F I LO S O F I A D O D I R E ITO

Sandro Canedo

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O DECISIONISMO DE CARL SCHMITT E SUA RELAO COM A DISCRICIONARIEDADE E A MEDIDA PROVISRIA

CARL SCHMITTS DECISIONISM AND ITS CONNECTION WITH DISCRETION AND PROVISIONAL REMEDY
Frederico Silveira e Silva
RESUMO ABSTRACT

Discorre sobre a teoria decisionista de Carl Schmitt, a qual contribui para o Direito Constitucional como perspectiva centrada na deciso soberana e na ausncia da norma jurdica, que constituem os requisitos para sua configurao. Apresenta, como oposta a essa teoria, a concepo positivista de Kelsen que elege a norma fundamental como pressuposto ltimo do ordenamento jurdico e afirma que o poder constituinte originrio a expresso viva do decisionismo, pois desse poder deriva a Constituio, que atualmente supre o nada jurdico anterior. Conclui, ao analisar o ordenamento jurdico brasileiro, que a discricionariedade e a medida provisria so incompatveis com a teoria decisionista, por serem mecanismos adotados pelo Direito positivo, seguindo os contornos da norma jurdica.
PALAVRAS-CHAVE

The author discusses Carl Scmitts decisionist theory, that has contributed to Constitutional Law from a standpoint focused both on sovereign decision and on absence of the legal rule, which are the necessary conditions for its shaping. He presents, as opposed to this theory, Kelsens positivism according to which the existence of legal order is ultimately dependent on the basic norm and he claims that the original constituent power is a vivid expression of decisionism, as it gave rise to Constitution, that nowadays fills a former juridical void. By assessing the Brazilian legal order, he reaches the conclusion that discretion and provisional remedy are inconsistent with the decisionist theory because they are instruments used by positive law, pursuant to the outlines of the juridical norm.
KEYWORDS

Filosofia do Direito; decisionismo; Carl Schmitt; legitimidade; estado de exceo; medida provisria; discricionariedade.

Law Philosophy; decisionism; Carl Schmitt; validity; state of exception; provisional remedy; discretion.

Revista CEJ, Braslia, Ano XI, n. 39, p. 36-43, out./dez. 2007

1 INTRODUO

Carl Schmitt sem sobra de dvidas um dos maiores constitucionalistas que o mundo conheceu. Infelizmente, o estigma nazista impediu o conhecimento mais aprofundado de suas obras. Que no foram poucas! Schmitt foi julgado e absolvido pelo Tribunal de Nuremberg. Era filiado ao partido nazista, do qual posteriormente fora expulso por ter amigos judeus e ser catlico. Antnio Bento (2000, p. 1) afirma que, em Nuremberg, Schmitt respondeu ao inspetor russo que o interrogou: Bebi do bacilo nacional-socialista, mas no estava infectado. Quanto chegou a vez do interrogador americano, explicou-lhe que sempre se sentira superior a Hitler e que procurara impor-lhe a sua interpretao do nacional-socialismo. Tal superioridade encontrava-se na verdadeira formao nacional-socialista que tinha Schmitt. Para ele Hitler fora um oportunista ao aproveitar-se de sua teoria decisionista, interpretando-a de forma racista e anti-semita. Lembra Ronaldo Macedo (1997, p. 129) que h fortes motivos para crer que Schmitt no foi o grande terico do direito nazista, apesar de ter sido o grande jurista alemo a aderir ao nazismo, o que lhe valeu o reconhecimento como o jurista emrito, Kronjurist do III Reich, o que confirma a deturpao sofrida pela teoria decisionista ao ser utilizada como fundamento para o regime nazista de Hitler.
2 A TEORIA DECISIONISTA

a base do Estado as segundas as leis constitucionais so as normas jurdicas inseridas na Constituio que no tratam essencialmente da forma e do modo estatal. Nesse sentido, Raul Machado (1999, p. 104) escreve: Infere-se da exposio de Carl Schmitt que as formas radicais de mudana constitucional acarretam a substituio, por destruio ou supresso da Constituio, das decises polticas fundamentais (formas de Governo e de Estado, direitos fundamentais), enquanto as mudanas parciais se referem s leis constitucionais [...]. O decisionismo, que, a priori, pode deixar-se levar pela idia pragmtica do vocbulo, complexo. No reflete, assim, a pura deciso do executivo subordinando todas as outras esferas de poder ou de forma mais simplista a ditadura do executivo. Enuncia Jorge Miranda (2002, p. 342) que Schmitt concebe a Constituio como deciso poltica fundamental, vlida s por fora do acto do poder constituinte, e sendo a ordem jurdica essencialmente um sistema de actos preceptivos de vontade, um sistema de decises. No decisionismo, a Constituio uma deciso poltica para salvaguardar a unidade de um povo. imperioso salientar que essa teoria foi elaborada quando a Europa atravessava3 uma crise liberal e um ps-guerra.

