Centro de Documentacin Judicial

Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: SAP M 2195/2011 28079370112011100061 Audiencia Provincial Madrid 11 6/2008 90/2011 Recurso de apelacin CESAREO FRANCISCO DURO VENTURA Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11 MADRID SENTENCIA: 00090/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCION UNDECIMA SENTENCIA N Rollo: RECURSO DE APELACION 6/2008 Ilmos. Sres. Magistrados: D. JESUS GAVILAN LOPEZ D. CESAREO DURO VENTURA D. FRANCISCO JAVIER PEAS GIL En MADRID, a dos de febrero de dos mil once. La Seccin 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto en grado de apelacin, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 45/2007 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INTRUCCIN N. 3 de COSLADA seguido entre partes, de una como apelantes D. Jos Y D. Serafina , representados por el Procurador Sr. Garca Crespo y de otra, como apelado PARTIDO POLITICO MOVIMIENTO DE IZQUIERDA ALTERNATIVA , sobre derecho al honor, intimidad e imagen.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada. SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trmites legales ante el Juzgado de Primera Instancia e Instruccin n 3 de los de Coslada, por el mismo se dict sentencia con fecha 28 de junio de 2.007 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando ntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Montalvo Torrijos y defendido por el letrado D. Emilio lvarez Garcisnchez, en representacin de D. Jos Y Serafina contra MOVIMIENTO DE IZQUIERDA ALTERNATIVA (MIA), representada por el Procurador Sra. Gonzlez Olivares, y defendida por el letrado D. Juan Manuel Ruiz Fernndez. Debo absolver y absuelvo a MOVIMIENTO DE IZQUIERDA ALTERNATIVA (MIA) de todos los pedimentos contenidos en su contra, con expresa condena en costas a la actora". Notificada dicha resolucin a las partes, por D. Jos y D. Serafina se interpuso recurso de apelacin, alegando cuanto estim pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dndose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se seal para llevar a efecto la deliberacin, votacin y fallo del mismo el pasado da

