DIREITO SUCESSRIO NA UNIO ESTVEL E O NOVO CDIGO CIVIL

Marlene Tissei*
SUMRIO: 1. Introduo. 2. Evoluo Jurdica dos Direitos Sucessrios na Unio Estvel. 3. Direitos Sucessrios na Unio Estvel e o Novo Cdigo Civil. 4. Concluso. 5. Referncias.

1. INTRODUO Este trabalho resultante de parte de nossos estudos desenvolvidos no Curso de Ps-Graduao em Direito Civil- Famlia e Sucesses e Processo Civil ofertado pelo Centro Universitrio de Maring CESUMAR-, cuja disciplina pertinente foi ministrada pelo professor doutor Jos Sebastio de Oliveira, que muito nos abrilhantou com a transmisso de seus profundos conhecimentos jurdicos, alm de ter nos despertado para a importncia e riqueza da pesquisa cientfica. Pretendemos, sucintamente e sem ter o propsito de esgotar o assunto, ressaltar algumas das modificaes trazidas pelo Cdigo Civil de 2002 no que se refere sucesso na unio estvel, assim como analisar alguns aspectos que esto causando polmicas quando da aplicao do Cdigo ao caso concreto. Seguindo por apontamentos referentes aos caminhos jurdicos que precederam ao Cdigo Civil vigente, questionaremos acerca da reduo dos direitos sucessrios pertinentes ao companheiro sobrevivente, mais especificamente no aspecto patrimonial e por interpretao literal da norma contida no artigo 1.790 e 1.829 do Cdigo Civil, que trata da sucesso do companheiro e da ordem de vocao hereditria, respectivamente.

Ps-graduada do Curso de Ps-Graduao em Direito Civil (Famlia e Sucesses) e Processual Civil do Centro Universitrio de Maring (CESUMAR). Advogada na comarca de Maring. Membro do Projeto de Pesquisa "Anlise do princpio do direito de igualdade jurdica nas relaes familiares, sob a perspectiva do Direito Civil e do Direito Constitucional Brasileiro.

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2.

EVOLUO JURDICA DOS DIREITOS SUCESSRIOS NA UNIO ESTVEL

Aliado ao crescente desenvolvimento social, cultural e afetivo, no Brasil, assim como em outros pases, surgiu a necessidade de resolver o problema dos efeitos patrimoniais resultantes da dissoluo da unio estvel, quer pela morte de um dos conviventes, quer pela separao do casal, ao fim de perodo mais ou menos extenso de vida em comum. o caso da hiptese, por exemplo, de casal que contraiu matrimnio somente perante a autoridade religiosa, ou de casal que decide fazer a vida em comum porque no pode ou no quer contrair matrimnio. Inicialmente, observava-se que os bens adquiridos por ambos, normalmente ficavam somente com o homem e a mulher retirava-se da convivncia sem qualquer recurso. A injustia de tais situaes chamou a ateno dos tribunais brasileiros, que, por meio de vrios expedientes, procuraram remedi-la. Com o intuito de proteger a famlia e repudiar a convivncia de fato, primeiramente surgiram julgados nos quais negavam qualquer direito mulher. Com a evoluo da jurisprudncia, foram apontadas solues, ambas em benefcio da ento concubina e tendentes a reparar a injustia, que se apresentava flagrante. A primeira delas foi atribuir companheira, que por longo tempo prestou servios domsticos ao concubino, o direito aos salrios por aqueles; a segunda foi a de dar-lhe participao no patrimnio auferido pelo esforo comum, entendendo-se haver existido, entre os concubinrios, uma sociedade de fato que, ao ser dissolvida, implicava o mister de dividir o patrimnio social. A idia que inspirou tais julgados foi o de certamente evitar o enriquecimento sem causa do varo, em prejuzo da mulher. A maioria dos arestos reala o fato de que os salrios pagos concubina no o so por decorrncia do concubinato, como o preo pela posse do corpo da mulher ou do prazer que dela tira o homem, mas sim pelos servios prestados, pois o fato de viver em mancebia no lhe arranca a prerrogativa de ser paga pelos trabalhos fornecidos. Segue a ementa de alguns antigos julgados do Tribunal de So Paulo:
Embora a mancebia constitua unio ilegtima, nada impede reclame qualquer deles, do outro, a retribuio por servios estranhos relao concubinria. (RT, 2607427). justa a reparao dada mulher, que no pede salrios como amsia, mas sim pelos servios caseiros. (RT. 181/290).

