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Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: SAP MU 1462/2011 30016370052011100361 Audiencia Provincial Cartagena 5 131/2011 178/2011 CIVIL JOSE MANUEL NICOLAS MANZANARES Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 CARTAGENA SENTENCIA: 00178/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA SECCION QUINTA (CARTAGENA) ROLLO DE APELACION N 131/2011 JUICIO ORDINARIO N 849/2010 JUZGADO DE 1. INSTANCIA N DOS DE CARTAGENA SENTENCIA NUM. 178 Iltmos. Sres. D. Jos Manuel Nicols Manzanares Presidente D. Miguel ngel Larrosa Amante D. Fernando J. Fernndez Espinar Lpez Magistrados En la ciudad de Cartagena, a catorce de Junio de dos mil once. La Seccin Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelacin los autos de Juicio Ordinario nmero 849/2010 -Rollo 131/2011-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Nmero Dos de Cartagena, entre las partes: como actor Don Camilo , representado por el Procurador Don Pedro Domingo Hernndez Saura y dirigido por el Letrado Don Francisco Jos Lorente Snchez, y como demandado Don Edmundo , representado por la Procuradora Doa Milagrosa Gonzlez Conesa y dirigido por el Letrado Don Rafael Lpez Martnez. En esta alzada actan como apelante el demandado y como apelado el demandante. Interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Jos Manuel Nicols Manzanares, que expresa la conviccin del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nmero Dos de Cartagena en los referidos autos,

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tramitados con el nmero 849/2010, se dict sentencia con fecha 5 de enero de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: <<"Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Hernndez en nombre de Camilo declarando que Edmundo ha cometido una intromisin ilegtima en el honor de Camilo al publicar en el portal de internet creado y dirigido por l, http:// DIRECCION000 .blogspot.com/, en referencia al actor "ya es hora de que dejen de utilizar nuestros dineros en beneficio propio". Se condena a Edmundo a difundir a su costa los fundamentos jurdicos y fallo de esta sentencia en medio de divulgacin anlogo al que produjo la intromisin. Se condena a Edmundo a indemnizar por daos morales a Camilo en 6.000 #, ms los intereses del art. 576 Lec .>>. SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se prepar recurso de apelacin por la Procuradora Doa Milagrosa Gonzlez Conesa, en nombre y representacin de Don Edmundo , que, una vez admitido a trmite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentacin que le sirve de sustento. Del escrito de interposicin del recurso se dio traslado a las dems partes, emplazndolas por diez das para que presentaran escrito de oposicin al recurso o, en su caso, de impugnacin de la resolucin apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo trmino el Procurador Don Pedro Domingo Hernndez Saura, en nombre y representacin de Don Camilo , present escrito de oposicin al recurso, solicitando la confirmacin de la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por trmino de treinta das, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se form el correspondiente rollo de apelacin, con el nmero 131/2011, que ha quedado para sentencia, sin celebracin de vista, tras sealarse para el da de la fecha su votacin y fallo. TERCERO.- En la tramitacin de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la sentencia, que, estimando en parte la demanda formulada por Don Camilo , declara, como se recoge en el fallo trascrito, <<que Edmundo ha cometido una intromisin ilegtima en el honor de Camilo al publicar en el portal de internet creado y dirigido por l, http:// DIRECCION000 .blogspot.com/, en referencia al actor "ya es hora de que dejen de utilizar nuestros dineros en beneficio propio">>, interpone recurso de apelacin el Sr. Edmundo , insistiendo en la falta de legitimacin activa y pasiva ya alegando que esa frase no supone vulneracin o intromisin en el derecho al honor del Sr. Camilo y que, en todo caso, la indemnizacin de 6.000 euros establecida a favor de ste resulta excesiva. SEGUNDO.