Centro de Documentacin Judicial

18 de noviembre de 2.010, en que ha tenido lugar lo acordado. TERCERO.- En la tramitacin de este procedimiento se han observado las prescripciones legales. Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- La representacin de D. Jos y D. Serafina ejercitan a travs de la demanda origen del presente procedimiento una accin de tutela del derecho al honor, intimidad y propia imagen, contra el partido poltico MOVIMIENTO DE IZQUIERDA ALTERNATIVA (MIA); la demanda se sustenta en un relato fctico en el cual se expresan las circunstancias personales de los demandantes, cnyuges, con referencia a las responsabilidades polticas asumidas por el Dr. Jos que entre 1995 y 1999 habra sido Concejal por Izquierda Unida con dedicacin exclusiva, Concejal de Medio Ambiente entre marzo de 2000 y mayo de 2003, sin dedicacin exclusiva, desarrollando funciones de Coordinador y Jefe de Administracin de la Empresa Municipal de la Vivienda de Coslada entre 1999 y agosto de 2003, y Coordinador de Izquierda Unida para la poltica municipal de Mejorada del Campo desde el ao 2002; en el ao 2004 desvinculado ya de la poltica habra entrado a trabajar como jefe de tienda en una inmobiliaria privada MERIMAR MEJORADA; por su parte la Sra. Serafina , militante de Izquierda Unida desde 1988 se habra presentado a las elecciones municipales del ao 2003 como nmero 1 ocupando el cargo de 1 Teniente de Alcalde y Concejal de Personal, Empleo, Desarrollo Local y Seguridad Ciudadana. A continuacin expresa la parte las circunstancias de la demandada que se habra creado como nueva formacin poltica en el ao 2002, sacando dos concejales en el ao 2003 y comenzando a hacer oposicin a Izquierda Unida, siendo as que a travs de su pgina web de Internet "mialternativa.net" habra venido ejerciendo una conducta de presin y desprestigio de los actores con expresiones atentatorias a su honor e intimidad, reseando aquellas expresiones que incurriran en dicha extralimitacin en fechas 7 de mayo de 2004, 22 de noviembre de 2005, 15 de diciembre de 2005, o 20 de diciembre de 2005. La demandada se opuso a la demanda manteniendo en primer lugar que carecera de legitimacin pasiva para soportar la accin como mera propietaria de la pgina web, no imponiendo la Ley 34/2002 de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico la obligacin de control previo de los contenidos, constando las direcciones IP de quienes habran intervenido en el foro alojado en la pgina; en cuanto al fondo del asunto se alega que el foro creado para la participacin de los vecinos de Mejorada del Campo es soporte para el ejercicio del derecho a la libertad de expresin y de informacin, existiendo dos conflictos latentes que provocan las discrepancias y manifestaciones aludidas, uno sera la situacin de la Polica Local, y otro la construccin de viviendas en los terrenos del campo de ftbol, sin que las expresiones proferidas tengan sustantividad para afectar los derechos por los que se reclama. Practicada la prueba documental admitida dicta la juez de instancia sentencia en la que la demandada tendra legitimacin pasiva para soportar la accin aun no siendo la autora de las expresiones que se denuncian y por haber podido incurrir en negligencia al no haber adoptado las medidas necesarias para evitar tales mensajes o su reiteracin; en cuanto al fondo del asunto estima que la responsabilidad vendra determinada por el hecho de que los mensajes supusieran un atentado al derecho al honor de los actores sobrepasando los lmites constitucionales de la libertad de expresin y de informacin, as como por la acreditacin de que la demandada ha omitido su deber de evitar y controlar los mensajes emitidos utilizando el medio como medida de presin contra los actores; descarta la juzgadora esta ltima premisa al estarse ante cinco mensajes separados en el tiempo y haberse acreditado que la propiedad habra retirado otros mensajes, por lo que desestima ntegramente la demanda planteada con imposicin a los actores de las costas causadas. Recurre la demandante esta resolucin. El recurso, sea ello expuesto en forma necesariamente resumida y a los solos efectos de dar contestacin a sus motivos, se centra en primer lugar en la alegacin de que se habra valorado con error la prueba practicada en lo referente al hecho de haberse llevado a cabo el deber de vigilancia que la propia sentencia exige, y ello por el propio alcance de los contenidos de una pgina web, que permanecen a disposicin de los usuarios de forma continuada y permanente; y por otra parte porque el control realizado por la demandada habra tenido lugar de acuerdo al documento 7 aportado en la audiencia previa, con posterioridad a la presentacin de la demanda, y porque adems se habran retirado expresiones afectantes a la propia demandada, por lo que no ha habido el control exigible en esta actuacin, se ha producido la afectacin del derecho fundamental y ha de ser resarcido el mismo. La demandada en el trmite conferido se opone al recurso interesando la ntegra confirmacin de la

