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FACULDADE ATUAL DA AMAZÔNIA História do Direito Professor André Augusto da Fonseca DIREITO MEDIEVAL: origens,

FACULDADE ATUAL DA AMAZÔNIA

História do Direito

Professor André Augusto da FonsecaFACULDADE ATUAL DA AMAZÔNIA História do Direito DIREITO MEDIEVAL: origens, desenvolvimento e superação. 1. O Contexto

História do Direito Professor André Augusto da Fonseca DIREITO MEDIEVAL: origens, desenvolvimento e superação. 1.

DIREITO MEDIEVAL:

origens, desenvolvimento e superação.

1. O Contexto Histórico: o Feudalismo (séc. X-XIII)

Examinaremos sucessivamente sete de seus aspectos mais importantes: “a ruralização da sociedade, o enrijecimento da hierarquia social, a fragmentação do poder central, o desenvolvimento das relações de dependência pessoal, a privatização da defesa, a clericalização da sociedade, as transformações na mentalidade. O primeiro desses aspectos tinha raízes muito antigas. No auge da civilização romana, as imensas conquistas territoriais e o conseqüente afluxo de

riquezas provocaram [

um grande crescimento do

número de escravos, o enfraquecimento da camada de pequenos e médios proprietários rurais e a concentração de terras nas mãos de poucos indivíduos. Ora, aquela situação apresentava claras contradições, pois o estoque de mão-de-obra escrava, base da economia, precisava ser constantemente renovado por novas conquistas. O Estado, dominado pelos cidadãos mais ricos, via seus rendimentos

]

decrescerem, porque os poderosos escapavam aos impostos e os pobres não tinham condições de pagá- los. Ademais, era preciso fornecer pão e diversão à plebe urbana sem propriedades devido à concentração fundiária e sem emprego devido à concorrência do trabalho escravo - para se camuflar o problema social. Assim, não havia condições econômicas e sociais de prosseguirem as conquistas. Em outros termos, o sistema escravista e imperialista não podia mais continuar a se auto-reproduzir. Era a crise. [ ]

podia mais continuar a se auto-reproduzir. Era a crise. [ ] Ilustração 1: A villa, coração

Ilustração 1: A villa, coração do latifúndio romano. Os mais ricos se retiravam para suas grandes propriedades rurais (villae), onde estariam mais seguros e onde poderiam obter praticamente todo o necessário. É muito significativo que o Estado tenha precisado, através de legislação específica, impedir que os próprios elementos encarregados da administração municipal (curiales) abandonassem as cidades.

Colocava-se, então, a questão da mão-de-obra rural, que foi solucionada por um regime de tripla origem, que atendia ao interesse dos proprietários em ter mais trabalhadores, ao interesse do Estado em garantir suas rendas fiscais e ao interesse dos mais humildes por segurança e estabilidade. Desse encontro nasceu a importante instituição do colonato. De fato, as crescentes dificuldades em se obter tanto mão-de-obra escrava (devido aos problemas de abastecimento) quanto livre (devido ao retrocesso populacional) punham em xeque as possibilidades de o grande proprietário explorar suas terras proveitosamente. Buscou-se então um novo sistema. Por este, a terra ficava dividida em duas partes: a reserva senhorial e os lotes camponeses. Estes lotes eram entregues a indivíduos em troca de uma parcela do que eles aí produzissem e da obrigação de trabalharem na reserva senhorial sem qualquer tipo de remuneração. Tudo que era produzido na reserva cabia ao proprietário. Para o Estado, vincular cada trabalhador a um lote de terra representava melhor controle do fisco imperial sobre os camponeses e uma forma de incentivar a produção. Para os marginalizados sem bens ou ocupação e para os camponeses livres, trabalhar nas terras de um grande proprietário significava casa, comida e proteção naquela época de dificuldades e incertezas. Para os escravos, receber um lote de terra era uma considerável melhoria de condição. Para o seu proprietário, era uma forma de aumentar a produtividade daquela mão-de-obra e ao mesmo tempo baixar seu custo de manutenção, pois os escravos estabelecidos num lote de terra (servi casati) deixavam de ser alimentados e vestidos por seu amo,

sustentando-se a si próprios. Assim, por um aviltamento da condição do trabalhador livre e por uma melhoria da do escravo, surgia o colono. Sua situação jurídica, já definida no século IV, expressava nitidamente a ruralização da sociedade romana. Ele estava vinculado ao lote que ocupava, não podendo jamais abandoná-lo, mas também não podendo ser privado dele pelo proprietário. A terra não poderia ser vendida sem ele, nem ele sem a terra. As obrigações que ele devia não eram leves, mas estavam claramente fixadas e não poderiam ser modificadas

arbitrariamente pelo latifundiário. Em suma, o colonus era juridicamente um homem livre, mas verdadeiro escravo da terra. Naturalmente o colonato não era um fenômeno isolado, mas fazia parte de um processo mais amplo - segundo aspecto a considerar - de enrijecimento da

hierarquia

critério fundamental de diferenciação social era a liberdade, a partir do século III a condição econômica e a participação nos quadros diretivos do Estado eram decisivas. Mais ainda, desde o século IV estabeleceu-se a vitaliciedade e hereditariedade das funções, quebrando a relativa mobilidade anterior e levando mesmo alguns historiadores (como Ferdinand Lot) a falarem em "regime de castas". Da mesma forma que se vinculara os camponeses à terra, também se vinculou os artesãos de cada especialidade a uma corporação (collegia) submetida ao controle estatal. Ora, como as camadas médias urbanas e rurais tendiam a desaparecer, crescia a distância social entre a aristocracia latifundiária e/ou burocrática e a massa dependente em diversos graus. [ ]

o

social.

Enquanto

na

Roma

clássica

A penetração dos bárbaros germânicos não alterou esse quadro, pelo contrário. De fato, a quebra da unidade política romana acentuava as tendências regionalistas daquela aristocracia e reforçava seus privilégios. A vida e a população urbanas, em decadência desde o século III, continuaram a evoluir nesse sentido, mesmo sem ter esse processo sido acelerado pelas invasões do século V, como seria pelas do século IX. As camadas humildes também não tiveram sua sorte alterada, pois os invasores de maneira geral mantiveram as estruturas anteriores. Mais ainda, a própria sociedade germânica logo após sua instalação no Ocidente começou a passar por transformações profundas. Nem poderia ser diferente, devido à sua inferioridade cultural e numérica frente ao mundo romano dominado: por volta do ano 500, nos limites do antigo Império Romano do Ocidente, havia um milhão de bárbaros numa população total de 30 milhões. Em função disso, aquelas transformações sociais germânicas convergiam para a mesma polarização que a sociedade romana vinha conhecendo há tempos. O processo teve início quando os conquistadores impuseram a velha instituição da hospitalitas aos proprietários romanos, expropriando parte de suas terras (geralmente um terço). Na maioria das vezes aquelas áreas caíram em mãos de membros da aristocracia germânica, que nelas estabeleciam, além de escravos, homens livres de sua tribo como rendeiros ou mesmo pequenos proprietários. Contudo, com o tempo, seguindo a lógica da evolução social da época, aqueles homens livres acabavam por entrar em algum tipo de dependência. Portanto, as sociedades romana e germânica, passando a ter

estruturas semelhantes e identidade de interesses ao nível das aristocracias, puderam aos poucos ir se fundindo numa nova sociedade. O terceiro aspecto da gênese feudal, a

fragmentação do poder central, resultava daquele estado de coisas. Com a ruralização, a tendência à auto- suficiência de cada latifúndio e as crescentes dificuldades nas comunicações, os representantes do poder imperial foram perdendo capacidade de ação sobre vastos territórios. Mais do que isso, os próprios latifundiários foram ganhando atribuições anteriormente da alçada do Estado. Por exemplo, em princípios do século V os colonos foram desligados

da autoridade fiscal do Estado, que era delegada ao

proprietário da terra.

As invasões germânicas, por sua vez, quebraram definitivamente a frágil unidade política do Ocidente do século V. Estabelecia-se assim o pluralismo que desde então jamais deixaria de caracterizar a vida política européia. Porém, mais importante que isso é o fato de que em cada reino germânico continuavam a se manifestar as mesmas tendências centrífugas da época romana. A formação de uma aristocracia fundiária germânica, como vimos, contribuía para tanto. Isso era reforçado ainda pela decadência da economia comercial

e monetária, que levava os reis bárbaros a

remunerarem seus colaboradores com a única verdadeira riqueza da época, terras. Contudo, desta

forma os reis iam pouco a pouco se empobrecendo e se enfraquecendo. Falando do monarca franco da dinastia dos merovíngios, um cronista afirmava que "exceto

esse inútil título de rei, (

além de uma única terra de baixo rendimento, que lhe proporcionava uma habitação e um pequeno número de

)

ele nada possuía de seu

servidores". De fato, os reis merovíngios remuneravam seus servidores entregando a cada um deles uma extensão de terra a título de beneficium. Ou seja, concedia-se o usufruto (e não a plena propriedade) de um bem imóvel em troca de determinados serviços prestados. Tal concessão era feita vitaliciamente, mas como quase sempre era renovada em favor do herdeiro do concessionário falecido, com o tempo tendia a se tornar hereditária. Desta forma, o concessor perdia aos poucos o controle sobre os benefícios cedidos e portanto sobre os próprios servidores assim remunerados. [ ] Muitas vezes, o detentor de um benefício recebia um importante privilégio, que esvaziava ainda mais o poder real, a imunidade (immunitas). Por ela, determinados territórios ficavam isentos da presença de funcionários reais, que ali não poderiam exercer nenhuma de suas funções. Assim, o imunista tornava-se detentor de poderes regalianos, isto é, inerentes ao rei, podendo nos seus domínios exercer as correspondentes funções administrativas, aplicar justiça, realizar recrutamento militar, cobrar impostos e multas. Apesar de mais antiga, essa instituição foi melhor definida e generalizou-se no tempo de Carlos Magno, quando foi estendida a uma significativa parcela dos territórios de seu império. Contudo, apesar do grande número de benefícios e de imunidades concedidos, o poder de Carlos Magno era inquestionável. Mas ele baseava-se em seu prestígio pessoal, de maneira que após sua morte os efeitos desagregadores daquela política se fizeram sentir. E sobretudo após meados do século IX, quando o Império Carolíngio foi dividido entre os netos do grande imperador. Cada vez mais, então, mesmo as funções

públicas passaram a ser vistas como benefícios. Assim, os reis perdiam sua faculdade de nomear e destituir seus representantes provinciais (condes, duques, marqueses), cujos cargos tornavam-se bens

pessoais e hereditários. Em suma, ocorria um recuo das instituições públicas, ou melhor, sua apropriação por parte de indivíduos que detinham grandes extensões de terra e nelas exerciam em proveito próprio atribuições anteriormente da alçada do Estado. O quarto aspecto - o desenvolvimento das relações de dependência pessoal - era o resultado lógico daquele quadro de isolamento dos grupos humanos (devido à ruralização), de crescimento da distância social e da fraqueza do Estado. Aliás, é próprio dos momentos de insuficiência das relações sociais dentro do Estado, da tribo ou da linhagem, que alguns busquem segurança e sustento junto a indivíduos mais poderosos, e outros busquem prestígio e poder junto a um grupo de dependentes. Mesmo na Roma clássica, apesar da existência de um Estado forte - ou exatamente para fugir a ele - indivíduos de origem humilde colocavam-se sob o patronato de um poderoso, tornando-se seus clientes. Em troca de ajuda econômica e proteção judiciária, os clientes apoiavam seus protetores nas assembléias políticas e prestavam diversos pequenos serviços. Apesar de derivado da instituição da clientela, o patrocinium potentiorum dos últimos tempos do Império Romano criava laços de dependência muito mais fortes.

