretos sugeridos por los instrumentos internacionales, los cuales estn avalados implcitamente por el artculo 44 de la Constitucin Poltica Colombiana al fijar los derechos fundamentales prevalentes de los nios. Veamos cuales son: Adecuado manejo del dilema derechos del menor vs. Defensa social, de tal forma que stos ltimos no se impongan en detrimento de la proteccin y formacin que requiere el menor. Respeto por los derechos del menor, especialmente lo relativo al derecho de defensa y la posibilidad de impugnar o controvertir las decisiones que se adopten dentro del proceso. Personal especializado en el procesamiento. Permitir la intervencin del menor y sus padres o acudientes. Otorgamiento de facultades discrecionales al funcionario encargado de fijas las medidas protectoras al menor. Flexibilidad en las medidas, lo cual implica la posibilidad de variacin o terminacin en cualquier momento. Propiciar mecanismos que permitan la remisin de casos, esto es, mecanismos extrajudiciales de solucin e conflictos con la participacin de la comunidad y la vctima. Esto se relaciona con los sistemas de control social y el derecho penal como ultima ratio. Evitar la estigmatizacin del menor respetando su intimidad. Se propende por evitar la publicidad o hacer pblica la imagen del menor. Evitar las medidas privativas de la libertad, es decir, que esta se toman como ltimo recurso. Personal especializado en el tratamiento y manejo de menores Determinacin de la forma en que se ejecutaran las sanciones y los derechos de los menores durante las mismas.

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Estas pautas se han recogido parcialmente en el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, pues all se tomo el camino corto al remitirse a la ley 906 o procedimiento que se adelanta a los adultos, esto es, al sistema con tendencia acusatoria a diferencia del imperante durante la vigencia del Cdigo del Menor en donde exista una marcada tendencia hacia el sistema inquisitivo. Llega entonces a la justicia colombiana de menores, la Fiscala como sujeto que ejerce la accin penal investigacin y acusacin- demarcando distintas funciones para cada uno de los intervinientes que protagonizaban el antiguo sistema, en especial el Juez quien ya no tiene facultades investigativas y el Defensor de Familia a quien ahora se le exige estar permanentemente al lado del adolescente en procura de garantizar sus derechos.

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2. PRINCIPALES CARACTERSTICAS DEL NUEVO SISTEMA PENAL PARA ADOLESCENTES

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Por expresa remisin del art. 144 de la ley 1098, se aplica el procedimiento establecido en la ley 906, exceptuando lo que sea contrario al inters superior del adolescente. Deben tenerse en cuenta tambin, las particularidades de la ley de la infancia y la adolescencia y los instrumentos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad (art. 6). Se tiene como sujeto de la accin penal, al adolescente entre 14 y 18 aos. Se reconocen los derechos de la vctima (verdad, justicia y reparacin, as mismo, el derecho a la integridad fsica, psquica y moral, a la dignidad, a la honra a la intimidad, el acceso a la justicia, etc) Aunque el Cdigo seala que al adolescente infractor se le impondrn sanciones, en varias oportunidades alude a las mismas como medidas (ej. art. 152, 159, 161, 163, nm. 8 y 9 par. 2 art. 177, par. 1 art. 181, 185, 189). En este punto en viene la caso recordar que la pena es en esencia un mecanismo motivador para que el individuo se abstenga de llevar a cabo conductas delincuenciales, de ah que se afirme en trminos generales, que tiene un carcter de prevencin especial (influencia en el delincuente individual) y otro de prevencin general (influencia en todos los miembros de la comunidad) y por tanto, se debe atender que en su fijacin se observe la proporcionalidad y la necesidad de la misma, a diferencia de la medida que en materia de menores apunta a la prevencin y la educacin. Con esta perspectiva se tiene que estamos frente a una medida de carcter sancionatorio, pues el art. 178 de la ley 1098 consagra como finalidad de las sanciones, la proteccin, educacin y restauracin. La rehabilitacin y la resocializacin son derechos de los nios, nias y adolescentes, los cuales deben ser garantizados por el estado (art. 18). Se establece (art. 178), que con el apoyo de especialistas y la familia, la sancin tiene las siguientes finalidades: - protectora - educativa - restaurativa 15