Centro de Documentacin Judicial

sentencia por sus propios fundamentos, pese a reproducirse el alegato relativo a la falta de legitimacin pasiva. El Ministerio Fiscal no present alegaciones. SEGUNDO.- Dado el mbito y alcance del recurso de apelacin no puede ahora examinarse la cuestin relativa a la legitimacin pasiva de la demandada rechazada por la sentencia y no recurrida esta decisin, ni impugnada la sentencia en este sentido pese al alegato hecho en el escrito que fue de estricta oposicin al recurso planteado por la actora, por lo que el objeto del recurso ha de ser determinar si existira el error que en la valoracin de la prueba se denuncia por esta va. No obstante no est de ms expresar, toda vez que en definitiva el recurso se centra en pretender no haberse acreditado la falta de adecuado control por parte de la propietaria de la pgina web en la que se organizaba el blog, lo que exige partir de que es exigible tal control, la razn que asista a la juzgadora de instancia al establecer la posibilidad de la responsabilidad derivada de una actuacin negligente en este mbito. Como ha sealado el Tribunal Supremo Sala 1, en sentencia de fecha 9-12-2009 : "Lo que sostiene, como antes se expuso, es que de esa intromisin no debe responder ella, sino quien fuera su autor, porque, en otro caso, se le estara exigiendo un deber de efectivo control de las opiniones almacenadas, en detrimento de la libertad de expresin de los proveedores de contenidos. Expone, al fin, la necesidad de armonizar el rgimen especfico de responsabilidad de los prestadores de los servicios de la sociedad de la informacin -en particular, de los de alojamiento o almacenamiento de datos, que son los que ella presta y por los que ha sido condenada- con el derecho fundamental de sus destinatarios a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones. No le falta razn a Asociacin de Internautas al expresar esa preocupacin. Al fin es la misma que se plasm en la Directiva 2000/31 / CE del Parlamento y del Consejo, de 8 de junio de 2000 , relativa a determinados aspectos jurdicos de los servicios de la sociedad de la informacin, incorporada al ordenamiento jurdico espaol por la Ley 34/2002. En efecto, el considerando 9 de dicha normativa comunitaria exterioriza la conveniencia de garantizar el libre desempeo de los servicios prestados por la recurrente, as como el propsito de no influir en las normas y principios nacionales fundamentales relativos a la libertad de expresin. Y el artculo 15 excluye la posibilidad de que los Estados miembros impongan a los prestadores de servicios una obligacin general de supervisar los datos que transmiten o almacenan. Pero, a la vez, en el considerando 48 se reconoce la potestad de los Estados miembros de exigir a los prestadores de servicios que proporcionan alojamiento a datos suministrados por los destinatarios de aquellos, un deber de diligencia a fin de detectar y prevenir determinados tipos de actividades ilegales. Y en el apartado 1 del artculo 14 se condiciona la exclusin de responsabilidad al cumplimiento de un deber de diligencia para conocer la ilicitud -letra a)- e impedir su persistencia -letra b)-. De la conjugacin de los valores a que se refieren las mencionadas normas resulta el establecimiento de un rgimen particular de exencin de la responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediacin, en la Directiva 2000/31 /CE y en la Ley 34/2002 que incorpor sus normas al ordenamiento espaol..... .......afirma la infraccin del artculo 16 de la Ley 34/2002, de 11 de julio , de servicios de la sociedad de la informacin y de comercio electrnico, en relacin con los artculos 14 y 15 de la Directiva 2000/31 /CE, antes citada. Alega la recurrente al fundamentar el motivo que, aunque permiti a "Plataforma de coordinacin de movilizaciones contra la SGAE" que alojase contenidos - informacin y opiniones- en su servidor y le atribuy un subdominio independiente -www.antiesgae.internautas.org-, no tuvo ninguna participacin en la elaboracin de aquellos ni en su seleccin. Afirma que se limit a prestar un servicio de mediacin en trminos absolutamente neutrales, por lo que no cabe atribuirle responsabilidad alguna por comportamiento que le sea imputable. Ello sentado, aade que no haba tenido conocimiento efectivo -ni podido tenerlo- de las opiniones y de la informacin suministradas por aquella "Plataforma", pese a que las hubiera acogido y almacenado. Y, en consecuencia, que no haba conocido ni debido conocer que los contenidos alojados lesionaban

