DROIT

INTERNATIONAL PRIVE

Réalisé par le Professeur

Ouafaa ESSALHI
 INTRODUCTION

 Territorialité et personnalité des lois :

L'application des lois est commandée par le principe de territorialité

qui veut dire que la loi d’un pays s’applique sur la totalité de son territoire,

celui-ci étant défini comme l’espace : terrestre, maritime, aérien mais

incluant aussi navires et aéronefs portant la nationalité du pays, là où ceux-

ci se trouvent.

2
 Toutefois, dans la mesure où le droit de la famille est fortement

attaché à la religion, à la culture et aux coutumes, il s’est avéré difficile de le

soumettre au même principe de territorialité. Ce qui veut dire que le droit de la

famille suit la personne là où elle s’installe. Le principe de territorialité qui

s’applique à toutes les branches du droit se proclame incompatible avec le droit

de la famille. Celui-ci doit suivre les ressortissants d’un pays, même quand ils se

trouvent à l’étranger. C’est le principe de la personnalité du droit qui reçoit

donc l’application.

3
 La circulation accélérée des personnes et l’ouverture des frontières, ont

favorisé, autres les flux migratoires massifs, un nombre excessif et croissant des

mariages mixtes, en plus, de l’acquisition par des milliers de Marocains

Résidants à l’Etranger (MRE) de la nationalité du pays d’accueil. Cela a

compliqué, des décennies durant, les relations familiales et l’application du

principe de la personnalité du droit, qui veut dire que le droit de la famille suit

la personne là où elle se trouve, et que les tribunaux appliquent le droit du

justifiable.

4
 Au fil des décennies, les problèmes des MRE et des familles issues de
mariages mixtes n’ont cessé d’empirer (en lien avec les conditions de fond et de
forme de mariage, la filiation illégitime et adoptive, la répudiation, la
polygamie…).
En parallèle, les solutions antérieurement adoptées par le droit
international privé sont tombées en désuétude. D’autre part, dans un monde où
l’écart est gigantesque et ne cesse de se creuser entre le Nord et le Sud, les
principes qui commandaient l’application de la loi dans l’espace, ont été revus
en faveur du côté le plus puissant. Plusieurs mécanismes ou astuces ont été
empruntés par la jurisprudence des pays occidentaux pour reconnaitre la
suprématie à la loi locale. Il s’agit d’exceptions au jeu des règles de conflit des
lois à savoir : l’exception de l’ordre public, les lois de police ou d’application
immédiate, l’autonomie de la volonté, la fraude à la loi…, etc. 5
I- L’ORDRE PUBLIC
Le juge peut écarter l’application de la loi étrangère désignée par la
règle de conflit, lorsque son application conduirait à une situation contraire à
l’ordre public.

La règle de conflit contient trois éléments :

La catégorie de rattachement ;

Le point/ le critère de rattachement ;

La loi applicable ;

Prenons une règle de conflit de lois, la plus simple: L’état et la

capacité d’une personne sont soumis à sa loi nationale.

Cette règle de conflit contient deux éléments, la catégorie (l’état et la

capacité) et le rattachement (la loi nationale). 6
 L’ordre public, en droit international privé, peut se définir comme étant
l’ensemble des principes fondamentaux appliqués sur un territoire national donné.
Ces principes visent en France à protéger des « principes de justice universelle
considérés dans l’opinion comme dotés de valeur internationale absolue », arrêt
tautour, civ, 25 mai 1948 (GAJDIP n°19).

En droit international privé, la notion d’ordre public est importante

puisqu’elle autorise le juge saisi à écarter l’application d’une loi étrangère désignée
par une règle de conflit.

L’appréciation de l’incompatibilité de la loi étrangère avec l’ordre public

se fait par le juge qui étudie l’ensemble des critères spatiaux, temporels, pour
évaluer la situation juridique en cause et ses effets. En France, le juge prend en
compte la proximité de la situation et des parties concernées pour mesurer la
gravité de l’atteinte aux valeurs de for. Il s’agit de l’ordre public de proximité. 7
 A - Les exceptions de l’ordre public

L’exception de l’ordre public peut être invoquée par le juge dans trois cas :

Lorsqu’une situation juridique créée en France, mais en application d’une loi

étrangère, est en contradiction avec l’ordre public français.

Lorsqu’une situation juridique créée à l’étranger, conformément au droit

étranger en cause mais en contradiction avec l’ordre public français, doit produire ces
effets en France.

Lorsqu’une situation juridique créée par un ressortissant français ou par un

résidant sur le sol national français, une situation normalement régie par un droit étranger,
sera attaché au droit français, et donc à la conception française de l’ordre public.

Cette intervention de l’ordre public a été récemment admise par la jurisprudence

française en matière de statut personnel tout d’abord, puis en matière de filiation.
8
 B - Les effets de l’ordre public

Les effets de l’ordre public sont différents selon que la situation en cause soit
créée en France (On parle de plein effet), ou à l’étranger, mais devant produire ces
effets en France (On parle d’effet atténué).

Les pleins effets de l’ordre public : Lorsque la loi étrangère désignée par la règle de
conflit contient des dispositions qui créeraient en France une situation jugée contraire
aux valeurs du for, le juge Français l’écarte : On parle d’éviction ou d’effet négatif. Le
juge tranche alors le litige selon sa lex fori : On parle de substitution ou d’effet positif.

Les effets atténués de l’ordre public : Lorsque la loi étrangère désignée par la règle de conflit
contient des dispositions qui créeraient à l’étranger une situation dont les effets en France
seraient contradictoires aux valeurs du for, le juge Français ne peut écarter l’application de la
règle de conflit que dans les cas les plus graves. Dans toutes les autres hypothèses, il doit
respecter les droits acquis sans fraude à l’étranger et donc en subir les effets en France. 9
 II- La fraude à la loi

La fraude à la loi est constituée lorsque les parties manipulent

intentionnellement les règles de conflit pour se soustraire aux dispositions

impératives. Deux éléments cumulatifs sont constitutifs de fraude à la loi :

-Un élément subjectif : L’intention de se soustraire aux normes impératives

applicables.

-Un élément objectif: La manipulation des facteurs de rattachement.

10
 La situation du juge en cas de fraude à la loi sera de ne pas prendre en
compte la modification du facteur de rattachement pour désigner la loi à appliquer
au litige; en quelque sorte, il s’agit de rendre inopposable le nouvel élément de
rattachement; L’arrêt princesse de Beauffremont rendu par la cour de cassation
français le 18 mars 1878, est sans doute, le plus célèbre exemple de fraude la loi
(GAJDIP n°6). Dans ce cas d’espèce, la princesse de Beauffremont, de nationalité
française, souhaitait divorcer pour se remarier. Cependant, le divorce était à cette
époque interdit en France. Elle chercha donc à obtenir la naturalisation allemande,
pour se voir appliquer le droit allemand qui lui, reconnait le droit de divorce. En
l’espèce, le facteur de rattachement (la nationalité de la princesse de Beauffremont) a
été modifié en vue de se soustraire à la prohibition française rendant impossible sa
deuxième union. Dès lors, le juge saisi souleva l’exception de fraude et le juge n’a pas
tenu compte du changement de nationalité. 11
 III- Les lois de la police ou de l’application immédiate

Les lois de police, qui fixent elles-mêmes leur champ d’application dans

l’espace, s’appliquent en effet sans l’intervention d’une règle de conflit de lois.

Par exemple: sont considérées par la jurisprudence française comme des

lois d’application immédiate en droit de la famille, les règles de protection et

d’assistance des mineurs dès que ceux-ci se trouvent en France.

12
 IV- L’autonomie de la volonté
En droit international privé, le principe de « l’autonomie de la volonté »
est un principe fondamental, selon lequel, la volonté, même tacite ou implicite des
parties, est considérée comme la source de leurs engagements.

Adhérant au choix de la convention de LA HAYE de 1978, la

jurisprudence française récente fait primer la loi du domicile au nom de
l’autonomie de la volonté. Les époux qui, en contractant leur union sur le sol
français, adhérent tacitement au droit de ce pays, tant qu’ils n’ont pas élu
expressément un autre droit applicable à leur union.

A y joindre plusieurs entraves au respect du principe de la personnalité des lois.

Ces difficultés se sont vues compliquées avec le conflit cruel entre les systèmes
confessionnels (notamment ceux des pays islamiques) et les systèmes laïcs.
13
 L’ORIGINE RELIGIEUSE
DU CODE MAROCAIN DE LA
FAMILLE :
SOURCE MAJEURE DE CONFLIT
DE LOIS FRANCO-MAROCAINES

14
 La problématique de la réforme du droit de la famille a pris toute sa
vitesse après la présentation, par le premier ministre socialiste en mars 1999,
du projet de plan d’action pour l’intégration de la femme au développement.

Ce plan, préparé par des femmes juristes et qui contient un volet

relatif au renforcement du pouvoir juridique des femmes, a été sévèrement
critiqué par certains membres de conseils des oulémas, encouragés par le
ministre de l’époque, chargé des affaires religieuses, et par le mouvement
islamiste (le parti de justice et équité), ces derniers s’accordent à considérer le
domaine du droit de la famille étant réservé aux oulémas.

15
 La méthode suivie, jusqu’alors, par le législateur marocain pour

l’élaboration du droit de la famille les conforte dans leur pouvoir. Ainsi, au

lendemain de l’indépendance, une commission royale, instituée par Dahir du 19

août 1957, a été chargée d’étudier et de réviser le projet du code du statut

personnel préparé par le ministre de la justice. En 1979, une autre commission

royale a été chargée de présenter un projet de révision de la moudawana. La

réforme de 1993 a suivi le même cheminement. Les trois commissions ont été

composées principalement des oulémas, avec la participation, lors de la réforme

de 1993, de quelques universitaires uniquement masculins.

16
 Concernant le réforme de 2004, sans rompre avec la tradition de confier

la préparation du projet de réforme du droit de la famille à une commission de

spécialistes du droit musulman(oulémas et universitaires), le Roi Mohammed VI

a pourtant innové :

D’une part, le Roi a nommé trois femmes parmi les membres de la

commission.

D’autre part, le projet devait être soumis au vote des parlementaires,

contrairement aux précédentes lois relatives à la famille.