Estado democrtico de Direito soberano o povo titular da deciso maior que elege o poder constituinte4. importante lembrar que o objetivo do poder constituinte originrio fundar uma nova ordem constitucional. J. J. Gomes Canotilho (1995, p. 58), nos ensina que [...] poder constituinte no sentido de um poder originrio pertencente Nao, o nico que, de forma autnoma independente, poderia criar lei superior, isto , a prpria Constituio. Este poder tem o condo de preencher o nada jurdico, o que Schmitt chamava de estado de exceo. Historicamente, a Revoluo Francesa foi o momento em que o poder constituinte foi estabelecido, num verdadeiro estado de natureza legal. Nestes termos, o poder constituinte foi exercido sem encontrar qualquer limite jurdico, seja interno ou externo. Schmitt assevera que a essncia da Constituio no est contida em uma lei ou em uma norma. No fundo de toda normao reside uma deciso poltica do titular do poder constituinte, isto , do Povo na Democracia e do Monarca na monarquia autntica. (MACEDO JR., 1997, p. 119, apud SCHMITT, 1982, p. 47). A ltima expresso monarquia autntica aqui utilizada desvenda outro ponto do pensamento de Schmitt, pois haveria uma monarquia no-autntica,

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Em sua obra Teoria de la Constituicin, publicada em 1927, Schmitt ergue a teoria decisionista como fundamento de validade do sistema normativo. Para decifrar o carter scio-intervencionista1 da Constituio de Weimar, a teoria decisionista procura entender o cunho poltico do mundo jurdico. Parte o doutrinador do sentido poltico, ou material, da Constituio, traando uma importante distino entre Constituio e leis constitucionais2. A primeira a Constituio o conjunto de normas jurdicas que so

O decisionismo, que, a priori, pode deixar-se levar pela idia pragmtica do vocbulo, complexo. No reflete, assim, a pura deciso do executivo subordinando todas as outras esferas de poder ou (...) a ditadura do executivo.
Na expresso intitulada como slogan do decisionismo: soberano quem decide sobre o Estado de exceo, ululante perfilhar que a excepcionalidade pressuposto de existncia da deciso, e a qualidade de soberano pressuposto de validade desta. A deciso do soberano exceo regra, mesmo porque, para Schmitt ao contrrio do que muitos pensam no que seria o despotismo. Visitemos Montesquieu, para o quem o monarca respeita as leis vigentes e governa em um regime de diviso de poderes; j o dspota governa sem leis e em regime nico. Cabe relembrar que, para Aristteles, o dspota e o monarca eram espcies do mesmo gnero. H de se estabelecer aqui, em sntese, a diferena entre dspota, tirano

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e ditador. O dspota o senhor de suas propriedades e de seus dependentes, nico responsvel pela criao normativa, e fundamenta seu governo no medo incompatvel, assim, com a vida pblica. J o tirano ator da vida pblica chamado para salvar seu povo de uma crise, podendo, para tanto, instituir leis, sobrepondo-as queles j existentes. Entretanto o ditador o restaurador da ordem pblica, tendo uma funo bem determinada e provisria. Tal distino tem forte relevncia, pois Schmitt afirmava ser o ditador uma figura importante nos momentos em que a sobrevivncia do Estado estivesse ameaada, seguindo o prprio conceito de ditador. No mais que neste momento. Corroborando esse entendimento, Ronaldo Macedo (1997, p. 129) afirma que foi isso o que marcou sua proximidade com o pensamento nazista.

Para Hobbes o Estado foi formado pelo contrato social, logo, a Constituio no seria um requisito prvio para a existncia do Estado. Entretanto, Schmitt escreve que a Nao preexiste, pois esta formada pela unidade poltica.
Na lgica decisionista, o mais importante no a simples deciso, mas sim a deciso soberana, pois somente esta funda a norma jurdica, preenchendo, assim, o nada jurdico. Ronaldo Macedo (1997, p. 120) analisa a lgica decisionista, e conclui: Deste modo, a estrutura lgica do decisionismo adquire os seus traos mais claros em Hobbes, pois o decisionismo puro pressupe uma desordem que vem mudada em ordem somente pelo fato de que tomada uma deciso. Dessa forma, a deciso base para a elaborao do ordenamento jurdico, no qual a ordem legal mais precisamente a deciso antecede a prpria norma jurdica, opondo-se aqui teoria pura do direito de Kelsen. Schmitt compartilha5 com Hobbes o pensamento de ser funo do soberano estabelecer a paz, a segurana e principalmente a unidade do Estado. Expoente do contratualismo, Hobbes afirma que o povo, por intermdio do contrato social, cria o Estado. Assim, para Hobbes, a exceo anterior criao do Estado. J Schmitt avalia que a exceo pode acontecer a qualquer momento, apresentando como soluo a deciso. Errneo pensar que, contrariando Hobbes, Schmitt atribui unicamente ao monarca a deciso. O soberano o sujeito ativo da deciso, seja ele o povo ou o monarca. Assim, simultaneamente o decisionismo assume carter de teoria jurdica e poltica. Para Hobbes o Estado foi formado pelo contrato social, logo, a Constituio no seria um requisito prvio para a existncia do Estado. Entretanto, Schmitt escreve que a Nao preexiste, pois esta formada pela unidade poltica. Nao, seguindo as lies de Darcy Azambuja (1999, p. 106), uma realidade, uma sociedade de homens que tm a mesma origem e os mesmos ideais, mas, no uma personalidade, no tem existncia diferente da dos indivduos. A personalidade o difere a Nao do Estado. Assim, Schmitt afirma que a deciso o mecanismo responsvel pela criao da Constituio, nestes termos, do prprio Estado como pessoa jurdica.
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A Constituio o que confere personalidade jurdica ao Estado. Jos Horcio Meirelles Teixeira (1991, p. 53), ao escrever sobre os pensamentos de Carl Schmitt, afirma que, indagado, inicialmente, por que valem as Constituies, isto , qual seu fundamento, responde Schmitt: a Constituio vale porque deriva de uma vontade existente, uma vontade poltica, porque antes dela j existia uma comunidade poltica, uma Nao, consciente da sua unidade poltica. Essa unidade poltica dotada de uma vontade de existir, e de existir de acordo determinada forma, para determinados fins, e a Constituio vale porque foi ordenada positivamente por essa vontade poltica preexistente, da unidade poltica que a Nao. Com isso, Schmitt analisa, de modo lgico, a formao da Constituio, cujo pressuposto a unidade poltica que exterioriza sua vontade de existir por intermdio da deciso. O contedo desse documento ser, justamente, a forma e os fins que norteiam a vontade da unidade poltica.
3 A LEgITIMIDADE COMO FUNDAMENTO DE VALIDADE DA DECISO

