Buenos Aires, de de 1998.

AUTOS Y VISTOS:

El expediente N° 1042-I, caratulado: “AGUILERA S.A.

s/recurso de apelación - impuesto a las ganancias - impuesto sobre los capitales-

“,

Y RESULTANDO:

I.- Que a fs. 96/109 se interpone recurso de apelación contra

dos resoluciones de la Dirección General Impositiva, ambas de fecha 31 de agosto de

1979, en virtud de las cuales se determina de oficio la obligación tributaria de la

recurrente frente a los impuestos a las ganancias y sobre los capitales

correspondientes al ejercicio 1977; se liquida e intima actualización e intereses

resarcitorios y se aplica una multa equivalente a un tanto el impuesto presuntamente

omitido, en los términos del art. 45 de la ley 11.683 (t.o. en 1974).

Sostiene que en la asamblea celebrada el 20 de octubre de

1978, convocada a los efectos de considerar la memoria de la firma correspondiente

al ejercicio 1977, al mencionarse el proyecto de distribución de utilidades se incurrió

en un error de dactilografía al no incluírse el concepto de honorarios del directorio,

pese a estar incluído en la orden del día, de conformidad con lo aprobado por acta de

directorio de fecha 9 de junio de 1978. Relata que de conformidad con ello, en la

liquidación del impuesto a las ganancias del año 1977 se efectuó la deducción de

dichos honorarios, en un todo de acuerdo con la precitada acta de directorio. Explica

que en dicha asamblea general de accionistas se aprobó el balance general y demás

documentos previstos por la ley 19.550 del ejercicio cerrado el 31/12/77 y se

consensuó distribuir las ganancias hasta el 98% en concepto de remuneraciones y

comisiones a los directores; en esa misma oportunidad se decidió exceder el

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porcentaje del 25% de las ganancias y afectar la suma resultante al pago de aquellas.

Afirma que al advertirse dicho error por el Directorio, se convocó a una asamblea

extraordinaria, celebrada el 28 de junio de 1979, a fin de tratar el saneamiento de la

anterior, a aprobar la gestión de los directores de la sociedad y consecuentemente la

percepción de sus honorarios y comisiones en aquél porcentaje.

Es así como concluye que habiendo quedado demostrada la

omisión formal de la primitiva asamblea al transcribir lo resuelto, una vez salvada

con efecto retroactivo por la asamblea posterior, el ente recaudador carece de interés

legítimo para reclamar el ingreso del impuesto. Invoca en sustento de su tesis las

reglas hermenéuticas consagradas por los arts. 11 y 12 de la ley 11.683 (t.o. en 1978),

y la copiosa jurisprudencia y doctrina que cita. Por último, se agravia de la sanción

aplicada, en tanto entiende se encuentra ausente el elemento doloso que caracteriza la

figura de la defraudación.

II.- Que a fs. 116/119 contesta la representación fiscal el

traslado que le fuera conferido. Solicita, por los argumentos de hecho y derecho que

expone, se confirmen los actos apelados.

III.- Que a fs. 124 se da por decaído el derecho a la actora a

producir la prueba por ella ofrecida y a fs. 127 se rechaza por improcedente la

restante. En ese mismo acto se eleven las actuaciones a consideración de esta Sala.

Finalmente, a fs. 145 pasan a sentencia.

Y CONSIDERANDO:

I.- Que antes de toda otra consideración, cabe advertir que la

cuestión que aquí nos ocupa se encuentra al margen del problema interpretativo que

se suscitó en su momento en torno al tratamiento que cabía asignar a los honorarios

de directores y síndicos frente al llamado ajuste por inflación. Como se recordará,

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aquél quedó disipado con la doctrina elaborada por nuestro Más Alto Tribunal en la

causa “Juan F. Fullana SA” de fecha 2 de abril de 1985.

En efecto, el tema sobre el cual este Tribunal es llamado a

expedirse es otro. El núcleo de la controversia refiere a la impugnación de las

declaraciones juradas del impuesto a las ganancias y sobre los capitales

correspondientes al ejercicio 1977 en las que la actora dedujo en concepto de

utilidades del ejercicio destinadas a ser distribuídas como honorarios de directores.

Dicho ajuste se originó al constatarse que en la asamblea ordinaria de accionistas

celebrada el 20 de octubre de 1978 por el que se aprobó el balance general del

ejercicio cerrado el 31/12/77 y el proyecto de distribución de utilidades, no se aprobó

monto alguno destinado a ser distribuído como honorarios. La postura de la apelante

es otra, si bien parte de admitir aquella omisión: el disenso radica en los efectos que

corresponde asignar a lo aprobado por la posterior asamblea de fecha 29 de junio de

1979, en donde se saneó, con efecto retroactivo, aquella deficiencia a la que se

califica de meramente formal.

II.- Que, así planteada la litis, se anticipa que la tesis de la

actora no puede prosperar.