- As las cosas, por lo que se refiere a la falta de legitimacin activa del Sr. Camilo , como ya se aduca en la instancia y ahora en el recurso, es cierto que, como l mismo reconoce en la prueba de interrogatorio, ejerca la administracin de fincas a travs de la mercantil HIGINIO ROS, S.L., pero no yerra la sentencia apelada al concluir que "la actuacin de la mercantil Higinio Ros s.l. afecta directamente a Camilo , administrador de fincas"; y que, en definitiva, los comentarios relativos a la administracin o al administrador/a de la Comunidad de Propietarios afectan personalmente al demandante. Pero es que, lo que el ahora apelante propuso en su escrito de contestacin a la demanda -sobre lo que insiste en el recurso- es la falta de legitimacin activa "ad causam" o falta de accin, cuya resolucin exige entrar en el fondo del asunto. No se trata de la falta de un presupuesto procesal, sino de una cuestin ligada al estudio del fondo del asunto, puesto que tal carcter tiene la determinacin de si el contenido de los comentarios u opiniones vertidas en el referido portal de Internet objeto de la litis afectan al derecho al honor de la persona fsica que acciona. O, en otras palabras, considerando el Sr. Camilo lesionado su derecho al honor, tiene, en principio, inters legtimo en promover la accin de la justicia en defensa de intereses igualmente legtimos. Como tiene dicho el Tribunal Supremo, la legitimacin activa o ad causam. atae al control de si se tiene inters legtimo para solicitar de los rganos judiciales una resolucin (v. SSTS de 17 de julio de 1992 , 20 de octubre de 1993 , 1 de febrero de 1994 , 22 de febrero de 1996 y 6 de mayo de 1997 , entre otras). Cuestin distinta es que an teniendo tal inters legtimo en promover un proceso, no se ostenten los requisitos precisos para que su pretensin prospere. En definitiva, coincidiendo con el Juzgador de instancia, la alegacin de falta de legitimacin activa no es atendible. TERCERO.- Continuando ahora sobre la legitimacin pasiva del Sr. Edmundo , dos son los argumentos por los que se defiende su falta de legitimacin; como son que l no puede ser considerado el prestador de servicios a los efectos de la Ley 34/2002, de 11 de julio , de servicios de la sociedad de la informacin y comercio electrnico, puesto que la titularidad de la pgina Web en cuestin siempre ha correspondido a la Comunidad de Propietarios; y que, en todo caso, en contra de lo que considera la

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resolucin apelada, no se le puede exigir responsabilidad de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 16 de dicha Ley . Pues bien, en lo relativo a la titularidad no podemos sino remitirnos a los razonamientos que sobre el particular se contienen en el cuarto de los fundamentos jurdicos de la sentencia apelada, por los que, teniendo en cuenta que "la pgina web es abierta por el demandado, sin que conste en autos autorizacin de la junta, es una iniciativa personal de l, y as se dice"; que no es hasta la Junta de abril de 2010, que "la junta con su decisin de cerrar la pgina parece que la hace suya, pero en ningn momento antes la misma es autorizada por la comunidad", que, por tanto, "hasta dicha fecha es una iniciativa de un comunero que con la finalidad de ilustrar al resto de vecinos crea la pgina web", y que, acorde con ello, "todos los documentos aportados por el actor dice al pie, publicado por joveju, en la idea de que el portal era una iniciativa suya, cuya direccin era del mismo", concluye que Don Edmundo es "el responsable de lo publicado al menos hasta abril de 2010". Incluso, en apoyo de esta conclusin, aun cabe aadir que fue el Sr. Edmundo el que, a requerimiento del Sr. Camilo , suprimi del comentario u opinin la controvertida frase "Ya era hora de que dejen de utilizar nuestros dineros en beneficio propio", dejando nicamente "Ya era hora..." (en el mismo recurso se trae a colacin que "esta concreta frase fue retirada el mismo da que se public, el 14-1-2010, en cuanto contact el Sr. Camilo con nuestro cliente", lo que, entre otras cosas, evidenciara la buena fe de ste). Queda, por tanto, determinar si pudo existir responsabilidad del demandado en cuanto titular del dominio de esa pgina web -al menos hasta abril de 2010-, por aquel comentario vertido por tercera persona, esto es, por el alojamiento y/o almacenamiento de esos datos. Sobre esa ltima cuestin, la sentencia apelada considera responsable al ahora apelante razonando que "En este caso se debe acudir al art. 16 de la Ley 34/2002 de 11 de julio , donde el demandado goza de la condicin de prestador de un servicio de intermediacin consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario, la pgina web destinada a la informacin de la comunidad, que sera responsable civilmente como establece el artculo citado en su apartado a), pues l conoca que la opinin vertida por un copropietario en el sentido de imputar un delito de apropiacin indebida, es ilcita y no la debe publicar, siendo responsable de la vulneracin en el derecho al honor quien