Centro de Documentacin Judicial

derechos de terceros. Concluye afirmando que concurra a su favor la exencin de responsabilidad que el artculo 16, apartado 1, letra a), de la Ley 34/2002 sanciona, tanto si dicha norma se entiende en sentido estricto, esto es, como la expresin de un sistema cerrado de posibles conocimientos efectivos, cuanto si se interpreta en un sentido amplio, esto es, como una relacin ejemplar de alguno de los medios admisibles de conocer la ilicitud de los contenidos alojados. Para dar respuesta al motivo interesa previamente destacar los contornos del conjunto de datos obtenidos de la tramitacin del proceso, segn se refleja en la sentencia recurrida. 1) Asociacin de Internautas ha sido condenada como prestadora de servicios de la sociedad de la informacin -en el sentido de la letra a) del anexo de la Ley 34/2002, de 11 de julio. Y , en concreto, como prestadora del servicio de intermediacin consistente en albergar o alojar en servidores o espacios propios datos suministrados por los destinatarios de aquellos -"hosting"-. En particular, ninguna cuestin se ha planteado sobre la naturaleza "normalmente" retribuida de los servicios de intermediacin prestados por la recurrente ni sobre la interpretacin y, en su caso, integracin de dicha condicin -a la que se refiere el apartado 2 del artculo 1 de la Directiva 98/34 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998 , tal como qued redactado por la Directiva 98/44 / CE, de 20 de julio del mismo ao, y, por remisin a l, el artculo 2 , letra a), de la Directiva 2000/31 / CE y su considerando 17 , as como la letra a) del anexo de la Ley 34/2002 . 2) Los demandantes decidieron en su da, por las razones que fueran, dirigir la demanda no contra el proveedor o proveedores de contenidos, sino exclusivamente contra la asociacin intermediaria. Con tal opcin obviamente sometieron las pretensiones deducidas al particular rgimen jurdico aplicable a quienes prestan servicios de alojamiento o almacenamiento de datos. Dicha eleccin impuso a los rganos judiciales de las dos instancias averiguar si concurran en el caso los presupuestos de la exencin de responsabilidad que, a la luz de la Directiva 2000/31 /CE, contiene la Ley 34/2002. Y , por ello, enjuiciar si la actividad de la ahora recurrente, en cuanto prestadora de los repetidos servicios, fue meramente pasiva o automtica -artculo 16, apartado 1, de la Ley, en relacin con el 14, apartado 1 , letra a), y con el considerando 42 de la Directiva-. Si, en el caso de llegarse a la conclusin de que no desconoca los ilcitos contenidos, actu con la diligencia que en tal supuesto le era exigible - artculo 16, apartado 1, letra b), de la Ley, en relacin con el 14, apartado 1 , letra b), y con el considerando 48 de la Directiva-. Y si, en realidad, lo que hizo fue colaborar conscientemente con la "Plataforma" destinataria de sus servicios y proveedora de contenidos -artculo 16, apartado 2, de la Ley, en relacin con el 14, apartado 2 , y con el considerando 44 de la Directiva..... .....Dos son los presupuestos de la exclusin de responsabilidad con que el artculo 16 de la Ley 34/2002 -al incorporar al ordenamiento jurdico espaol el artculo 14 de la Directiva 2000/31 /CE- favorece a los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos, que han sido negados en la sentencia recurrida. El Tribunal de apelacin neg que la demandada desconociera el contenido de los datos alojados en sus servidores -claro est, aquellos a que se refiere la demanda, y que son ofensivos para los actores-. Tambin neg que no hubiera vnculos de subordinacin, dependencia o control entre aquella y los proveedores de contenidos. Por su parte y en primer termino, niega la recurrente que supiera de la ilicitud de las opiniones de "Plataforma" y para ello se sirve del significado que a las palabras "conocimiento efectivo" atribuye el legislador espaol en el artculo 16, apartado 1, de la Ley 34/2002 " se entender que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el prrafo a) cuando un rgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesin, y el prestador conociera la correspondiente resolucin" - y aade que, en el caso, ningn rgano competente haba declarado previamente a la demanda la ilicitud de los datos almacenados o la lesin de los derechos de los actores y, menos, ordenado la retirada de contenidos. El motivo se desestima. No es conforme a la Directiva -cuyo objetivo es, al respecto, armonizar los regmenes de exencin de responsabilidad de los prestadores de servicios- una interpretacin del apartado 1 del artculo 16 de la Ley 34/2002 como la propuesta por la recurrente, ya que reduce injustificadamente las posibilidades de obtencin del "conocimiento efectivo" de la ilicitud de los contenidos almacenados y ampla correlativamente