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A Constituio alem de Weimar 19 de agosto de 1919 um marco histrico no Direito, por enunciar novos institutos jurdicos em seu bojo e, principalmente, por sua parte principiolgica e normativamente social. certo que esta Carta surge como resposta condio de um povo e pas destroados na Primeira Guerra Mundial (1914 1918). A Constituio de Weimar enunciava em seu art. 48: Se no Reich alemo houver alterao ou perigo grave da segurana e ordem pblica, o presidente do Reich pode adotar as medidas necessrias para o restabelecimento da segurana e ordem pblicas, intervindo, em caso de necessidade, com o auxlio das foras armadas. Para este propsito, pode suspender temporariamente, total ou parcialmente, os direitos fundamentais estabelecidos nos arts. 114, 115, 117, 118, 123, 124 e 153. Tal preceito confere ao presidente do Reich legitimidade para, em caso de exceo, adotar medidas para garantia da existncia do prprio Estado. A inteligncia do referido artigo, como de todo texto legal, deve ser feita de acordo com seu tempo. Latente o medo que teve o legislador da aniquilao do Estado alemo, visto que, ao perder a guerra, a Alemanha teve de aceitar uma srie de limitaes, entre elas a de ordem territorial e de defesa. extremamente claro que as atrocidades cometidas por Hitler so injustificveis. O prprio Carl Schmitt (1997, p. 110) afirma que Hitler conseguiu mesmo converter a estreita porta da legalidade em um arco do triunfo da sua entrada em Potsdam e Weimar. Sob o ponto de vista estritamente normativo, ocorrendo as hipteses do enunciado, nada impedia ou vedava que o presidente do Reich fizesse valer tal preceito normativo. Obviamente, no nos termos adotados por Hitler, como corrobora Schmitt. Analisando o referido art. 48, Carl Schmitt (1997, p. 102) afirma: Em meu trabalho de 1932, Legalitt und Legitimitt, tentei interpretar a Constituio de Weimar em termos das problemticas relaes entre Constituio, lei normal e lei modificadora da Constituio. Na catica situao do outono e inverno de 1932, considerava anticonstitucional que um na-

cional-socialista ou um comunista fosse nomeado chanceler do Reich e que lhe fossem entregues os prmios polticos pela posse legal do poder, como, por exemplo, os poderes do art. 48. Abstraindo o fundamento poltico para nomeao de Hitler como presidente do Reich, o problema aqui no est no preceito, est em extrair significao do que seja alterao ou perigo grave da segurana e ordem pblica e, se ainda no bastasse, perceber quais so as medidas necessrias para o restabelecimento da segurana e ordem pblicas. Este um problema corriqueiro entre os intrpretes do Direito. A interpretao que se extrai do enunciado prescritivo deve ser minuciosamente analisada. A exceo configura um signo, pressuposto do decisionismo, critrio que a Constituio de Weimar trazia prescrito em seu art. 48. Contudo, em sua teoria, Carl Schmitt no concede norma jurdica o poder de conferir ao governante a deciso pura. Verdade que nesta teoria a norma surge da deciso, e no esta daquela. J foi enunciado que a faculdade de utilizar o permissivo constitucional do art. 48 pertencia ao presidente do Reich, o que vicia o uso da concepo decisionista. Seguindo a bases dessa teoria, podese afirmar que a deciso no necessitaria de um permissivo legal. Lembra Ronaldo Macedo (1997, p. 133) que, ao estudar o controle da decadncia do Estado moderno, Schmitt desenvolveu uma acurada anlise do artigo 48 da Constituio alem, com o objetivo de combater a crise que ento se instaurava. Schmitt interpretou o papel do presidente nas situaes de crise como sendo o de ditador comissrio. Constata-se, assim, que as bases do supracitado artigo no se fundamentam na teoria decisionista. Oportuno, aqui, diferenar o ditador comissrio do ditador soberano. O primeiro o ditador comissrio chamado para resolver uma crise, e ao executar sua tarefa cessa seu dever, devendo ento ser instaurada a ordem anterior. Nesse sentido pode-se inferir que o signo temporariamente, expressamente previsto no art. 48 da Constituio de Weimar, indicaria a atuao de um ditador comissrio. J o ditador sobera-