17
 Le parlement a voté à l’unanimité le texte du 16 Janvier 2004, et le nouveau code de
la famille a été promulgué le 03 Février et publié au Bulletin Officiel le 05Février 2004.

Ce code, ainsi que son prédécesseur, ont la même source : la doctrine juridique
musulmane connue sous le nom de « FIKH », et plus particulièrement le fikh malékite tel qu’il
est appliqué au Maroc. D’ailleurs, en sa qualité de commandeur des croyants (Amir-al-
Mouminines), le Roi du Maroc, a bien précisé dans ses directives à la commission chargé de la
préparation du texte qu’il est lié par les principes de la religion musulmane et qu’il ne peut pas
« autoriser ce que Dieu a prohibé, ni interdire ce qu’il a autorisé ».

Et puisque le rapport des forces joue au profit des grandes puissances, les codes de la famille
des immigrés se trouvent souvent évincés. A y joindre plusieurs entraves d’ordre pratique souvent du
fait que les juges de la famille, au moins dans les pays accueillant plusieurs communautés, ne sont pas
en mesure des détails des différents codes de la famille propres à chaque collectivité.
18
 Ainsi, si le droit de la famille est, le plus souvent rattaché à :

La loi nationale de la personne (ex : Maroc, Belgique, Allemand, France,

Italie, Grèce, Pays-Bas…etc.),

D’autres régimes le rattache à la loi du domicile (Ukraine, Pays de la

Common Law : est un système bâti essentiellement sur le droit jurisprudentiel par

opposition au droit civiliste ou codifié. C’est une conception d’origine anglaise qui

marque la prééminence des décisions des tribunaux, la jurisprudence. Il est en vigueur

en Grande-Bretagne, au Canada (sauf au Québec, qui utilise un droit mixte), aux

Etats-Unis (sauf Louisiane, Californie et Porto-Rico).

19
 Dans les pays de tradition romaine où l’on parle de droit romano-germanique,

c’est le principe législatif qui domine, organisé sous forme des codes à l’exemple du code

civil Français…

D’autres encore donnent le choix (aux justiciables) entre la loi personnelle et

la loi du domicile (ex : Espagne).

D’autres régimes, une place privilégiée est accordée à la religion (ex : Egypte, Liban).

D’autres encore associent le principe de personnalité et la religion (ex :

Maroc, Algérie…).

20
 Faut-il souligner, en outre, qu’une grande partie des traités internationaux
privilégie la loi de la résidence habituelle, quel que soit le régime adopté. Très
souvent l’on se trouve devant une cohabitation juridique artificielle : des règles
connues dans un droit national, mais ignorées ou même rejetées dans un autre. Par
exemple, la répudiation bilatérale est méconnue des lois occidentales, le mariage
par procuration n’est reconnu que dans peu d’entre elles…, etc.

 Un autre embarras de grande importance, mais toujours sous-estimé : les réformes

et les mises à jour des textes nationaux, tout comme les conventions bilatérales
signées, sont ni connues ni appliquées par les juridictions des pays d’accueil.

 Cela en plus du gros problème que pose la traduction. La preuve en est que la
moudawana très célèbre et très médiatisée, mais dans la traduction n’a été communiquée
que plus d’un an après sa parution. Entre temps ce fut l’anarchie et des traductions ont
été fournies par les justiciables, mais sur quels critères de conformité ou de célébrité ? 21
 Quant aux traductions vers les autres langues des pays accueillant une large

communauté musulmane, elles ne sont toujours pas disponibles ! Par ailleurs,

même si le juge veut faire prévaloir la loi nationale, il peut toujours prétendre ne

pas avoir les éléments nécessaires pour l’appliquer ou pour statuer, et peut donc

reporter à l’infini et garder le dossier sous le coude (Angle, coin), pendant des mois.

Cela suffit pour faire appel constamment à la loi du for.

 Sans perdre du vue des embarras (obstacles) provenant de l’attachement physique

du juge à son propre droit national.

 Outre les complications en matière de conciliation entre l’ordre public local (du

juge) et celui des justiciables…. 22

 En voici quelques exemples : la loi portugaise, qui permet le mariage d’un jeune

de 16 ans, est contraire à l’ordre public français, et l’office d’état civil ne peut

célébrer ce mariage, sous peine de son annulation par les tribunaux français.

De même, la loi marocaine, qui interdit le mariage d’une musulmane avec un

non-musulman, est évincée (écartée, exclue, éliminée) au nom de l’ordre public

européen, lorsque le mariage a lieu en Europe, sous prétexte du respect de la liberté de

chacun, mais ce mariage n’est reconnu et ne produit aucun effet au Maroc.

23
 La célébration de la polygamie est interdite sur le sol européen. Mais, par

application de l’effet atténué de l’ordre public, la polygamie contractée à l’étranger

par un ressortissant européen, peut conduire dans un Etat européen qui prohibe la

polygamie, à la reconnaissance de certains effets tels les doits alimentaires et les

droits successoraux à la seconde épouse (jusqu’à la loi française du 24 août 1993, qui

dispose que : « la carte de résident ne peut être délivrée à un ressortissant étranger qui

vit en état de polygamie, ni aux conjoints d’un tel ressortissant »).

Les coépouses qui étaient en situation régulière et socialement protégées.

Cherchant ainsi à mettre fin aux atteintes aux droits fondamentaux de la personne

(femme). 24
 Pour la dissolution du mariage, une seule forme est disponible avec
l’ordre public européen, c’est le divorce judiciaire.

Par contre, dans les pays islamiques, la dissolution peut faire,

exceptionnellement, par jugement judiciaire, ou habituellement, sur l’initiative
d’un des époux, ou par accord mutuel… Ces deux dernières formes qui sont les
plus courantes, ne sont pas reconnues sur les sols européens. De là, les Etats
occidentaux mènent inlassablement des pressions sur les pays islamiques leurs
exhortant à opter pour le modèle occidental que la mondialisation oblige !

25
 A tous ces embarras épineux (pénibles, difficiles, durs), se joignent des

difficultés inhérentes à la contradiction entre les textes internes aux mêmes :

L’article 3 du code civil français : « les lois concernant l’état et la capacité des

personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger ».Par conséquent :

tous les étrangers peuvent se prévaloir de leur loi nationale ou personnelle. Cet

article laisse entendre, comme l’a d’ailleurs déduit la cour de cassation dans un arrêt

du 13 avril 1932, que toute personne étrangère, quel que soit son lieu de résidence,

est soumis par son statut personnel, à savoir le mariage et le divorce, à la loi du pays

dont elle a la nationalité.

26
 Par contre, l’article 309 du même code civil impose, en matière de divorce,

l’application de la loi française, lorsque les époux, même de nationalité étrangère, ont

leur domicile sur le territoire français.

La convention franco-marocaine du 10 août 1981, prévoit, distinctement, que

le divorce de deux époux marocains, s’établit selon la loi marocaine, même si le couple

réside en France.

L’article 5 du protocole n° 07 de la convention Européenne des droits de

l’homme, consacre le principe d’égalité des droits des époux durant leur mariage, et lors

de sa dissolution, et donc implique l’éviction (annulation) de toutes les lois nationales

qui ne consacrent pas l’égalité totale.

27
LA PROCÉDURE DU MARIAGE
RELATIVE AUX MAROCAINS
RÉSIDENTS À L’ÉTRANGER

28
 L’application du droit étranger par les cours et tribunaux
représente un défi accentué par l’internationalisation des relations
personnelles. Ce défi peut se révéler d’autant plus sensible qu’il s’agit
d’appliquer le droit d’un pays de tradition islamique.

Ne puisant ni dans le droit interne ni dans les textes

internationaux, un droit spécifique au respect de leur statut fondé sur leur
appartenance à la Umma, les musulmans en ce qui concerne la conclusion
de leur mariage se verront appliquer le droit de leur confession uniquement
par le truchement de leur loi nationale.

29
 L’ouverture sur le plan international exige l’acceptation de
« l’autre », malgré les écarts dans les conceptions, qu’elles concernent la
matière de la conclusion du mariage que celle de sa dissolution ou toute
autre matière. Les relations internationales sont à ce « prix ».
La comparaison des droits positifs entre la France et le Maroc en
matière de mariage est un cas courant de droit international : si dans les
deux pays le mariage est un des actes les plus importants de la vie, les
fondements juridiques qui encadrent cette union sont fort différents. Alors
que dans le premier pays le mariage est civil, il est d’inspiration religieuse
dans le second. Ainsi, les prérequis, les conditions et les modalités de la
conclusion de cet acte juridique majeur sont fondamentalement éloignés.
30
 Aux termes de l’article 14 du code marocain de la famille : « les
marocains résidents à l’étranger peuvent conclure leur mariage selon les
procédures administratives locales, pourvu que soient réunies les conditions
de consentement, de capacité et de tuteur matrimonial le cas échéant et
qu’il n’y ait pas d’empêchements légaux et pas de renonciation à la dot et
ce en présence de deux témoins musulmans tout en observant les
dispositions de l’article 21 ».
Du point de vue théorique, le but de cet article et de prendre en
considération les conditions des marocains résidents à l’étranger, en leur
facilitant la procédure de mariage par le biais de la conclusion de leur
mariage conformément aux procédures administratives locales.
31
 L’application du droit étranger par les cours et tribunaux représente
un défi accentué par l’internationalisation des relations personnelles. Ce défi
peut se révéler d’autant plus sensible qu’il s’agit d’appliquer le droit d’un
pays de tradition islamique.

Ne puisant ni dans le droit interne ni dans les textes internationaux,

un droit spécifique au respect de leur statut fondé sur leur appartenance à la
Umma, les musulmans en ce qui concerne la conclusion de leur mariage se
verront appliquer le droit de leur confession uniquement par le truchement de
leur loi nationale.