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Soluo mais liberal foi a de que viu no concubinato a existncia de uma sociedade de fato Estabelecida entre os concubinos, que unem seus recursos e esforos na constituio de um patrimnio comum. Assim sendo, dissolvida a sociedade, cada um dos scios tem direito a uma parte dos bens comuns. Tal deciso no repele a anterior, e se encontra em decises em que ambas so propostas como alternativas. Cite-se como exemplo um julgado da 3a Cmara Cvel:
Se os bens foram adquiridos na constncia do concubinato com esforo comum, deve a concubina receber a metade, como decorrncia de uma sociedade de fato que realmente existiu; no caso, todavia, de no ter a companheira seno zelado pela casa, os servios devem ser pagos. (RT, 210/217).

O Cdigo de 1916, em notrio demonstrativo de valorizao do casamento, tratava do concubinato apenas para restringir direitos da concubina, ao priv-la de doaes ou mesmo de disposies testamentrias quando casado o seu parceiro (arts. 1.177 e 1.719,111). Com o decurso do tempo e da necessidade de regulamentao da situao h muito existente, a legislao e, especialmente a jurisprudncia, passou a tratar melhor a relao concubinria, desde que no fosse adulterina. Inicialmente, conferiu-se o direito indenizao decorrente da morte do concubino em acidente de trabalho ou de transportes (Smula 35 do STF). Paralelamente, previu-se em favor da companheira viva direitos previdencirios, e at mesmo a possibilidade de adio ao seu sobrenome do companheiro (Lei 6.015/73, art. 57, 2 e 3). Como grande evoluo, admitindo a caracterizao de sociedade de fato, a jurisprudncia permitiu a partilha de bens adquiridos com o esforo comum durante a convivncia (Smula 380 do STF). Baseada em quase uma dezena de acrdos, proferidos entre 1946 e 1963, foi editada a Smula 380 do pretrio Excelso, nos seguintes termos:
Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.

A idia predominante na Smula a de sociedade de fato entre os concubinos, donde resulte um patrimnio ou aumento do patrimnio existente, o qual tenha derivado do esforo comum daqueles. Embora a Smula cuidasse apenas da hiptese de sociedade de fato entre os concubinos, no apagou ela a jurisprudncia paralela, que concedia concubina remunerao pelos servios prestados, quando no ficasse

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evidenciado o seu efetivo concurso na obteno ou no aumento do patrimnio comum. Finalmente, a Constituio Federal de 1988 institucionalizou a relao concubinria, elevando a unio estvel categoria de entidade familiar, outorgando-lhe especial proteo do Estado, que assim disps:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. (...) 3. Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.

A unio estvel entre homem e mulher passou a receber tratamento constitucional e legal, aps a Constituio Federal de 1988, colocando um basta discriminao antes existente. Ainda assim, no cessaram as discusses doutrinrias a respeito do direito sucessrio, pois a partir da passou a ser questionado se a Constituio Federal equiparou o companheiro ao cnjuge, para fins sucessrios. O entendimento doutrinrio dominante inclinou-se por entender que no houve equiparao, pois de acordo com o texto da Carta Poltica de 1988, no se conferiu ao companheiro, a vocao hereditria diante do falecimento do outro, como se casado fosse. Os bens amealhados durante o convvio de fato, receberam tratamento legal, presumindo-se a existncia de condomnio entre os conviventes. Houve sensvel demora na elaborao da primeira lei que trata especificamente da unio estvel e dos bens amealhados durante a vida em comum, que s veio ser editada em 1994, com alteraes em 1996. Mas, esta dilao contribuiu bastante para a lenta e gradual formao da conscincia jurdica atravs de construes doutrinrias e jurisprudenciais. A lei n 8.971, de 30 de dezembro de 1974, que primeiramente, introduziu no direito positivo brasileiro, normas referentes aos direitos dos conviventes a alimentos e aos direitos patrimoniais derivados da sucesso causa mortis, seguiu a tendncia dos tribunais ptrios e em especial da Smula 380 do Supremo Tribunal Federal, exigindo a comprovao do esforo comum entre os companheiros, para repartio de bens. O artigo 2 da lei referida diz que as pessoas referidas no artigo anterior, ou seja, as que vivam com pessoa solteira, separada judicialmente, divorciada ou viva, participaro da sucesso do (a) companheiro (a) nas seguintes condies: o (a) companheiro (a) sobrevivente ter direito, enquanto no constituir nova unio ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste ou comuns; ao usufruto da metade dos bens,