no aquele que cria as condies para a instaurao de uma nova Constituio. Legitimidade esta que lhe fora conferida pelo verdadeiro soberano, o povo. Ento, qual seria o significado da expresso ditador soberano? Deve-se atentar para o sentido do vocbulo soberano ele expressa uma qualidade. O signo soberano a expresso fenomnica de uma pessoa ou grupo. Dessa forma, soberano o monarca, na monarquia, e o povo, na democracia. Assim, o decisionismo compatvel com a figura do ditador soberano, o que no se pode afirmar quanto ao ditador comissrio. A legitimidade da Constituio encontra-se no decisionismo, e no este naquela. Por tal motivo, somente o povo, na democracia, e o monarca, na monarquia, so soberanos. O que legitima o povo para tomar a deciso no uma norma jurdica, pois sequer h norma neste momento. Difere, assim, substancialmente do momento por que passava a Alemanha no perodo nazista, em que a Constituio de Weimar tinha plena vigncia. Da a afirmativa de que, durante a vigncia da Constituio de Weimar, no houve a aplicabilidade da teoria decisionista, como inicialmente elaborada.

rano e a excepcionalidade so verdadeiros pressupostos da deciso. J foi assinalado que o permissivo normativo desconfigura a concepo decisionista, pois a legitimidade conferida por norma no fundamento da teoria constitucional de Schmitt. Trcio Feraz (2003, p. 163), ao analisar a teoria decisionista, afirma que as prprias normas, concebidas como decises, s podem ser fundadas em outras decises, havendo sempre uma deciso ltima que estabelece inapelavelmente a legitimidade da srie. Assim, a legitimidade da deciso est no soberano.
4 A CONCEPO DECISIONISTA VERSUS A CONCEPO POSITIVISTA

Seguindo os ensinamentos de Kelsen, o ordenamento jurdico organiza-se de forma piramidal, em que o fundamento de validade de determinada norma jurdica se encontra em outra norma jurdica, chegando-se, por fim, norma hipottica fundamental. Com propriedade, Trcio Ferraz Sampaio (2003, p. 129) observa que as explicaes de Kelsen pecam por obscuras. Mas mostram, de qualquer modo, que o caminho positivista nos conduz a um momento de

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A Constituio alem de Weimar 19 de agosto de 1919 um marco histrico no Direito, por enunciar novos institutos jurdicos em seu bojo e, principalmente, por sua parte principiolgica e normativamente social.
O problema da legitimidade da norma jurdica tem como seu precpuo instrumento a ideologia, que fundamenta o direito em determinado territrio. Nesse sentido, Trcio Feraz Sampaio (2003, p. 162) afirma: Por ltimo, a questo da legitimidade surge diante do carter ideolgico da prpria calibrao jurdica. O problema, no contexto programtico em que examinamos a norma jurdica, refere-se no ao modo como o sistema normativo estabelece a sua imperatividade, mas justificao do prprio modo como isto feito. A legitimidade no decisionismo funda-se na figura do soberano. Por sua vez, a imposio da deciso est intrnseca em si mesma. Deve-se considerar que, na concepo decisionista, a justificativa da legitimidade est diretamente vinculada excepcionalidade. A figura do sobeirracionalidade (no sentido amplo da palavra) no sentido de fazer a imperatividade das normas repousar no num conhecimento (Erkenntnis), nem mum reconhecimento (Anerkennung), mas num ato de crena (Bekenntnis). Com a Teoria Pura do Direito, Kelsen faz um corte epistemolgico restringindo, assim, o objeto da Cincia do Direito norma jurdica. Jos Horcio Meirelles Teixeira (1991, p. 47) explica que apenas guisa de rpido esclarecimento, diremos que, para manter-se fiel sua posio de normativista pura, Kelsen no pode admitir, como fundamento da Constituio, algo de real, isto , qualquer dado ou elemento sociolgico, poltico ou filosfico, tais, por exemplo, como a vontade do povo, o Direito Natural, ou o Bem comum, etc. Ao contrrio, o ponto de vista de Kelsen, de que o

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Direito norma pura, dever ser puro, obriga-o a procurar um fundamento tambm normativo para a Constituio. Ao elaborar a teoria decisionista, Schmitt ope-se teoria kelseniana ao afirmar que a deciso que faz nascer o ordenamento jurdico. Segundo Ronaldo Macedo (1997, p. 120), Schmitt afirma que somente a deciso que funda tanto norma quanto ordenamento. A deciso soberana o princpio absoluto. E o princpio (no sentido de arch) no outra coisa seno deciso soberana. A deciso nasce de um nada normativo e de uma desordem concreta.

