Vous êtes sur la page 1sur 135

Droit Commercial

Marie Laure Coquelet, Entreprises en difficults, instruments de paiement et de crdits, aux ditions Dalloz, Collection Hypercours 3me dition 2009. Cozian, Viandier et Deboissy. Nous allons ici voquer le droit du financement des entreprises : Il sagit denvisager ici un certain nombre de mcanismes juridiques permettant aux entreprises dobtenir du financement. Cest une question dactualit parce que depuis la crise financire de 2007, due la frnsie spculative de certains tablissements bancaires le crdit aux entreprises sest rarfi. On a par exemple cre un poste de mdiateur de crdit pour inciter les banques prter aux entreprises, et si elles ne le font pas, elles vont tres mises sur une liste. On parle ici dentreprises au sens large, il y aura des lments dans ce cours qui ne seront pas abords alors quils participent du financement des entreprises. Il y aura des lments relevant du droit bancaire, comme ce qui concerne le mcanisme du dcouvert, de lescompte mais aussi des lments de droit des contrats spciaux comme le prt intrt, ou des mcanismes qui proviennent du droit des srets comme le gage. On examinera galement le droit des marchs financiers (Actions et obligations cotes).

Introduction
Ce cours porte sur lexamen des rgles juridiques gouvernant le financement des entreprises, il sagit denvisager les rgles de droit qui encadrent le financement des entreprises. Il convient dexposer le cadre juridique au sein duquel sont mises en uvre les mcanismes consistant procurer des fonds aux entreprises. Lentreprise aborde ici procde en tant que notion dune conception plus large. Lentreprise est, en effet, toute organisation compose dhommes et de bien poursuivant un but conomique, toute organisation un tant soit peu autonome. Dans cette conception large de lentreprise, il faut retenir que le but conomique est la production, la distribution de biens ou la prestation de service des fins spculatives ou non. Il sagira des financements de socits but lucratif et dorganisations but non lucratif (Loi de 1901), des organisations des fondations ou des collectivits publics. En pur droit, existe-t-il un bloc de rgles homognes portant sur le financement des entreprises ? La rponse est nuance, on relve dans le Code Montaire et Financier des dispositions applicables aux crdits, aux entreprises, comme louverture de crdits, la cession de crances professionnelles ou bordereaux Dailly. Le crdit est une technique de financement des entreprises, mais elle est loin dtre la seule, dautres techniques existent, comme les comptes courants dassocis, loffre au public dordre financier ou montage du type LBO (technique de financement effet de levier) et plus gnralement le recours aux marchs financiers. On ne pourra envisager toutes ces techniques, certaines sont tudies en droit bancaire, dautres en droit des contrats spciaux, dautres encore en droit des surets ou en droit des marchs financiers.

Ltude envisage ici portera essentiellement sur certains instruments de crdits propres aux entreprises reposant soit sur le droit commun des obligations soit sur des mcanismes spcifiquement commerciaux soit enfin sur la technique socitaire de la socit commerciale. Pour prsenter ces lments dans ce propos introductif, quatre points vont tre examins : - Lobjet et les mcanismes du financement des entreprises. Lvolution juridique de ce financement. Les rgles applicables. Lactualit de la matire.