Para fugir ao Estado opressor e ao fisco insaciável,

muitos camponeses livres entregavam sua terra a um indivíduo poderoso, colocando-se sob o seu patronato. Assim, ao retirar aqueles homens da órbita do Estado, os latifundiários tendiam a transformá-los em colonos e a

] [

O ato jurídico pelo

qual uma pessoa se colocava assim sob a proteção e a autoridade de outra era a recomendação (commendatio). Todavia, a instituição que mais sucesso teria nesse

desenvolvimento das relações de dependência pessoal foi

a vassalagem. Sua larga difusão deu-se desde Carlos

Magno, pois como na verdade a autoridade do imperador dependia mais da fidelidade de seus servidores pessoais

do que de sua soberania teórica, ele procurou estabelecer

e reforçar esses laços pessoais. Do termo céltico gwas

(rapaz, servidor) veio a forma latinizada vassus, e do

desdobramento gwassawl (aquele que serve), vassalus. Institucionalmente, foi então que à recomendação se acrescentou o juramento de fidelidade, ou seja, da

combinação dos dois atos nasciam as relações vassálicas. Concretamente, foi então que vassalidade e benefício se uniram, com o primeiro destes elementos tornando-se condição indispensável para a concessão do segundo. Em outros termos, o benefício era a remuneração do vassalo (servidor fiel) e só um vassalo receberia um benefício (termo mais tarde substituído por

Os monarcas carolíngios, ao incentivarem

a difusão dos laços vassálicos, pensavam reforçar seu

poder: como eles tinham muitos vassalos, que por sua vez estabeleciam seus próprios vassalos, esta parecia ao rei uma forma de estender seu controle a todos os escalões da sociedade. Contudo, o resultado foi oposto, pois muitas vezes os vínculos de um vassalo para com seu senhor levavam-no a defender os interesses deste e não os do rei. Como observou Ganshof, "a difusão das relações vassálicas acabou por subtrair, em larga medida, um grande número de homens livres à autoridade imediata do Estado". Mas, por outro lado, lembra o mesmo autor,

diminuir a soberania do Estado. [

]

“feudo”). [

]

aquelas relações mantinham um vínculo entre os grandes

senhores territoriais e o rei, fornecendo "um elemento, e até elemento capital, de resistência à completa dissolução do Estado".

Quinto

aspecto

das

origens

do

Feudalismo:

a

privatização da defesa. Naturalmente, ele decorria de todos os aspectos anteriores, e tanto entre os romanos quanto entre os germanos havia antecedentes

entre os romanos quanto entre os germanos havia antecedentes Ilustração 2: As invasões do século IX

Ilustração 2: As invasões do século IX – vikings, sarracenos e húngaros.

institucionais: milícias particulares com laços de devotamento pessoal ligando os guerreiros a seu chefe. De fato, desde o século IV, diante da fraqueza do Estado, os latifundiários romanos montavam com grupos armados, os bucellarii, para preservar a ordem dentro de seus domínios e protegê-los do banditismo e de incursões bárbaras. Entre os germanos, coerentemente com sua civilização tribal e bélica, havia o companheirismo ou comitatus. Tratava-se aqui de um bando de guerreiros ligados por um juramento ao chefe, ao lado de quem deviam lutar até a morte, em troca de seu comando e de uma parte do saque. Derivados desta instituição surgiram na época merovíngia os antrustiones, guardas pessoais do rei. No entanto, o grande fator responsável pelo aceleramento do processo de privatização da defesa foram os ataques vikings, sarracenos e húngaros. Como sua fase aguda ocorreu após a divisão do Império Carolíngio e num contexto de crescente fraqueza dos poderes públicos, a

resistência aos invasores só poderia ser feita pelos condes e outros efetivos detentores de poder em cada região. Além disso, os ataques de surpresa e a rapidez da retirada dos invasores impediam que a lenta mobilização dos exércitos reais conseguisse sucesso. Para sobreviver, a Europa católica cobriu-se de castelos e fortalezas. A fragmentação política completou-se, pois a regionalização da defesa era uma necessidade. Outro aspecto a considerarmos é a clericalização da

transformações

sociedade,

ocorridas no Baixo Império Romano. Esse fenômeno acompanhava os progressos do cristianismo, acentuando- se a partir do século IV com a vitória definitiva dessa religião. É verdade que o velho paganismo greco-romano possuíra uma camada sacerdotal, mas jamais ela chegou a se organizar institucionalmente, a constituir uma Igreja.

uma

das

mais

profundas

Daí sua limitada importância social. Pode-se assim falar, a partir da cristianização do império, em clericalização da sociedade em dois sentidos: quantitativamente, porque a proporção de clérigos em relação ao conjunto da população torna-se muito superior à que existira no paganismo ou mesmo que viria a existir em outras sociedades; qualitativamente, porque o clero torna-se um grupo social diferenciado dos demais, possuidor de privilégios especiais e de grande poderio político- econômico” (FRANCO Jr., Hilário. O Feudalismo. 6a. ed. São Paulo: Brasiliense, 1987. Grifos nossos).

. 6a. ed. São Paulo: Brasiliense, 1987. Grifos nossos). Ilustração 3: O poder clerical: São Pedro,

Ilustração 3: O poder clerical: São Pedro, escultura em bronze de Arnolfo di Cambio, c.

1300.

2. O Direito e as Justiças na Europa Feudal “Como é que os homens eram julgados? Não há melhor pedra de toque do que esta para um sistema social. Interroguemos, portanto, acerca deste assunto a Europa das proximidades do ano mil. Logo ao primeiro exame, alguns traços, que dominam superiormente o pormenor jurídico, ressaltam num vivo relevo. Em primeiro lugar, o prodigioso retalhamento dos poderes judiciários, e também o seu entrelaçamento. Finalmente, a sua medíocre eficácia. Numerosas cortes eram chamadas a resolver, a par, as mais graves questões. Entre elas, certamente, algumas regras fixavam, na teologia, a divisão das competências. Mas não sem que ficasse aberta a porta para constantes incertezas. Os processos dos senhores, tal como chegaram até nós, abundam em documentos relativos às contestações entre justiças concorrentes. Sem esperança de saber perante qual autoridade deviam apresentar os seus litígios, os queixosos, muitas vezes, arranjavam-se de modo a constituírem árbitros por sua iniciativa, ou preferiam um acordo amigável em vez da sentença: com o risco, aliás, na continuação, de o não respeitarem. Incerto quanto ao seu direito, incerto quanto à sua força, o tribunal nem sempre desdenhava exigir, antecipadamente ou logo em seguida, o acordo das partes com a sua sentença. Se se tinha obtido uma decisão favorável, para a fazer executar, com demasiada freqüência, não havia outro recurso senão conciliar-se com um adversário recalcitrante. Numa palavra, era agora ou nunca o momento de lembrar que a desordem pode ser, à sua

maneira, um grande fato histórico. Um fato, no entanto, que tem de ser explicado. Visivelmente, aqui, ele estava ligado, em larga medida, à coexistência de princípios contraditórios, os quais, provenientes de diversas tradições, e obrigados, além disso, a adaptar-se, mais ou menos desajeitadamente, às necessidades de uma sociedade eminentemente móvel, se entrecruzavam continuamente. Mas essa desordem também tinha a sua origem nas condições concretas que o meio humano impunha ao exercício da justiça. Nesta sociedade que tinha multiplicado as relações de dependência, qualquer chefe - e Deus sabe como eles eram numerosos - desejava ser juiz. Pois só o direito de julgar permitia conservar eficazmente no dever os subordinados e, enquanto impedia que eles se deixassem submeter às sentenças de tribunais estranhos, fornecia a maneira mais segura de os proteger e de os dominar, ao mesmo tempo. Pois este direito também era essencialmente lucrativo. Não só comportava a cobrança de multas e de despesas de justiça, mas também os proveitosos rendimentos das confiscações; além disso, mais do que qualquer outro, propiciava esta transformação dos usos em obrigações, da qual os senhores retiravam tantos proveitos. Não foi de modo algum, por acaso, que a palavra justicia viu por vezes a sua aceitação alastrar até ao ponto de de designar o conjunto dos poderes senhoriais. Em verdade, existia aqui, sob muitos pontos de vista, a expressão de uma necessidade comum a quase toda a vida de grupo:

até nos nossos dias, qualquer patrão, na sua empresa, qualquer comandante de tropa, não será,

de certo modo, um juiz? Mas os seus poderes, a este título, têm como limite uma esfera de atividade bem determinada. Ele julga, deve julgar o operário e o soldado, apenas nessa qualidade. O chefe dos tempos feudais visava mais longe, visto que os vínculos de submissão tendiam então para atingir o homem por inteiro. Exercer a justiça, não era, aliás, na época feudal, uma tarefa muito complicada. Evidentemente que era preciso ter alguns conhecimentos de direito. Onde os códigos escritos existiam, esta ciência equivalia a saber mais ou menos de cor, ou a mandar ler, as regras, por vezes numerosas e pormenorizadas, mas demasiado rígidas, para dispensarem, largamente, qualquer esforço de pensamento pessoal. Se o costume oral, pelo contrário, tinha relegado o texto, bastava ter alguma familiaridade com esta tradição difusa. Finalmente, de qualquer modo, convinha saber os gestos prescritos e as palavras necessárias, que encerravam os trâmites num espartilho de formalismos. Trabalho de memória, em suma, tudo isto, e de prática. Os meios de prova eram rudimentares e de fácil aplicação. O emprego do testemunho, mediocremente freqüente, limitava-se ao registo dos depoimentos, mais do que à sua análise. Tomar nota do conteúdo de um documento autêntico - este caso, de resto, foi raro durante bastante tempo -, aceitar o juramento de uma das partes ou o dos ajuramentados, verificar o resultado de um ordálio ou de um duelo judiciário - este divulgava-se cada vez mais, com prejuízo das outras formas do julgamento divino -: semelhantes funções não exigiam qualquer preparação técnica. Os próprios processos incidiam apenas sobre matérias pouco

numerosas e sem subtilezas. A anemia da vida comercial reduzia ao extremo o capítulo dos contratos. Quando, em certos meios especiais, se assiste ao desenvolvimento, de novo, de uma economia mercantil mais ativa, a incapacidade de que o direito comum, tal como os tribunais habituais, dava provas, face a semelhantes debates, fez com que, cedo, os comerciantes os solucionassem entre eles, primeiro mediante arbitragens não-oficiais, mais tarde por meio de jurisdições próprias. A «saisine» - isto é, a posse sancionada pelo uso continuado -, os poderes sobre as coisas e sobre os homens: era este o objecto constante de quase todos os litígios. Juntamente, como é óbvio, com os crimes e os delitos. Mas, neste caso, a ação dos tribunais era, na prática, singularmente limitada pela vingança privada. Em resumo, nenhum obstáculo intelectual impedia que qualquer pessoa que dispusesse do poder indispensável, ou tivesse recebido tal incumbência, se arrogasse a qualidade de juiz. Ao lado dos tribunais ordinários, existia, porém, um sistema de tribunais especializados: os da Igreja. Entenda-se: da Igreja no exercício da sua missão peculiar. Pois os poderes judiciários que os bispos e os mosteiros possuíam sobre os seus dependentes, na sua qualidade de senhores de espada, não cabiam, naturalmente, na rubrica da jurisdição autenticamente eclesiástica. O campo de ação desta era duplo, pois tinha em vista atingir todas as pessoas marcadas pelo sinal sagrado:

clérigos e monges. Além disso, a jurisdição eclesiástica tinha anexado, mais ou menos, certos delitos ou atos que, ainda que cometidos por

seculares, eram concebidos como tendo natureza religiosa: desde a heresia até ao juramento ou ao casamento. O seu desenvolvimento durante a época feudal não revela apenas a fraqueza dos grandes poderes temporais - a monarquia carolíngia, neste ponto, tinha concedido muito menos independência ao seu clero. Ele prova igualmente a tendência do mundo clerical para alargar cada vez mais o abismo entre a pequena colectividade dos servidores de Deus e a multidão profana. Ainda neste particular, o problema das competências provocou vivas questões de limites, especialmente encarniçadas, na verdade, a partir do momento em que, perante as usurpações do espiritual, de novo se levantaram verdadeiros governos de Estado. Mas justamente porque a justiça, tal como o direito da Igreja, era, realmente, entre as instituições próprias do feudalismo, como um império dentro doutro império [