no deveria fazer. Seria a anlise um espao alm ou aqum do Direito, cuja lacuna seria preenchida pela poltica. Conclui-se, assim, pela impossibilidade de a norma jurdica ser um pressuposto absoluto, prevendo todas as possveis reaes frente a um evento. As crticas de Carl Schmitt so direcionadas formalizao metajurdica da norma hipottica fundamental da teoria kelseniana. Entretanto, a respeito da construo lgica escalonada das normas jurdicas, Schmitt no tece nenhuma crtica.
5 A DISCRICIONARIEDADE, A MEDIDA PROVISRIA E O DECISIONISMO

A legitimidade da Constituio encontra-se no decisionismo, e no este naquela. Por tal motivo, somente o povo, na democracia, e o monarca, na monarquia, so soberanos.
Como j enunciado, Kelsen concebe a norma hipottica fundamental para embasar todo sistema normativo, ou seja, o fundamento ltimo das normas jurdicas seria outra norma, esta ltima de natureza metafsica. A norma hipottica fundamental um pressuposto lgico de imposio das normas constitucionais. Era a tentativa de estabelecer uma Cincia do Direito livre da poltica e da moral, ao afirmar que a Cincia do Direito limitava-se ao estudo da norma. Kelsen formulou uma anlise sistemtica e piramidal das normas estruturadas sob a lgica dentica do dever-ser. Em sua obra Teoria Pura do Direito, Kelsen (1939, p. 60) afirma que uma pluralidade de normas constitui uma unidade, um sistema, uma ordem, se a sua validade puder ser referida a uma norma nica como ltimo fundamento dessa validade. Essa norma fundamental constitui, como ltima fonte, a unidade da pluralidade de todas as normas que constituem uma norma. E se uma norma pertence a uma determinada ordem, porque a sua validade pode ser referida norma fundamental dessa ordem. Conforme a espcie de norma fundamental, isto , conforme a natureza do princpio de validade, podemos distinguir duas espcies de ordem. Para Kelsen, todo comando prescritivo teria um fim em si mesmo e, para o cumprimento desse comando, toda norma seria composta com uma sano. Em termos gerais, para Kelsen no existiria norma sem sano, exceto a norma hipottica fundamental, que seria um mandamento no-sancionador, e sim fundante. Segundo Kelsen, somente partindo desse suposto a norma hipottica fundamental poder-se-ia afirmar a completude do sistema. Lembra Trcio Ferraz (2003, p. 128) que, numa forma abreviada, Kelsen formula sua norma fundamental, dizendo que ela ordena que nos comportemos conforme a Constituio. A norma fundamental, como sabemos, no tem para Kelsen carter tico-poltico, mas cognitivo, isto , ela condio de possibilidade do conhecimento jurdico. J isto bastaria para impugnar a soluo kelseniana, pois uma proposio cognitiva pode formular conexes (entre as normas), s quais se atribua obrigatoriedade, ou mesmo indicar quais as normas que so de fato, obrigatrias, mas no pode fundar a obrigatoriedade. Em sua teoria decisionista, Schmitt vai alm da normatividade do Direito. Ele tenta estabelecer uma lgica para a situao excepcional, percurso que o Direito na concepo kelseniana
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Inicialmente a teoria constitucionalista do decisionismo centra-se no conceito absolutista de soberania, em que a poltica antecede a ordem jurdica. Permeado pelos ensinamentos de Max Weber do qual foi aluno , Schmitt um crtico do liberalismo6. Grande parte da teoria decisionista foi baseada em pensamentos no-liberais. Isso porque, para ele, as decises polticas se tornaram muito difceis, ameaando, assim, a soberania, j que foram agregados valores eminentemente econmicos s normas jurdicas. Schmitt no aceitava que o mesmo ocorresse com a poltica. Ao analisar o ato de deciso na doutrina neoliberal, Tarso Genro (1999, p. 223) afirma que irrecusvel que hoje erguese sobre as naes uma fora normativa que obstrui a eleio de determinados caminhos, impe decises e exige certas reformas. Ela opera por reformas que reorganizam a relao Estado x sociedade atravs de mecanismos decisrios suprapolticos e extrajurdicos, sufocando o jogo democrtico. Carl Schmitt temia que o decisionismo pudesse viger durante a normalidade estatal. Por tal motivo, a teoria decisionista foi elaborada apenas para a exceo normativa. Analisando a deciso na discricionariedade administrativa, poderemos traar um paralelo entre esse instituto e o decisionismo, respeitando, logicamente, as propriedades inerentes a cada elemento. Essa anlise pode esclarecer sua compatibilidade ou incompatibilidade com a teoria decisionista. Muitos autores pecam ao estabelecer o conceito de discricionariedade, seja ela administrativa ou judicial, vinculado-a possibilidade de reforma da deciso pelo rgo jurisdicional. Ao examinar o instituto, Karl Engisch (1996, p. 214) afirma que ocasionalmente tem-se mesmo pretendido definir decises discricionrias precisamente como aquelas que no so judicialmente sindicveis. No se deve, quando possvel, estabelecer um conceito de Direito material vinculando-o a instituto de Direito processual. A discricionariedade administrativa a escolha entre opes, seguindo os critrios de convenincia e oportunidade da Administrao Pblica, de acordo com o permissivo legal. No mesmo sentido, Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p. 394) alude que atos discricionrios [...] seriam os que a Administrao pratica com certa margem de liberdade de avaliao ou deciso segundo critrios de convenincia e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita a lei reguladora da expedio deles. Hely Lopes Meirelles (2004, p. 116) expe a discricionariedade como um poder, afirmando que o poder discricionrio o que o Direito concede Administrao, de modo explcito