A) Lobjet et les mcanismes du financement des entreprises Les socits commerciales De manire assez basique, le financement se prsente comme toute action consistant procurer des fonds celui qui en a besoin, ici lentreprise. Il sagit de voir les mcanismes juridiques qui permettent de procurer de largent lentreprise qui en a besoin. Le financement comporte un objet essentiellement montaire : procurer de largent une entreprise pour quelle puisse payer ses salaris, ses fournisseurs Quant une entreprise besoin de financement elle a le choix entre deux possibilits : - Elle fait appel des ressources internes - Elle fait appel des ressources externes. On distingue alors le private equity, financement interne, et market equity, financement externe. Faire appel aux ressources internes consisterait augmenter le capital, notamment en demandant aux associs existants de souscrire de nouvelles actions ou parts de socits en apportant des fonds ou demander des tiers de participer au capital de la socit dj existante. Cette forme de financement nous la laisserons de cot. Dautres techniques plus spcifiques existent, la plus simple consiste dans les comptes courants dassocis qui ne sont rien dautres que des prts constitus la socit par ses propres membres. Relevons aussi le systme du capital investissement, illustr par le systme de la socit de capital risque. Ici des investisseurs surtout des institutions financires entrent dans le capital de socits non cotes en bourses mais fort potentiel de dveloppement en apportant des fonds contre attribution de parts ou actions afin de permettre ce type de socit de croitre en assurant une forte rentabilit court ou moyen terme aux investisseur, cest un placement risque.

Les entreprises publiques et les socits coopratives ou mutualistes

Elles ont besoin de financement tout en souhaitant garder intact la constitution de leur capital. Elles usent dune technique qui leur est rserv la technique des titres participatifs, qui donnent leur titulaire une part du bnfice du destinataire du financement en change des fonds apports.

Il sagit dun mode de financement interne car les titres participatifs font parti des fonds propres de lentreprise. Il ne faut pas confondre ces titres participatifs avec les prts participatifs qui sont consentis par des tiers aux socits classiques et rmunrs par des intrts une part des bnfices. Alors que les titres participatifs sont rservs aux collectivits publiques ou aux socits coopratives ou mutualistes. A considrer les financements externes des entreprises, il apparat que certaines modalits sont issues de la technique socitaire alors que dautres appartiennent la technique de crdits. A propos du financement externe, loffre au public de titres financiers saffirme en premier lieu pour remplacer ce que lon appelait appel public lpargne. On songe ici invitablement ladmission la ngociation sur un march rglement appelle admission la cote officielle ou plus simplement admission en bourse. Loffre au public de titres financiers est une notion bien plus large que ladmission en bourse. Il demeure que loffre au public de titres financiers concerne des actions, des obligations et des instruments financiers bien plus complexes.

Le financement externe par les techniques de crdits

Au cur des financements des entreprises se situe le crdit qui vient du latin credere signifiant croire. Ce credere est aussi lorigine du mot confiance. On fait crdit quelquun parce quon a confiance en lui. Le crditeur fait confiance au crdit (lentreprise) parce que le premier sait quil sera rembours par le second. Cette confiance sappuie sur lapprciation objective des capacits de remboursement du crdit, ou bien sur les garanties de remboursement fourni par ce crdit. La notion de crdit est essentiellement conomique et couvre des ralits trs diverses, on a pu douter de son unit conceptuelle en droit. Sur le plan du droit le crdit est dfini larticle L.313 1 alina 1 du Code Montaire et Financier qui le dfinit constitue une opration de crdit, tout acte par lequel une personne agissant titre onreux met ou promet de mettre des fonds la disposition dune autre personne, prend dans lintrt de celle ci un engagement par signature tel quun aval, un cautionnement ou une garantie . Christian Gavalda et Jean Stoufflet voient trois lments essentiels et constants dans toute opration de crdit : - Une avance de monnaie financire ou scripturale. - Une rmunration du crditeur. - Une restitution Assez souvent, les lments de crdit remplissent subsidiairement une opration de paiement. Certains parlent de carte de crdits pour qualifier des cartes de paiement. Il apparat que dans le financement des entreprises, certaines techniques de crdits sappuient sur le droit commun alors que dautres sont spcifiques aux activits commerciales comme les effets de commerce.