OS FUNDAMENTOS DO DIREITO Se um juiz, na Europa pré-feudal dos começos do século IX, tinha de ditar o direito, o seu primeiro dever era consultar os textos: compilações romanas, se o processo ia ser segundo as leis de Roma; costumes dos povos germânicos, pouco a pouco, na sua quase totalidade, postos por escrito; éditos legislativos, finalmente, emanados, em grande número, dos soberanos dos reinos bárbaros, Quando estes monumentos se pronunciavam, restava apenas obedecer. Mas o problema não era sempre assim tão simples. Deixemos de lado até o caso, na prática sem dúvida muito freqüente, em que o manuscrito não existia, ou - como acontecia

com as pesadas compilações romanas - era de difícil manuseio, e a disposição, ainda que tivesse origem no livro, de fato era apenas conhecida pelo uso. O mais grave era que nenhum livro chegava para abranger tudo. Frações inteiras da vida social - as relações no interior do senhorio, os laços de homem para homem, nos quais se prefigurava já o feudalismo - eram apenas imperfeitamente comandadas pelos textos, ou até não o eram mesmo. Assim, ao lado do direito escrito, existia já uma zona de tradição puramente oral. Uma das características mais importantes do período que se seguiu - da época, por outras palavras, em que verdadeiramente se constituiu o regime feudal - foi esta margem ter aumentado desmedidamente, ao ponto de, em certos países, invadir todo o domínio jurídico. Na Alemanha e em França, a evolução atingiu os seus limites extremos. Acabou-se a legislação: em França, a última «capitular», aliás pouco original, é de 884; na Alemanha, a própria fonte parece ter secado após o desmembramento do Império, depois de Luís, o Pio. Só alguns príncipes territoriais - um duque da Normandia, um duque da Baviera - promulgam aqui e além uma ou outra medida de alcance um pouco geral. Por vezes, tem-se pretendido ver nesta carência um efeito da fraqueza em que caíra o poder monárquico. Mas a explicação que poderíamos ser tentados a admitir, se se tratasse apenas da França, não seria válida, evidentemente, em relação aos soberanos da Alemanha, muito mais poderosos. Tal como os imperadores saxões ou sálios que, ao Norte dos Alpes, apenas contemplam nos seus documentos

casos individuais, não os víamos ser legisladores nos seus Estados da Itália, na qual certamente não dispunham de força superior? Se, para além das Montanhas, não se fazia sentir a necessidade de acrescentar fosse o que fosse às regras outrora expressamente formuladas, a verdadeira razão era que essas mesmas regras tinham caído no esquecimento. Durante o século X, as leis bárbaras, tal como as prescrições carolíngias, cessam pouco a pouco de ser transcritas ou mencionadas, a não ser por fugazes alusões. Se algum notário simula citar ainda as leis romanas, a referência, três quartas partes das vezes, não passa de banalidade ou de contra-senso. E como poderia ser doutro modo? Compreender o latim - língua comum, no continente, a todos os antigos documentos jurídicos - era quase exclusivamente monopólio dos clérigos. Ora, a sociedade eclesiástica tinha-se arrogado o seu direito próprio, cada vez mais exclusivo. Baseado nos textos - de tal modo que as únicas capitulares francas que continuavam a ser comentadas eram as que se referiam à Igreja -, este direito canônico era ensinado nas escolas, todas clericais. O direito profano, pelo contrário, não era matéria de instrução em parte alguma. Por certo que a familiaridade com as velhas compilações não se teria perdido completamente, apesar disso, se existisse uma profissão de homens de leis. Mas a organização jurídica não continha advogados e todos os chefes eram juízes. O que equivale a dizer que a maioria dos juízes não sabia ler, sem dúvida uma má condição para a conservação de um direito escrito. A estreita relação que, deste modo, em França e

na Alemanha, une a decadência dos antigos direitos com a da instrução, entre os lacaios, transparece, aliás, claramente, de algumas experiências de sentido inverso. Na Itália, esta ligação foi admiravelmente conhecida desde o século XI, por um observador estrangeiro, o capelão imperial Wipo; neste país onde, segundo dizia, «toda a juventude» - entenda-se a das classes dirigentes - «era mandada para as escolas para lá trabalhar à custa do suor das frontes», nem as leis bárbaras, nem as capitulares carolíngias, nem o direito romano deixaram de ser estudados, resumidos, comentados. Do mesmo modo, uma quantidade de documentos dispersos, sem dúvida, mas cuja continuidade é visível, provam ali a persistência do hábito legislativo. Na Inglaterra anglo-saxônica, onde a língua das leis era a de toda a gente, onde até os juízes que não sabiam ler podiam mandar ler os manuscritos e compreendê-los, os príncipes, até Knut, dedicaram-se, cada um por sua vez, a codificar os costumes ou a completá-los, e até a modificá-los expressamente por meio dos seus éditos. Após a conquista normanda, pareceu necessário colocar ao alcance dos vencedores, ou pelo menos dos seus clérigos, a substância destes textos, cuja linguagem lhes era ininteligível. De tal modo que se viu então desenvolver na ilha, desde o começo do século XII, esta coisa desconhecida, na mesma altura, do outro lado da Mancha: uma literatura jurídica, a qual, latina pela expressão, era anglo-saxônica pelo essencial das suas fontes. No entanto, por muito considerável que fosse a diferença assim marcada entre os diversos sectores da Europa feudal, ela não atingia o fundo do

desenvolvimento. Ali onde o direito tinha deixado de se fundar nos escritos, muitas regras antigas, de variadas proveniências, tinham contudo sido conservadas pela transmissão oral. Inversamente, nas regiões que continuavam a conhecer e a respeitar os antigos textos, as necessidades sociais haviam feito surgir, ao lado destes, completando-os ou até substituindo-os, um grande número de novos usos. Numa palavra, por toda a parte uma mesma autoridade decidia, finalmente, sobre a sorte reservada ao patrimônio jurídico da idade anterior:

na Gália franca, não havia de que se espantar se cada um deles obedecesse a uma lei diferente. Nenhum observador atento podia duvidar, desde o século IX, que um regime destes, imposto outrora por necessidades imperiosas, se tivesse tornado terrivelmente incômodo e que, aliás, se adaptasse cada vez menos às condições de uma sociedade onde a fusão dos elementos étnicos estava praticamente consumada. Os Anglo-Saxões, que não tinham sido obrigados a ter em conta as populações indígenas, tinham-no ignorado sempre e a

o

costume, única fonte viva do direito de então

monarquia visigótica, desde 654, eliminara-o. Mas,

e

que os príncipes, quando legislavam, apenas

sempre que os direitos particulares estavam fixados

pretendiam interpretar. Os progressos deste direito consuetudinário faziam-no acompanhar por uma profunda remodelação da estrutura jurídica. Nas províncias continentais da antiga Romania, ocupada pelos bárbaros, mais tarde, na Germânia conquistada pelos Francos, a presença, em estreita convivência, de homens que, pelo seu nascimento, pertenciam a povos diferentes tinha em princípio provocado a mais extraordinária confusão que um professor de direito possa imaginar nos seus pesadelos. Em princípio, e salvas todas as reservas sobre as dificuldades de aplicação que não deixavam de surgir entre dois contendores de origem oposta, o indivíduo, fosse qual fosse o lugar onde habitava, permanecia submetido às regras que tinham governado os seus antepassados: de tal modo que, segundo a frase célebre de um arcebispo de Lyon, quando cinco personagens – por exemplo, um romano, um franco sálio, um franco ripuário, um visigodo e um burgundo - se encontravam reunidas,

por escrito, a força de resistência era grande. É significativo que o país onde se manteve durante mais tempo esta multiplicidade de obediências jurídicas - até ao limiar do século XII - tenha sido a erudita Itália. Mas isto aconteceu à custa de uma estranha deformação. Com efeito, sendo cada vez mais difícil determinar a lei que imperava neste ou naquele caso, introduziu-se o hábito de cada pessoa especificar, no momento em que tomava parte num ato oficial, a lei à qual se reconhecia sujeita e que, por vezes, variava segundo a vontade do contratante e conforme a natureza do negócio. [ ] Cada colectividade humana, na verdade, grande ou reduzida, inscrita ou não num território de contornos definidos, tem tendência para desenvolver a sua tradição jurídica própria: de tal modo que vemos o homem, conforme os diversos aspectos da sua atividade, passar sucessivamente de uma para outra dessas zonas de direito. Vejamos, por exemplo, um aglomerado rural. O estatuto familiar dos camponeses segue, geralmente, normas mais

ou menos semelhantes em toda a região circundante. O seu direito agrário obedece, pelo contrário, aos costumes particulares da sua comunidade. De entre os encargos que pesam sobre eles, alguns, que suportam como foreiros, são fixados pelos costumes do senhorio, cujos limites estão longe de coincidir sempre com os da aldeia; outros, que abrangem às suas pessoas, se são de condição servil, regem-se pela lei do grupo, normalmente mais restrito, composto pelos servos do mesmo senhor que habitam o mesmo local. Tudo

isto, entenda-se, sem prejuízo de diversos contratos ou precedentes, umas vezes estritamente pessoais, outras, capazes de transmitirem os seus efeitos de pais para filhos, ao longo de toda uma linhagem familiar. Até mesmo quando, em duas pequenas sociedades vizinhas e de contextura análoga, os sistemas de costume se tinham constituído originariamente segundo linhas grosseiramente semelhantes, era fatal que, não se encontrando cristalizados pela escrita, tivessem progressivamente divergido. Perante um tal retalhamento, qual o historiador que não se sentiu por vezes tentado a retomar para si a expressão desiludida do autor de um Tratado das leis inglesas, redigido na corte de Henrique II: «transcrever, na sua universalidade, as leis e os direitos do reino

seria presentemente de todo impossível

tão

confusa é a sua quantidade»? No entanto, a diversidade residia especialmente no pormenor e na expressão. Entre as regras praticadas no interior dos diferentes grupos, numa dada região, reinava geralmente um forte ar de família. Até, por vezes, a semelhança ia mais longe.