No debe olvidarse que la cuestión refiere, como ha quedado

expuesto, a honorarios de directores de una sociedad anónima que, previstos o no en

los estatutos como un porcentaje de las utilidades, son necesariamente votados por

la asamblea de accionistas (art. 243, inc. 2, de la ley 19.550) teniendo en cuenta la

ganancia expuesta en el estado de resultados acumulados y que, en rigor, no

constituye otra cosa que la asignación de una porción de ella a los directores, acaso

como premio o recompensa por el éxito de la gestión en el ejercicio. En el caso

particular de autos, conforme lo exige el estatuto social, dicha “retribución” es fijada

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por el arbitrio de la asamblea (vide copia del estatuto social obrante a fs. 7/10 de

autos, art. 9º).

En este orden de ideas, debe señalarse que le corresponde a la

asamblea ordinaria considerar y resolver, entre otros asuntos, “la designación y

remoción de directores y síndicos y miembros del consejo de vigilancia y fijación de

su retribución” (art. 234, punto 2°, de la ley 19.550), bien que en este caso limitada (a

excepción de la sindicatura) por el art. 261, a cuyo tenor “...el monto máximo de las

retribuciones que por todo concepto puedan percibir los miembros del

directorio...incluídos sueldos y otras remuneraciones por el desempeño de funciones

técnico administrativas de carácter permanente, no podrá exceder del 25% de las

ganancias”.

Queda claro en consecuencia que a los efectos de utilizar la

deducción que autoriza el art. 136 del decreto reglamentario del impuesto a las

ganancias vigente a la sazón y el art. 11 de la ley del impuesto sobre los capitales, las

sumas que se destinan al pago de honorarios de directores y síndicos o al consejo de

administración deben ser aprobados por la asamblea general pertinente (a falta de su

fijación en el mismo estatuto) de acuerdo con lo establecido por la ley comercial.

III.- Que dicha exigencia dista de poder ser calificada como

meramente formal, sino sustancial, y por tal motivo no puede ser saneada con un

alcance retroactivo a los efectos impositivos -como pretende la recurrente- por un

acto asambleario posterior. Las consecuencias de éste se encontrarán vinculadas el

ámbito societario; por ende, la jurisprudencia y doctrina que cita, en tanto relacionada

a decisiones de este ámbito, resultan inaplicables.

Por lo demás, las normas del impuesto a las ganancias que

regulan la deducción -a cuyo tratamiento remiten las del impuesto sobre los capitales-

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exigen asimismo para su procedencia que la asignación de los honorarios se efectúe

dentro del plazo previsto para la presentación de la declaración jurada anual del año

fiscal por el cual se pagan.

Esta conclusión hace procedente y legítima la impugnación

practicada por el Fisco Nacional, a poco que se repare que de acuerdo a lo que

dispone el art. 21 de la ley 11.683 (t.o. en 1978, hoy art. 13) “...la declaración jurada

está sujeta a verificación administrativa y, sin perjuicio del tributo que en definitiva

liquide o determine la Dirección General Impositiva (AFIP) hace responsable al

declarante por el gravamen que en ella se base o resulte....”.

Como se observa, la norma transcripta sujeta al declarante a

una doble responsabilidad: una, de carácter sustantivo, lo vincula al monto del

impuesto manifestado, en tanto el gravamen resultante es en principio definitivo

(salvo impugnación a través del procedimiento de determinación de oficio); otra, de

carácter punitivo, lo relaciona al régimen sancionatorio previsto en la misma ley.

El fundamento de tal disposición es obvio y razonable, en la

medida que de no ser ello así, la verificación administrativa de las declaraciones

juradas, propia e inexcusable de la administración fiscal, se vería afectada por las

eventuales modificaciones que podrían efectuarse ante la falta de instrumentación de

las decisiones oportunas de los órganos sociales correspondientes, impropio de un

sistema que debe tender a la estabilidad de las situaciones.

IV.- Que idénticas consideraciones corresponde aplicar en

punto a la otra omisión reconocida por la actora y objeto de observación por el ente

recaudador, atinente a la remuneración que se pretende asignar a los directores en

exceso del 25% de las utilidades.

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 Esta circunstancia, obviada en la asamblea del 20 de octubre de

1978 e intentada sanear en la posterior de fecha 29 de junio de 1979, ratifica la

procedencia del ajuste, no sólo por los argumentos más arriba expuestos, sino

también porque no se incluyó ese tratamiento como punto especial de convocatoria

(art. 261, último párrafo, de la ley 19.550).

Debe recordarse que la actora fué remisa en la producción de la

prueba por ella ofrecida, lo que motivó el decaimiento de tal derecho.

V.- Que en punto a la sanción aplicada, se considera que la

misma ha sido adecuadamente encuadrada por el Fisco Nacional en el art. 45 de la ley

11.683 (t.o. en 1974). La conducta dolosa se manifiesta al haber pretendido deducir

sumas que, en las condiciones más arriba explicadas, no resultaban procedentes; por

lo demás, el pretendido saneamiento posterior no lo exime de responsabilidad (art. 13

de la ley 11.683, t.o. en 1998). Se estima razonable la graduación de la multa,

ponderada en el mínimo legal entonces vigente.

Por ello, SE RESUELVE:

Confirmar, en todas sus partes, las resoluciones apeladas. Con

costas.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los

antecedentes administrativos acompañados y archívese.