CRDITOS GARANTAS - HIPOTECA Concepto 2006050980-002 del 15 de noviembre de 2006.

Sntesis: Garantas exigidas en respaldo de operaciones de crdito. Es razonable que la garanta exigida por una institucin financiera abarque el monto del capital entregado en prstamo, ms los intereses previstos y los posibles gastos de recuperacin que acarree el cobro judicial o extrajudicial en caso de incumplimiento por parte del deudor. Constitucin de hipotecas. La hipoteca abierta o clusula de garanta general hipotecaria es muy utilizada por las entidades financieras en sus operaciones de crdito para garantizar obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, esto es, todo tipo de obligaciones, que pueden ser puras y simples o sometidas a plazo o condicin, actuales o futuras, civiles o comerciales, etc., que haya contrado o contraiga la persona sealada en ella. Entre dichas obligaciones se destacan las futuras, cuya existencia condiciona la eficacia de la hipoteca. Se habr de examinar en la escritura de constitucin de la garanta hipotecaria respectiva cules son las obligaciones cuyo cumplimiento ampara.

() damos respuesta a sus interrogantes relativos al monto mximo de la garanta que tiene derecho a mantener una entidad bancaria en respaldo del crdito que le ha otorgado y al tipo de acciones que usted puede instaurar para liberar los inmuebles que al parecer fueron hipotecados en exceso. Garantas exigidas en respaldo de operaciones de crdito Al respecto, es del caso destacar la necesidad de que las instituciones financieras cuenten con seguridades consistentes en sus operaciones de crdito, que a la vez las pongan a cubierto del riesgo que representa la posible insolvencia de sus deudores y les permitan, en un momento dado, resolver las obligaciones a su favor y procurar el reembolso de los fondos colocados para el desarrollo de sus actividades. En la prctica es ese el propsito que persiguen los establecimientos de crdito al condicionar la constitucin de garantas que respalden el servicio de los prstamos solicitados para el desembolso de los respectivos recursos a sus potenciales clientes. Junto con los argumentos que pueden extraerse de la experiencia de los profesionales especializados en la materia y de las medidas por ellos adoptadas en beneficio de sus propios intereses, debe resaltarse que para las autoridades la responsabilidad que reviste el empleo de capital proveniente del pblico en las operaciones activas de crdito ha sido un factor

6 Sentencia T-321 de 2004 de la Corte Constitucional, M. P.. Jaime Arajo Rentera.

determinante en la formulacin de reglas de carcter prudencial para el perfeccionamiento de tales negocios por parte de los intermediarios financieros. Por este aspecto, el Gobierno Nacional se ha ocupado de establecer requisitos especiales para evitar que se produzca una excesiva exposicin individual de riesgo, limitando el monto mximo de transacciones que se pueden realizar con una misma persona, natural o jurdica, y exigiendo la constitucin de garantas o seguridades bajo ciertos requsitos para aquellas operaciones que excedan determinado porcentaje del patrimonio tcnico de la entidad acreedora. Estas pautas se encuentran contenidas fundamentalmente en el Decreto 2360 de 1993 y dems normas que lo modifican o adicionan. El precitado decreto seala que las garantas o seguridades que se constituyan sobre un valor suficiente para cubrir el monto de las correspondientes obligaciones 1 son consideradas admisibles para efectos de dar cumplimiento a las condiciones en l fijadas, aplicables especficamente para los propsitos perseguidos por el Gobierno en su expedicin. Ahora bien, frente a los parmetros bsicos que deben respetar las instituciones financieras en materia de garantas al momento de adoptar la decisin de otorgar crdito a determinada persona, procede sealar que en el marco de la autonoma e independencia que tienen dichas entidades para la celebracin de sus negocios y en desarrollo de las polticas que estn llamadas a adoptar en la administracin de riesgo crediticio, pueden contemplar en sus reglamentos internos coberturas razonables de un rango superior al indicado en normas de carcter especial, para mayor respaldo de sus transacciones 2. El requerimiento de una de tales garantas, como sucede con el otorgamiento de hipotecas, por obvias razones, debe ser proporcionado y ajustarse en todo caso al propsito de salvaguardar el adecuado cumplimiento de la operacin o el conjunto de operaciones de crdito que se proyecta realizar y en cuyo beneficio se constituya la respectiva seguridad. En ese sentido, sin perjuicio de las condiciones que puedan establecerse y explicarse justificadamente en cada caso particular, es razonable que la garanta exigida por una institucin financiera abarque el monto del capital entregado en prstamo, ms los intereses previstos y los posibles gastos de recuperacin que acarree el cobro judicial o extrajudicial en caso de incumplimiento por parte del deudor. Constitucin de hipotecas
1 Y que ofrezcan a su vez respaldo jurdicamente eficaz al pago de las mismas, al otorgar a las entidades acreedoras una preferencia o mejor derecho para obtener su retribucin. 2 Ello, en consideracin a situaciones tales como la variacin que a futuro puede presentar el valor comercial del bien ofrecido, tanto por su deterioro natural como por circunstancias previsibles o de eventual y escasa ocurrencia.