la publica..."; despus de recordar que la sentencia del Tribunal Supremo 316/2010, de 18 de mayo , "reconoce la aplicacin de este art. 16 de la Ley 34/02 a supuestos como ste, donde el demandado publica informacin u opiniones vertidas por un destinatario de la pgina", que "En el supuesto que aqu estamos estudiando, es fcil conocer por el demandado que dicha opinin era lesiva, pues supone nada menos que la imputacin de un delito, siendo pues responsable de los daos producidos, con arreglo al precepto citado"; y que "se generara una clara indefensin en el actor, de no responder la persona que dirige la pgina y decide su publicacin". Pues bien, en el recurso se reprocha una incorrecta interpretacin del citado artculo 16 de la Ley 34/2002 , considerando que al tenor del mismo no se puede exigir responsabilidad al ahora apelante. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 13 de la misma Ley , para determinar la responsabilidad de los prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de intermediacin, se estar a lo establecido en los artculos siguientes; entre ellos el susodicho 16, que establece: "1. Los prestadores de un servicio de intermediacin consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no sern responsables por la informacin almacenada a peticin del destinatario, siempre que: a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la informacin almacenada es ilcita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnizacin, o b) Si lo tienen, acten con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos. Se entender que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el prrafo a) cuando un rgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesin, y el prestador conociera la correspondiente resolucin, sin perjuicio de los procedimientos de deteccin y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse. 2. La exencin de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operar en el supuesto de que el destinatario del servicio acte bajo la direccin, autoridad o control de su prestador".

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Descartada en este caso que sea de aplicacin el referido apartado 2, y en relacin con el apartado 1, en un supuesto de responsabilidad de un prestador de servicios en el que la Audiencia Provincial neg que el demandado desconociera el contenido de los datos alojados en su pgina as como que hubiera actuado diligentemente para retirarlos o hacer imposible el acceso a ellos, la sentencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2011 (n 72/2001, rec. 1953/2008 ), haciendo alusin a aquella otra sentencia de 18 de mayo de 2010 y tambin a la de 9 de diciembre de 2009 , ante el alegato del recurrente negando que << supiera de la ilicitud de las opiniones y comentarios vertidos por los usuarios hasta que no recibi la demanda origen del presente procedimiento y para ello se sirve del significado que a las palabras "conocimiento efectivo" atribuye el legislador espaol en el artculo 16, apartado 1, de la Ley 34/2002 -"se entender que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el prrafo a) cuando un rgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesin, y el prestador conociera la correspondiente resolucin"->> ; y aada que, << en el caso, ningn rgano competente haba declarado previamente a la demanda la ilicitud de los datos almacenados o la lesin de los derechos de los actores y, menos, ordenado la retirada de contenidos >>, resuelve diciendo que: << Esta interpretacin que ofrece el recurrente del apartado 1 del artculo 16 de la Ley 34/2002 no es conforme a la Directiva, como ya lo analiz esta Sala en la sentencia de 9 de diciembre de 2009, RC nm. 914/2006 ya que reduce injustificadamente las posibilidades de obtencin del "conocimiento efectivo" de la ilicitud de los contenidos almacenados y ampla correlativamente el mbito de la exencin, en relacin con los trminos de la norma armonizadora, que exige un efectivo conocimiento, pero sin restringir los instrumentos aptos para alcanzarlo. Adems de que el propio artculo 16 de la Ley 34/2002 permite esa interpretacin favorable a la Directiva -al dejar a salvo la posibilidad de "otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse"-, no cabe prescindir de que la misma atribuye igual valor que al "conocimiento efectivo" a aquel que se obtiene por el prestador del servicio a partir de hechos o circunstancias aptos para posibilitar, aunque mediatamente o por inferencias lgicas al alcance de cualquiera, una efectiva aprehensin de la realidad de que se trate. Partiendo de ello, la Audiencia