Sagissant des instruments de crdits reposant sur le droit commun des obligations, on observe que les entreprises et les tablissements bancaires et financiers utilisent des conventions trs anciennes pour les adapter aux besoins de financements des entreprises. Il en est ainsi du bordereau Dailly, qui est une cession simplifie de cession de crance professionnelle prenant appui sur la cession de crance de droit commun, le crdit bail qui runit la vente, la location et la promesse de vente dans une sorte de molcule contractuelle. De son cot laffacturage repose galement sur une convention civile qui est la subrogation conventionnelle par changement de cranciers ou appele subrogation ex parte creditoris. Les instruments de crdit typiquement commerciaux - Les effets de commerce Ils occupent une place de choix. Traditionnellement, les effets de commerce se composent de trois sortes dlments : la lettre de change (Traite), le billet ordres, et le warrant. On doit dabord retenir que la lettre de change, le billet ordres et le warrant sont des effets de commerce, et surtout des instruments de crdits aux entreprises. Les instruments de crdits reprsentent une catgorie qui a grossi au fil du temps, pendant que sa composante effet de commerce subissait un certain vieillissement. A vrai dire, si on va voir un commerant, un banquier et lui demander sil connat la lettre de changes, il rpondra probablement par laffirmative, mais quant lutiliser effectivement, cela ne sera pas le cas, en particulier pour la lettre de changes papier. A ce stade, un point essentiel doit tre soulign. Ce point essentiel est le suivant : les instruments de financement sexpriment toujours en somme dargent. Ce, en raison de sa fongibilit, la monnaie est dailleurs le mode usuel dvaluation des lments du patrimoine et de rglement des transactions. Bien que son rgime fasse louverture du Code Montaire et Financier, il faut dplorer que la monnaie ne soit pas suffisamment tudie en droit. Considrons prsent lvolution historique du financement des entreprises. B) Lvolution historique des mcanismes juridiques de financement des entreprises

Cette volution ne contient pas la mme acuit selon que nous considrons les techniques appartenant au domaine du crdit et les techniques de nature socitaire. Les instruments de crdit aux entreprises suivent une trajectoire historique bien plus longue que les techniques socitaires, il nous faut considrer successivement les premiers et les seconds.

1. volution historique des instruments de crdits aux entreprises

On ne peut voquer lhistorique ici, sans faire rfrence la chronologie. Quand on examine les instruments de crdit aux entreprises, il apparat que les effets de commerce apparaissent
4

bien avant les techniques reposant sur les contrats classiques comme le bordereau Dailly, ou le crdit-bail.

En ce qui concerne les effets de commerce, lessentiel des propos sera consacr plus particulirement la lettre de change qui se trouve lorigine du systme cambiaire, qui encadre par la suite bon nombre dautres instruments de crdit comme le billet ordres et le warrant. Sachant que ceux-ci sont ns aprs la lettre de change.

Pour comprendre comment est ne la lettre de change, transportons-nous au Moyen-Age, dans la ville de Gnes, o un commerant Gnois se rend rgulirement Marseille pour vendre ses marchandises et ventuellement en acheter dautres. Il ne souhaite pas transporter de largent sur lui, car la monnaie de cette poque se compose uniquement de pices mtalliques, peu commodes transporter en grande quantit. En outre, il ne souhaite pas se faire dtrousser en chemin. Quelle est la meilleure solution pour lui?

Cette solution est mise au point lpoque. Il va se rendre chez son banquier Gnes (Fratelli), et lui remettre la somme dont il a besoin Marseille. En change de la somme et aprs stre fait pay une commission, le banquier Fratelli va remettre Bonelli une lettre. Sur cette lettre, signe de Fratelli, est crit que le banquier Fournier (Marseille) remettra au porteur de la lettre, c'est--dire Bonelli, la somme indique sur la lettre.

De cette manire, Bonelli peut se rendre Marseille, uniquement muni de la lettre sans courir le risque du transport de fonds et obtenir sur place largent donc il a besoin. En plus, Bonelli obtiendra cette somme non pas en monnaie gnoise, mais en monnaie locale, c'est--dire en monnaie de change, la monnaie ayant cours Marseille.