32
 L’ouverture sur le plan international exige l’acceptation de
« l’autre », malgré les écarts dans les conceptions, qu’elles concernent la
matière de la conclusion du mariage que celle de sa dissolution ou toute
autre matière. Les relations internationales sont à ce « prix ». L’ouverture
sur le plan international exige l’acceptation de « l’autre », malgré les
écarts dans les conceptions, qu’elles concernent la matière de la conclusion
du mariage que celle de sa dissolution ou toute autre matière. Les
relations internationales sont à ce « prix ».
La comparaison des droits positifs entre la France et le Maroc en
matière de mariage est un cas courant de droit international : si dans les
deux pays le mariage est un des actes les plus importants de la vie, les
fondements juridiques qui encadrent cette union sont fort différents. 33
 Alors que dans le premier pays le mariage est civil, il est
d’inspiration religieuse dans le second. Ainsi, les pré requis, les conditions et
les modalités de la conclusion de cet acte juridique majeur sont
fondamentalement éloignés.
Aux termes de l’article 14 du code marocain de la famille : « les
marocains résidents à l’étranger peuvent conclure leur mariage selon les
procédures administratives locales, pourvu que soient réunies les conditions
de consentement, de capacité et de tuteur matrimonial le cas échéant et qu’il
n’y ait pas d’empêchements légaux et pas de renonciation à la dot et ce en
présence de deux témoins musulmans tout en observant les dispositions de
l’article 21 ».

34
 Du point de vue théorique, le but de cet article et de prendre en
considération les conditions des marocains résidents à l’étranger, en leur
facilitant la procédure de mariage par le biais de la conclusion de leur mariage
conformément aux procédures administratives locales.
Quand aux conditions de fond, elles doivent être strictement observés. De ce
qui précède, il s’avère que les mariages célébrés devant l’officier d’état civil
français restent ouverts aux marocains en France.
Du point de vue du législateur marocain la nouvelle disposition de
l’article 14 est destinée à faciliter, dans la mesure du possible, les formalités de
mariage pour les MRE, en prévoyant pour eux la possibilité d’adopter les
procédures administratives en vigueur dans le pays de leur résidence habituelle.

35
 Les travaux préparatoires font référence au coran et aux propices
du prophète par rapport au mariage « …facilitez et ne compliquez point. »
dorénavant, les MRE seront autorisés à se marier au civil, dans des
conditions qui garantissent l’agrément au regard du droit musulman de leur
acte de mariage : l’aptitude et la présence le cas échéant du tuteur
matrimonial (45) [Cette condition valant encore pour les femmes mineurs et
pour toute femme qui le souhaiterait], l’absence d’empêchement léguasse,
ma mention de la dot (ou, plus exactement, l’absence d’une clause qui
annulerait la dot) et, enfin, la présence de deux témoins musulmans (46).

36
 Art (46) : les dispositions reprises aux articles 56 à 61 du nouveau
code prévoient la nullité ou éventuellement l’altération du contrat du
mariage en cas notamment de non-respect des conditions explicitées à
l’article 14, et plus particulièrement par rapport au consentement, aux
empêchements légaux et à l’annulation de la dot.
L’article 65 énuméré les pièces que doit contenir le dossier de l’acte
de mariage; A l’article 67 sont précisées les différentes mentions qui
doivent figurer dans l’acte de mariage; Si l’un des épouses à moins de 18
ans, le consentement de tuteur, conformément à l’article 21, est
obligatoire ;

37
 L’article 15 vient compléter la disposition de l’article 14 : Il fixe les
conditions de reconnaissance par les autorités marocaines de l’acte civil
établi à l’étranger.
L’article 15 prévoit la nécessité de déposer une copie de l’acte de
mariage aux services consulaires marocains dont relève le lieu de la
conclusion du mariage, et ce, dans un délai de trois mais, à compter de la
date de la conclusion de l’acte.
A défaut de ces services, envoyer une copie de l’acte de mariage,
dans le même délai, au ministère des affaires étrangères à Rabat. Le
législateur laisse à ce ministère le soin de faire parvenir la copie au service
de la justice de la famille du lieu de naissance de chacun des épouses
38
 Il faudrait ajouter qui si le marocain est résidant dans pays non
francophone, l’acte doit être traduit en français.

Si l’un des épouses n’a pas ou les deux épouses n’ont pas leur lieu
de naissance au Maroc, la copie est envoyée par le ministère des affaires
étrangères au service de la justice de famille à Rabat.

L’ensemble de ces mesures, destinées en toute bonne foi à aider les

marocains résidant à l’étranger à faire reconnaître leur mariage au
Maroc, va sans doute compliquer l’existence à certains.

39
Appréciation critique de l’article 14 :
Les marocains en contact de célibat exigé à leur mariage dans le
pays de résidence et par la même se renseigner sur les dispositions
indispensables à la validité de l’acte de mariage au Maroc.

D’autres marocains et marocaines ne penseront pas forcément à

cette démarche et ignoreront tout du contenu de la Moudawana, voire de
son existence. Beaucoup ont pris la nationalité du pays de leur résidence et
ne se sentent plus dans le besoin de mettre à jour leur dossier à l’ambassade
ni de refaire leur passeport.

40
 Par conséquent, des marocains vont se marier sans tenir des
exigences de l’article 14 de la Moudawana. L’épouse peut, par exemple,
avoir mois de 18 ans en France et pas de Wali ; Ces derniers ne penseront
pas forcement à la nécessité de deux témoins musulmans peut être
introuvables ni même à la dot, et bien entendu, ils peuvent ne pas penser au
dépôt d’une copie de l’acte de mariage au consulat marocain, ni dans le
délai des trois mois prévus par la loi, ni au-delà.
D’autres marocains n’en arriveront même pas là. Le simple fait de
découvrir tant de conditions à respecter et de démarches compliquées à
accomplir peut les dissuader du mariage marocain. Il est difficile de passer
plusieurs mois à se marier.
41
 Il est vrai que ces marocaines ou marocains d’origine pourraient
toujours régulariser leur situation au Maroc. Or, qui dit régularisation,
particulièrement en l’absence de toute procédure spécifique à ce cas
d’espèce, dit à coup sûr marathon administratif et judiciaire, avec de
fortes chances qu’il soit désespérément long et lent. Ces époux
abandonneront la course… Ils l’abandonneront d’autant plus que dans
leur pays de résidence en Europe, ils sont habitués à des procédures
administratives hyper simplifiées qui souvent n’exigent même pas leur
déplacement. Ils abandonneront aussi ma course, simplement parce qu’ils
n’ont pas le temps. L’humanité a de plus en plus besoin non pas d’une
législation de délais mais d’une législation de grâce.
42
 Une autre observation sur les articles 15 et 16. Aux termes de ces
articles, le législateur fait au Marocain qui se marie à l’étranger et voudrait
que son mariage soit valable au Maroc obligation de déposer, dans un délai
de trois mois, une copie de l’acte aux services consulaires marocains, à
défaut, cette copie doit être envoyée, dans le même délai, au ministère des
affaires étrangères à Rabat qui se chargera de la faire parvenir à l’officier
d’état civil et au service de la justice de famille du lieu de naissance de
chacun des époux, voir au service de la justice de famille de Rabat et au
procureur du Roi prés le tribunal de première instance de Rabat, si la
marocain marié n’est pas né au Maroc.

43
 Outre qu’il s’agit, là encore, d’un marathon administratif
indéchiffrable pour profane, le code ne prévoit aucune obligation, ni au
consulat ni au ministère des affaires étrangères, d’accuser réception de
l’acte de mariage envoyé par le marocain résidant à l’étranger.
Le code ne fait aucune obligation à la justice marocaine d’informer ce
marocain – ce qui est son droit- que l’acte envoyé par ses soins au Maroc a bien
été enregistré à tel état civil et que son mariage est reconnu au Maroc.
Que doit faire ce marocain, une fois de retour à son pays pour
vérifier que cet acte de mariage est bien arrivé et bien enregistré ? Aurait-il
d’abord la présence d’esprit de prendre le temps de s’assurer de cet
enregistrement ?
44
 Combien de jours cela lui prendrait-il sur les vacances à la moindre
maldonne ? Et surtout qu’en penserait-il ? Quelles conclusions en tirerait-
il, voilà le problème. Quand l’un des conjoints marocains ou d’origine
marocaine marié à l’étranger viendrait à mourir plus tard puisqu’il s’agit du
destin de tout un chacun, le conjoint survivant pourrait avoir à des
agréables surprises de constater que la copie de l’acte de mariage remise par
ses soins au consulat ou envoyé à Rabat, plusieurs décennies auparavant,
n’a jamais été enregistrée à l’état civil du lieu de sa naissance.
Comment pourrait-il prouver la remise ou l’envoie de cette copie
alors qu’il n’a jamais reçu d’accuser de réception ? Pas de mariage reconnu,
pas de qualité d’héritier et pas d’héritage.
45
 Comment ce conjoint pourrait régulariser sa situation ? Et aux
quels services peut-il s’adresser ? N’importe comment il le fera à fonds
perdus. Le code ne prévoit aucun règlement rapide à de pareil problème.
l’article 17 du code marocain de la famille traite des formes de la
célébration du mariage dans les cas ou l’une des parties, dans l’impossibilité
d’être présenté à la conclusion de l’acte, donne mandat à un tiers pour
contracter celui-ci en son nom. Le mandat n’est pas neuf en droit
international privé marocain. L’article 10, ancien, autorisait le mandat.
Le texte de l’article 17 du nouveau code est plus détaillé. En
principe, le mariage entre époux marocains « est conclu en présence des
parties contractantes ».
46
 Le code prévoit toutefois que mandat peut être donné à cet effet, sur
autorisation du juge, moyennant le respect de six conditions qui sont
énumérées de façon précise à l’article 17 et peuvent se résumer comme suit :
(1) Circonstances particulières;
(2) Écrit;
(3) Mandataire majeur;
(4) Identification de l’époux;
(5) Précision de la dot et d’autres éléments du contrat;
(6) Contrôle du juge.

L’article 18, nouveau, reprend intégralement le texte de l’ancien

article 10.
47
48
 L‘empêchement au mariage pour disparité de culte
I- Fondement :

* En droit marocain , traditionnellement, un musulman peut épouser une

femme non-musulman pourvu qu’elle appartienne à une religion du livre :
christianisme, judaïsme.
En revanche, une femme musulman ne peut épouser un homme qui ne soit
pas de confession musulman.
* Cet empêchement procède du Coran, Verset 221, Sourat II : « Ne donnez
pas en mariage vos filles à des associants, avant qu’ils ne croient. Un esclave
croyant vaut assurément mieux qu’un associant, ce dernier vous plus-il ».
Ce verset retient clairement l’interdiction du mariage de la musulman avec
un nom musulman. Mais comment justifier cette interdiction à ses unique ?