Provincial atribuye ese mismo valor revelador a los contenidos almacenados o enlazados por cuanto su ilicitud es patente y evidente por s sola, al no depender de datos o informacin que no se encuentren a disposicin del intermediario. Considera que tanto la foto como las expresiones empleadas constituyen una intromisin en el derecho al honor del demandante notoria y manifiesta que no era precisa resolucin judicial que declarase la ilicitud del contenido de las mismas. Esa conclusin es conforme con la doctrina expuesta y lleva a concluir la falta de diligencia del demandado en el cumplimiento de la carga prevista en la letra b) del repetido artculo 16 de la Ley 34/2002 >>. Y aade la misma sentencia que << Adems el recurrente ha incumplido lo dispuesto en el artculo 10 de dicha Ley en materia de informacin al mantener en el registro como domicilio uno inexacto o cuando menos, no actual, que impidi al demandante comunicarse con l de una forma fcil y directa para as interrumpir la difusin de las expresiones y fotografa lesivas permitiendo el acceso de terceros a dicha pgina web hasta que aquel acudi a la va judicial en defensa de sus intereses, inobservando de esta forma su deber de diligencia en la rpida retirada de datos ilcitos o en impedir el acceso a ellos >>. Como vemos, pues, en una interpretacin acorde con la mencionada Directiva, la 2000/31 / CE, de 8 de junio , considera el Alto Tribunal que, para la existencia de conocimiento efectivo de la ilicitud de los contenidos que alojan o a los que enlazan los prestadores de servicios de la sociedad de la informacin, el conocimiento de una resolucin administrativa o judicial que declare la ilicitud de estos contenidos; que al prestador de los servicios de la informacin se le exige una diligencia mnima y un deber de colaboracin para que los contenidos ilcitos sean retirados y dejen de causar perjuicios; y que tambin esa diligencia mnima impone que el prestador de servicios de la sociedad de la informacin, cumpliendo con las obligaciones establecidas por el artculo 10 de la Ley 34/2002 , disponga de los medios que permitan, tanto a los destinatarios del servicio como a los rganos competentes, acceder por medios electrnicos, de forma permanente, fcil, directa y gratuita, a la informacin identificativa del servicio y de su responsable, para de esta forma poder informarle de la ilicitud de los contenidos que aloja o a los que enlaza y los perjuicios que dichos contenidos pudieran ocasionar. Ahora bien, aplicando la doctrina expuesta al presente caso, discrepando del respetable parecer del Juzgador de instancia, no cabe exigir responsabilidad al demandado y ahora apelante, pues, como viene a

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aducir ste, la controvertida expresin no constituye una intromisin en el derecho al honor del demandante notoria y manifiesta y, en cualquier caso, el demandado actu con la diligencia que le era exigible, eliminando aquella expresin, a instancia del demandante, el mismo da de la publicacin del comentario u opinin que la contena. Efectivamente, el comentario que nos ocupa se hace al hilo de una carta enviada por el Administrador de la Comunidad; y esa carta, segn se desprende del interrogatorio del demandante es aquella cuyo contenido o parte de l, reconocido en esa misma prueba (en la que tambin el Sr. Camilo reconoce haberla escrito y enviado a los copropietarios), se transcribe en el recurso, que dice: "El cambio de directiva no deba haber creado normalmente ningn problema, pero parece ser que no es as, alguien est interesado en introducir aqu a otro administrador, bien por amiguismo o por cualquier otro inters Qu confianza se puede tener en un administrador que no respeta la legalidad ni siquiera para salvar la imagen de su propia profesin? Mientras tanto la Comunidad tendr que pagar los honorarios de dos Administradores". Y al hilo de esa misiva o carta se hace la opinin o comentario que contiene la frase supuestamente lesiva del honor del actor, cuyo tenor literal es el siguiente: "Antes de leer el escrito remitido a los vecinos, pensaba que el Administrador actuaba de forma correcta y crea que era correcta su actuacin. Es un escrito, a todas luces evidente, de los que se visten con piel de cordero; yo soy el bueno, segn el escrito (no es necesario que lo digan los dems, ya lo dice l, no necesita abuela), los otros son los malos: Presidenta, Junta Directiva, la mayora de los vecinos, etc. Es un escrito que convence a ingenuos, convence a los que a veces, entregamos nuestro voto a cualquiera, porque no queremos complicarnos. Ya es hora