Il y a donc transport de fonds, par lettre, mais aussi change, do lettre de change. Le traveller check marche de la mme faon. Par la suite, la lettre de change est devenue un instrument de crdit. Cette transformation sest faite grce deux dispositifs que nous verrons par la suite : lacceptation et lendossement.

Il faut galement savoir que les rgles de droit gouvernant la lettre de change ont t forges par les commerants, qui ont fait natre des usages en ce domaine. Ces rgles sont connues sous lexpression systme cambiaire . Il vient du latin cambium, qui signifie change.

La lettre de change est un mcanisme juridique particulier, cre partir dun formalisme trs rigoureux. On parle de rigueur du systme cambiaire, et cette rigueur nat du formalisme propre la lettre de change. Ce formalisme gnre des obligations extrmement contraignantes pour toute personne ayant signe une lettre de change.
5

Le droit issu de la lettre de change porte donc le nom de droit cambiaire , ou de systme cambiaire . Ce systme cambiaire a t export dans dautres instruments de crdit et de paiement, comme le billet ordre (Instrument de crdit) ou le chque (Instrument de paiement).

Quant lvolution historique des techniques reposant sur les contrats classiques, dans lordre chronologique, il faut envisager le crdit-bail, laffacturage, et le bordereau Dailly.

Sagissant du crdit bail, il fait partie de ces contrats dits en ing . Cest en effet la traduction en franais du leasing amricain. Arriv en France, au lendemain de la Seconde Guerre Mondiale, le crdit-bail aux entreprises a fait lobjet dune loi en 1966, codifie depuis 2000 dans le Code Montaire et Financier.

Concernant laffacturage, apparu en France dans les annes 1950, cest aussi un contrat en ing . Il vient du factoring amricain. Laffacturage ne fait pratiquement lobjet daucune rglementation spcifique. Son rgime tant encadr par la subrogation conventionnelle par changement de crancier, ex parte creditoris.

Quant au bordereau Dailly, il ne fait pas partie des contrats en ing . Cest un mode simplifi de cession ou de nantissement de crances professionnelles, cr en France en 1981. Il succde deux checs : un premier chec tenant au crdit de mobilisation de crance commercial (CMCC), et le mcanisme de la facture protestable que les pouvoirs publics ont promu la fin des annes 1960 et qui na intress ni les banques, ni les entreprises qui les ont compltement ignors. On a alors cr le bordereau Dailly, qui de son ct a bien march.

Dans lensemble, tous les instruments de crdit qui viennent dtre envisags, demeurent vivaces. Beaucoup prennent une forme dmatrialise aujourdhui, comme la lettre de changes.

2. volution des techniques socitaires

Les techniques de financement qui nous intressent donnent lanciennet au mode externe par rapport au mode interne.

- Les techniques socitaires externes

Il sagit en particulier du financement par offre au public de titres financiers. La Bourse, en tant que mode de financement des entreprises semble prendre son essor au 18me sicle. Cest cette poque que commence se dvelopper lappel public lpargne effectu essentiellement par les socits anonymes. On distingue alors cette poque deux sortes de Bourses. Dun ct, les bourses de commerce o se ngocient des marchandises; et de lautre ct, les bourses de valeur o se ngocient des actions et autres titres mis par les socits.

Ce sont les bourses de valeurs qui nous intressent ici, car les bourses de commerce ne sont pas en principe des dispositifs de financement. Il ne convient pas de sattarder sur une matire (la Bourse) qui relve essentiellement du droit des marchs financiers. Il nous suffit de savoir que sous linfluence du droit de lUnion Europenne, la notion de Bourse de valeur a cd la place la notion de march rglement.

Toujours sous linfluence de la notion de lUnion Europenne, la notion dappel public lpargne a t abandonne au profit de la notion doffre au public de titres financiers. Loffre au public de titres financiers se fait dsormais sur les marchs rglements (la Bourse) mais aussi en dehors des marchs rglements, il y a des marchs alternatifs procdant de techniques importes des tats-Unis, comme ce que lon appelle les systmes alternatifs de ngociation et les internalisateurs systmatiques qui permettent aux entreprises dobtenir des financements par offre de titres au public.