Centro de Documentacin Judicial

el mbito de la exencin, en relacin con los trminos de la norma armonizadora, que exige un efectivo conocimiento, pero sin restringir los instrumentos aptos para alcanzarlo. Adems de que el propio artculo 16 permite esa interpretacin favorable a la Directiva -al dejar a salvo la posibilidad de "otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse"-, no cabe prescindir de que la misma atribuye igual valor que al "conocimiento efectivo" a aquel que se obtiene por el prestador del servicio a partir de hechos o circunstancias aptos para posibilitar, aunque mediatamente o por inferencias lgicas al alcance de cualquiera, una efectiva aprehensin de la realidad de que se trate. Ello afirmado, el Tribunal de apelacin atribuy, a los relatados efectos, ese mismo valor revelador al dominio "www.putasgae.org", dirigido por "Plataforma de coordinacin de movilizaciones contra la SGAE" a la direccin que la Asociacin ahora recurrente le haba proporcionado. Consider que tal ttulo, por su carcter insultante, era un medio adecuado -ex re ipsa- para revelar, junto con las circunstancias concurrentes -en especial, la realidad de un conflicto entre dicha proveedora de contenidos y la entidad de gestin de derechos de propiedad intelectual demandante, conocido por la recurrente-, el tenor injurioso de los datos alojados. Esa conclusin es conforme con la doctrina expuesta y lleva a valorar la falta de diligencia de Asociacin de Internautas en el cumplimiento de la carga prevista en la letra b) del repetido artculo 16 de la Ley 34/2002 ." TERCERO.- En cuanto a la errnea valoracin de la prueba puede recordarse cul es la doctrina que sobre el particular ha establecido la jurisprudencia. Como sistemticamente recoge la jurisprudencia del TS, as S. de 1 marzo 1.994 "... Segn reiterada jurisprudencia prevalece la valoracin que de las pruebas realicen los rganos judiciales por ser mas objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razn de defender sus particulares intereses...." Sealando igualmente el T.S. 1 30 septiembre 1.999"Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribucin de la carga de la prueba si se realiza una apreciacin de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado" En este sentido como seala la AP Alicante, sec. 5, S 30-11-2000 ". Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoracin de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. Se ha de tomar en consideracin que la actividad intelectual de valoracin de la prueba se incardina en el mbito propio de soberana del juzgador, siendo as que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoracin de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crtica, favorecido como se encuentra por la inmediacin que le permiti presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisin de la sentencia deber centrarse en comprobar que aqulla aparece suficientemente expresada en la resolucin recurrida y que las conclusiones fcticas a las que as llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo dems resulte lcito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente..... As en conclusin las partes en virtud del principio dispositivo y de rogacin pueden aportar prueba pertinente siendo su valoracin competencia de los Tribunales, sin que sea lcito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelacin debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelacin transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestin, esta queda reducida a verificar si en la valoracin conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciacin conjunta del mismo es la procedente por su adecuacin a los resultados obtenidos en el proceso. Y es que la valoracin y apreciacin de las pruebas es funcin del rgano de enjuiciamiento y no revisable en apelacin cuando se haya ajustado a las normas de la sana crtica y de la experiencia comn, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo as que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como rgano unipersonal la valoracin de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho rgano jurisdiccional, y esta valoracin, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinin parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, slo en la medida en que la apreciacin del juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lgica, los principios de la experiencia o los conocimientos cientficos, es factible que se pueda rectificar la valoracin realizada por el Juez a quo, no resultando acogible, sin ms, la pretensin de someter a revisin la valoracin de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, ni menos todava efectuar un juicio comparativo entre las apreciaciones contenidas en las resoluciones del Juzgado y las de la parte, pues lo importante es que en su conjunto responda la valoracin del Juez a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que el Juzgador, en su funcin soberana, es el que determina el grado de conviccin, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria.