Uma vezes, próprias desta ou daquela sociedade europeia, outras, comuns à Europa inteira, algumas ideias colectivas, fortes e simples, dominaram o direito da época feudal. E se é bem verdade que a variedade das suas aplicações foi infinita, este prisma, ao decompor os múltiplos fatores da evolução, mais não faz do que fornecer à história um jogo excepcionalmente rico de experiências naturais. Fundamentalmente tradicionalista, como todas as civilizações da época, o sistema jurídico da primeira idade feudal baseava-se, portanto, na idéia de que o que foi tem, por isso mesmo, o direito de ser. Evidentemente, não sem algumas reservas inspiradas por uma moral mais elevada. Perante uma sociedade temporal cuja herança estava longe de concordar inteiramente com os seus ideais, os clérigos, nomeadamente, tinham boas razões para se recusarem a confundir sempre o que era justo com aquilo que já se tinha visto. Já Hincmar de Reims declarava que o rei não deverá julgar segundo o costume, se este se revelar mais cruel do que a «retidão cristã». Intérprete do espírito gregoriano animado, nos seres puros, por um sopro verdadeiramente revolucionário, chamando a si, além do mais, como um legado natural, uma afirmação desse outro agitador de tradições que fora no seu tempo o velho Tertuliano, o papa Urbano II escrevia em 1092, ao conde de Flandres: «Pretendes dizer que até agora te conformaste apenas com o costume mais antigo da terra? No entanto, deves sabê-lo, o teu Criador disse: o meu nome é Verdade. Ele não disse: o meu nome é Costume.» Na verdade, podiam existir «costumes maus». De fato, os

documentos da prática mencionam muitas vezes estas palavras, mas quase sempre para estigmatizarem desse modo regras de introdução recente ou tidas como tais: «estas detestáveis inovações», «estas exigências exageradas jamais ouvidas», denunciadas por tantos textos monásticos. Por outras palavras, um costume parecia condenável, especialmente quando era muito recente. Quer se tratasse da reforma da Igreja ou de uma questão entre senhores vizinhos, o prestígio do passado só podia ser contestado se se lhe opusesse um outro passado ainda mais venerável. O curioso é que este direito, perante o qual todas as modificações pareciam más, longe de se manter imutável, foi, de fato, um dos mais moldáveis que jamais se viu. E isto, por causa, acima de tudo, de não estar estabilizado pela escrita, não só nos documentos da prática, como sob a forma de leis. A maior parte dos tribunais contentava-se com decisões puramente orais. Se se pretendia reconstituir o que se passara, procedia-se a um inquérito junto dos juízes, se ainda viviam. Nos contratos, as vontades combinavam-se essencialmente por meio de gestos e, por vezes, de palavras consagradas, por meio de todo um formalismo, em suma, muito adequado para impressionar imaginações pouco sensíveis à abstração. Em Itália, por exceção, o elemento escrito desempenhava um papel na permuta dos acordos, a título de, ele próprio, fazer parte do ritual: para significar a cessão de uma terra, a escritura passava de mão em mão, tal como em outros lugares se fazia com um torrão de terra ou com uma palha. A norte dos Alpes, o pergaminho, se por acaso intervinha,

servia apenas como apontamento: desprovida de

qualquer valor autêntico, esta «notícia» tinha como finalidade principal registrar uma lista de testemunhas. Pois, em última análise, tudo se baseava no testemunho: ainda que tivesse sido utilizada «a tinta negra», e, por maioria de razão, nos casos, decerto mais numerosos, em que ela tinha sido dispensada. Como a recordação prometia, evidentemente, ser tanto mais durável quanto mais tempo os seus portadores permanecessem sobre esta terra, os contratantes, muitas vezes, levavam crianças com eles. Se se receava o estouvamento próprio da infância, vários processos permitiam evitá-lo por meio de uma oportuna associação de imagens: uma bofetada, um pequeno presente, ou até um banho forçado. Quer se tratasse de transações particulares ou de regras gerais do costume, a tradição não dispunha de outras garantias além da memória. Ora, a memória humana, a fluente, a

«escorregadia» memória [

utensílio de eliminação e de transformação:

é um maravilhoso

]

especialmente aquilo a que chamamos memória coletiva e que, não sendo afinal mais do que uma transmissão de geração em geração, alia os mal- entendidos da palavra aos erros de registro por cada cérebro individual, quando é privada do elemento escrito. A menos que tivesse existido na Europa feudal uma daquelas castas de profissionais que retinham as memórias jurídicas, como outras civilizações conheceram, por exemplo, entre os Escandinavos. Mas na Europa feudal e entre os leigos, a maioria dos homens que se pronunciava sobre o direito fazia-o apenas ocasionalmente. Não

tendo seguido qualquer treino metódico, na maior parte das vezes, estavam limitados, como se queixava um deles, a seguir «as suas possibilidades ou as suas fantasias». Numa palavra, a jurisprudência exprimia mais as necessidades do que os conhecimentos. A primeira idade feudal, por dispor apenas de espelhos infiéis, no seu esforço para imitar o passado, mudou muito rápida e profundamente, julgando conservar-se. Em certo sentido, aliás, a própria autoridade que era reconhecida à tradição favorecia a mudança. Pois qualquer ato, uma vez consumado, ou antes, repetido três ou quatro vezes, arriscava-se a criar um precedente: até mesmo quando, na sua origem, tinha sido excepcional, ou mesmo francamente abusivo. Aos monges de Saint- Denis, no século IX, foi pedido, num dia em que o vinho faltou nos depósitos reais, em Ver, que fizessem transportar para ali duzentos almudes. Dali em diante, esta prestação foi-lhes exigida, a título obrigatório, em cada ano e para a abolir foi necessário um diploma imperial. Diz-se que em Ardres existia um urso, trazido pelo senhor da região. Os habitantes, que se divertiam a vê-lo lutar com cães, ofereceram-se para o alimentar. Um dia, o animal morreu, mas o senhor continuou a exigir a entrega dos pães. A autenticidade da anedota talvez seja discutível, mas o seu valor simbólico, pelo contrário, não deixa dúvidas. Muitos tributos nasceram, assim, de dádivas benévolas e conservaram o nome durante muito tempo. Inversamente, uma renda que cessava de ser paga durante um certo número de anos, um ritual de submissão que não era renovado, perdiam-se,

quase fatalmente, por prescrição. De tal modo que se introduziu o hábito de redigir, em número crescente, os curiosos documentos a que os diplomatistas chamam «escrituras de não-prejuízo». Um barão, um bispo, pedem hospedagem a um abade; ou um rei, precisando de dinheiro, apela para a generosidade de um súdito. De acordo, responde a personagem assim solicitada, com uma condição, no entanto: que fique especificado, com o preto no branco, que a minha boa-vontade não criará um direito, à minha custa. Todavia, estas precauções, que apenas eram permitidas a homens de categoria bastante elevada, não tinham qualquer eficácia a não ser que a balança das forças fosse mais ou menos equilibrada. Uma das consequências da concepção consuetudinária foi, muitas vezes, legitimar a brutalidade e, tornando-a proveitosa, expandir o seu uso. Não era costume, na Catalunha, quando uma terra era alienada, estipular, usando uma fórmula singularmente cínica, que ela era cedida «graciosamente ou pela violência» com todas as vantagens de que o seu possuidor havia usufruído? Este respeito pelo fato consumado agiu com força especial sobre o sistema dos direitos reais. Durante toda a era feudal, é muito raro falar-se da propriedade, seja de uma terra, seja de um poder de mando; muito mais raro ainda - e fora de Itália isso nunca ocorre que um processo incida sobre essa propriedade. O que as partes reivindicam é, quase sempre, a saisine (posse de bens de raiz) (em alemão, Gewere). No século XIII, até o Parlamento dos reis Capetos, dócil às influências romanas, cuidou, em vão, de reservar o «direito de

propriedade», ou seja, a contestação da

qual paga rendas e que, em alguns casos, saberá

propriedade, em todas as decisões sobre a posse dos bens de raiz; não se viu que, de fato, o

apanhar de novo a gleba; o senhor desse senhor e assim por diante, ao longo de toda a escala feudal:

processo previsto desse modo tenha sido começado. O que era então essa famosa saisine? Não era, exatamente, uma posse para cuja criação

quantas personagens poderão dizer «o meu campo», todas com a mesma razão! E isto, não considerando tudo, pois as ramificações estendiam-

bastasse a apreensão do solo ou do direito, mas

se

tanto horizontalmente como de cima para baixo

uma posse tornada venerável pela duração. Dois

e

deveria considerar-se também a comunidade

litigantes disputam um campo ou uma justiça? Seja

aldeã, a qual, geralmente, recupera o uso de todos

qual for o detentor atual, levará a melhor aquele

os

terrenos cultivados, logo que estes fiquem livres

que puder provar ter amanhado a terra ou ter julgado durante os anos antecedentes, ou melhor ainda, aquele que demonstrar que os pais, antes

de colheitas; também deveríamos contar com a família do foreiro, sem a concordância da qual os bens não poderiam ser alienados; bem como com as

dele, o haviam feito. Para tal, na medida em que não se recorra aos ordálios ou ao duelo judiciário, invocará geralmente «a memória dos homens, tão

famílias dos sucessivos senhores. Este emaranhado hierarquizado dos laços entre o homem e o solo provinha, sem dúvida, de origens muito remotas.

longe quanto alcança». Apresenta documentos?

[

]

Uma semelhante compenetração das posses

Apenas interessam para coadjuvar a memória, ou, se provam uma transmissão, é já a de uma saisine. Uma vez feita a prova da antiguidade, ninguém pensa que seja útil justificar mais nada. Também, por outras razões ainda, a palavra

sobre uma mesma coisa não continha nada capaz de ferir os espíritos bastante pouco sensíveis à lógica da contradição e talvez, para definir este estado de direito e de opinião, o melhor fosse pedir emprestada à sociologia uma fórmula célebre, dizendo:

propriedade, aplicada a um imóvel, teria sido

mentalidade de «participação» jurídica.

vazia de sentido. Ou pelo menos deveria dizer- se propriedade ou posse deste ou daquele direito sobre a terra. Com efeito, sobre quase

O ESTUDO DO DIREITO O estudo do direito romano, como vimos, nunca

todas as terras e sobre muitos homens, pesava,

deixou de ser praticado nas escolas da Itália. Mas, cerca

naquele tempo, uma multiplicidade de direitos,

do

final do século XI, segundo o testemunho de um monge

diversos pela natureza, mas parecendo cada um deles, na sua esfera, igualmente respeitável.

marselhês, verdadeiras «multidões» se precipitam para as lições proferidas por equipes de mestres, mais numerosas