Nuestro Cdigo Civil regula lo concerniente a la hipoteca en los artculos 2432 a 2457, definindola no como un contrato sino como un derecho real sobre bienes races que se posean en propiedad o usufructo o sobre naves, precisamente porque al constituirse dicho gravamen se afecta el bien a favor del acreedor sin que necesariamente el propietario quede vinculado a la obligacin, pudiendo aqul perseguirlo en manos de quien se encuentre, para que preferencialmente con el mismo o con el producto de su venta en pblica subasta se le satisfaga la obligacin. No se requiere que el acto de constitucin de la hipoteca y el relativo al perfeccionamiento de la obligacin que garantiza sean simultneos o que aqulla slo se predique de ciertos actos o contratos, puesto que a la luz de lo dispuesto por el artculo 2438 ibdem dicho gravamen puede otorgarse bajo cualquier condicin y desde o hasta cierto da, pudiendo as mismo otorgarse en cualquier tiempo, antes o despus de los negocios a que acceda 3. A esta clase de hipoteca corresponde la conocida en el trfico comercial como hipoteca abierta 4, comnmente otorgada a favor de la persona que eventualmente pueda llegar a convertirse en acreedora del constituyente, para respaldar los prstamos que aquella conceda a ste en el futuro y sobre cuya efectividad no haya certeza al momento de afectar el bien inmueble con el respectivo gravamen 5. La precitada hipoteca abierta o clusula de garanta general hipotecaria es muy utilizada por las entidades financieras en sus operaciones de crdito 6, para garantizar obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, es decir, todo tipo de obligaciones, que pueden ser puras y simples o sometidas a plazo o condicin, actuales o futuras, civiles o comerciales, etc., que haya contrado o contraiga la persona sealada en ella. Entre dichas obligaciones se destacan las futuras, cuya existencia condiciona la eficacia de la hipoteca 7.
3 Si bien lo usual es que la hipoteca se constituya para garantizar obligaciones existentes, es vlido que se otorgue antes o despus de los contratos que ampare, sin embargo dado su carcter accesorio, si se otorga antes queda sujeta a la condicin de que exista la obligacin, toda vez que de no nacer sta, la garanta carecer de eficacia. 4 TAMAYO LOMBANA, Alberto. Las Principales Garantas del Crdito. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogot, 2004. Pgina 155. PREZ VIVES, lvaro. Garantas Civiles. Editorial Temis Librera. Bogot, 1984. Pgina 81. 5 Dicha forma de garanta se contrapone a la hipoteca especial o cerrada, con la cual solamente se garantiza la obligacin que se determine en el acto de constitucin de aquella. Cuando la hipoteca es abierta, no slo se garantiza la obligacin debida al acreedor al momento del otorgamiento del gravamen, sino tambin otras a cargo del mismo deudor o que l llegue a adquirir en el futuro. 6 Sentencia T-321 de 2004 de la Corte Constitucional, M. P.. Jaime Arajo Rentera. 7 Ib.

De otra parte, es de advertir que segn la regla prevista en el artculo 2455 del Cdigo Civil La hipoteca podr limitarse a una determinada suma, con tal que as se exprese inequvocamente, pero no se extender en ningn caso a ms del duplo del importe conocido o presunto, de la obligacin principal, aunque as se haya estipulado. El deudor tendr derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se har a su costa una nueva inscripcin, en virtud de la cual no valdr la primera sino hasta la cuanta que se fijare en la segunda. Con fundamento en lo expuesto, en cada caso se habr de examinar en la escritura de constitucin de la garanta hipotecaria respectiva cules son las obligaciones cuyo cumplimiento ampara. Si se encuentra que sta cubre el pago de un crdito en especfico (o varios) a cargo del deudor hasta una cifra determinada y que efectivamente el valor de aqulla (esto es, la hipoteca en s misma y no el importe del inmueble gravado) supera el doble del correspondiente a la deuda o deudas adquiridas, en tal circunstancia aqul podr solicitar que se d cumplimiento a lo dispuesto en el precepto antes citado del ordenamiento civil, encontrndose el mismo en libertad de acudir a la jurisdiccin ordinaria a fin de que con base en las pruebas aportadas al juicio y una vez analizada la situacin particular la autoridad competente imparta la decisin correspondiente.

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