- Les techniques socitaires internes Juste la fin des annes 1960, ce que nous avons vu comme techniques socitaires sur le plan interne (Capital-investissement, prts-participatifs, titres participatifs) taient assez peu dvelopps.

Depuis lors, ces techniques se sont considrablement rpandues, trs probablement en raison de la financiarisation de lconomie. Par l, on entend lemprise de plus en plus forte des techniques financires souvent hautement spculatives sur les activits conomiques relles.

Linfluence des pratiques en vigueur aux tats-Unis est ici dcisive. En effet, ct des techniques externes, les entreprises grandes, moyennes, ou petites entendent se financer par renforcement de leurs capitaux propres.

En droit des socits, la notion de fonds propres a t tudie notamment dans la situation o il faut reconstituer le capital de la socit en utilisant la technique dite du coup daccordon . Ici, les fonds propres vont accueillir un certain nombre de procds de financement comme le capital investissement ou les titres participatifs.

Ces techniques se sont imposes en France au cours des annes 1980, et sont aujourdhui trs largement encadres par la loi.

C) Les sources du droit du financement des entreprises

Considrez du point de ces vues de ces sources que le droit du financement des entreprises ne fonctionne pas en schma linaire. Divers lments se croisent. Sil faut les prsenter par ordre de grandeur dcroissante, il apparat dabord le droit compar, le droit international et le droit europen, et le droit interne.

1. Le droit compar

Il sentend de lanalyse des rgles de droit issues de deux ordres juridiques diffrents, ou dun plus grand nombre dordres juridiques, analyse gnralement applique une matire donne. Ainsi, cest faire du droit compar que dexaminer ensemble les rgles qui gouvernent les socits commerciales en France et en Argentine.

Cet examen peut rvler les inspirations de chacune de ces deux sries de rgles mais aussi rvler leurs influences rciproques ou linfluence de lune sur lautre. En droit du financement des entreprises, le droit compar est riche denseignement.

Ainsi, la plupart des techniques socitaires de financement des entreprises nous viennent des tats-Unis. Il en est notamment du capital-investissement, ou encore du financement de rachat de socit avec effet de levier (Leverage managment buy-out, LBO).

La source dinspiration en droit compar varie en fonction de lanciennet des techniques. Nous avons dj observ que certains des instruments de crdit les plus rcents puisent leur inspiration outre-Atlantique, comme le crdit-bail, et laffacturage.

La lettre de change a t forge en Italie du Nord par les commerants et les banquiers avant de recevoir un rgime proprement franais, fondu par la suite dans le droit international.

2. Le droit international et le droit europen

Ces droits sont envisags de paire, car le financement des entreprises sinscrit dans un contexte conomique international que lUnion Europenne doit prendre en considration notamment dans sa politique de commerciale extrieure. A considrer les techniques de crdit, le droit international dtient un rle trs prgnant, ainsi le rgime de la lettre de change et du billet ordres procde de deux conventions internationales, toutes deux signes Genve le 7 Juin 1930, et ratifies par la France.

Dans les relations daffaires internationales, les rgles applicables aux instruments de crdit font lobjet de conventions prpares dans le cadre de la commission des Nations-Unies relatives aux droits du commerce international.

Ainsi, deux conventions ont t signes Ottawa le 28 Mai 1988, lune sur le crdit-bail international, lautre sur laffacturage international.il faut ajouter cela la Convention du 12 Dcembre 2001 sur la cession de crance internationale.

En droit europen, on note que lUnion Europenne influence beaucoup le droit du financement des entreprises, alors que le Conseil de lEurope nintervient quen marge dans cette matire. Le droit de lUnion Europenne laisse en ralit de ct les instruments de crdit qui nont pas besoin de lgislation supplmentaire comme la lettre de change pour surtout sintresser aux techniques socitaires.