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Los lineamientos tcnicos de la sancin o medida los determina el ICBF (arts 148 y 177) Se cumplen en los programas especializados del ICBF (art. 117) El Juez que dicta la medida es el competente para controlar su ejecucin (art. 177 par. 2) La polica de la infancia y la adolescencia debe adelantar labores de vigilancia y control de instituciones encargadas de ejecutar las sanciones con el objeto de garantizar la seguridad de los nios, nias y adolescentes y evitar su evasin (art. 89 num. 16) La misma polica debe prestar la logstica necesaria para el traslado de los nios, nias y adolescentes a juzgados, centros hospitalarios, previniendo todo tipo de alteracin que desarrollen los menores, garantizando el normal desarrollo de los mismos y de la institucin (art. 89 num. 17). El Juez en funcin de las circunstancias individuales del adolescente y sus necesidades especiales, puede modificar las medidas (sanciones) impuestas (art. 178 inc. 2do.). Establecida la responsabilidad penal del adolescente, el juez en audiencia requerir al defensor de familia la presentacin de un estudio que contenga al menos: situacin familiar, econmica, social, psicolgica y cultural del adolescente y cualquier otra que considere de relevancia para la imposicin de la sancin. Conforme al artculo 177, son sanciones aplicables a los adolescentes a quienes se les haya declarado su responsabilidad penal: 1. la amonestacin. 2. la imposicin de reglas de conducta. 3. la prestacin de servicios a la comunidad. 4. la libertad asistida. 5. la internacin en medio semicerrado. 6. la privacin de libertad en centro de atencin especializado.

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Conforme lo establece el artculo 179, el Juez tiene como criterios para la definicin de las sanciones, los siguientes: 1. La naturaleza y gravedad de los hechos.

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2. La proporcionalidad e idoneidad de la sancin atendidas las circunstancias y gravedad de los hechos; las circunstancias y necesidades del adolescente y las necesidades de la sociedad. 3. La edad del adolescente. 4. La aceptacin de cargos por el adolescente. 5. El incumplimiento de los compromisos adquiridos con el juez. 6. El incumplimiento de las sanciones. pargrafo 1. al computar la privacin de la libertad en centro de atencin especializada, la autoridad judicial deber descontar el perodo de internamiento preventivo al que haya sido sometido el adolescente. pargrafo 2. los adolescentes entre 14 y 18 aos que incumplan cualquiera de las sanciones previstas en este cdigo, terminarn el tiempo de sancin en internamiento. el incumplimiento por parte del adolescente del compromiso de no volver a infringir la ley penal, ocasionar la imposicin de la sancin de privacin de libertad por parte del juez. 18. El cdigo de la infancia y la adolescencia seala en el art.185. la libertad vigilada. es la concesin de la libertad que da la autoridad judicial al adolescente con la condicin obligatoria de someterse a la supervisin, la asistencia y la orientacin de un programa de atencin especializada. esta medida no podr durar ms de dos aos. Antes, el cdigo del menor sealaba en el art. 207 la medida de libertad asistida consiste en la entrega del menor a sus representantes legales, parientes o personas de quienes dependa, con la obligacin de aceptar los programas, la orientacin y el seguimiento del juzgado o del instituto colombiano de bienestar familiar, por conducto de funcionarios delegados para el efecto y el compromiso de presentarse peridicamente ante el juez. los funcionarios delegados para el cumplimiento de la medida de libertad asistida, debern escogerse entre profesionales y personas con conocimientos y aptitudes en el tratamiento de menores. 19. Medio semi-cerrado. es la vinculacin del adolescente a un programa de atencin especializado al cual debern asistir obligatoriamente durante horario no escolar o en los fines de semana. esta sancin no podr ser superior a tres aos (art. 186) Antes, en el cdigo del menor no haba definicin de esta clase de medida, pues la engloba en la medida de ubicacin.