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se no houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; na falta de descendentes e de ascendentes, o (a) companheiro (a) sobrevivente ter direito totalidade da herana. O companheiro sobrevivente passou a gozar do direito sobre parte do patrimnio deixado por ocasio da morte do outro, bem como houve modificao do artigo 1603 do Cdigo Civil ento em vigncia, para incluir o companheiro sobrevivente no rol de herdeiros legtimos, desde que o "de eu jus" no houvesse deixado herdeiros descendentes ou ascendentes ou, nesta hiptese, no houvesse testado o patrimnio de forma a afastar da sua sucesso o convivente. Estabelece-se, portanto o direito sucessrio e direito ao usufruto vidual, em condies muito semelhantes s do cnjuge. Tendo em vista a ausncia de definio de todos os pontos controvertidos acerca da regulamentao do artigo 226, 3, da Constituio Federal e em razo das severas crticas incidentes sobre a lei n 8.97l/94, no dia 10 de maio de 1996, foi promulgada pelo ento Presidente Da Repblica Fernando Henrique Cardoso, a lei n 9.278, que em matria sucessria estabelece em favor do convivente sobrevivo o direito real de habitao sobre o imvel destinado residncia da famlia, em carter vitalcio, desde que o beneficiado no venha a constituir nova unio estvel ou casamento. 3. DIREITOS SUCESSRIOS NA UNIO ESTVEL E O NOVO CDIGO CIVIL

3.1 Partilha de Bens na Unio Estvel Quanto aos efeitos patrimoniais, o novo Cdigo Civil determina a aplicao no que couber, do regime de comunho parcial de bens (art. 1.725), e, assim, os companheiros passam a partilhar todo o patrimnio adquirido na constncia da unio, como se casados fossem.
Art. 1725- Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens.

A forma proposta mais abrangente que o regime at ento vigente, de condomnio sobre o patrimnio adquirido a ttulo oneroso. Passam a integrar o acervo comum, por exemplo, os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso do trabalho ou despesa anterior, e o fruto dos bens particulares (art. 1.660).

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O prprio artigo permitiu aos companheiros afastar a incidncia desse regime mediante contrato escrito. 3.2 Os Direitos dos Conviventes na Sucesso Causa Mortis O novo Cdigo Civil, em relao sucesso do companheiro decorrente da unio estvel, em parte acompanhou as inovaes trazidas em relao ao cnjuge. No entanto, naquilo que se distanciou da sucesso do cnjuge, esta sendo alvo de severas crticas, h inclusive quem entenda tratar-se de um desastre a regulao da matria, definindo at mesmo como retrocesso na sucesso do companheiro. Uma das crticas que tem sido feitas ao novo Cdigo o tratamento distinto da questo. No havia razo para diferenciar cnjuge e companheiro no trato da matria sucessria, sobretudo porque a igualdade j tinha sido alcanada anteriormente. No se preocupou o legislador em ter o companheiro sobrevivente na condio de herdeiro necessrio, como fez em favor do cnjuge no artigo 1.845. Entende-se que a questo passou desapercebida pelo legislador, pois no artigo 1.850 tambm no fez referncia excluso deste sucessor da herana como promovido para os demais herdeiros facultativos. Portanto, inexistindo a sua incluso como herdeiro necessrio, tal condio no lhe pode ser estendida, diante da sua ausncia no art. 1.8451. Tambm se critica o fato de o novo legislador ter includo o direito sucessrio do companheiro em "disposies gerais" do Livro destinado ao Direito das Sucesses, ao invs de se fazer a previso na "ordem de vocao hereditria". O artigo 1.790 encontra-se fora do captulo referente ordem de vocao hereditria (Captulo I do Ttulo 11) e, sobretudo, distanciado da sucesso do cnjuge, o que absolutamente injustificvel. Nada impediria o novo Cdigo tratasse a matria em conjunto com o cnjuge, acrescentando apenas a referncia quanto ao companheiro nos artigos 1.829 a 1.832 e 1.836 a 1.839.
Art. 1.790 - A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho; 11 - se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles;
CHALLI, F.J.; HIRONAKA, G.M.F.N. Curso Avanado de Direito Civil; Direito das Sucesses, v. 6, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
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III - se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a J/3 (um tero) da herana; IV - no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana.