ou implcito, para prtica de atos administrativos com liberdade na escolha de sua convenincia, oportunidade e contedo, poder que assumiria aspecto de uma faculdade. Afirma Hely Lopes Meirelles (2004, p. 117) que a faculdade discricionria distingue-se da vinculada pela maior liberdade de ao que conferida ao administrador. Em rigor, a discricionariedade no seria uma faculdade. , sim, um poder/ dever do administrador, que deve seguir o princpio da eficincia administrativa. Comunga da mesma opinio Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p. 400), ao concluir: assim, a discricionariedade existe, por definio, nica e to-somente para proporcionar em cada caso a escolha da providencia tima, isto , daquele que realiza superiormente o interesse pblico almejada pela lei aplicada.O princpio do interesse pblico um limitador da discricionariedade, de modo que a deciso deve ter como rumo a aplicao desse princpio, bem como dos outros de ordem constitucional. No mesmo sentido escreve Lnio Luiz Streck (1999, p. 101): No Estado democrtico de Direito, o Direito transformador. O Direito intervencionista. No se pode mais pensar hoje, por exemplo, na pura discricionariedade dos atos do Poder Executivo. O Poder Executivo no pode s porque foi eleito e h toda uma programao e ele tem o respaldo das urnas tomar decises que se distanciem da programaticidade principiolgica da Constituio que estabelece o Estado democrtico de Direito. Onde houver desvio de finalidade, o judicirio deve intervir. A Constituio um todo principiolgico, um constituir, aquilo que chamo, com Elias Dias, do espao de mediao tico-poltica da sociedade. Karl Engisch (1996, p. 214) acertadamente conclui que o conceito de discricionariedade (poder discricionrio) um dos conceitos mais plurissignificativos e mais difceis da teoria do Direito. Essas consideraes sobre o conceito de discricionariedade j nos bastam para prosseguirmos com a enunciao. A deciso tomada na discricionariedade no a mesma deciso da teoria decisionista. Na discricionariedade, a deciso limitada pelo permissivo legal e pelos princpios constitucionais. Alm disso, a norma jurdica permite e

limita a discricionariedade. J na teoria decisionista a atuao do legitimado ilimitada, porquanto ele quem cria a prpria norma; a deciso no autorizada pela norma anterior, pois sequer h norma neste momento. Assim, a natureza da norma emanada do decisionismo fundante, no aspecto amplo da palavra. Ela no se reveste de norma constitucional, ela construir a prpria ordem constitucional; , mesmo, o exerccio do poder poltico7. Elucidante lio cunhada por Hely Lopes Meirelles (2004, p. 115), ao distinguir os poderes administrativos dos poderes polticos, afirmando que [...] a Administrao dotada de poderes administrativos distintos de poderes polticos consentneos e proporcionais aos encargos que lhe so atribudos. Tais poderes so verdadeiros instrumentos de trabalho, adequados realizao das tarefas administrativas. Da o serem considerados poderes instrumentais, diversamente dos poderes polticos que, so estruturais e orgnicos, porque compe a estrutura do Estado e integram a organizao constitucional. Desta forma, pode-se dizer que o poder administrativo est atrelado discricionariedade, ao passo que o poder poltico liga-se teoria decisionista.

poltico Presidente da Repblica cria medidas com fora de lei em situaes excepcionais. Tal excepcionalidade apontada pelos pressupostos da relevncia e urgncia. Somente nesses casos ser possvel a edio da medida provisria, segundo os critrios do art. 62 da Constituio Federal. No entanto, de acordo com o requisito da exceo, a edio de tal medida tem, tambm, um pressuposto legal, o que descaracterizaria sua adequao teoria decisionista pura. E com mais propriedade pode-se rebater, de logo, que a medida provisria no cria um ordenamento jurdico, cria uma norma jurdica. Curiosamente, atribui-se Constituio de Weimar a origem da medida provisria, antigo decreto-lei. Seus fundamentos estariam inseridos no mesmo art. 48, quando o texto legal autoriza que, se no Reich alemo houver alterao ou perigo grave da segurana e ordem pblica, o presidente do Reich pode adotar as medidas necessrias para o restabelecimento da segurana e ordem pblicas. Cria-se, assim, um permissivo cuja legitimidade atribuda ao presidente do Reich. Mais uma vez, defrontamo-nos com problemas de interpretao, ou de linguagem. Qual o significado das expresses: medidas