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La privacin de la libertad en centro de atencin especializada se aplicar a los adolescentes mayores de diecisis (16) y menores de dieciocho (18) aos que sean hallados responsables de la comisin de delitos cuya pena mnima establecida en el cdigo penal sea o exceda de (6) aos de prisin. en estos casos, la privacin de libertad en centro de atencin especializada tendr una duracin de uno (1) hasta cinco (5) aos (art. 187) En los casos en que los adolescentes mayores de catorce (14) y menores de dieciocho (18) aos sean hallados responsables de homicidio doloso, secuestro o extorsin, en todas sus modalidades, la privacin de la libertad en centro de atencin especializada tendr una duracin de dos (2) hasta ocho (8) aos. Requisitos de procedencia de la privacin de la libertad: 1. Solo para adolescentes de 16 a 18 aos. 2. Que hayan cometido delitos con pena mnima de 6 aos de prisin. 3. La duracin ser de 1 a 5 aos, pero no se establece la forma en que se graduar la misma. 4. Si se comete homicidio doloso, extorsin o secuestro, esta clase de sancin se puede imponer a los adolescentes desde los 14 aos, con duracin de 2 a 8 aos. 5. Si cumple los 18 aos en vigencia de la sancin, la misma puede continuar hasta los 21 aos en el mismo establecimiento pero separados interiormente. 6. Estos requisitos no son exigibles si se trata de adolescentes que han incumplido las sanciones previstas en el Cdigo, igualmente, si el adolescente incumple la sancin impuesta debe terminar el tiempo de la sancin en internamiento.

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A pesar que no alude expresamente a la discrecionalidad del juez, tcitamente la contempla al sealar los criterios para la fijacin de la sancin y permitir la modificacin de las medidas impuestas. Esto permitir aplicar la flexibilidad recomendada en los instrumentos internacionales y reconocer las necesidades del adolescente. Los lineamientos tcnicos de las sanciones las tendr a cargo el ICBF quien adems se encargar de la ejecucin de las mismas, el juez las controlar y la Polica de la Infancia y la adolescencia prestar el apoyo en materia de seguridad. Se crea una Polica Judicial especial (art. 145) Las audiencias sern cerradas al pblico si el Juez considera que la publicidad del procedimiento expone a un dao psicolgico al adolescente. 18

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Cuando as lo disponga, solamente podrn intervenir los sujetos procesales. es decir, el artculo 149 de la ley 906 debe interpretarse atendiendo lo dispuesto en el art. 147 de la ley 1098. 25. Conforme a los arts 145 y 157 de la ley 906, todos los procedimientos de la actuacin, tanto preprocesales como procesales sern orales. Para el ejercicio de la funcin de control de garantas todos los das y horas son hbiles, igualmente, todas las actuaciones deben ser concentradas. Se suman al esquema procesal, nuevos sujetos o intervinientes: - El Defensor de Familia - Los padres o representantes del adolescente 8 . 28. Las defensoras de familia del ICBF, las Comisaras de Familia, o los Inspectores de Polica, deben adoptar las medidas para la verificacin de la garanta de derechos y las medidas para su restablecimiento. Los artculos 79, 82, 87, 145, 146, 157, 158, 177, 180-4, 189, 193-2-4-8, 194, 195, 197 entre otros, consagran mltiples funciones a cargo de los Defensores y Defensoras de Familia, lo que deja entrever que este es el servidor pblico que con preponderancia debe responder por el inters superior del menor, pues adems de tener concretas funciones en tal sentido, hace parte del ICBF, entidad a la que corresponde asumir, en trminos generales, la proteccin integral de los nios, nias y adolescentes.

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8 La regla 15.2 de Beijing, consagra : Los padres o tutores tendrn derecho a participar en las actuaciones y la autoridad competente podr requerir su presencia en defensa del menor. No obstante, la autoridad competente podr denegar la participacin si existen motivos para presumir que la exclusin es necesaria en defensa del menor.