Primeiramente, limita-se o artigo 1.790 a sucesso aos bens adquiridos na vigncia da unio estvel. Esse fato mostra a confuso que o legislador fez entre sucesso e meao. Cite-se como exemplo: no tendo o de eu jus deixado nenhum outro herdeiro sucessvel, o companheiro recolher todos os bens adquiridos na constncia da unio a ttulo oneroso, e os demais bens sero considerados vacantes, passando ao domnio da Fazenda Pblica. No obstante a confuso entende-se que deve prevalece ainda a distino, j que o artigo 1.725 claro ao dispor sobre o regime de bens na unio estvel. Portanto, nada impede que o companheiro tenha direito meao e herana. Mas esta ser sempre sobre os bens adquiridos na constncia da unio a ttulo oneroso. Na disposio do inciso I, concorrendo o (a) companheiro (a) com filhos comuns, ter direito a uma cota equivalente de cada um destes. Assim, a herana, excluda a meao, ser dividida em tantas partes quantos sejam os filhos comuns, mais uma. Exemplificando: havendo trs filhos comuns, a herana, excluda a meao, dividir-se- em quatro partes iguais, ficando cada filho com uma parte e o (a) companheiro (a) com uma parte. Entretanto, havendo bens adquiridos na constncia da unio e filhos no comuns, esta diviso igualitria s se aplica aos primeiros: os demais bens sero divididos exclusivamente aos filhos. Deixou o novo Cdigo de estabelecer o mnimo de um quarto da herana ao companheiro, estabelecendo assim mais uma injustificvel distino entre a sucesso do companheiro e a sucesso do conjugo (art. 1.832). Pela disposio do inciso lI, se concorrer com descendente s do autor da herana, tocar ao (a) companheiro (a) metade do que couber a cada um daquele. Neste caso, ento, havendo, por exemplo, dois filhos somente do de eu jus, os bens comuns sero divididos em duas partes e meia, ficando cada filho com uma parte e o (a) companheiro (a) com meia parte. Os bens no comuns sero integralmente divididos entre os filhos do de eujus. O inciso III do artigo 1.790 dispe que, se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana. Trata-se de mais injustificvel discriminao do companheiro em relao ao cnjuge, e, mais ainda, uma injustificvel reduo hereditria do companheiro. Com efeito, neste inciso, o companheiro preterido inclusive pelos colaterais, o que um grande absurdo. Somente no havendo colaterais, recolher o companheiro a totalidade da herana, assim ocorre com o cnjuge. Discutvel tambm a manuteno do direito real de habitao estabelecido para os companheiros no artigo 7, pargrafo nico, da lei n

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9.278/96 e no repetido pelo novo Cdigo, embora tenham os cnjuges semelhantes direito (art. 1.831). Silvio Venosa defende a manuteno do dispositivo contido na Lei, fundamentando que no houve revogao expressa. No entanto, h quem entende ao contrrio, como Incio de Carvalho Neto: "A nova lei regula por completo a sucesso do companheiro e, embora possamos ver nisto um grande defeito da lei, o fato que no lhe concede o direito real de habitao, pelo que nos parece estar tacitamente revogada a lei da Unio estvel2. 3.3 O Direito ao Recebimento do Seguro de Vida na Unio Estvel Ao omitir o companheiro suprstite na relao contida no artigo 1.829 do Cdigo Civil, que estabelece a ordem da vocao hereditria que numerus clausulus, o legislador contribuiu para a ocorrncia de diversas dvidas e discusses acerca de vrios direitos dos conviventes, j conquistados pela legislao anterior. Dentre eles, o direito ao recebimento do seguro de vida do "de cujus", na ausncia de indicao da pessoa ou beneficirio, ou se por algum motivo no prevalecer a que for feita, conforme do disposto no artigo 792 do mesmo diploma legal.
Art. 792 - Na falta de indicao da pessoa ou beneficirio, ou se por qualquer motivo no prevalecer a que for feita, o capital segurado ser pago por metade ao cnjuge no separado judicialmente, e o restante aos herdeiros do segurado, obedecida a ordem de vocao hereditria.