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Muitos autores pecam ao estabelecer o conceito de discricionariedade, seja ela administrativa ou judicial, vinculado-a possibilidade de reforma da deciso pelo rgo jurisdicional.
Na discricionariedade, a essncia da deciso prende-se a questes especficas, num espao cedido pelo legislador. Na verdade, todo ato discricionrio , de alguma forma, vinculado. Assim entende Hely Lopes Meirelles (2004, p. 117): [...] a discricionariedade sempre relativa e parcial, porque, quanto competncia, forma e a finalidade do ato, a autoridade est subordinada ao que as leis dispe, como para qualquer ato vinculado. J o decisionismo incondicionado, e a essncia da deciso est atrelada estruturao do prprio Estado. Nesse ponto, existe apenas um poder desvinculado. A medida provisria apresenta semelhanas com a teoria decisionista, pois a deciso discricionria do agente necessrias e restabelecimento da segurana e ordem pblica? A dificuldade no est, aqui, somente em atribuir significao8 s proposies do texto legal, mas, principalmente, na deciso que deve ser tomada pelo legitimado. A medida provisria apresenta outros aspectos de semelhana com a teoria decisionista, como a excepcionalidade da medida, e, ainda, a fora de lei, prpria de sua natureza. Contudo, ela no reflete as bases da teoria decisionista, j que a norma constitucional, a par de atribuir ao Presidente da Repblica a competncia para editar medidas provisrias, ainda limita a edio de tais medidas a algumas situaes constitucionalmente previstas, restringindo, desta forma, seu poder de deciso.

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Apesar de suas peculiaridades, as medidas provisrias sofrem o mesmo vcio dos atos discricionrios administrativos, pois tambm so espaos a serem preenchidos pelo agente de acordo com os limites constitucionalmente definidos, sob pena de serem enquadradas como atos arbitrrios. Assim, tambm possuem origem e limites legais, o que as tornam incompatveis com a teoria decisionista.
6 CONSIDERAES FINAIS

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A teoria do decisionismo, engendrada por Carl Schmitt, contribui para o Direito Constitucional como uma perspectiva centrada na exceo da normatividade, ou seja, na falta da norma jurdica, j que nos remete alternativa poltica como nico meio de suprir o estado de exceo. H de se entender, muito claramente, que o estado de exceo no a utilizao da norma ou ideologia para embasar uma deciso; , pois, o nada normativo. Ao revs do que se poderia inferir, tal teoria no fundamenta os regimes totalitrios. Entretanto, por sua amplitude, serviu de fundamento, entre muitos outros, para a atuao dos oportunistas ditadores de regimes totalitrios, como Hitler. A deciso o centro da teoria schmittiana, deciso esta que se encontra no campo poltico, fruto de uma representao, e no de imposio arbitrria. Segundo os ditames dessa teoria, impossvel que a norma jurdica anteveja como prosseguir justamente na sua ausncia. Schmitt afirma que a norma tem sua origem na deciso, esta fundamento daquela, o que contraria a teoria de Kelsen, em que a norma fundamental o pressuposto ltimo do ordenamento jurdico. A clebre frase de Schmitt soberano quem decide sobre o Estado de exceo tem significado explcito, porquanto atribui a deciso ao soberano exclusivamente no estado de exceo. Para Carl Schmitt, soberano o povo, na democracia, e o monarca, na monarquia. O autor no concebe, assim, a possibilidade de uma norma antever a deciso, pois, se assim o fosse, no estaramos no estado de exceo. Errneo pensar que o decisionismo afirma o totalitarismo estatal como meio de governar. Pode-se afirmar que o poder constituinte originrio a expresso viva do decisionismo, pois desse poder deriva a norma constitucional, suprindo o nada jurdico antes existente, poder este que se extingue com seu uso, melhor dizendo, com a elaborao da Constituio. Os mecanismos da discricionariedade administrativa e da medida provisria no se enquadram na teoria decisionista, pois lhe faltam um requisito essencial, que a ausncia total de norma. Esses mecanismos so apenas meios de solucionar, a priori, a impossibilidade de a norma disciplinar todas as condutas no estado normal de normatividade. Funcionam, assim, como mecanismos da norma e no na falta desta. Tanto a medida provisria como a discricionariedade administrativa so tcnicas adotadas pelo Direito positivo, obviamente, cada uma com suas respectivas peculiaridades. A primeira a medida provisria possui os pressupostos de urgncia e relevncia, sendo editada pelo Presidente da Repblica com fora de lei; j a segunda a discricionariedade administrativa a tcnica de edio do ato administrativo, atribuda ao agente pblico, que
Revista CEJ, Braslia, Ano XI, n. 39, p. 36-43, out./dez. 2007