49
 * Les fuqahas ont répondu à cette question. Ils ont considéré que
l’interdiction du mariage de la musulmane avec un non-musulman est due
principalement à ce que la femme suit généralement son mari, et l’homme a
d’habitude de plus d’influence sur épouse que la femme sur son époux .
La famille écrivent t-ils, « dans l’acte de mariage est placée sous la
direction du mari. Il l’influence et occupe la première place au foyer . Il est le
responsable de l’éducation et de l’orientation des enfants. Ceux-ci prennent le nom
du père et suivent sa religion. Le mariage avec un non-musulman placerait la femme
musulmane dans un rang inférieur à celui de son époux Kafir (Incroyant) qui va la
dominer.
* L’empêchement au mariage pour disparité de lutte appréhendé par le
droit positif : L’article, alinéa 4 du code de la famille dispose que le mariage de la
musulman avec un non-musulman est nul.
50
 La prohibition du mariage de la musulman avec un non-musulman est
appliquée aux relations privées internationales par l’intervention de l’ordre public.
Cette interdiction est appuyée par la promulgation en 1960 d’un dahir
relatif au mariage obligatoire le respect des « conditions de fond et de conjoint
marocain « dans tous les mariages mixtes.
Toutefois, au Maroc, l’interdiction peut être levée par la convention du
non-musulman à l’Islam et la satisfaction de quelques conditions fixées par la
législation marocaine.
* L'apostasie : L'apostasie en Islam est le rejet de la religion islamique,
par le fait de renier sa foi publiquement.
L'apostasie entraîne des conséquences civiles : dissolution du mariage,
enlèvement des enfants et privation du droit de succession.

51
 Comme empêchement au mariage et à sa continuité, l’apostasie n’entraine
pas les mêmes conséquences selon qu’il s’agit de l’homme ou de la femme.
* L’apostat (celui qui renie sa religion) en droit musulman classique est
punie de la peine de mort (signalons d’emblée que cette règle ne trouve aucun
fondement dans le Coran. Pour les Ulémas, la règle repose sur (hadith) dire du
prophète qui aurait dit « celui qui change de religion, tuez-le ». Mais, s’il est vrai
que cette peine n’existe pratiquement plus, il n’’en peut se marier. Son abandon de
l’Islam entraîne la dissolution du mariage si celui-ci a déjà été conclu.
* L’apostasie de la femme :
Dans le cas de l’apostasie de la femme, une distinction entre deux situations
s’impose.
- La première est à la convention à l’Islam de la femme qui emport d’office la
dissolution de son mariage avec son époux resté non-mususlman. 52
- La deuxième situation est celle de l’épouse d’un musulman qui abandonne l’Islam
pour une autre religion ou pour devenir tout simplement athée. Concernant le sort
du mariage dans la deuxième situation, celui-ci reste valable car le droit musulman
autorise le musulman à se marier avec une femme appartenant aux gens de l’écriture,
si en revanche l’épouse abandonne l’Islam et devient athée, son mariage avec le
musulman reste valable.
Cette solution est justifiée par le fait que la femme qui abandonne l’Islam
seulement dans le dessein d’obtenir la dissolution du mariage est de mauvaise foi. La
sanction de sa fraude, répondent certains, est la maintenir dans les liens du
mariage,. Ces règles posées par les Fuqahas ne sont pas compatibles avec la réalité .

* S’agissant de mariage mixte, il est une règle bien établie en droit français
: application distributive des deux lois nationales concernant chacun des futurs
époux .
53
 Les conditions du fond du mariage sont soumises, selon l’article 3, alinéa 3
du code civil français, appuyées par époux. Autrement dit, il s’agit d’une application
distributive de leurs lois personnelles respectives.
Cependant, sont écartées au nom de l’ordre public international français,
les lois étrangères qui contiennent des dispositions contraires aux valeurs
fondamentales français. L’empêchement au mariage pour disparité de culte en est
incontestablement une.
L’empêchement au mariage pour disparité de culte révélé par le certificat
de coutume produit par la future épouse de confession musulmane n’empêche pas la
célébration du mariage. Le mariage sera célébré selon la loi française, les requérants
étant avertis que leur union risque de ne pas être reconnue à l’étranger.

54
 L‘empêchement au mariage pour disparité de culte
I- Conflit de lois :
La Cour d’appel de Paris a rendu un arrêt le 09 juin 1995. Dans ce cas
d’espèce, le mari français s’appuyait sur le droit marocain qui prohibe le mariage
entre une marocaine musulmane et un non-mususlman pour invoquer la nullité du
mariage. (A cette date, l¨empêchement au mariage pour disparité de culte entre une
marocaine musulmane et une non-mususlman résultait de l’article 29-5 de l’ancienne
Moudawana).
Dans cette affaire le mari français prétendait que son mariage avec son
épouse marocaine a été contracté dans le seul but de permettre à cette dernière
d’acquérir la nationalité française.
Quelle serait -à votre avis – la position adoptée par la Cour d’appel de
Paris ? 55
Réponse
Les interdictions étrangères qui limitent la liberté du mariage sont écartées
par les juges parce que contraires à l’ordre public international. La jurisprudence est
claire sur cette question. Ainsi, la disposition marocaine qui interdit à la femme
musulmane d’épouser un non-musulman, est écartée car elle a été jugée contraire à
l’ordre public international. La Cour d’appel a commencé par rappeler que
l’application distributive de la loi nationale de chacun des futurs époux ne doit pas
aboutir à des résultats exorbitants des conceptions françaises.

Certains auteurs comme Loussouarn, Bourel, Vareilles, Sommieres relèvent

que « la tendance des tribunaux est ici de ne pas France compte des lois étrangers
dont l’application en France pourrait causer un scandale parce qu’elles contredisent
notre ordre moral ou social en prescrivant des conditions ou des empêchements
portant atteinte au principe de la liberté ou de la laïcité du mariage ». Et d’ajouter
que « l’ordre public français s’oppose aux obstacles de nature religieuse qu’une loi
étrangère établit à l’encontre de la liberté matrimoniale, telle la loi marocaine qui
interdit le mariage d’une marocaine musulmane avec un non-musulman».
A y ajouter deux autres décisions de la même cour, la 1ère, rendue le 07 février 1990,
la 2ème le 07 juin 1996.
56
 Il est clair que le mariage de la femme marocaine musulmane avec un non-musulman
ne pose pas de problèmes particuliers en France, mais au Maroc, ce type d’union n’est susceptible
de produire aucun effet. Malgré la conclusion de la conventions du août 1981 entre le Maroc et
la France, les solutions ne sont guère harmonisées. Ainsi la négociation de la dite convention
relative au statut des personnes et de la famille et à la coopération judiciaire offrait l’occasion,
non de rapprocher les solution, mais au moins d’en discuter franchement.
Les négociateurs savaient que l’union musulman aura des conséquences sur le plan
juridique danslamesure oùcette union vaêtre considérée valable dansunpaysmais nul dansl’autre.
En effet, l’article 5 de la convention Franco-marocaine du 10 août dispose
que « les conditions de fond du mariage let que l’âge matrimonial et le consentement
de même que les empêchements, notamment ceux résultant des liens de parenté ou
d’alliance, sont régis pour chacun des futurs époux par la loi de celui des Etats dont
il a la nationalité ». Toutefois, l’article 4 réservé le jeu de l’ordre public.
57
 Aux termes de l’articles 5 précité, le juge français doit faire application de
la loi nationalité de chacun des futurs époux mais en ce qui concerne le mariage
célébré en France entre une marocaine musulmane et un français, il n’hésitera pas à
invoquer l’article 4 de la même convention qui réservé le jeu de l’ordre public pour
écarter les dispositions de la loi marocaine prohibant le mariage d’une marocaine
musulmane avec un non-musulman.
D’un autre coté, ce mariage sera par le loi marocaine n’a pas été observée,
et, conformément à l’article 5 de la convention qui n’a guère réglé la question mais a
confirmé la précarité de ces unions fragiles. Ainsi, mariages boiteux sont valables en
France, mais nuls selon la loi marocaine.
Aussi, sur le plan judiciaire, si une juridiction marocaine prononce la
nullité, la décision n’est ni reconnue ni exécutée en France. Dans le même ordre
d’idées, si la nullité a été prononcée au Maroc sur demande de l’épouse, celle-ci ne
devra, pour se délier de ce mariage y solliciter le divorce. 58
LA REPUDIATION ET
CONFLIT DE LOIS

59
Introduction générale :

Les procédures de dissolution du mariage restent sources de beaucoup

de difficultés pour les membres de la communauté marocaine à l’étranger.

En effet, les règles du droit marocain dans ce domaine, restent très

éloignées des systèmes juridiques des pays d’accueil en Europe, qui se sont

alignés sur la modèle des conventions internationales des droits de l’homme

et ont adopté les principes de liberté et d’égalité entière, entre l’homme et la

femme, au moment de la dissolution du mariage.

60
 Par contre, la législation marocaine malgré les efforts déployés dans le

nouveau code de la famille, pour se rapprocher de l’exemple international,

contient toujours des point de déséquilibre entre le pouvoir de l’homme et de

la femme dans ce domaine.

Le code de la famille malgré sa modification, conserve pour l’homme

une situation privilégiée dans la dissolution du mariage, qui contrairement à

la femme, dispose d’un large pouvoir dans ce domaine, puisqu’il peut

demander le divorce de sa seule initiative sans avoir besoin de se justifier ou

se baser sur des argumentes précis prévus juridiquement. 61

 La femme par contre bénéficie d’un pouvoir limité dans la

Moudawana: divorce pour sévices, pour mon entretien, pour absence, pour

vice rédhibitoire, par suite du serment de continence, pour nom entretien,

pour absence, pour vice rédhibitoire, par suite du serment de continence ou de

délaissement (articles 98 à 113).