Centro de Documentacin Judicial

En el caso enjuiciado no se observa el error denunciado, sino ms bien la falta de sintona de la parte con la conclusin alcanzada por la juzgadora en atencin a la prueba documental que se habra aportado al proceso, por ms que ciertamente el documento n 7 a que se refiere la sentencia no se aportase en el acto del audiencia previa sino con la demanda, folio 28, pues ello no tiene la relevancia suficiente para fundar el pretendido error cuando en definitiva la juez extrae de este documento lo que el mismo indica, que la demandada habra retirado del foro dos mensajes por su contenido, sealndose en el mismo que se repitiera el mensaje "usando otro lenguaje y evitando groseras y descalificaciones personales", as como que "en tiempos preelectorales que se aproximan el foro sea un espacio de debate que gane credibilidad y respeto cada da, como hasta ahora". Este mensaje del Administrador del foro es de noviembre de 2006, anterior por tanto a la presentacin de la demanda que tuvo lugar el 29 de enero de 2007. El comentario del Administrador que si es posterior a la demanda es de 1 de marzo de 2007 y se aport por la actora en el acto de la audiencia previa como documento a), folios 84 a 86, no se hace reconocimiento alguno de responsabilidad, se informa al foro de la demanda interpuesta, se anuncia la retirada de dos mensajes por su contenido, y se hace un llamamiento "a la moderacin en el lenguaje y en las expresiones dejadas en este foro...". Sin duda puede mantenerse, como hace la recurrente, que la acreditacin de que la demandada no ha vigilado adecuadamente los mensajes remitidos al foro surge del propio hecho de que se hayan permitido los que dan lugar a la demanda y al tiempo otros s hayan sido censurados, pero tambin es cierto que la interpretacin de la juzgadora es asimismo razonable al estimar que la actuacin de la demandada como Administradora del foro no habra sido negligente al haberse acreditado su respuesta ante mensajes inapropiados y su llamamiento a la moderacin en el lenguaje. En el fondo la cuestin no puede escapar del examen de la gravedad o importancia de las expresiones vertidas, cuestin no siempre fcil, pues slo si se considerase que desde cualquier punto de vista tales expresiones seran gravemente insultantes y ofensivas, podra al tiempo exigirse un control de sus contenidos que no puede predicarse como exigencia generadora de responsabilidad en todo caso si no se quiere llevar la obligacin ms all de los lmites del artculo 16 de la Ley 34/2002 a que antes hemos referencia. La reciente sentencia del Tribunal Supremo Sala 1, de 20-10-2009 , centra la cuestin entre la libertad de expresin e informacin y el derecho al honor: "A) El artculo 20.1.a) y d) CE , en relacin con el artculo 53.2 CE , reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin y el derecho comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin, y el artculo 18.1 CE reconoce con igual grado de proteccin el derecho al honor. La libertad de expresin, reconocida en el artculo 20 CE , tiene un campo de accin ms amplio que la libertad de informacin ( SSTC 104/1986, de 17 de julio , y 139/2007, de 4 de junio ), porque no comprende como sta la comunicacin de hechos, sino la emisin de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carcter personal y subjetivo. La libertad de informacin comprende la comunicacin de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo. No siempre es fcil separar la expresin de pensamientos, ideas y opiniones garantizada por el derecho a la libertad de expresin de la simple narracin de unos hechos garantizada por el derecho a la libertad de informacin, toda vez que la expresin de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narracin de hechos y, a la inversa ( SSTC 29/2009, de 26 de enero , FJ 2, 77/2009, de 23 de marzo , FJ 3). El derecho al honor, segn reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresin e informacin. La limitacin del derecho al honor por la libertad de expresin e informacin tiene lugar cuando se produce un conflicto entre ambos derechos, el cual debe ser resuelto mediante tcnicas de ponderacin constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso ( SSTS de 13 de enero de 1999 , 29 de julio de 2005 , 21 de julio de 2008, RC nm. 3633/2001 , 2 de septiembre de 2004 , RC nm. 3875, 22 de julio de 2008 , 12 de noviembre de 2008, RC nm. 841/2005 , 19 de septiembre de 2008, RC nm. 2582/2002 , 5 de febrero de 2009, RC nm. 129/2005 , 19 de febrero de 2009, RC nm. 2625/2003 , 6 de julio de 2009, RC nm. 906/2006 , 4 de junio de 2009, RC nm. 2145/2005 ).............