Lintervention de lUnion Europenne dans les techniques socitaires vise surtout harmoniser les rgles nationales applicables aux fonds propres des entreprises pour favoriser le fonctionnement du march intrieur de lUnion Europenne, grce la multiplication des mcanismes dinvestissement.

On soulignera la volont de lUnion Europenne de promouvoir des techniques juridiques de financement des petites et moyennes entreprises.

3. Le droit interne

Aussi bien en matire de techniques de crdit que de techniques socitaires, lessentiel des rgles applicables figure dans deux Codes : le Code de Commerce, et le Code Montaire et Financier.

Il est tout fait cohrent de retrouver de la sorte la lettre de change, les lettres gouvernant les fonds propres et le capital investissement dans le Code de Commerce.

Il sagit en effet de mcanismes ns de la pratique commerciale, et destins la dynamiser ou bien de techniques relevant de socits commerciales.

Il est tout aussi logique de retrouver dans le Code Montaire et Financier le rgime de loffre au public de titres financiers. Notons que le crdit-bail et le bordereau Dailly prennent place plutt dans le Code Montaire et Financier sans doute cause de leurs fonctions de crdit. tant entendu que le crdit est rgi par le Code Montaire et Financier (Article L. 313-1 et suivants).

Outre ces deux Codes, il nous faut dire un mot sur le Code Civil qui joue un rle important dans le droit du financement des entreprises. Le Code Civil fait directement allusion laffacturage, soumis aux rgles du Code Civil relatives la subrogation conventionnelle. Il le fait aussi en tant que droit commun quand les droits spciaux, c'est--dire le Code de Commerce et le Code Montaire et Financier, demeurent silencieux sur un point donn.

On soulignera encore que les usages commerciaux tiennent leur place dans les sources du droit du financement des entreprises. Ainsi, sa cration, la lettre de change tait rgie par la lex mercatoria. Cette lex mercatoria se compose surtout dusages. Pendant des sicles, la lettre de change chappe la rglementation tatique; les premiers textes royaux en cette matire sont essentiellement incitatifs. Par la suite, la matire a t rglemente par la loi puis par des conventions internationales.

D) Lactualit du droit du financement des entreprises Le financement des entreprises sinscrit dans lactualit ; cette actualit est cliente aussi bien en droit de lUnion Europenne quen droit interne. En droit de lUnion Europenne, lactualit sinscrit dans le contexte du march intrieur, et plus prcisment le financement des entreprises dans le march intrieur dans un contexte de crise. La crise financire en cours depuis 2007 a conduit les autorits europennes non seulement repenser les instruments de rgulation des marchs financiers, mais aussi les moyens de fournir aux entreprises les lments dun financement amlior dans le contexte de ralisation du march intrieur. Sur le plan interne, cette crise a conduit galement la rarfaction des crdits aux entreprises, tel point que le gouvernement a nomm un mdiateur du crdit (Mr. Ren Ricol), avec notamment comme pouvoir de sanction le fait de dnoncer sur une liste noire les banques ne jouant pas le jeu en terme de financement. Cest un peu le contexte de lactualit conomique qui aura des effets sur le plan juridique. Ceci tant dit, lactualit ne montre pas la mme acuit selon quon considre les techniques de crdit, ou bien les techniques socitaires de financement des entreprises.