possibilita a melhor escolha dentre as possibilidades legais. Ento, para concluir, no h possibilidade de decisionismo no Direito positivo. O primeiro o decisionismo pode at originar o segundo o Direito positivo. Contudo, nunca vigem concomitantemente. Esse argumento j basta para afirmar a impossibilidade de se reconhecer ligao que no a especulativa entre o decisionismo e Constituio de Weimar, muito menos falar de vigncia do decisionismo no interior do regime totalitrio que l fora implantado. E com maior grau de certeza, em qualquer hiptese do Direito positivo brasileiro.
NOTAS 1 Streck, (1999, p. 91) afirma que a Teoria Geral do Estado vigorante, baseada, por exemplo, em Jellineck, era insuficiente para entender o carter social-intervencionista da nova Carta. A partir disto, passam a trabalhar a idia de que, para superar o paradigma at ento vigente, era necessrio entender o Direito no somente pelo Direito, mas tambm pelo Poltico. H uma juno entre o jurdico e poltico (1926-Triepel). Smend, em 1928, na obra A Teoria da Constituio refora a idia de estudar concretamente a Constituio. A Constituio no somente o documento para organizar o Estado. Demonstra, ento, que a Constituio tem a funo de teoria da integrao. H uma natureza poltica social da Constituio; no se pode mais continuar a lidar com a dicotomia sociedade/Estado. Smend influenciou tambm na interpretao constitucional, demonstrando que a Constituio necessita de mtodos de interpretao especficos, diferenciados daqueles baseados no Direito privado. 2 Silva (2001, p. 28-29) entende que, de acordo com esses conceitos de Carl Schmitt, na Carta Magna do Brasil, Constituio seriam apenas aqueles dispositivos que contm o que ele chama de deciso poltica fundamental, ou seja, o art. 1, onde se declara que o Brasil uma Repblica Federativa, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal; o pargrafo nico do art. 1, onde se estatui que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, fundamento da democracia representativa e participativa; o art. 2, que consagra o princpio da diviso, harmonia e independncia dos Poderes (diviso funcional ou horizontal dos Poderes), base da Organizao do sistema presidencialista; bem como os arts. 5, 12 e 14, que contm a declarao dos direitos democrticos e fundamentais do homem; os dispositivos bsicos referentes ao Poder Legislativo, ao Poder Executivo e ao Poder Judicirio (arts. 44-125); os arts. 18 a 43 e 145 a 162, sobre organizao federal e repartio de competncias entre rbitas de governo da Federao (diviso territorial ou vertical dos Poderes). No mesmo sentido Paul (1999, p. 59): [...] Carl Schmitt, insistindo na diferena conceitual entre constituio e lei constitucional. Uma constituio no lei ordinria, sempre disponvel e aberta reviso por fora da maioridade parlamentar. A constituio mais do que isso. Ela mantm intacta a ossatura essencial do sistema poltico, conservando a substncia poltica inaltervel e irrevogvel at o momento da futura reviso constitucional. 3 Bosoer (2000, p. 119) salienta: Cabe recordar que la elaboracin terica de Carl Schmitt, autor contemporaneo del concepto y terico mayor de la dictadura, se desarrolla en un horizonte histrico signado por la crisis del liberalismo poltico en la Europa de la primera posguerra, producto de la incapacidad para dar respuestas institucionales a las transformaciones estructurales derivadas de la segunda revolucin industrial (1870-1914). La crisis institucional y estatal de la Alemania de la Repblica de Weimar (1919-1932) es epicentro de este gran caldero histrico que desembocaria en el ascenso del nacionalsocialismo. 4 Sobre a natureza do Poder Constituinte diz Teixeira (1991, p. 28): Discute-se sobre se o mesmo um poder de fato sendo, pois, fora e, como tal, se impondo ou se um poder de direito prevendo, assim, de noo jurdica anterior ao Estado que estrutura. 5 Mascaro (2002, p. 136) afirma que a teoria do decisionismo, pela abordagem de Schmitt, filia-se a toda uma tradio que se pode perceber desde Hobbes at Donoso Corts. Para o que diz respeito ao momento especificamente jurdico (ou seja, para a teoria geral do Direito), as primeiras obras de Schmitt situam o fenmeno jurdico no na norma e seus comandos imperativos, mas na deciso, fazendo da sentena um elemento de importncia muito mais relevante ao direito do que a legislao. 6 Bosoer (2000, p. 122, apud SCHMITT, 1998, p. 88) afirma que nada goza hoy de mayor actualidad que la lucha contra la poltica. Financieros americanos, tcnicos industriales, marxistas y revolucionarios, anarcosindicalis-

tas se unen para exigir que acabe el imperio nada objetivo de la poltica sobre la objetividad de la vida econmica. Basta de problemas polticos y sean bienvenidos los temas tcnicos de la organizacin, las cuestiones sociolgicas y econmicas. La actual manera tcnico-econmica de pensar no es capaz de percibir una idea poltica. Dirase que el Estado moderno se h convertido en lo mismo que viera en l Max Weber: una gran empresa. No se percibe la idea poltica mientras no se logra descubrir a qu grupo de personas interesa plausiblemente servirse de ella en provecho propio. 7 Bobbio (2003, p. 86) sustenta: Com respeito ao poder poltico ps-se tradicionalmente no s o problema de sua definio e dos caracteres que o diferenciam das outras formas de poder, mas tambm, o problema da sua justificao. 8 CARVALHO, (2004, p. 8) faz uma importante distino entre norma jurdica e suporte fsico (ou texto legal): A norma jurdica exatamente o juzo (ou pensamento) que a leitura do texto provoca em nosso esprito. Basta isso para nos advertir que um nico texto pode originar significaes diferentes, consoante diversas noes que o sujeito cognoscente tenha dos termos empregados pelo legislador. Ao comunicar os juzos, expedindo as respectivas proposies, ficaro registradas as discrepncias de entendimento dos sujeitos, propsito dos termos utilizados.

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Artigo recebido em 8/2/2007.

Frederico Silveira e Silva advogado, integrante do Grupo de Estudos de Direitos Humanos coordenado pelo prof. Dr. Wagner Balera.
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