Comentario : La terminologa que se usa en la regla 15.1 es similar a la de la regla 93 de las Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos. Si bien el asesoramiento jurdico y la asistencia judicial gratuita son necesarias para garantizar la asistencia judicial al menor, el derecho de los padres o tutores a participar segn se indica en la regla 15.2 debe considerarse como una asistencia general al menor, de naturaleza sicolgica y emotiva, que se extiende a lo largo de todo el proceso. La autoridad competente, para dictar una sentencia justa en el caso, puede utilizar con provecho, sobre todo, la colaboracin de los representantes legales del menor (o, a los mismos efectos, de algn otro asistente personal en el que el menor pueda depositar y deposite realmente su confianza). Este inters puede verse frustrado si la presencia de los padres o tutores en las vistas ejerce una influencia negativa, por ejemplo si manifiestan una actitud hostil hacia el menor, de ah que deba preverse la posibilidad de su exclusin de la vista.

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Es obligacin del Defensor de Familia acompaar permanentemente al adolescente, por tanto, el fiscal o el miembro de polica judicial respectivo deber informar inmediatamente del inicio de la investigacin, al defensor de familia para que ste pueda cumplir con sus obligaciones y verifique la garanta de sus derechos (arts. 145 y 146 de la ley 1098). Corresponde al Defensor de Familia realizar el estudio de la situacin familiar, econmica, social, sicolgica y cultural del adolescente y cualquier otra materia relevante y presentarlo ante el Juez de cara a la imposicin de la sancin o medida. Este informe lo rinde en audiencia (arts. 157 y 189 de la ley 1089). Debe el defensor de familia, asumir la asistencia y proteccin del adolescente de haber infringido la ley penal ante el juez penal para adolescentes (art. 82-6 ley 1098). Esta asistencia y proteccin se extiende a la ejecucin de la sancin medida-.

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3. CONSIDERACIONES RESPECTO DE LA FUNCION DEL JUEZ PENAL PARA ADOLESCENTES

Como quiera que el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia remite a la aplicacin de la Ley 906, se puede afirmar que la actividad del Juez Penal para la adolescencia en funcin de Garantas y en funcin de conocimiento no presenta ms variaciones que las propias de la Ley 1098 y los instrumentos internacionales en materia de justicia para menores. Atendiendo el principio de oralidad que rige en el sistema, las actuaciones ante el Juez se desarrollan en audiencias, las cuales sern cerradas al pblico en razn al eventual dao psicolgico al que se pueda exponer al adolescente, el cual ser valorado por el Juez en cada caso concreto. Esto en aplicacin al artculo 147 de la Ley 1098 y lo sealado en la regla 8 de Beijing 9 . Como quiera que el Cdigo no consagra las condiciones en que el adolescente puede expresar su opinin ni la forma en que se realizar el control de la sancin por parte del Juez 10 , puede interpretarse que ste puede entrevistarlo privadamente con el objeto de conocer los avances retrocesos o condiciones en

8. Proteccin de la intimidad

8.1 Para evitar que la publicidad indebida o el proceso de difamacin perjudiquen a los menores, se respetar en todas las etapas el derecho de los menores a la intimidad. 8.2 En principio, no se publicar ninguna informacin que pueda dar lugar a la individualizacin de un menor delincuente. Comentario : La regla 8 destaca la importancia de la proteccin del derecho de los menores a la intimidad. Los jvenes son particularmente vulnerables a la difamacin. Los estudios criminolgicos sobre los procesos de difamacin han suministrado pruebas sobre los efectos perjudiciales (de diversos tipos) que dimanan de la individualizacin permanente de los jvenes como "delincuentes" o "criminales". La regla 8 tambin hace hincapi en la importancia de proteger a los menores de los efectos adversos que pueden resultar de la publicacin en los medios de comunicacin de informaciones acerca del caso (por ejemplo, el nombre de los menores que se presume delincuentes o que son condenados). Corresponde proteger y defender, al menos en principio, el inters de la persona. (El contenido general de la regla 8 se sigue concretando en la regla 21.)
10 En las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad se dispone: 14. La proteccin de los derechos individuales de los menores por lo que respecta especialmente a la legalidad de la ejecucin de las medidas de detencin ser garantizada por la autoridad competente, mientras que los objetivos de integracin social debern garantizarse mediante inspecciones regulares y otras formas de control llevadas a cabo, de conformidad con las normas internacionales, la legislacin y los reglamentos nacionales, por un rgano debidamente constituido que est autorizado para visitar a los menores y que no pertenezca a la administracin del centro de detencin. (resaltados fuera de texto)