10

Le financement des entreprises rassemble des techniques caractrises par des innovations et des rnovations constantes. Cest une matire o on observe des renouvellements constants. La crativit des agents conomiques des professionnels du droit y trouve un bon terrain dpanouissement, on parle souvent dingnierie financire, qui aboutit parfois des drives. Assez frquemment, le droit des obligations ou le droit des socits servent de cadre juridique aux contrats de financement nouveaux. Le lgislateur intervient aussi soit pour corriger des drives ventuelles, soit pour donner des impulsions nouvelles aux techniques de financement. Il rsulte de tout cela que lactualit de la matire est la fois pratique, et lgislative. On observe encore que lactualit na pas la mme acuit selon que le financement consiste dans le crdit ou bien passe par les techniques socitaires. Quen est-il prcisment ? 1. Actualit du financement des entreprises par le crdit En terme pratique, les instruments de crdits tudis ici ralisent des transferts de crance, hormis le crdit-bail. Ces transferts ont pour finalit de procurer des fonds aux entreprises. Le crdit-bail procure lui aussi des fonds une entreprise (crdit-preneur) mais sans transfert de crance pralable. Considrons particulirement les situations de transferts de crance, le transfert de crance porte aussi le nom de mobilisation de crance (Circulation dune crance de personnes en personnes, moyennant une contrepartie financire). Il existe de nombreuses techniques de mobilisation de crances comme la mobilisation de crance civile. Le bordereau Dailly consiste dans un mode trs simplifi de cession de crance professionnelle, ou de nantissement de crance professionnelle. Il connat un succs certain comme le crdit-bail et laffacturage, qui sont aussi des situations juridiques trois personnes de mobilisation de crances. La lettre de change est aussi une opration juridique trois personnes. A ct de ce dynamisme, la circulation des crances en mode cambiaire semble plus discrte. On relve que la mobilisation dune crance en mode cambiaire seffectue dans un acte formel comportant des mentions obligatoires. Pour la lettre de change, ces mentions sont par exemple la formule lettre de change inscrites sur le papier, le nom de la personne qui cre la lettre de change, sa signature Une fois toutes les mentions obligatoires inscrites, le titre est pleinement valide. On le voit, le systme est extrmement simple. Cependant, et cest lactualit, la pratique bancaire estime depuis une quarantaine dannes que le papier comme support des titres de crdit lui cotent chers. Une volution sest dessine depuis lors et se poursuit encore, elle prend appui sur les nouvelles technologies de linformation et de la communication. Cest lactualit des instruments de crdit et de paiement, la lettre de change relev et le billet ordres relev traduisent cette tendance vers la dmatrialisation. Grossirement, il sagit dtablir une lettre de change ou un billet ordre non plus sur du papier, mais directement en donnes numriques dans un fichier dordinateur destin circuler exclusivement entre les banques, agissant au nom de leurs clients ou en nom propre.
11

Cette dmatrialisation touche aussi le bordereau Dailly, ainsi que le chque dans son processus dencaissement (Instrument de paiement). Cela facilit plus gnralement le traitement bancaire des instruments de crdits par lautomatisation des procdures. Son inconvnient majeur pour les titres cambiaires rside dans la perte des prrogatives confres au porteur par le systme cambiaire. En effet, le droit franais considre le papier comme seul support exclusif du titre cambiaire. Il faut pourtant admettre que le reflux des titres papiers est bien amorc.
2.