Nenhum apresentava esta rígida exclusividade,

e

melhor organizadas; sobretudo, em Bolonha que o

característica da propriedade do tipo romano. O foreiro que - de pais para filhos, geralmente - amanha a terra e colhe; o seu senhor direto, ao

grande Irnerius, «chama do direito», tornou ilustre. Simultaneamente, a matéria do ensino sofre profundas transformações. Tendo sido muitas vezes negligenciadas,

em favor de medíocres resumos, as fontes originais retomam o primeiro lugar; o Digesto, em especial, que havia quase caído no esquecimento, abre daqui em diante o acesso à reflexão jurídica latina, naquilo que ela tinha de mais requintado. Nada foi mais aparente do que as ligações desta renovação com os outros movimentos intelectuais da época. A crise da reforma gregoriana havia suscitado, em todas as profissões, um esforço de especulação não só jurídica como política; não foi por acaso que a composição das grandes compilações canônicas que ela inspirou diretamente foi exatamente contemporânea dos primeiros trabalhos da escola bolonhesa. como não reconhecer nestes, aliás, os sinais não só deste regresso à Antiguidade como deste gosto pela análise lógica que floresceriam na nova literatura em língua latina, tal como na filosofia que renascia? Necessidades análogas tinham aparecido, sensivelmente na mesma altura, no resto da Europa. Ali, principalmente os altos barões, começavam a sentir o desejo de se apoiar no conselho de juristas profissionais: a partir de 1096, aproximadamente, vêem-se aparecer, entre os conselheiros que compunham a corte do conde de Blois, personagens que, não sem orgulho, se intitulam «doutos nas leis». Tinham talvez bebido a sua instrução em alguns dos textos de direito antigo que as bibliotecas monacais de além-montes ainda conservavam. Mas estes elementos eram demasiado pobres para fornecerem sozinhos a matéria para um renascimento indígena. O impulso veio de Itália. Favorecida por uma via de relações mais intensa do que outrora, a ação do grupo bolonhês propagou-se pelo seu ensino, aberto aos auditores estrangeiros, pela escrita, finalmente pela emigração de vários

dos seus mestres. Frederico Barba-Ruiva, soberano do reino italiano e da Germânia, acolheu, na sua comitiva, durante as expedições italianas, legistas lombardos. Um antigo aluno de Bolonha, Placentino, estabeleceu-se, pouco depois de 1160, em Montpellier; um outro, Vaccarius, tinha sido chamado, alguns anos antes, a Canterbury. Por toda a parte, no decorrer do século XII, o direito romano penetrou nas escolas. Ensinava-se, por exemplo, cerca de 1170, lado a lado com o direito canônico, à sombra da catedral de Sens. Isto não aconteceu, realmente, sem despertar vivas inimizades. Fundamentalmente secular, o direito romano, pelo seu paganismo latente, preocupava muitos homens de igreja. Os defensores da virtude monástica acusavam-no de desviar os religiosos da oração. Os teólogos reprovavam-lhe que suplantasse as únicas especulações que lhes pareciam dignas de clérigos. Os próprios reis de França, ou os seus conselheiros, pelo menos depois de Filipe-Augusto, parecem ter suspeitado das justificações que demasiado facilmente fornecia aos teóricos da hegemonia imperial. No entanto, longe de conseguirem destruir este movimento, estes anátemas mais não fizeram do que atestar o seu poder. Na França do Sul, onde a tradição consuetudinária tinha conservado fortemente a influência romana, os esforços dos juristas, ao permitirem daí em diante o recurso aos textos originais, acabaram por elevar o direito «escrito» à categoria de uma espécie de direito comum que se aplicava na falta de costumes expressamente contrários. O mesmo

aconteceu na Provença, onde o conhecimento do Código Justiniano parecia tão importante, desde os meados do século XII, para os próprios leigos, que houve a preocupação de lhes fornecer um resumo em língua vulgar. Noutros lugares, a ação foi menos direta. Tanto mais que, mesmo onde encontrava um terreno particularmente favorável, as regras ancestrais estavam demasiado solidamente enraizadas na «memória dos homens", demasiado estreitamente ligadas, por outro lado, a todo um sistema de estrutura social, muito diferente do da antiga Roma para suportarem ser transtornadas só pela vontade de alguns professores de leis. Evidentemente que, por toda a parte, a hostilidade testemunhada dali em diante aos antigos modos de prova, especialmente ao duelo judiciário e à elaboração da noção de lesa-majestade, no direito público, deveram qualquer coisa aos exemplos do Corpus Juris e das glosas. Também a imitação do Antigo era, na sua essência, poderosamente ajudada por outras influências: o horror que a Igreja votava ao sangue, bem como a qualquer prática que parecesse destinada a «tentar a Deus»; a atração, exercida especialmente junto dos comerciantes, por trâmites mais cômodos e mais racionais; a renovação do prestígio monárquico. Se, nos séculos XII e XIII, vemos alguns notários esforçarem-se por exprimir, no vocabulário dos Códigos, as realidades do seu tempo, estas tentativas desajeitadas não alteravam nada no âmago das relações humanas. Foi por outra via que o direito erudito agiu então verdadeiramente sobre o direito vivo, ensinando-o a tomar uma consciência mais clara de si mesmo.

Com efeito, face a face com os preceitos' puramente tradicionais que até ali, mal ou bem, haviam governado a sociedade, a atitude de homens formados na escola do direito romano tinha de ser necessariamente a de trabalharem com vista a fazer desaparecer as suas contradições e imprecisões. Como está na natureza de estados mentais

semelhantes o ir alastrando, estas tendências, aliás, não tardaram a ultrapassar os círculos relativamente estreitos que tinham uma familiaridade direta com os maravilhosos instrumentos de análise intelectual legados pela doutrina antiga. Tanto mais que, ainda aqui, elas estavam de acordo com várias correntes espontâneas. Uma civilização menos ignorante tinha sede de escrita. Coletividades mais fortes - principalmente grupos urbanos - reclamavam a fixação de regras cujo caráter flutuante se tinha prestado a tantos abusos. O reagrupamento dos elementos sociais em grandes Estados ou em grandes principados favorecia não apenas o renascimento da legislação, mas também a extensão, sobre vastos territórios, de uma jurisprudência unificadora. Não era sem motivo que

o autor do Tratado das leis inglesas, na continuação

da passagem citada atrás, opunha a prática, muito

mais bem ordenada, da corte real à desencorajante multiplicidade dos usos locais. No reino dos Capetos,

é característico que, cerca do ano 1200, apareçam,

lado a lado com a antiga menção da usança do lugar, no sentido mais estrito, os nomes de áreas

consuetudinárias mais amplas - França, em redor de Paris, Normandia, Champagne. Por todos estes sinais, preparava-se uma obra de cristalização, da qual o século XII, que findava, devia conhecer, se

não a consumação, pelo menos os pródromos. Na Itália, depois do foral de Pisa, em 1132, os estatutos urbanos vão-se multiplicando. Ao norte dos Alpes, as atas de privilégios outorgados às burguesias tendem cada vez mais a transformar-se em exposições pormenorizadas dos costumes. Henrique II, rei jurista, «sábio no estabelecimento e na correção das leis, sutil inventor de julgamentos inusitados», desenvolve, em Inglaterra, uma atividade legislativa transbordante. A cobro do movimento de paz, a prática da legislação introduz- se de novo até à Alemanha. Em França, Filipe- Augusto, levado a imitar os seus rivais ingleses em todas as coisas, regulamenta, por decretos, várias matérias feudais. Finalmente, aparecem escritores que, sem qualquer missão oficial e simplesmente para a comodidade dos práticos, se ocupam em elaborar quadros das normas jurídicas em vigor em seu redor. A iniciativa, como é natural, veio dos meios desde há longa data habituados a não se contentarem com uma tradição puramente oral: a Itália do Norte, onde, aproximadamente em 1150, um compilador reuniu, numa espécie de Corpus, as deliberações sobre o direito dos feudos, inspiradas aos juristas do seu país pelas leis promulgadas a este respeito, pelos Imperadores, no seu reino lombardo; a Inglaterra, que viu estabelecer, cerca de 1187, no círculo do justicier Renoul de Glanville, o Tratado de Justiça. Depois, cerca de 1200, apareceu a mais antiga compilação normanda; cerca de 1121, o Espelho dos Saxões, o qual, redigido em língua vulgar por um cavaleiro, provava assim, duplamente, as profundas conquistas do espírito novo. O trabalho

iria prosseguir ativamente durante as gerações seguintes: tão bem que, para compreender uma estrutura social imperfeitamente escrita antes do século XIII e da qual, apesar de graves transformações, muitos traços subsistiam ainda na Europa das grandes monarquias, é forçoso socorrermo-nos muitas vezes, com todas as preocupações necessárias, destas obras relativamente tardias, mas onde se reflete a clareza organizadora própria da idade das catedrais e dos tratados. [ ] Ora, um direito que daqui para futuro estava fixo, por especialidade, por via legislativa e, na totalidade, era ensinado e escrito, acaso não perderia muito da sua plasticidade, ao mesmo tempo que da sua diversidade? Evidentemente que nada o impedia, absolutamente, de continuar a evoluir: o que com efeito aconteceu. Mas modificava-se menos inconscientemente e, por isso, mais raramente, pois refletir sobre uma alteração traz sempre o risco de renunciar a ela. A um período singularmente agitado, a uma época de obscura e profunda gestação, vai suceder-se, a partir da segunda metade do século XII, uma era em que a sociedade tenderá para organizar as relações humanas com mais rigor, para estabelecer, entre as classe, limites mais nítidos, para apagar muitas variantes locais, para admitir, finalmente, apenas transformações mais lentas. Desta decisiva metamorfose por volta do ano 1200, as únicas responsáveis não foram, decididamente, as vicissitudes da mentalidade jurídica, estreitamente ligadas, aliás, às outras causas encadeadas. Mas ninguém duvida, no entanto, que tenham

contribuído largamente para ela” (BLOCH, Marc. A Sociedade Feudal. Lisboa: Edições 70, 1987).

3. O Direito Canônico e o Tribunal do Santo Ofício

Direito Canônico é o nome dado ao Direito da Igreja Católica e é chamado canônico por causa da palavra "cânon" que em grego significa regra. Este direito foi importantíssimo durante a Idade Média, por causa da própria importância da Igreja. O fato de ser escrito dava a este direito primazia em muitos locais da Europa, visto que a oralidade imperava em um período de analfabetos. O caráter universal da Igreja e o domínio, quase absoluto, no campo religioso, que esta conseguiu entre os séculos VIII e xv, deram a este direito um caráter unitário que nenhuma instituição poderia oferecer neste período. O Direito Canônico foi o responsável exclusivo, durante vários séculos, pelo domínio do direito privado, tanto para religiosos quanto para leigos. Os tribunais eclesiásticos eram o local de solução de casamentos e divórcios, por exemplo. O fato de ser escrito era por si uma vantagem, mas este direito foi também estudado, comentado. Foi objeto de trabalhos doutrinais e, desta forma, chegou, inclusive, a influenciar direitos dos nossos dias. [ ] As fontes do Direito Canônico são o ius divinum (conjunto de regras que podem ser extraídas da

Bíblia, dos escritos dos doutores da Igreja e da doutrina patrística), a própria legislação canônica (formada pelas decisões dos Concílios e dos escritos dos papas - chamados decretais), os costumes e os princípios recebidos do Direito Romano. Em 313, o Imperador Constantino permitiu

às partes submeterem-se, voluntariamente, à

jurisdição do bispo de sua região, dando então à decisão episcopal o mesmo valor de uma decisão de um julgamento laico. Posteriormente, foi dado aos clérigos (padres, bispos etc.) o privilégio de foro, que indicava que estes somente poderiam ser julgados, qualquer matéria que fosse, pelos tribunais da Igreja.

No período Carolíngio, em virtude de uma crescente confusão entre o temporal e o espiritual,

a Igreja acabou sendo a única a julgar

quaisquer assuntos relativos aos sacramentos, incluídos aí as questões relativas ao casamento, a legitimidade dos filhos, divórcio, rapto, nulidade de casamentos etc. Conforme o poder laico enfraquecia pelo declínio do poder real por causa do feudalismo, a jurisdição eclesiástica aumentava seu poder jurisdicional, mesmo relativamente a leigos. Assim, após o século X, além de poder julgar os padres e religiosos, os tribunais eclesiásticos passaram a ter jurisdição sobre questões envolvendo os Cruzados, o corpo docente e discente de Universidades (que foram até o século XVI instituições eclesiásticas) e as chamadas miserabiles personas, viúvas e órfãos quando pediam a proteção da Igreja.