Certes, il est possible à la femme de recourir à la procédure du Khol’(articles

115 à 120), ou à la procédure du chiqaq introduite par le nouveau code de la

famille (articles 94 à 97), ou le divorce pour non respect d’une des conditions du

mariage (article 99), ou le divorce à l’amiable (article 114).

62
 Cependant, ces possibilités restent limitées comparées à celles permises

à l’homme.

Malgré l’évolution réalisée, ce déséquilibre flagrant contenu dans la

Moudawana est inadmissible pour le juge d’accueil Européen, qui se base sur

des textes et un Ardre public consacrant les dispositions des conventions

internationales des droits de l’homme.

63
 LA REPUDIATION
Le mode de dissolution du mariage le plus controversée est
indiscutablement le Talaq (répudiation ; traduit en France par « divorce
sous contrôle judiciaire »).
La répudiation est considérée comme l’une des questions qui a le plus
animé ces dernières années le droit international privé en Europe. Son
caractère unilatéral la rendait aux yeux de la jurisprudence haïssable. La
position de fermeté exprimée par le juge Européen quant à son accueil est
justifiée notamment par cette nature unilatérale relative à la répudiation.

64
 Pourtant la question ne se pose plus de la même manière avec

l’instauration de certains modes de dissolution du mariage au profit de la

femme équivalents à la répudiation unilatérale accompagnée de conditions

restrictives dans l’exercice de cette dernière.

Le législateur marocain a conservé ce mode dissolution du mariage,

mais en précisant clairement que l’exercice de ce droit est désormais

conditionné par l’obtention d’une autorisation du tribunal, afin de permettre

à la femme d’être entendu et de garantir ses droits ainsi que ceux des enfants

du couple (articles 79 et suivants). 65

 Le tribunal ne donnera l’autorisation de dresser l’acte de talaq que si
le mari a déposé au secrétariat –greffe, une somme d’argent, fixée par le
tribunal, couvrant les droits de l’épouse.
Ainsi, il convient d’étudier la position de la jurisprudence française à l’égard
de la répudiation avant et après la récente réforme du code marocain de la famille.
Le scénario est toujours le même ou sein des couples étrangers résidant en
France, originaires d’un même pays musulman: au moment où la femme délaissée
forme contre son mari une demande en divorce ou en contribution aux charges du
mariage devant les juges français, celui-ci fait un rapide séjour dans le pays de
leur nationalité commune afin de faire homologuer devant les autorités locales la
répudiation de son épouse, permise par sa loi nationale.
66
 Par ce ci, le mari entend se soustraire aux contraintes financières qui
pourraient résulter du jugement français sur la contribution aux charges du
ménage ou du prononcé d’un divorce.

Le cour de cassation s’est d’abord montrée favorable à la

reconnaissance des répudiations en se fondant, comme pour le pariage
polygamique, sue la théorie de l’effet atténué de l’ordre public, notamment
dans la période qui a suivi l’entrée en vigueur de la convention franco-
marocaine de 1981. toutes les répudiations, même si elles ne venaient pas du
Maroc, ont fini par être accueillies en France, paralysant les procédures
françaises respectueuses de l’égalité des parties.
67
 La discrimination ainsi en directement admise en France entre
l’homme et la femme suscite une forte contestation, d’autant que celui qui
avait répudié sa femme continuant de vivre sur le sol français. Cette
contestation aboutit à refuser fermement l’accueil des répudiations
prononcées à l’étranger: « Même si elle résultait d’une procédure
contradictoire et loyale, la décision constatant une répudiation unilatérale
du mari sans donner d’effet juridique à l’opposition éventuelle de la femme
et en privant l’autorité compétente de tout pouvoir autre que celui
d’aménager les conséquences financières de cette rupture du lien conjugal
était contraire […..] à l’ordre public international ».

68
 La cour de cassation affermit ici le contenu de cette notion d’ordre

en y intégrant expressément la convention Européenne des droits de l’homme

et l’un de ses protocoles additionnels (n° 7, art. 5 ) qui reconnait

spécifiquement l’égalité des époux durant le mariage et lors de sa dissolution.

La haute juridiction rappelle que la France s’est engagée à garantir

le respect de ces textes Européens à toute personne relevant de sa juridiction.
Elle n’hésite pas non plus, pour mettre à l’écart les conventions bilatérales de
coopération judiciaire que la France a signé avec certains pays musulmans, à
affirmer que l’exception de l’ordre public international français a
nécessairement été réservée par ces conventions.
69
 Concernant l’effet atténué de l’ordre public, il faut signaler que la

cour de cassation ne l’évoque que si les parties en litige ne présentent pas

des liens suffisamment extraits avec l’ordre juridique français (l’ordre public

de proximité).

Ses liens sont: le domicile commun des époux, ou de la femme sur le

territoire français, ou encore la nationalité française des parties, l’exception

d’ordre public joue à plein.

1-cass.civ 1ére , 17 février 2004 (5 arrêts).

70
 La réception de la répudiation
par le juge Européen avant la code de 2004

1- Arrêt ROHBI: Une conception particulière de l’ordre public atténué :

La décision a été rendue le 3 Novembre 1983. (Voire l’arrêt, thèse, page 271).

La technique employée par la cour de cassation dans cet arrêt pour

reconnaitre la répudiation prononcée au Maroc est celle de l’ordre public
atténué. Au moment où le rapport de droit litigieux a été crée à l’étranger,
l’utilité de cette théorie est de ne pas remettre en cause des droits acquis
antérieurement à l’étranger.

71
2- Arrêt Senoussi et Akla: La mise en œuvre de la fraude à la loi:

 Senoussi : Arrêt rendu par la cour de cassation le 1er mars 1988. Cet arrêt

est relatif à un litige qui opposait un couple algérien séparé de fait depuis

quelques années. L’épouse forme une accédé en contribution aux charges du

ménage à laquelle le juge à accédé. L’épouse, avant de revenir en France pour

demander la suppression de l’action en contribution aux charges du mariage,

s’adresse aux juridictions algériennes pour répudier sa femme.

72
 La cour d’appel répond positivement à la demande de l’époux, mais la

cour de cassation casse cet arrêt en reprochant à la cour d’appel le fait de ne

pas avoir vérifié si « le choix de la juridiction étrangère n’avait pas été

frauduleux et n’avait pas été fait dans le seul but d’échapper aux

conséquences du mariage ». La cour de cassation a confirmé cette solution

deux ans plus tard à l’occasion d’une affaire opposant cette fascia un couple

marocain dans l’arrêt:

 Akla: rendu le 6 juin 1990.

73
3- Les arrêts du 17 février 2004:

La haute juridiction par cinq arrêt rendus le 17 février 2004 affirme

le principe de l’égalité des époux comme valeur fondamentale de l’ordre

juridique français consacré par l’article 5 du protocole du 22 novembre 1984,

n° 7 additionnel à la convention Européenne des droits de l’homme.

74
 La réception de la répudiation par le juge Européen
après le code de la famille
Les récentes modifications introduites par le législateur marocain
relatives à la dissolution du mariage démontre qu’un certain équilibre a été
instauré entre les deux époux concernant cette matière. Cela devrait changer
profondément les termes du débat et ne devrait pas rester sans incidence
concernant la reconnaissance de la répudiation dans l’ordre juridique
français.
Le législateur marocain, sous l’étiquette « divorce pour discorde » a
consacré un vrai droit à la répudiation au profit de la femme.

75
 Portant, le caractère unilatéral et discrétionnaire de la répudiation

marocaine, désormais ouverte aux deux conjoints, ne devrait plus servir

d’argument aux juridictions françaises pour refuser la reconnaissance des

décisions mettant fin au lien matrimonial prononcées au Maroc.

Malheureusement, ce n’est pas ce qui ressort de l’arrêt de la première

chambre civile du 4 novembre 2009.

Les faits de l’espèce se présentent comme suit: l’époux forme une

requête en divorce devant la juridiction française.

76
 Le mari a obtenu un divorce prononcé par tribunal de Khemisset au

Maroc et il le présente à la juridiction française.

La cour de cassation a annoncé que la décision d’une juridiction

étrangère constatant une répudiation unilatérale(…) est contraire au principe

d’égalité des époux lors de la dissolution du mariage énoncé par l’article 5 du

protocole du 22 novembre 1984 n° 7, additionnel à la convention Européenne

des droits de l’homme, que la France s’est engagée à garantir à toute personne

relevant de sa juridiction, et donc à l’ordre public international »(Regardez la

thèse page :302). 77

 Les hauts magistrats ne font que reprendre la jurisprudence du 17 février

2004. six ans plus tard, les remarques formulées à propos de ces dits arrêts n’ont

rien perdu de leur pertinence.

* Références de l’arrêt: Cour de cassation, chambre civile 1, audience publique

du mercredi 25 mai 2016, n° du pourvoi: 15-10532. Décision attaquée: cour

d’appel de Besançon, du 28 novembre 2013.

78
Décision de la cour de cassation: « …. Alors, d’une part, que même si elle
résulte d’une procédure loyale et contradictoire, la décision d’une
juridiction étrangère constatant une répudiation unilatérale par le mari sans
donner d’effet juridique à l’opposition éventuelle de la femme et privant
l’autorité compétente de tout pouvoir autre que celui d’aménager les
conséquences financières de cette rupture du lien matrimonial est contraire au
principe d’égalité des époux lors de la dissolution du mariage est contraire au
principe d’égalité des époux lors de la dissolution du mariage énoncé par
l’article 5 du protocole du 22 novembre 1984, n°7 additionnel à la convention

79
Européenne des droits de l’homme, que la France s’est engagé à toute personne

relevant de sa juridiction, et donc à l’ordre public international, lorsqu’au moins l’un

des époux est domicilié en France; qu’il importe peu que le droit étranger connaisse

d’autres modes de dissolution du mariage plus respectueux de l’égalité des époux et

que le droit Français ait introduit un divorce des époux d’obtenir sans que le juge ni

le conjoint ne puissent s’y opposer (…) Et d’ajouter que le fait pour l’époux de

solliciter et obtenir de la juridiction étrangère une augmentation du don de

répudiation ne saurait être considéré comme un acquiescement sans équivoque au

jugement étranger constatant une répudiation unilatérale par le mari (…) ».