Seguindo o comando do artigo supra, destaca-se o artigo 1.829 do mesmo diploma legal, que em seus incisos I ao IV descreve a ordem da sucesso legtima, que se encontra inserido no captulo pertinente "Ordem Da Vocao Hereditria". Tanto no artigo 792 como no artigo 1.829, o legislador no equiparou o companheiro sobrevivente ao cnjuge, como ocorre em outros dispositivos, portanto, impossvel estender aos conviventes em unio estvel, as regras definidas aos cnjuges, por mera interpretao. Diante do imperativo das regras contidas nos artigos 792 e 1.890 do Cdigo Civil vigente, vedado ao operador do direito, ampli-las de forma a assumir a posio de legislador. Portanto, ainda que notrio o retrocesso em relao aos direitos j conquistados, anteriormente, por aplicao literal da norma contida no artigo 1.829, no resta outra soluo seno atribuir o direito ao recebimento do seguro, s pessoas relacionadas no artigo 1.829, excluindo companheiro sobrevivente.
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NETO, I. de C. Revista brasileira de Direito de Famlia,.Editora Sntese, ano IV-NQ 15- out.nov.dez/2002

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Ao contrrio do que sucede com o cnjuge, que com o novo Cdigo passa a desfrutar da condio de herdeiro necessrio (artigo 1.845), tendo por isso assegurada a sua legtima (artigo 1.846), ao companheiro no foi reconhecido igual status. Logo, no havendo outros herdeiros necessrios (descendentes e ascendentes), o autor da herana poder testar a integralidade do seu patrimnio, deixando o companheiro ao desamparo ressalvada, claro, a possvel meao, quando for o caso. Finalmente, necessrio se faz evidenciar que o legislador, ao tratar dos direitos sucessrios dos companheiros, o fez de forma limitada, pois restringiu quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, distanciando ainda mais algum tipo de interpretao referente ao seguro, que foge do mbito delimitado como herana. 4. CONCLUSO Inobstante as lacunas e retrocessos apresentados em relao sucesso dos companheiros, importante destacar a relevncia do novo Cdigo Civil para a sociedade. Do projeto surgido em 1975, bem ou mal, buscou o Cdigo acompanhar os avanos no campo da convivncia no matrimonial, ainda que tenha se perdido no decorrer dos anos. Sem dvida que com o tempo, atravs da doutrina e da jurisprudncia, fruto de muita discusso, as lacunas, hoje existentes, sero preenchidas e certamente outras lacunas surgiro, concomitantemente com as modificaes operadas na sociedade. 5. REFERNCIAS
CAHALI, F.J.; HIRONAKA, G.M.F.N. Curso avanado de direito civil: direito das sucesses v. 06, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2003. CAMPOS, D.L. de. Lies de direito de faml1ia e das sucesses. 2 ed., Belo Horizonte, Editora Rey, 1997. CONVERTI, L.R.L. de. As Relaes patrimoniais das unies sem vnculo legal. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1985. DINIZ, M.H. Cdigo civil anotado. 8 edio. So Paulo. Saraiva 2002 FIZA, R. Novo cdigo civil comentado. So Paulo: Saraiva. 2002 GUIMARES, M. S. Reflexes acerca de questes patrimoniais nas unies formalizadas, informais e marginais. In: Direito de Famlia, Teresa Arruda Alvim (Coord.) vol. 2, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1995.

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LEITE, H.M.D. O novo cdigo civil: livro IV do direito de famlia. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 2002. LISBOA R.S. Manual Elementar de Direito Civil. 2 edio, volume 5, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002 NERY JUNIOR, N.; NERY, R.M. de A. Novo cdigo civil e legislao extravagante anotados. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002 PESSOA, C.G.T. Efeitos patrimoniais do concubinato. So Paulo, Editora Saraiva, 1997. REVISTA BRASILEIRA DE DIREITO DE FAMLIA - IBDFAM. Ano IV- n 14jul-ago-set e n 15- set-out-nov. - .2002. RIZZARDO, A. Casamento e concubinato - efeitos patrimoniais. Rio de Janeiro, Aide Editora, 1985. RODRIGUES S. Direito Civil. 27 edio, atualizada por Francisco Jos Cahali, volume 6, Editora Saraiva, 2002. VENOSA, S. de S. Direito civil direito de famlia. 3 ed., vol 06, So Paulo, Editora Atlas, 2003.