As outras pessoas poderiam ser julgadas pelos tribunais eclesiásticos em caso de infrações contra a religião (como heresias, simonias, sacrilégios, apostasias, feitiçarias etc.), adultério, usura (empréstimo a juros), testamento, juramentos não cumpridos e matéria acerca de família. O processo eclesiástico, ao contrário do laico, era escrito:

) o queixoso devia entregar o

seu pedido por escrito (libellus) a um oficial que convocava o réu. Em presença das duas partes, o oficial lia o libellus; o

No cível (

réu podia opor exceções; depois do exame destas, o contrato judiciário ficava fixado

). As partes

submetiam seguidamente as provas (

das suas asserções ao juiz; na falta de prova suficiente, o juiz podia ordenar um juramento litisdecisório.

)

pela litis contestatio (

Na área penal o processo até os séculos XII e

XIII era baseado em um tipo de prova chamado

"irracional", visto que não pode ser explicado pela

razão. Neste sistema de provas irracionais se recorre a uma divindade; por exemplo, para obter justiça, na Idade Média recorria-se aos

ordálios. Estes poderiam ser unilaterais ou bilaterais, dependendo se uma parte ou as duas partes do processo tomavam parte da consulta. No período medieval, pelo menos até o século

XIII, utilizava-se as provas de ferro em brasa ou de

água fervente que, acreditava-se, não feririam o inocente. Outro método era o réu ser mergulhado de

pés e mãos atadas em água fria [ Uma outra forma de provar por ordálios era a

chamada "prova do cadáver", que consistia em fazer o acusado tocar o defunto sem que este sangrasse [

Os ordálios bilaterais poderiam ser provas de

batalha com campeões - na base da luta de espada

ou outra arma - ou ainda se colocava os indivíduos

em contenda de pé e de braços abertos e o que primeiro não agüentasse mais a posição perdia a questão; era chamada de iudicium crucis ou julgamento da cruz. Os ordálios foram condenados pela Igreja a partir do IV Concílio de Latrão em 1215, mas estas

práticas sobreviveram na Europa por muitos séculos.

A prova do cadáver, por exemplo, foi usada na

Alemanha até o século XVI e as do ferro em brasa até pelo menos o século XIX em algumas regiões como Inglaterra e Rússia. No fim da Idade Média utilizou-se largamente, nos tribunais eclesiásticos e nos leigos da mesma forma, o processo inquisitório [

O processo inquisitorial não era diferente em nada do processo comum da Idade Média e da Idade

É interessante notar que o que moveu

Cesare Beccaria (que veremos em um capítulo adiante) a escrever contra o processo penal de sua época (século XVIII) é praticamente idêntico ao que será descrito a seguir, e o italiano não criticou o Tribunal Eclesiástico, mas os Tribunais laicos.

Moderna [

]

Como visto anteriormente, no regime feudal a jurisdição pertencia ao senhor da terra e todas as pessoas que viviam sob seu domínio estavam também sob sua jurisdição. O chamado "sistema acusatório" era o que vigorava (e o que vigorou

durante séculos). Neste sistema o julgamento era meramente um confronto e não estava formada a noção de "interesse público" no que diz respeito a punir crimes.

O direito de acusar, portanto, pertencia somente

à parte lesada (o indivíduo ou no caso deste ter morrido, um membro de sua família) e sem que houvesse queixa era impossível instaurar o processo.

O procedimento era público, oral e formalista:

No dia fixado, as partes compareciam pessoalmente perante a assembléia formada pelos seus pares, sob a presidência do senhor feudal ou de um seu representante. O autor apresentava sua queixa de viva voz, através de rígidas fórmulas tradicionais, sem cometer nenhuma falha que permitisse ao adversário proclamar nula a demanda. Em seguida, competia ao acusado responder de imediato, uma vez que o silêncio equivalia a uma confissão. A defesa tinha de consistir em negações exatamente ajustadas aos termos da acusação, refutando-a palavra por palavra, de verbo ad verbum.

O julgamento era tal qual um duelo de fato, acusador e acusado batiam-se verbalmente (sob juramento de dizer a verdade e com testemunhas se possível) e reconhecia-se a razão daquele que vencesse o embate. A explicação para este procedimento era a de que o mentiroso, consciente de sua culpa, combateria com menos veemência até porque Deus, sabedor de quem era a razão, facilitaria a sua derrota. Como visto anteriormente, também poderia

se recorrer aos ordálios. No regime feudal o juiz estava na posição de árbitro, a ele cabia somente verificar a presença ou não de provas formais concludentes. O julgamento era imediato e oral e dele não cabia recurso e, se o réu fosse considerado culpado, a sanção era, geralmente, de caráter patrimonial (como a perda do feudo, por exemplo). Não havia qualquer intenção de considerar as pessoas iguais perante a lei, isto apesar de este conceito não poder ser desconhecido para os homens medievais ou pelo menos para os estudiosos da Idade Média, visto que, conforme pôde ser visto no capítulo sobre a Legislação Mosaica, está na Bíblia, no livro do Deuteronômio (1, 16-17), que todos devem ser tratados igualmente diante da Justiça. E a Bíblia é, com certeza, o livro mais conhecido do Período Medieval.

A tortura não era aplicada a nobres e penas para

plebeus e nobres eram diferenciadas. Por exemplo,

a pena de morte para nobres era mais rápida e - se

assim podemos considerar - mais indolor, já que nobres eram decapitados enquanto plebeus morriam enforcados.

O processo penal não era estipulado rigidamente,

o juiz tinha poderes extremos e advogados, tanto

de defesa quanto de acusação, eram dispensáveis, visto que ele tratava diretamente com o acusado. O réu deveria se defender sozinho. Este procedimento foi implantado pela Justiça comum em conformidade com a Justiça Eclesiástica, que considerava que o réu deveria ser acompanhado por um juiz que era quase como um guia

espiritual. Outra questão muito prejudicial ao réu era a confidencialidade completa com a qual muitas vezes o processo seguia. A origem do processo

muitas vezes era baseada em acusações secretas

e todos os atos subseqüentes eram mantidos em

segredo, inclusive as provas. Quanto à natureza, as provas poderiam ser:

vocais (testemunhos e confissão); instrumentais (escritos e objetos); conjecturais (presunções). Quanto à espécie, eram distintas as perfeitas e as imperfeitas.

A prova mais utilizada era a prova testemunhal

e neste sentido foi cuidadosamente regulamentada, sendo distinguidas várias categorias de testemunhas. Uma só testemunha não bastava, assim como não eram válidos os testemunhos de mulheres, criminosos e mendigos.

A testemunha mais válida e mais completa da

Idade Média e da Idade Moderna era o próprio réu

e sua confissão, esta era considerada a rainha das

provas, a probatio probatissima; somente com esta "prova" era possível comprovar a culpa. Para alcançar esta tão estimada "prova" lançava-se mão da tortura colocando o réu na situação de seu próprio juiz. A resistência do indivíduo era o ponto da balança da "justiça".

A tortura poderia ser utilizada como pena ou

como

meio

de

obtenção

de

prova

e

era

amplamente

aceita.

Não

houve

voz

-

que

conheçamos

-

na

Idade

Média

ou

na

Idade

Moderna

(até

o

Iluminismo)

que

tenha

se

levantado com veemência contra a tortura. As leis

se limitavam a ordenar a tortura, regulamentando seu uso, geralmente apoiando-se nos costumes.

réu

somente deveria ser supliciado várias horas após haver ingerido alimentos, quando já se achasse portanto enfraquecido. Exigiam-lhe então, primeiro, o juramento de que diria a verdade. Em seguida, lhe apresentavam os instrumentos que seriam utilizados, com explicações sobre o seu funcionamento. Se, para evitar o tormento, ou no seu desenrolar, o paciente confessasse o que lhe era exigido, levavam-no para outro lugar, seguro e confortável, onde ele deveria ratificar a confissão. Se esta não fosse ratificada, voltava-se à tortura.

Algumas leis dispunham

que

o

Mas, se as provas haviam sido classificadas para diminuir o poder dos juízes, o mesmo não ocorria com a interpretação das leis, de tal maneira que os juízes eram livres para interpretar a legislação confusa e obscura, de modo que eles facilmente poderiam considerar punível ou não um mesmo comportamento. As penas eram extremamente variadas. O que não era usada era a pena de prisão; a prisão era utilizada como meio processual e não como sanção. Mas trabalhos forçados eram comuns, bem como exílio, degredo, desterro etc. Um outro tipo de pena que não feria fisicamente o condenado era a de "morte civil", uma das penas mais cruéis e danosas não somente para o

apenado como também para todos que o cercavam. Esta suprimia todos e quaisquer direitos do indivíduo. O condenado tornava-se um morto em vida porque todos os direitos eram suspensos:

desapareciam os laços jurídicos tanto maritais quanto patriarcais, a cidadania e os direitos patrimoniais eram suprimidos e abria-se o processo de herança para seus sucessores. Tudo o que o indivíduo conseguisse daí para frente não poderia ser utilizado por ele. Outras penas não físicas eram a "infâmia", as multas e o confisco de bens. Todo o patrimônio do indivíduo passava para o tesouro Real colocando na miséria não só o condenado, mas também toda a sua família e todos os que dependiam dele. Fisicamente as penas poderiam ser tantas quantas a imaginação desejasse. A mais leve (e nem por isso amena) era a do pelourinho, na qual o apenado era amarrado em praça pública portando um cartaz que revelava seu crime. Penalidades corporais poderiam ser aplicadas como medidas preventivas, por isso havia mutilações que serviam para avisar a todos que vissem o indivíduo que ele era um elemento perigoso. A pena de morte era utilizada para muitos crimes, mas antes de se desejar eliminar o perigo que o indivíduo poderia oferecer à sociedade desejava-se a vingança, por isso o modo pelo qual a pena era aplicada e o que se fazia antes de permitir a morte do apenado era o ponto alto da sanção. Neste sentido a morte era um alívio, mais que um castigo. Muito utilizado era o atenazamento, no qual os

carrascos, com tenazes, arrancavam partes do corpo do condenado, cobrindo os ferimentos com piche, chumbo derretido ou cera para impedir que o sujeito sangrasse demais e morresse. As penas de morte utilizadas eram impostas, entre outras formas, por esquartejamento (com os membros amarrados em animais), fogo, roda, forca e decapitação. A roda era uma das mais temidas porque o sujeito era amarrado em uma roda e atacado violentamente com porretes na altura dos rins e nos braços e pernas (que se quebravam) esperando, de cabeça para baixo, a morte chegar. Esta brutalidade do processo e das penas pode ser entendida através de vários fatores que são, para nós, hoje, ainda um tanto incomodamente próximos. As penas eram formas de vingança e não formas de inserir o indivíduo novamente na sociedade. Os crimes eram

CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito Geral e

do Brasil. 6a. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

4. Um documento histórico: A Abjuração de Galileu

Retratação de Galileu Galilei

Eu, Galileu Galilei, filho do finado Vincenzio Galilei de Florença, com setenta anos de idade, tendo vindo pessoalmente ao julgamento e me ajoelhado diante de vós Eminentíssimos e Reverendíssimos Cardeais, Inquisidores Gerais da Republica Cristã Universal, contra a corrupção

herética, tendo diante de meus olhos os Santos

Evangelhos que toco com minhas próprias mãos, juro que sempre acreditei, e, com o auxílio de Deus, acreditarei no futuro, em tudo o que a Santa Igreja Católica e Apostólica de Roma sustenta, ensina e pratica. Mas como fui aconselhado, por este Ofício a abandonar totalmente a falsa opinião que sustenta que o Sol é o centro do mundo

e que é imóvel, e proibido de sustentar, defender ou

ensinar a falsa doutrina de qualquer modo; e porque depois de saber que tal doutrina era repugnante diante das Sagradas Escrituras, escrevi e imprimi um livro, no qual trato da mesma e condenada doutrina, e acrescento razões de grande força em apoio a mesma, sem chegar a nenhuma solução, tendo sido portanto suspeito de grave heresia; ou seja porque mantive e acreditei na opinião que diz que o Sol é o centro do mundo e está imóvel, e que a Terra não é o centro e se move, desejo retirar essa suspeição da mente de vossas Eminências e de qualquer