de que dejen de utilizar nuestros dineros en beneficio propio". En ese contexto, que incluye el envo de cartas a todos los copropietarios de la Comunidad y acusaciones de contratacin por amiguismo o por cualquier otro inters, y ese "dejen" (impersonal y plural) y "utilizar" (frente a otros verbos ms explcitos), empleados adems por quien antes de la misiva, consideraba que la "administracin actuaba de forma correcta y crea correcta su actuacin", la interpretacin de la frase objeto de controversia en esta alzada no tiene una interpretacin unvoca. Cabe defender, como hace el apelante, que, frente al entendimiento del Juzgador de instancia considerando que se est imputando una apropiacin indebida de dinero de la Comunidad (aun as cabra preguntarse por quin), lo que se critica es la gestin de los fondos de la misma. De hecho, la misma resolucin apelada, expresiones contenidas en otros comentarios u opiniones que el actor consideraba atentatorias de su honor, tales como "tiene la Comunidad a su servicio", "ha sido ruinoso", "da a entender de que ha hecho lo que ha querido con los fondos", las considera propias del ejercicio del derecho a la libertad de expresin, en su modalidad de derecho a la crtica de una labor profesional, sin que supongan intromisin en el derecho al honor. En definitiva, se debe llegar a la razonable conclusin de que, a diferencia del supuesto contemplado por la comentada sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2010 , no resulta evidente, patente o efectivo que la frase en cuestin lesione el derecho al honor del demandante. Pero es que, en cualquier caso, como tambin ha sido apuntado, el mismo da que fue publicada la opinin con la frase el Sr. Camilo no tuvo ninguna dificultad para contactar con Don Edmundo , que tambin el mismo da, aunque fuera por presiones de aqul (le advirti que tena preparado un escrito para presentarlo en el juzgado -v. prueba de interrogatorio del Sr. Camilo -), rectific la opinin publicada, suprimiendo de ella la frase "Ya era hora de que dejen de utilizar nuestros dineros en beneficio propio", dejando nicamente "Ya era hora...". CUARTO.- No obstante la desestimacin de la demanda, no procede hacer expresa imposicin de las costas procesales de la primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que, conforme a lo expuesto, se aprecian serias dudas de hecho y la cuestin de la concreta responsabilidad de las intervenciones producidas en los foros de Internet tambin suscitan las suficientes dudas de derecho para ello. QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 398 de la misma Ley Procesal , tampoco

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procede hacer expresa imposicin de las costas procesales de esta alzada. Vistos los artculos citados y dems de general y pertinente aplicacin. En nombre de S.M. el Rey

FALLAMOS
Que estimando en parte el recurso de apelacin interpuesto por la Procuradora Doa Milagrosa Gonzlez Conesa, en nombre y representacin de Don Edmundo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nmero Dos de Cartagena en los autos de Juicio Ordinario nmero 849 de 2010, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, dictando otra en su lugar por la que, debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada por el Procurador Don Pedro Domingo Hernndez Saura, en nombre y representacin de Don Camilo , contra el ahora apelante, absolviendo a ste de los pedimentos frente a l formulados de contrario; y todo ello sin hacer expresa imposicin de las costas procesales de ambas instancias. Notifquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artculo 248 de la Ley Orgnica del Poder Judicial , hacindose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casacin y/o extraordinario por infraccin procesal, de cuyos recursos, llegado el caso, conocer la Sala Primera del Tribunal Supremo y debern prepararse ante esta Seccin Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los cinco das a contar desde su notificacin y previa constitucin de un depsito de 50 euros, mediante su consignacin en la Cuenta de Depsitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO n 3196/0000/06/131/11, de conformidad con lo previsto en la Disposicin Adicional 15 apartados 1, 3 y 6 aadida a la Ley Orgnica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devulvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servir acusar recibo, acompaados de certificacin literal de la presente resolucin a los oportunos efectos de ejecucin de lo acordado, unindose otro al rollo de apelacin. As, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.