80
81
 La Polygamie et conflits de lois
L’institution coranique de la polygamie est certainement celle dont la
réception en France a représenté un grand défi car à aucun époque elle n’a été
pratiquée dans la société française nourrie de principes judéo-chrétiens. [Il est vrai
cependant que l’on a pu comparer la polygamie à la situation d’hommes divorcés et
mariés (« polygamie successive »), d’autant que le droit français admet le partage de
la pension de réversion après décès du mari, entre l’épouse et l’ex-épouse si celle-ci ne
s’est pas remariée après le divorce (Y. Lequette, Revue de droit international privé
1989, p.73, note sous Cass. civ. 1ère, 06 juillet 199. Aff. Baaziz). Par ailleurs ,les
ressortissants français de Mayotte pouvaient jusqu‘à la loi du 21 juillet 2003 être
polygames s’ils n’avaient pas renoncé à leurs statut local musulman.

82
 Ces situations intéressent les tribunaux français dés lors qu’un homme

originaire d’un pays musulman épouse successivement deux femme comme le lui

permet son statut personnel, et vient ensuite résider en France jusqu’à sa mort avec

sa seconde épouse. Certes les cas (visibles de polygamie ont vocation à disparaître.

Désormais, en voctu des règles du code de l’entrée et du séjour des étrangers, l’état

de polygamie constitue un obstacle insurmontable à l’installation ou au maintien sur

le territoire français. L’individu polygamie ne peut obtenir de cadre de résident ou,

si elle lui a été déjà délivrée, il peut se la voir retirer. (Article 314-5 du code de

l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile -CESA).

83
 Parallèlement, le bénéfice du regroupement familiale ne peut être accordée
qu’à une seule épouse et à leurs enfants communs. (Selon l’article 411-7 CESA, «
lorsqu’un étranger polygame réside en France avec un premier conjoint, le bénéfice
du regroupement familiale ne peut accordé à un autre conjoint. Sauf si cet autre
conjoint est décédé ou déchu de ses droits parentaux, ses enfants ne bénéficient pas
non plus du regroupement familiale ».

Se présentent toutefois encore devant les juges français des situation de

polygamie qui sont le produit d’un passé assez lointain. (pour une affaire récente à
ce sujet, voir Cass. Civ. 2ème , 14 février 2007, revue critique de droit international
privé 2007, p.933, note B. Bourde lois).

84
 Quelle est alors la réaction de l’ordre public international français ? La
jurisprudence, fixée de longue date est en matière constante. Du moment que le
second mariage d’un homme a été célébrée sans fraude à l’étranger et en conformité
avec son statu personnel autorisant la polygamie, sa validité est reconnue par l’ordre
juridique français. L’ordre public n’intervient ici qu’avec un effet atténué, dans la
mesure où la situation polygamique a été initiée à l’étranger, sans fraude au droit
français, entre trois conjoints ou plus, de nationalité étrangère. Le droit
international privé considérée en effet que la contradiction entre une norme
étrangère et l’ordre public international français avec plus ou moins de rigueur selon
qu’il s’ahir de réclamer des droit en France et d’obtenir ainsi un nouveau statut
dans l’’ordre juridique français ou seulement de reconnaître sur le territoire français
une situation déjà acquise à l’étranger
85
 Dans ce dernier cas, l’ordre public français est atteint de manière
amoindrie ou atténuée. On ne peut donc opposer l’exception d’ordre public à la
réception en France de la situation valablement constituée à l’étranger. On désigne
ce raisonnement par l’expression « théorie de l’effet atténué de l’ordre public ».
Appliquée à une famille polygamique qui s’est formée dans un pays
musulman, la théorie de l’effet atténué de l’ordre public permet l’acquisition de
droits en France au profit de la seconde épouse : ainsi la cour de cassation a-t-elle
reconnu à la second épouse le droit à une créance alimentaire dont le mari est
débitair au titre de sa contribution aux charges du ménage.(Cas. Ci. (1ère sect)? 28
JANVIER 1958 ET 19 F2VRIER 1963? AFF;CHEFMOUNI? IN b; Ancel et Y;
Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence français de droit internationalk
privé, Dalloz, 2006, n° 30-31).
86
 De même a-t-elle admis que la second épouse d’un homme de nationalité
étrangère polygame ainsi que ses enfants légitimes puissent prétendre aux droits
reconnus au conjoint survivant par le loi susscessorale français. (Cass. Ci. 1ère, 03
janvier 1980, aff. Bendeddouche, in les grands arrêts de la jurisprudence français de
droit international privé. Op. cit, n° 61).
la question du partage entre les deux épouses du droit à une pension en tant
que veuve a été régulièrement soumise aux juges et c’est à cette occasion que la Cour de
cassation est venue compléter le régime de l’effet atténué de l’ordre public
international français. Il est acquis que le versement de la pension de réversion que les
deux femmes soient originaires d’un pays musulman. ()Cass. Civ. 2ème , 14févier 2007 .

87
 Il faut toutefois préciser que les droits prévus au titre de la sécurité sociale
ne sont pas ouverts à la seconde épouse : plusieurs épouses ne peuvent être prises en
compte pour l’ouverture des droits à l’assurance maladie. Une seule épouse peut
l’être, celle qui le demande en premier ou eelle qui vit en France, si l’autre réside à
l’étranger. (Cass. Soc. 08 mars 1990).
En revanche, si la première épouse est français, l’exception de l’ordre public
international français retrouve du service. La Cour de cassation à en effet jugé que «
la conception français de l’ordre public international s’oppose à ce que le mariage
polygamique contracté à l’’étranger par celui qui est encare l’épouse d’une française
produise des effets à l’encontre de celle-ci ». (Cass. Civ. 1ère, 06 juillet 1988, aff.
Baaziz).

88
 Il s’agit ici de protéger la première femme français des conséquences

préjudiciables pour elle qui résulteraient en l’espèce de l’application de la

théorie de l’effet atténué de l’ordre public.

89
90
 La filiation naturelle
I- les règles du droit marocain relatives à la filiation naturelle :
* L’interdiction d’établir la filiation de l’enfant naturel à l’égard du père
repose sur un fondement religieux. La codification du droit de la famille a donnée
lieur à des textes législatifs conformes à leur référentiel islamique.
* « l’enfant doit être rattaché au lit, l’anant doit être lapide ». Les Ulémas
affirment unanimement que ce hadith fonde l’interdiction d’établir la filiation
naturelle à l’égard du père.
* La filiation naturelle résulte de la fornication, elle est inexistante à
l’égard du père, l’enfant ne pouvant lui être rattaché et ne produit, par conséquent,
absolument rien.

91
 En revanche, elle entraîne à l’égard de la mère les mêmes effets que ceux de la
filiation légitime. Le fondement de cette règle selon les Ulémas est que : « Le fornication
est un crime en Islam et ne serait produire aucun effet à l’égard du fornicateur.

* Les articles 153 et 158 du code marocain de la famille présentent les

règles relatives aux modes d’établissement de la filiation.
* les articles 153 et 158 du code marocain de la famille présentent les règles
relatives aux modes d’établissement de la filiation.
Envertu de ces deux textes, les modes de preuve admis pour l’établissement
de la filiation sont :
-La présentation de paternité légitime ;
- L’aven du père, le témoignage de deux adouls (adoul :juge - notaire) oiu la
commune renommée établissant que l’enfant est bien le fils du mari et qu’il est né de
rapports conjugaux des époux ;
- Le doute ;
Les autres modes de preuves, légalement admis y compris l’expertise judiciaire.