Católico Cristão, que com razão era feita a meu respeito, e por isso, de coração e com verdadeira fé, abjuro, amaldiçoo e detesto os ditos erros e heresias e de uma maneira geral todo o erro ou conceito contrário à dita Santa Igreja; e juro não mais no futuro dizer ou asseverar qualquer cousa verbalmente ou por escrito que possa levantar suspeita semelhante sobre minha pessoa; mas que se souber da existência de algum herege ou alguém suspeito de heresia, o denunciarei a este Santo Ofício, ou ao Inquisidor do lugar onde me encontrar. Juro ainda mais

e prometo que satisfarei totalmente e observarei as

penitências que me foram ou me sejam ditadas pelo Santo Ofício. Mas se acontecer que eu viole qualquer de minhas promessas, juramentos, e protestos (que Deus me defenda!) sujeito-me a todos os castigos que forem decretados e promulgados pelos cânones sagrados e

outras determinações particulares e gerais contra crimes deste tipo. Assim, que Deus me ajude, bem como os Santos Evangelhos, os quais toco com as mãos, e eu, o acima chamado Galileu Galilei, abjuro, juro, prometo e me curvo como declarei; e em testemunho do mesmo, com minhas próprias mãos subscrevi a presente abjuração, que recitei palavra por palavra.

Em Roma, no Convento de Minerva, 22 de Junho de 1633, eu, Galileu Galilei, abjurei como acima disse por minhas próprias mãos.”

5. A noção de “direito natural”

A observação da disparidade e da discrepância entre os direitos vigentes nas sociedades humanas, bem como do caráter imperfeito de tais direitos conduziu à noção de Direito Natural como fundamento ou princípio de todo Direito positivo possível, ou seja, como condição de sua validade. O Direito natural é a norma constante e invariável que garante infalivelmente a realização da melhor ordenação da sociedade humana: o Direito positivo ajusta-se em maior ou menor grau, mas nunca completamente, ao Direito natural porque contém elementos variáveis e acidentes que não são redutíveis a este” (ABBGNANO, p.

278). Aristóteles pensava em uma coexistência justa, racionalmente perfeita ao definir na Ética a Nicômano o Direito: ele “é o que pode criar e conservar, no todo ou em parte, a felicidade da comunidade política”. Afinal, “a felicidade, como fim próprio do homem, é a realização

ou a perfeição da atividade própria do homem, ou seja,

a razão”. O Direito de que fala Aristóteles é o Direito natural, que é o melhor e em toda parte o mesmo. Os estóicos apenas explicitaram o fundamento dessa doutrina,

identificando o direito natural com a justiça e a justiça com

a razão, o que é bem expressado por Cícero:

“Há certamente uma lei verdadeira, a reta razão conforme a natureza, difundida entre todos, constante, eterna, que, comandando, incita ao dever e, proibindo,

afasta da fraude. Nessa lei não é lícito fazer alterações, nem é lícito retirar dela qualquer coisa ou anulá-la como

um todo

hoje ou amanhã, mas, como lei única, eterna e imutável, governará todos os povos e em todos os tempos [ Esse conceito induz a 1) reconhecer a igualdade entre todos os homens, pois em todos eles a natureza racional humana revela a lei eterna da razão e 2) o princípio e fundamento de qualquer direito devem ser procurados na lei natural anterior à existência do Estado; se o povo ou o príncipe podem fazer leis, estas só terão o caráter de Direito e derivarem da lei primeira. Com essas assertivas concordava Sêneca, que

formulou a teoria de um “Estado de Natureza”. “Segundo essa teoria, antes das instituições criadas por convenção pela sociedade, existiu uma idade em que os homens viveram sem lei, unicamente à mercê da inocência da natureza original. Viviam felizes, fruindo sua convivência. Não eram virtuosos, porque a sua inocência era feita mais de ignorância, ao passo que a virtude é própria da alma doutrinada e experiente. Mas

a ordem em que viviam era a melhor possível porque

ditada pela natureza”. Liga-se essa imagem ao mito da

Idade do Ouro (idem, p. 279-180).

Ela não será diferente em Roma, em Atenas,

Os juristas romanos tinham uma doutrina do Direito semelhante à dos estóicos: “Em meados do séc. II, Gaio, nas primeiras palavras de suas Instituições, que são citadas inclusive no Digesto, afirmava: 1º existe um direito das gentes (jus gentium) universal, que compreende princípios reconhecidos por toda a humanidade; 2º tais princípios foram ensinados aos homens pela razão natural e, por isso, são coevos do gênero humano.” No século III Ulpiano distinguiu o Direito das gentes do Direito natural:

este seria o que a natureza ensinou a todos os animais (como a união do macho e da fêmea, o matrimônio, a procriação e a educação dos filhos), e aquele seria próprio dos homens. Isso porque passou a admitir-se que nem todas as leis universalmente admitidas pelos homens eram oriundas do Direito natural. Um exemplo era o da escravidão, que era admitida por todos os povos, mas não poderia vir do Direito natural, uma vez que o homem é originalmente livre.

perdia-se o vínculo

entre Direito natural e razão. Por ser comum a todos os animais, portanto também aos desprovidos de razão, o Direito natural não podia mais ser considerado como ditado pela razão e coincidente com a racionalidade.” Passou a ser remetido ao instinto (idem, p. 280). Depois da desvinculação operada pelos juristas romanos entre Direito Natural e Razão, os Padres da Igreja e os juristas medievais seguiram essa tendência, relacionando o Direito Natural a uma força inata ou ao instinto. Para Santo Agostinho, “O Direito Natural não foi gerado por uma opinião, mas inserido em nós por uma força inata, do mesmo modo como, na religião, estão a piedade, a graça, a observância, a verdade”. No século XII, Graciano dividia as leis em dois grupos: de Deus, viriam as leis naturais, e dos costumes,

“Mas com essa distinção [

]

as leis humanas. “A identificação da lei natural com a lei divina constitui o fundamento do Direito Canônico”, explica Abbagnano. São Tomás dizia que só era lei a norma que respeitasse o Direito Natural. Uma lei “injusta” não mereceria ser chamada de lei. Até o final da Idade Média, a idéia de um Direito Natural servia como modelo, limite ou disciplina do Direito Positivo, servindo também para justificar a autoridade política. A partir do século XVII, caberiam outras funções à teoria do Direito Natural. “Por um lado, ele viria a ser utilizado na justificação e na reivindicação prática de novos princípios normativos, como os da tolerância religiosa e da limitação do poder do Estado. Por outro lado, seria utilizado para fundar um novo ramo do Direito, o Direito Internacional, exatamente no momento em que o surgimento das monarquias absolutas e a aceitação mais ou menos explícita do maquiavelismo como condutor de suas políticas pareciam fazer da força o único árbitro das relações internacionais. Mas para cumprir essas novas tarefas, a teoria do Direito Natural devia sofrer uma transformação radical: essa função coube ao jusnaturalismo.” “Para o jusnaturalismo moderno, o Direito Natural não é mais o caminho através do qual as comunidades humanas podem participar da ordem cósmica ou contribuir para ela, e passa a ser uma

A teoria do

Direito Natural foi levada por Grócio ao mesmo plano racional da matemática” (idem, p. 281).

técnica racional de coexistência. [

]

ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. 4a. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

6. A luta das Luzes contra o obscurantismo:

Beccaria.

No mesmo diapasão dos Iluministas e fazendo parte deste grupo, estava um rapaz italiano, advogado de formação, Cesare Beccaria, posteriormente o Marquês de Bonesana, um homem que acabou por traduzir para o mundo jurídico o que os pensadores da época sonhavam para o mundo. Desta forma, não é possível pensar em Estado de Direito, que nos é tão caro hoje em dia, sem os Iluministas, sem Beccaria, bem como

não é possível pensar nem o direito penal moderno nem a noção de direitos individuais sem sentir a presença constante deste italiano [ Ele nasceu em Milão em 1738 e teve uma educação jesuítica. Obteve seu diploma em Jurisprudência, mas nunca se desligou da base de os estudos na filosofia e na literatura com os jesuítas. Ao que consta, além dos estudos e das idéias iluministas, muito influenciou este italiano a temporada passada nas masmorras patrocinada por seu pai, que não queria que ele casasse com uma determinada senhorita.

Aos 25 anos de idade ele escreveu [

das

Penas". [

]

]

Ele buscou a

o livro

"Dos Delitos e

partir da concepção do Pacto Social saídas para as injustiças patentes do sistema penal de sua época, que era praticamente o mesmo desde a Idade Média. Os juízes tinham poderes absolutos, a legislação não era clara, o grande objetivo do

processo era fazer o réu confessar porque este era considerado um "bom termo". O que se fazia para chegar a este fim era mero detalhe. A igualdade de todos perante a lei era idéia morta do

Todo o sistema

funcionava partindo do pressuposto de que o indivíduo desde que acusado era culpado e o pobre sujeito, culpado ou não, massacrado pela tortura, não tinha como provar a sua inocência. Conforme Ricardo Campa:

Deuteronômio na Bíblia [

].

A obra de Beccaria está impregnada de uma nova consciência jurídica mais do que um rigoroso princípio explicativo da lógica da não violência. O chamado Estado de direito não resolve por si só os problemas relativos à autodeterminação individual e à inviolabilidade da pessoa física por parte de alguma autoridade se não for possível justificar, proporcionalmente, tal princípio como o interesse do Estado em salvaguardar a integridade física e moral dos seus súditos com o objetivo de garantir à comunidade, rousseaunianamente falando, a mais ampla e a mais articulada participação possível. Do conjunto combinado das contribuições individuais, a comunidade tira, historicamente, vantagens que a perseguição elimina ou não consente nem mesmo que sejam dissimuladas no pacto social.

O que o italiano ousou fazer foi traduzir, através

da lógica, [

]. [

Iluministas de Pacto Social, comungava com

o cerne do que considerava justiça

Cesare Beccaria era adepto das idéias

]

aqueles que consideravam que o homem teria sido, a princípio, obrigado a abrir mão de uma parte de sua liberdade a fim de não sucumbir sob sua própria brutalidade. Seguindo este raciocínio, ele considerava que as leis deveriam ser pactos entre homens livres, embora pensasse também que a seu tempo as leis não passassem de "instrumentos das paixões de uns poucos". Sobre a questão do Pacto social em Beccaria, Campa afirma:

A doutrina pactual do Estado - à qual

adere Beccaria - baseia-se no pressuposto de que o indivíduo prefere à plena, mas virtual liberdade natural, a liberdade política, que é aquela parte da

liberdade natural garantida pelo consenso

da comunidade

social. A ordenação pactual habilita cada cidadão a desempenhar o papel de ator político e lhe confere direitos e deveres que podem ser continuamente negociados - isto é, legitimados - através de debate ideológico e de consenso.

de todos os membros (

)

Leis e penas seriam fruto da necessidade do próprio convívio social, que foi efetivado e tornado realidade através de um pacto. Assim, Beccaria considerava que as penas somente deveriam existir por necessidade e, ainda, que estas deveriam ter por medida o dano provocado pelo ato delituoso à Nação e não a intenção, ou mesmo a sede de vingança da vítima ou de seus parentes. A finalidade das penas deveria ser, portanto, a proteção da sociedade e não a desforra, o

desagravo, bem como deveria visar desencorajar outros de cometerem delitos.