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que viene cumpliendo la sancin 11 , Igualmente puede realizar visitas o inspecciones al centro de privacin de la libertad directamente o por empleados especializados del despacho trabajador social-. Ahora, como el Defensor de Familia es el garante de los derechos del adolescente y es quien esta al tanto de los progresos o problemas que pueda presentar el adolescente durante el ejecucin de la medida y adems es integrante del ICBF, entidad encargada de poner en practica la ejecucin de la sancin, el Juez podr exigir que sea ste quien presente y justifique los equipos interdisciplinarios de seguimiento, en audiencia a la cual deber comparecer necesariamente el adolescente, sus padres y su defensor, dndoles la oportunidad de exponer sus puntos de vista de cara a la variacin o ajustes de la sancin De otra parte, cuando se trate de la variacin de una sancin no privativa de la libertad por otra que s implique sta (par. 2do. art. 179), en garanta del derecho de defensa y de exponer posibles justificaciones, se deber brindar al oportunidad al adolescente o sus padres de comparecer y en audiencia informar lo que viene sucediendo. La convocatoria para llevar a cabo audiencias de control de la sancin estar legitimados todos los sujetos procesales, pero igualmente el Juez de conocimiento, oficiosamente las podr realizar previa citacin a los interesados.

La regla 14.2 de Beijing, seala: El procedimiento favorecer los intereses del menor y se sustanciar en un ambiente de comprensin, que permita que el menor participe en l y se exprese libremente.
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4. DELITOS DE FRECUENTE COMISIN POR LOS ADOLESCENTES Y SUS MNIMOS

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Hurto hurto simple, pena = 32 meses mnimo hurto simple inferior a 10 salarios mnimos, pena = 16 meses mnimo *hurto calificado , pena = 48 meses mnimo **hurto calificado con violencia sobre la persona o sobre medio motorizado, sus partes o mercancas o combustible, pena = 64 meses. hurto agravado, hay incremento de 1/6 parte dependiendo de la clase de hurto realizado, veamos, en la conjugacin con el hurto calificado: *hurto calificado y agravado, pena = 56 meses **hurto calificado y agravado, pena = 74.66 meses.

Estas cuantificaciones se pueden modificar si concurren atenuantes o agravantes (arts. 267,168 y 269 del c. penal) 2. Porte y trfico de estupefacientes art. 376 inc. 2do., pena = 56 meses 3. Porte de fuego de de armas uso personal. art. 365, pena = 16 meses 4. Lesiones personales

la pena depende de la incapacidad o la secuela, sin embargo el mnimo que pasa de los 6 aos, esta dada para las lesiones con la prdida anatmica o funcional de rgano o miembro a que se refiere el art. 116 del cdigo penal pues su mnimo es de 8 aos. 5. Violacin a los derechos patrimoniales de autor art. 271, pena = 4 aos 6. Actos sexuales con menor de 14 aos art. 209, pena = 48 meses o 64 meses si hay agravante

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Violencia intrafamiliar art. 229, pena = 1 ao o 18 meses si hay agravante

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Homicidio art. 103, pena : 208 meses o 17.33 meses

9.

Dao en bien ajeno art. 265, pena : 16 meses

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