92
 Hormis le premier mode, les autres ne constituent nullement des procédés
indépendants d’établissement de la filiation à l’égard du père.
Ils ne suffisent pas à eux-mêmes, en ce sens qu’ils ne sont là que pour
constater l’existence de rapports conjugaux l légaux entre les parents de l’enfant.
Autrement dit, leur seul intérêt est de prouver le mariage ,premier mode
d’établissement de la filiation, qui reste le seul procédé permettant de rattacher un
enfant à son père. L’enfant qui en est issu est couvert de plein droit par la
préposition de parenté qui fonde sa filiation à l’égard de son père.
L’inutilité du recours aux autres modes de preuve est certaine. Seule la
preuve d’un lien conjugal permet de rattacher fondement de la filiation.
Le lit conjugal, qui réunit les conditions requises, est par conséquent une
preuve irréfutable de parenté. L’article 153 du code de la famille précise que « Le lit
conjugal produit les mêmes effets de preuve que le mariage »..
93
 La paternité ne peut être constatée que par le mari au moyen de la
procédure du li 'âme ou d’une expertise médicale signifiant la certitude. Mais, encore
faut-il que les deux conditions suivantes soient remplies :
-L’époux doit produire des preuves solides de ses allégations ;
- L’expertise doit être ordonnée par décision judiciaire.
I- les règles du droit Français relatives à la filiation naturelle :
* Les règles régissant l’établissement del la filiation sont édictées par les
articles 311 – 14 à 311 – 18 du code civil consacrées par la réforme de 1972. Il est
important toutefois de souligner que l’article 3 de la convention franco-marocaine
du 10 août 1981 exclut toute référence « au système international de conflit de lois »
de l’une ou de l’autre loi. Il semblerait par conséquent que les articles 311- 14 à 311
– 18 du code civil soient inapplicables en matière d’établissement de la filiation
légitime d’un mineur marocain qui relève des seuls effets du mariage.
94
 Par contre, les autres filiations détachées du mariage pourraient être régies,
aux termes de l’articles 1er de la convention franco-marocaine, par loi nationale de la
personne dont on exécute la filiation , à savoir : l’Enfant.
* La réception par le juge français des lois d’origine islamique, le cas
notamment du code marocain de la famille, qui interdisent à l’enfant naturel
d’établir sa filiation à l’égard du père, est considérée comme un terrain de
prédilection du déclenchement de l’exception d’ordre public notamment depuis la loi
de 1972. Aussi, la récente ordonnance n° 2005-759 du 04 juillet 2005 abolissant la
distinction entre filiation légitime et filiation naturelle, et l’adoption simultanée
d’un régime simplifié ayant pour objectif d’ouvrir la possibilité d’établir la filiation
naturelle à l’égard du père preuvait laisser croire que les lois qui interdisent à
l’enfant naturel de droit de connaître son père seraient, au nom de l’ordre public,
écartées. 95
 Or, ce n’est pas vraiment le cas pour la raison que les lois restrictives
se sont considérées contraires à l’ordre public français qu’avec la condition de
l’existence d’une attache jugée suffisante avec la far.
1- Avant l’ordonnance du 04 juillet 2005, la filiation légitime
pouvait également résulter de la légitimation. En 1972, cette institution
avait l’objet d’une règle de conflit contenue à l’article 311- 16 du code civil,
qui reprenait les deux formes de légitimation connues en droit français / la
légitimation par mariage et par autorité de justice et qui consacrait la thèse
de la loi la plus la plus favorable à l’enfant. Mais la légitimation n’avait
plus sa place dans une législation prônant l’égalité parfaite des filiations
légitime et naturelle.
C’est la raison pour laquelle l’ordonnance du 04 juillet 2005
à supprimé purement et simplement cet article 311 – 16. 96
97
 La position de la jurisprudence française :
L’arrêt de la cour de cassation rendu le 10 février 1993 :
Dans cette affaire, il s’agissait d’une action en recherche de paternité
naturelle formée par une mère de nationalité tunisienne au nom de sa fille qui est
née en France et y réside depuis sa naissance. Un codificat de nationalité français a
été délivré par la suite à la dite fille. La règle de conflit énoncée dans l’article 311 –
14 donnait compétence à la loi tunisienne, laquelle prohibait à l’époque
l’établissement de la filiation naturelle.
La Cours de cassation, en s’appuyant sur l’ordre public de proximité, décide
que « si les lois étrangères qui prohibent l’établissement de la filiation naturelle ne sont
en principe pas contraires à la conception française de l’ordre public international, il en
est autrement lorsque ces lois ont pour effet de priver un enfant ou résidant
habituellement en France du droit d’établir sa filiation, l’ordre public s’opposant alors
à l’application de la loi étranger normalement compétente ». 98
 L’arrët de la cour de cassation rendu le 10 mai 2006 :
Cet arrêt rendu à l’occasion d’une action en recherche de paternité
naturelle formée par une femme algérienne vivant en Algérie au nom de sa
fille également algérienne et vivant en Algérie, à l’encontre d’un prétendu
père ayant la nationalité française et résidant en France. Les Hauts
magistrats, en censurant l’arrêt de la Cour d’appel qui s’était fondée sur
le principe d’égalité entre enfants légitime et naturel pour écarter
l’appréciation de la loi algérienne, ont décidé qu’une loi qui ne permet pas
l’établissement d’une filiation naturelle, n’est pas contraire à la conception
française de l’ordre public international, dès lors qu’elle n’a pas pour effet de
priver un enfant de nationalité français ou résidant habituellement en France
du droit d’établir sa filiation.
99
 Appréciation des deux arrêts :

Les deux arrêt sont une conservation de la notion de l’ordre public de

proximité. Il est communément admis qu’une norme étrangère ne doit pas
nécessairement être évincée parce qu’elle est construire à l’ordre public international
Encore faudrait-ils s’assurer que son application heurterait l’ordre
juridique du for de façon insupportable. Ce qui implique que le rapport du
droit en question avec le for présente un lien plus ou moins étroit.
En d’autres termes, le déclenchement de l’exception d’ordre public est
conditionné par l’intensité des liens que la situation présente avec l’ordre
juridique du juge saisi.

100
 L’ordre public de proximité repose sur la réunion indispensable de deux
éléments : la gravité portée par l’application de la loi étrangère d’une part, et le
degré d’importance des liens de la cause avec juridique du for d’autre part.
En fonction de ces deux facteurs, le juge doit faire varier le déclenchement
de l’exception d’ordre public.
1- Le premier élément : l’exigence des liens importants avec le for : la
résidence habituelle et la nationalité constituent les facteurs essentiels de
rattachement en matière de statut personnel. Elles traduisent certainement
l’expression de liens clairs du rapport du droit privé en question avec le for. Il est
par conséquent logique qu’ils soient considérés comme des liens précis permettant la
mise en œuvre de l’exception de l’ordre public de proximité.

101
 2- le deuxième élément : la gravité de l’atteinte portée aux valeurs du for :
l’interdiction de l’établissement de la filiation naturelle ne constitue une atteinte à
l’ordre public que lorsqu’il s’agit d’action en recherche de paternité naturelle
mettant en cause des enfants français ou résidant habituellement en France.
Le droit de l’enfant à établir sa filiation naturelle n’est fondamentale que grâce)
des considérations spatiales, notamment la nationalité ou la résidence habituelle.
Ce droit n’est pas fondamental en lui même.

102
103
 La filiation adoptive
I- Introduction générale :
Dans la majorité des pays, la filiation adoptive est le résultat d’un
jugement d’adoption simple au plénière. La définition la plus courante dans la
majorité des pays de l’adoption consisté à établir artificiellement, à la demande de
mère ou/et de père entre ces derniers et une autre personne, à suivre l’enfant adopté.

Lorsque l’adoptant et l’adopté ont la même la nationalité, la question liée au

statut personnel des personnes ne se pose pas dans la mesure où leur loi nationale
commune s’applique.

Cependant, quand ils ne sont pas de même nationalité on se trouve

confronté au problème de conflit de lois régissant les statuts personnels des parties
impliquées. 104
 il est certain que l’adoption internationale ne pose pas beaucoup de
problèmes quand l’adopté est destiné à vivre dans un pays où la législation régissant
la matirai de l’adoption est similaire à son pays d’origine.

Dans le cas contraire, la situation est compliquée en ce sens dans les pays qui
consacrant l’adoption plénière et se trouvent frappés par le manque voir l’absence
d’enfants adoptables, leurs ressortissants se dirigent vers l’adoption des enfants de
pays étrangers. Ceux –ci se confrontent parfois à des législations différents et réservées
en égard à l’adoption illimitée. Ils sera inadmissible d’adopter un enfant musulman
dont le statut personnel interdit l’adoption plénières et y substitue la Kafala

105
 II- L’origine religieuse de la Kafala :
La prohibition de l’adoption plénière est tempérée par la volonté de l’Islam
de protéger l’orphelin, de bien le traiter et de préserver ses droits . Cette religion
encourage fortement la prise en charge de l’orphelin. Comme en témoignent ces
paroles rapportées, l’acte de recueillir un orphelin en Islam est considéré comme très
méritoire : « Au paradis, le tuteur de l’orphelin et moi-même seront comme ces deux
doigts, il (le prophète) fit alors un (V) avec l’index et le majeur et les écarte ».
L’origine de cette interdiction trouve son fondement dans le Coran,
notamment Sourate 33, Verset 4/5 : « Il (Dieu) n’a point fait de vos enfants
adoptifs vos propres enfants. Se sont des propos qui sortent, de vos bouches. Mais
Allah dit la vérité et … met (l’homme) dans la bonne direction. Appelez-les des
noms de leurs pères : c’est plus équitable devant Allah. Mais si vous ne connaissez
pas leur pères, alors considérez-les comme vos frères en religion ou vos alliés 106
 La Kafala consistait à l’époque de prendre en charge le (makfoul) d’une
manière bénévole (par le kefil), en vue d’assurer son éducation , son entretien et sa
protection. Elle se présentait sous deux type : la Kafala consensuelle par laquelle le
père ou la mère biologique confiait son enfant à une personne qu’ils connaissaient et
la Kafala de l’enfant abandonné et dans ce cas l’Etat confiait l’enfant au Kefil.

Le Kefil devait répondre à certaines conditions, il doit être de religion

musulmane, de bonne moralité , en bonne santé et évidemment ayant atteint l’âge de
la majorité. Les éléments pouvant masquer la filiation biologique à l’intérieur même
de la Kafala étaient prohibés, par conséquent, afin d’éviter toue confusion,
le makfoul ne pouvait pas porter le nom du Kefil.

107
 En outre, le Makfoul n’avait aucun droit à l’héritage, mais conformément
à la Sunna, le Kefil peut faire des dons au makfoul et lui léguer une partie de son
héritage par testament, jusqu’à concurrence d’un tiers.
La Kafala consistait à l’époque de prendre en charge le (makfoul) d’une
manière bénévole (par le kefil), en vue d’assurer son éducation , son entretien et sa
protection. Elle se présentait sous deux type : la Kafala consensuelle par laquelle le
père ou la mère biologique confiait son enfant à une personne qu’ils connaissaient et
la Kafala de l’enfant abandonné et dans ce cas l’Etat confiait l’enfant au Kefil.

108
 III- La Kafala appréhendée par le droit positif :
L’article 149 du code marocain de la famille stipule que : « l’adoption est
considérée comme nulle et n’entraîne aucun des effets de la filiation légitime ».
Il faut cependant noter l’existence de l’adoption informelle, bien qu’elle soit cachée.
La Kafala a été reconnue à l’occasion de la loi du 10 septembre 1993 sur
l’enfance abandonnée et a été réorganisée par la loi n) 15-01 relative à la prise en
charge des enfants abandonnés (loi de 2002). La Kafala contractuelle, avant la loi
de 1993, puisait sa source dans le droit civil marocain.
en droit marocain, on distingue deux types de Kafala : la Kafala notariale
et la Kafala judiciaire. Aucun lien de filiation n’est créé et aucun droit d’héritage
engendré dans les deux cas. Le makfoul ne peut avoir droit à l’héritage que par
disposition testamentaire.