O fim, pois, é apenas impedir que o réu cause novos danos aos seus concidadãos e dissuadir os outros de fazer o mesmo. É, pois, necessário escolher penas e modos de infligi-Ias, que, guardadas as proporções, causem a impressão mais eficaz e duradoura nos espíritos dos homens, e menos penosa na pessoa do réu.

As penas deveriam ser proporcionais aos delitos: um crime mais ofensivo à sociedade deveria ter maior pena que um que cause menor dano. Beccaria é objetivo: "deve haver, pois, uma proporção entre os delitos e as penas". Damásio explica este princípio, que é aplicado até os dias de hoje, da seguinte forma:

Chamado também 'princípio da proibição de excesso', determina que a pena não pode ser superior ao grau de responsabilidade pela prática do fato. Significa que a pena deve ser medida pela culpabilidade do autor. Daí dizer-se que a culpabilidade é a medida da pena.

A justificativa do pensador italiano para esta questão de proporção é [baseada na ética utilitarista da época]:

Se o prazer e a dor são a força motora dos seres sensíveis, se entre os motivos que impelem os homens às ações mais sublimes foram colocados pelo Legislador invisível o prêmio e o castigo, a

distribuição desigual destes produzirá a contradição, tanto menos evidente quanto mais é comum, de que as penas punem os delitos que fizeram nascer. Se uma pena igual é destinada a dois delitos que ofendem desigualmente a sociedade, os homens não encontrarão um obstáculo forte o suficiente para não cometer um delito maior, se dele resultar uma vantagem maior.

Comungando das idéias de Montesquieu, o italiano Beccaria considera prudente - para uma maior proximidade com o objetivo que é a Justiça - haver a separação entre poderes, instruindo ser vital que somente legisladores façam leis e, nelas, é primordial que haja a previsão da pena; desta forma crime e pena somente devem existir caso haja previsão legal anterior. É o que hoje é chamado de Princípio da Legalidade ou Princípio da Anterioridade da Lei. Ele afirma que:

só as leis podem decretar as penas

dos delitos, e esta autoridade só pode residir no legislador, que representa toda a sociedade unida por um contrato social.

) (

Indo contra a legislação de quase toda a Europa, que considerava um crime de maior monta cometer um ato delituoso contra um "bem nascido", Beccaria afirmou:

Outros avaliam os delitos mais pela dignidade da pessoa ofendida que por sua importância em relação ao bem

público. Se fosse essa a verdadeira medida dos delitos, deveria punir-se mais severamente uma irreverência para com o Ser dos seres, do que assassínio de um monarca, dado que a superioridade da natureza divina compensaria infinitamente a diferença da ofensa.

Como para Beccaria a pena deveria, antes

de tudo, ser pensada por sua utilidade, a crueldade das penas impostas em sua época levou-o a indicar um caminho oposto ao em uso. Para ele, penas cruéis não eram garantia de alcançar seus objetivos de leis e penas:

] [

Um dos maiores freios aos delitos não é a crueldade das penas, mas sua infalibilidade e, em conseqüência, a vigilância dos magistrados e a severidade de um juiz inexorável, a qual, para ser uma virtude útil, deve vir acompanhada de uma legislação suave. A certeza de um castigo, mesmo moderado, causará sempre a impressão mais intensa que o temor de outro mais severo, aliado à esperança de impunidade; pois os males, mesmo os menores, se são inevitáveis, sempre espantam o espírito humano, enquanto a esperança, dom celestial que freqüentemente tudo supre em nós, afasta a idéia de males piores, principalmente quando a impunidade, concedida amiúde pela venalidade e pela fraqueza, fortalece a esperança.

Beccaria acrescenta que a crueldade das penas leva a duas conseqüências: a primeira é que penas cruéis levam a impossibilidade de se ter a

proporção entre delitos e penas; a segunda é que penas cruéis servem de espetáculo público e, como tal, são passageiros, levando portanto a um esquecimento mais rápido, o que não ocorreria caso houvesse um sistema racional de penas. Para o autor a pena deve ser aplicada o mais rápido possível para que a justiça e a utilidade sejam alcançadas. Coroando todo um raciocínio de utilidade e proteção da Nação, Beccaria condena veementemente a pena de morte: "Se, no entanto, eu demonstrar que a morte não é nem útil nem necessária, terei vencido a causa da humanidade”. Ainda baseado na teoria do Pacto ele questiona:

Qual será o direito que os homens se reservam de trucidar seus semelhantes?

Mas quem será o homem que queira

deixar a outros o arbítrio de matá-lo? Como pode haver, no menor sacrifício da liberdade de cada um, o do bem maior de todos, a vida? E, se assim fosse, como se coaduna tal princípio com o do outro, de que o homem não pode matar-se? Não deveria ele ter esse direito se pôde atribuí-la a outrem ou à sociedade inteira?

) (

No pensamento do iluminista só existem dois motivos que podem dar à morte uma característica de necessidade: se o indivíduo, mesmo privado de sua liberdade, for uma ameaça à segurança nacional ou se a existência do sujeito puder levar a uma revolução "perigosa para a forma de governo estabelecida". Em contrapartida, ele defende a prisão perpétua:

Para que uma pena seja justa, só deve ter aqueles graus de intensidade que bastem para dissuadir os homens dos delitos; ora, não há ninguém que, refletindo a respeito, possa escolher a perda total e perpétua da própria liberdade, por mais vantajoso que um delito possa ser; assim, a intensidade da pena de escravidão perpétua, substituindo a pena de morte, contém o que basta para dissuadir o espírito mais determinado.

Cesare Beccaria e seus contemporâneos conviviam com processos penais duros, cruéis e estúpidos. Estes processos eram cercados de derramamento de sangue, dores e injustiça. Em seu livro, o italiano coloca-se contra a tortura no processo como meio de obtenção da confissão. Para ele isto é estéril, não somente pela falta de humanidade de tal ato, como também porque "este é o meio seguro de absolver os celerados vigorosos e de condenar os inocentes fracos".

O uso de meios violentos para a obtenção da confissão do réu é injusto porque parte de um pressuposto que fere de morte um princípio de justiça, humanidade e proteção individual que, se não utilizado, inverte de forma imoral o papel da Justiça e do Processo. Este princípio é aquele chamado ln Dubio Pro Reo, que indica que o indivíduo somente pode ser considerado culpado após ser provada a sua culpa e após ser condenado. No século XVIII e durante toda a Idade

Moderna e Média o princípio usual era o ln Dubio pro Societate, ou seja, em havendo qualquer possibilidade de o réu ser culpado, este deveria ser condenado como forma de proteção à sociedade. Para a condenação de um indivíduo de forma justa e conservando o princípio da presunção de inocência, Beccaria indica os tipos de prova e analisa-os de forma a apontar quais seriam as provas eficazes para uma condenação baseada no princípio de justiça. As provas podem ser boas quando estas independem uma das outras e podem ser ruins quando há indícios que somente se provam entre si. Assim são classificadas as provas em "Dos Delitos e das Penas":

Podem-se distinguir as provas de um crime em perfeitas e imperfeitas. Chamo perfeitas as que excluem a possibilidade de alguém não ser culpado, chamo imperfeitas as que não a excluem. Das primeiras, é suficiente uma só para a condenação; das outras, são necessárias tantas quantas bastem para formar uma prova perfeita, vale dizer, que, se com cada uma delas em particular é possível que alguém não seja culpado, diante de sua união no mesmo caso é impossível que não o seja. Note-se que as provas imperfeitas pelas quais o réu pode justificar-se e não o faça a contento se tornam perfeitas.

A prova testemunhal, considerada por alguns até hoje como primordial e para outros como" a prostituta das provas", é para Beccaria um ponto

importante que deve constar objetivamente na legislação. Para ele, como no Deuteronâmio da Bíblia e em quase todas as legislações atuais, uma só testemunha não é suficiente. Além disso, para o iluminista o importante é a questão da credibilidade da testemunha. Em suas palavras:

Todo homem razoável, isto é, que tenha um certo nexo nas suas idéias e cujas sensações sejam conformes às dos outros homens, pode ser testemunha. A verdadeira medida da sua credibilidade é tão-somente o seu interesse em dizer ou não a verdade, razão por que resulta frívolo o argumento da fraqueza das mulheres.

A credibilidade da testemunha é, para o italiano, ao contrário da idéia corrente (mesmo hoje), inversamente proporcional ao impacto do crime (a "credibilidade de uma testemunha torna- se tão sensivelmente menor quanto mais cresce a atrocidade do delito"). Sobre o júri:

"É utilíssima a lei que faz cada homem ser julgado pelos seus pares, pois onde entra em jogo a liberdade e a sorte de um cidadão devem calarse os sentimentos inspirados

Mas quando o delito

for uma ofensa a um terceiro, então metade dos juízes deverão ser pares do réu, metade

É ainda conforme a

justiça que o réu possa excluir até certo

ponto os jurados que lhe são suspeitos (

pela desigualdade (

pares do ofendido. (

).

)

Beccaria adverte que as acusações não devem ser secretas, ou seja:

Que os julgamentos sejam públicos e públicas as provas do delito, para que a opinião, que é talvez o único cimento da sociedade, ponha um freio à força das paixões, para que o povo diga 'não somos escravos e somos protegidos'.

A premissa da qual parte é a prevenção. Assim ele explica, [baseado na ética utilitarista]:

É melhor prevenir os delitos do que puni-los. É este o escopo principal de toda boa legislação, que é a arte de conduzir os homens ao máximo de felicidade ou ao mínimo de infelicidade possível, conforme todos os cálculos dos bens e dos males da vida.

Com uma visão muito profunda da humanidade, o iluminista adverte, entretanto, que não se previne delitos fazendo uma enorme quantidade de leis: não se consegue evitar o delito proibindo tudo que possa levar um indivíduo a cometê-lo, porque, se isso fosse feito, seria, segundo ele, necessário "privar o homem do uso dos sentidos". Ele aconselha:

Quereis prevenir os delitos? Fazei com que as leis sejam claras, simples e que toda a força da nação se concentre em defendê- las e nenhuma parte dela seja empregada para destruí-Ias. Fazei com que as leis

favoreçam menos as classes dos homens que os próprios homens. Fazei com que os homens as temam, e temam só a elas. O temor das leis é salutar, mas o temor de homem a homem é fatal e fecundo em delitos.

Uma outra questão importante para o italiano no que diz respeito à prevenção de delitos estava concentrada nos magistrados, nas pessoas encarregadas de julgar a população. Beccaria afirmou:

Outro meio de prevenir os delitos é o de interessar o colégio executor das leis antes pela observância delas do que pela corrupção. Quanto maior o número dos membros que compõem tal colégio, menor é o perigo de usurpação das leis, porque a venalidade é mais difícil entre os membros que se observam uns aos outros (

Beccaria não somente aconselhou a dar prêmios para a virtude como também advertiu que nada seria profícuo sem incentivar a ciência e dar ao povo educação; esta seria, segundo ele, "o meio mais seguro e mais difícil para prevenir os delitos".

CASTRO, Flávia Lages de. História do Direito Geral e do Brasil. 6a. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.