Centro de Documentacin Judicial

..........La tcnica de ponderacin exige valorar, en segundo trmino, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisin. Desde esta perspectiva, (i) La ponderacin debe tener en cuenta si la informacin tiene relevancia pblica o inters general o se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo pblico o una profesin de notoriedad o proyeccin pblica ( STC 68/2008 ; SSTS 25 de octubre de 2000 , 14 de marzo de 2003, RC nm. 2313/1997 , 19 de julio de 2004, RC nm. 5106/2000 , 6 de julio de 2009, RC nm. 906/2006 ), pues entonces el peso de la libertad de informacin es ms intenso, como establece el artculo 8.2.a) LPDH en relacin con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse tambin al derecho al honor. En relacin con aquel derecho, la STS 17 de diciembre de 1997 (no afectada en este aspecto por la STC 24 de abril de 2002 ) declara que la "proyeccin pblica" se reconoce en general por razones diversas: por la actividad poltica, por la profesin, por la relacin con un importante suceso, por la trascendencia econmica y por la relacin social, entre otras circunstancias." De igual modo la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10, en sentencia de 22-1-2010 : "El conflicto o colisin entre derechos fundamentales se explica porque ni siquiera los derechos que tienen tal consideracin gozan de un carcter absoluto, siendo as que el propio derecho al honor se encuentra limitado por los tambin fundamentales a opinar e informar libremente (por todas, Sentencia de 20 de julio de 2004 , citada en la de 22 de julio de 2008 ), siendo necesario ante esa ya clsica confrontacin, determinar, en cada caso concreto, -y, por ende, en el supuesto enjuiciado-, cul de ellos ha de considerarse preeminente y ms digno de proteccin, o, dicho de otro modo, cul de los dos derechos en conflicto ha de ser sacrificado en beneficio del otro, lo que se har por el tribunal a travs de un juicio de ponderacin en el que la delimitacin de la colisin ha de hacerse caso por caso, sin que puedan establecerse apriorsticamente lmites o fronteras entre uno y otro derecho, - Sentencias de 13 de enero de 1999 , 29 de julio de 2005 y 22 de julio de 2008 -, sin perjuicio de que esa tarea de ponderacin tenga en cuenta la posicin prevalente, que no jerrquica o absoluta, que sobre los derechos denominados de la personalidad del artculo 18 de la C.E . ostentan los derechos a la libertad de expresin e informacin, en la medida en que estos ltimos resultan esenciales como garanta de una opinin pblica libre, la que a su vez es indispensable para el pluralismo poltico que exige un Estado social y democrtico de derecho. Que para que una expresin se valore como indudablemente ofensiva o injuriosa, y por tanto lesiva para la dignidad de otra persona, en cualquiera de sus dos vertientes (objetiva, por menoscabo de su reputacin o fama; u objetiva, en cuanto suponga un detrimento de su autoestima o propia consideracin), ha de estarse, segn pacfica doctrina de esta Sala Primera, de la que son buenos ejemplos las Sentencias de 21 de junio de 2001 y 12 de julio de 2004 , a lo siguiente: a) al contexto en que se producen las expresiones, es decir, el medio en el que se vierten y las circunstancias que las rodean. b) a la proyeccin pblica de la persona a que se dirigen las expresiones, dado que en las personas o actividades de proyeccin pblica la proteccin del honor disminuye. c) a la gravedad de las expresiones, objetivamente consideradas, que no han de llegar al tipo penal, pero tampoco ser meramente intranscendentes. La Sentencia de 12 de julio de 2004 resume las pautas a seguir para apreciar esa gravedad, sealando: "Las expresiones han de ser objetivamente injuriosas; es decir, aquellas que, "dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas, y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate" ( STC 232/2002, 9 de diciembre , y cita). Aunque la jurisprudencia en la materia es casustica, cabe sealar la exigencia de que se trate de insultos de "determinada entidad" o actos vejatorios ( S. 18 noviembre 2002 ), expresiones "indudablemente" o "inequvocamente" injuriosas o vejatorias ( SS. 10 julio 2003 , 8 abril 2003 ), apelativos "formalmente" injuriosos ( SS. 16 enero 2003 , 13 febrero 2004 ), frases ultrajantes u ofensivas ( S. 11 junio 2003 ), en definitiva se requiere que las expresiones pronunciadas o escritas tengan en s un contenido ofensivo o difamatorio ( S. 20 febrero 2003 , y cita)."