109
 Dans le premier cas de la Kafala; le futur Kefil obtient, en revanche, dans
le deuxième cas, le Kafala permet de recueillir les enfants déclarés par jugement
abandonnés ou négligés.
Conformément à la loi, le Kefil doit être un homme ou une femme ayant
atteint l’âge de la majorité ou encore une association ou une personne normale
reconnue par les autorités publiques. Depuis la loi de 2002, la Kafala peut être
accordée aussi bien à la femme mariée qu’à la femme célibataire et le makfoul peut
porter le nom de son Kefil (Article 20 de la loi n° 97-99 relative à l’état civile).
La Kafala prend fin du makfoul, son décès ou celui du Kefil, la déchéance
du Kefil ou par décision judiciaire en cas de manquement de la part de ce dernier. En
cas du divorce, le makfoul peut choisir lequel des deux conjoints avec qui il veut
vivre. A défaut, le juge peut prendre la décision qui protège le mieux les intérêts de
l’enfant. L’autre parent peut bénéficier du droit de visite. 110
 IV- Place de la Kafala dans l’ordre international :
A- La place de la Kafala dans la convention sur les droits de l’enfant (CDE)
Il convient de rappeler d’abord que le droit de l’enfant à être adopté n’est pas
reconnu par le droit international, encore moins le droit des adultes d’adopter en enfant.
En revanche, le droit de l’enfant à grandir dans un climat familiale
favorable et de bénéficier d’une protection spéciale quand il est privé de sa famille
d’origine est reconnue clairement par le droit international.
le droit international a pris conscience des différences culturelles existences
à l’échelle mondiale et des inconvénients qui peuvent être entraînés par l’adoption plénière
dans la mesure où elle est définitive; l’adoption d’un système juridique qui permet
à l’adopté de maintenir des liens avec sa famille d’origine est de plus en plus préconisée.
la consécration de l’adoption simple par la convention de la Haye témoigne de
cette tendance.
111
 De ce point de vue, la Kafala présente l’avantage majeur de ne pas couper
l’adopté avec sa famille d’origine. La CDE a adopté dans ce sens des normes qui se
veulent le résultat d’un compromis entre universalisme et pluralité culturelle.

En effet, la place réservée à la Kafala dans le CDE illustre.

1- Résolution 44/25 de l’Assemblé du 20 novembre 1989 (entrée en vigueur
le 02 septembre 1990). Disponible sur le site du Haut Commissariat des Nations
Unies aux droits de l’Homme. Parfaitement le respect et la reconnaissance des
spécificités religieuses et cultuelles affectant des million d’enfants dans le monde.

112
 Concernant l’adoption, il ressort de l’esprit de la CDE que l’enfant a le
droit dans la mesure du possible de conserver sa culture et de maintenir des liens
avec sa famille d’origine. Par conséquent, l’esprit de la CDE est favorable au
concept de la Kafala.

Il est important de souligne rque malgré son universalisme, le CDE n’est

qu’un traité parmi d’autre signés par les Etats de statut personnel musulman
concernant les enfants. Ces Etats ont adopté leurs propos instruments

113
 B- La place de la Kafala dans la convention de la Haye :
la Convention de la Haye a pour objectif de prévoir des garanties pour que
l’adoption d’un enfant étranger ne porte pas atteinte à ses intérêts ni çà ses droits. La
convention de la Haye est applicable conformément à son article 2, aux ressortissants
d’Etats signataires seulement, sur le fondement de leur résidence . La France est
signataire de cette convention et l’a réifiée. Mais, celle-ci n’a pas été ratifiée par les pays
de statut personnel musulman puisque l’adoption y est prohibée. Par conséquent la
convention n’y est pas applicable. En outre, l’institution de la Kafala n’est pas l’objet de
la convention. En effet, seules les adoptions simple et plénière sont visées
par la convention.
L’intégration de l’institution de la Kafala dans la convention a été proposée,
mais elle a été rejetée. Elle a été intégrée dans la convention concernant le compétence, la
loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de
responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants, entrée en vigueur en
2002, qui régit les déplacements d’enfant d’un pays vers l’autre. Pourtant, aucun pays
musulman à part le Maroc (où elle est entrée en vigueur le 1er décembre 2010) n’a ratifié
cette convention.
114
 V- La Kafala au regard du droit français :
Le droit civil français distingue entre deux types d’adoption : l’adoption
simple et l’adoption plénière. En présence d’un élément d’extranéité, l’adoption
prend le caractère international en raison de la nationalité étrangère de l’adopté ou
de l’adoptant. Qu’elle soit plénière ou simple; l’adoption en France d’un enfant
mineur de statut personnel musulman serait contraire à la loi du 06 février 2001,
devenue les articles 370-3 à 370-5 du code civil, ayant influencé les jugements de
Kafala étrangers.
A- L’adoption plénière : l’adoption plénière est créée en 1996. Elle est
soumise aux dispositions des articles 343 à 359 du code civil et ne s’applique
qu’a des enfants de moins de 15 ans accueillis au foyer des adoptants depuis 6
mois en moins. La filiation adoptive se substitue à la filiation biologique en ce
ses qu’elle est irrévocable. 115
 Dans sa famille de substitution, l’adopté joint des droits et obligations
identiques à ceux d’un enfant légitime et porte le nom de son adoptant. Dans les mêmes
conditions qu’un enfant légitime ou naturel, il peut acquérir la nationalité française.
B- L’adoption simple : l’adoption simple est régie par les dispositions
des articles 360 à 370-2 du code civil. Ces articles fiscent les mêmes conditions
d’âge que l’adoption plénière concernant les adoptions, mais ne fixe pas de
conditions d’âge en ce qui concerne l’adopté. En matière d’adoption simple, les
liens de filiations préexistants ne sont pas rompus et l’adopté conserve dans sa
famille d’origine ses droits successoraux et alimentaires. Elle n’implique pas non
plus l’acquisition automatique de la nationalité française.

116
 L’adopté maintiendra son nom d’origine bine qu’il lui sera accolé en plus
de celui de son adoptant. Cependant, les adoptants détiendront entièrement
l’autorité parentale.

Il convient de préciser que dans les deux cas, l’adoption n’est possible qui se elle
est jugée conforme à l’intérêt de l’enfant. Les adoptants peuvent être des époux mariés
depuis deux ans ou âgés l’un et l’autre de plus de 28 ans ou encore des personnes seules
âgées de plus de 28 ans. La différence d’âge, sauf exception, doit être de 15 ans entre
l’adoptant et l’adopté. Les candidats doivent être munis d’un argument pour adopter, à
moins que le juge en décide autrement

117
 VI- La Réception de la Kafala par l’ordre juridique :
A- La législation et la jurisprudence sur la loi applicable à l’adoption avant
la loi de 2001 :
Le législateur laissait au juge avant la loi du 06 février 2001 le soin de régler
les conflits de lois concernant la matière de l’adoption internationale. Dans le cas où
l’adopté et de l’adoptant ont la même nationalité, la loi commune des parties recevait
application. Les choses se compliquent quand des divergences existaient.
La cour de cassation tranchait, le 10 mais 1995, la question de l’adoption d’un
enfant dont la loi nationale interdit l’adoption en appliquant les principes déjà établis.
La dit juridiction étbalissait dans cet arrêt clé que l’adoption qu’elle soit plénière ou
simple d’un enfant dont le statut personnel (ici la loi marocaine) interdit ou ignore cette
institution état possible, à condition que le représentant du mineur ait consenti en toute
connaissance de cause, et indépendamment des prescriptions de sa loi nationale, des
effets attachés par le droit français à l’adoption. 118
 Il s’agit en particulière des effets de l’adoption plénière et notamment le
caractère complet et irrévocable de la rupture des liens entre l’adopté et sa famille
biologique ou les autorités de tutelle de son pays d’origine. Cet enseignement a été
appliqué par plusieurs décisions et ont abouti à la transformation des Kafalas en
adoption , bien que l’adoption de l’enfant prononcée en France ne pourrait aucun
effet dans son pays d’origine.

La lutte juridiction venait apporter, à l’occasion de deux arrêts qu’elle

avait rendus le 1er juillet et le 16 décembre 1997 une précision à cette règle. D’après
la dite cour, si le consentement a été donnée par les parents biologiques
(consentement privé en violation de la loi nationale), l’adoption conformément à la
loi française était possible (Cass.civ., 1er juillet 1997, Defrénois 1998)
119
 Un constat s’impose : avant l’intervention du pouvoir législatif en
France, la cour de cassation considérait que l’interdiction de l’adoption en
vigueur dans un pays étranger ne constituait pas un obstacle à l’adoption en
France, puisque le juge français examinait le consentement donné avant tout,
peu importe les dispositions de la loi étrangère.

B- La législation et la jurisprudence sur la loi applicable à l’adoption après

la loi de 2001 :
L’article 370-3 du code civil se lit comme suite : « Les condition de
l’adoption sont soumises à la loi nationale de l’adoptant ou, en cas
d’adoption de leur union. L’adoption ne peut toutefois être prononcée si la loi
nationale de l’un et l’autre époux la prohibe.

120
 L’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi
personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside
habituellement en France. Quelle que soit le loi applicable, l’adoption requiert le
consentement du représentant légale de l’enfant. Le consentement doit être libre,
obtenu sans aucune contrepartie, après la naissance de l’enfant et éclairé sur les
conséquences de l’adoption plénière, sur le caractère complet et irrévocable de la
rupture du lien de filiation préexistant.
La cour de cassation et les cours d’appel s’ entendent désormais à ne pas
assimiler la Kafala aux adoptions plénière et simple du droit français. Elles
appliquent strictement les dispositions de l’article 370-3 du code civil.

121
 Ainsi, à titre d’exemple, peut être cité l’arrêt rendu le 19 novembre 2003 par

la cour d’appel d’Amiens qui rappelle au l’adoption d’un mineur étranger ne peut avoir

lieu si sa loi nationale interdit cette institution, ce qui est le cas de la loi algérienne.

Le 25 février 2009, la Haute juridiction a décidé que l’article 370-3 du

code civil n’est pas contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant puisque la Kafala

est prévue par la CDE, spécifiquement dans son article 20, comme mesure valable

de protection.

122
 Il faut cependant noter que la règle qui découle de l’article 370-3 fait l’objet

de détournement. Ainsi , conformément à l’article 21-12 du code civil, l’enfant

recueilli en Kafala par un français en France peut, à condition d’avoir intégré la

société française et après cinq ans, acquérir la nationalité française. Une fois obtenue,

l’enfant recueilli en Kafala peut être adopté conformément à la loi applicable aux

français dont il fait désormais partie

Comparé à d’autre pays européens, la France est le seul pays à avoir adopté

ce principe prohibitif. En effet, la loi suisse, la loi belge et la loi espagnole permettant

toutes l’adoption d’enfants recueillis en Kafala selon certaines conditions 123