Centro de Documentacin Judicial

En el supuesto que nos ocupa la referida ponderacin de las circunstancias no lleva a la Sala a la conclusin de que se estaba en presencia de intervenciones con la gravedad necesaria para justificar el atentado al derecho al honor de los actores y, por ende, la correlativa exigencia de la demandada de intervenir censurando tales mensajes y retirndolos del foro en que se alojan, pues ha de tenerse en cuenta que los actores ostentaban u ostentan cargos pblicos derivados del proceso de eleccin poltica, por lo que les es propia una mayor carga de aflictividad al soportar la crtica a su actuacin; y el foro es precisamente un foro de debate y aportaciones de los ciudadanos de mbito claramente poltico al estar creado por un Partido Poltico en oposicin a aquel al que pertenecen los demandantes, adems en el mbito municipal en el que es mayor la proximidad a los problemas y el conocimiento de las personas y sus circunstancias. La demanda se sustenta en seis documentos; de los documentos 5 y 6 nada se entrecomilla como atentatorio al derecho al honor de los demandantes, ms all de que "siguen en la misma lnea", lo que se refiere a que en ambos se critica la venta del terreno de juego del "Mejoreo" para construir viviendas, y se critica desde la posicin que ocupa la Sra. Serafina y el hecho de que pueda llevar a cabo la operacin el marido de la misma a travs de la Inmobiliaria en la que trabajara; el tono es evidente crtico dentro de la libertad de expresin, no usndose expresiones vejatorias o insultantes; el documento nmero 1 habla tambin de este extremo y lo hace en trminos interrogativos que excluyen el ataque directo que se persigue en este proceso, como no tiene suficiente contenido para merecer la proteccin que se impetra el que se exprese en la contestacin de otro internauta al mensaje que "tanto va el cntaro a la fuente que al final se casca, y a buen entendedor con pocas palabras basta. Te estamos observando as que ya puedes andar fina" dirigido a la Concejala. En el documento n 2 se expresa " en la calle Comunidad de Madrid junto a la croasantera, "el tabernero" Jos , a la sazn esposo de Serafina "la comedora de langostas" y 1 teniente de Alcalde, va a abrir la inmobiliaria "el pelotazo" que se va a encargar de vender los pisitos que se van a construir, si el pueblo no lo impide, en los terrenos del Mejoreo, cedidos en su da por la Marquesa, har cuarenta aos o ms"; se habla sin duda de una maniobra especulativa a la que se demuestra oposicin, sin que se superen tampoco los lmites de la libertad de expresin ni por la puesta de relieve de un hecho que deba afectar a los ciudadanos, ni por la utilizacin de unos motes sin duda peyorativos pero no manifiestamente injuriosos. Los documentos nmeros 3 y 4 son sendos mensajes relacionados con cierta polmica al respecto de sueldos de la Polica Local y situacin de un tal Florencio ; el n 4 no contiene sino una descripcin de la situacin que quien escribe estima existente, aun expresndose que "el marido de la Serafina , ex concejal de polica, tuvo un lo de faldas con una hermana del Florencio "...; y el nmero 3 " seora concejala, por llamarla de alguna manera, la noche la confunde no? No le de tanto al drinkin y espabile y solucione de una p....a vez el problema a Florencio y si no haber sido honrada, cosa de lo que carece, y no haberle prometido nada a Florencio y haberle metido en este folln. Aunque no se preocupe que todo se paga y a todo cerdo le llega su San Martn. Y entonces le tocar llorar a usted, mearse encima como su marido y suplicar clemencia. Y no se lo tome como una amenaza, slo le menciono el refranero popular....". Sin duda el escrito es maleducado y ofensivo, pero an as no creemos que se supere el mbito protegido por la libertad de expresin dadas las circunstancias concurrentes en el supuesto, por lo que en definitiva ha de desestimarse el recurso en cuanto al fondo de la cuestin debatida y confirmarse, en este punto, la sentencia de instancia. CUARTO.- Pese a las anteriores consideraciones estima la Sala que la cuestin se ofreca como lmite en el examen de los bienes y derechos en juego, por lo que se aprecian en el supuesto las serias dudas de derecho, que se extraen de la dificultad de la ponderacin de las circunstancias tenidas en cuenta, una vez declarada la exigibilidad para la demandada de controlar lo que se publica en el blog en los trminos antes expuestos, que justifican que no se haga imposicin de las costas, lo que se considera ha de afectar a ambas instancias, de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 394 y 398 de la LEC . Vistos los preceptos citados y dems de legal y pertinente aplicacin.

III.- FALLO
Que estimando en parte el recurso interpuesto por los apelantes D. Jos y D. Serafina contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2.007 , revocamos dicha resolucin en el solo particular de la condena en costas que contiene, confirmando la sentencia en todo lo dems, y sin declaracin de costas en ninguna de las instancias. As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Centro de Documentacin Judicial

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolucin es entregada en esta Secretara para su notificacin, dndose publicidad en legal forma, y se expide certificacin literal de la misma para su unin al rollo. Certifico.