Actualit du financement des entreprises par les techniques socitaires

Sagissant des techniques socitaires, celles-ci connaissent une actualit qui est en fait inscrite dans un contexte un peu sotrique. Le grand public les connat peu. Lactualit est surtout celle dune rforme : la rforme de loffre au public de titres financiers. Jusqu la loi du 22 Janvier 2009, on parlait dappel public lpargne. Dsormais, on parle doffre au public de titres financiers. Il convient de comprendre la notion doffre au public et la notion de titres financiers. Sagissant de loffre au public, il tait question auparavant dappel public lpargne. Cet appel public lpargne se rsumait en quelque sorte lintroduction en bourse de titres de socit dites cotes , c'est--dire dactions voire dobligations. Depuis lors, et surtout depuis la directive du 21 Avril 2004 relative aux instruments financiers, on assiste la promotion dalternatives la Bourse. A ct de la Bourse, dsormais appele march rglement (Directive de 1993), il existe ct des marchs rglements dautres marchs : les systmes alternatifs de ngociation (MTF : Multilateral Trading Facilities), et les internalisateurs systmatiques. Ce sont des alternatives aux marchs financiers qui permettent aux entreprises dobtenir du financement, mais aussi aux collectivits publiques. Dans ce contexte, loffre de titres au public ne consiste pas simplement aller en Bourse, mais utiliser ces autres alternatives la Bourse. Cest une approche beaucoup plus large. Quant aux titres financiers, une rforme intervenue au dbut de 2009 a modifi le Code Montaire et Financier pour y introduire un lment nouveau : la notion de contrat financier. Les titres financiers recouvrent en ralit aujourdhui deux catgories dlments : les valeurs mobilires classiques (actions, obligations, et leurs dclinaisons que sont les actions convertibles, titres de capital), et les contrats financiers (recouvrant des produits financiers tels que contrats terme fixe et les options). Les titres de capital et les contrats financiers font la matire des titres financiers. Ces titres financiers reprsentent lactualit de la matire. Dune manire gnrale, cette actualit montre deux sries de techniques : les techniques de crdit et les techniques socitaires en pleine volution pour rpondre aux besoins de financement des entreprises dans un contexte scuris sur le plan juridique. Du point de vue de la mcanique juridique, plus prcisment du rgime juridique, les techniques de crdit et les techniques socitaires se distinguent assez nettement : il sagit de mcanismes bien dlimits dans leur rgime juridique. Il ne saurait donc tre question de les tudier simultanment, cela naurait aucun sens.

12

Partie I Le financement des entreprises par le recours aux techniques de crdit, ou par recours la mobilisation de crances
Pour obtenir du crdit, les entreprises utilisent la mobilisation de crances. En pratique, lentreprise mobilise une crance quelle dtient sur lun de ses clients. Par exemple, une entreprise qui dtient sur luniversit Paris X une crance de construction dun btiment va pouvoir cder cette crance une banque pour obtenir des liquidits immdiates, alors mme que la construction nest pas termine. Il y a transmission de la crance un tiers, gnralement un tablissement de crdit, pour obtenir des liquidits. Il y a donc mobilisation, transmission dune crance. Il appartiendra ensuite ltablissement bancaire de se faire payer directement auprs du client de lentreprise ayant mobilis. Ceci tant dit, nombreuses sont les techniques de mobilisation de crances utilises par les entreprises. On observe pourtant que certaines de ces techniques empruntent beaucoup au droit commun des obligations, alors que dautres techniques relvent de pratiques essentiellement et spcifiquement commerciales. Parmi les techniques empruntant au droit commun des obligations, on observe ainsi la cession de crance professionnelle, le crdit-bail, laffacturage. Parmi les techniques empruntant au droit commercial, on voit la lettre de change, le billet ordres, et le warrant.
13

Titre I La mobilisation de crance recourant aux techniques contractuelles de droit commun des obligations
Sur ce terrain, le droit du financement agit selon le dicton populaire On fait la meilleure confiture dans les vieux pots . La pratique commerciale agit de la sorte en reprenant de vieux contrats, de vieilles techniques contractuelles pour les mettre jour et crer des instruments relativement nouveaux de mobilisation des crances. Il est habituel par ailleurs de considrer que le formalisme de la cession de crance (Article 1690 du Code Civil) est lourd. Cest pourquoi la pratique a mis au point le bordereau Dailly, technique de cession de crance simplifie. En outre, on a estim quil fallait en prsence dune entreprise disposant dune faible trsorerie, mais voulant acqurir du matriel mettre sa disposition la fois le cadre juridique pour acqurir ce matriel, et lui donner la possibilit de pouvoir en devenir propritaire terme. Cest le crdit-bail qui remplit cet office. De plus, on a estim quil devrait pouvoir tre possible doffrir une entreprise une technique qui puisse lui permettre den une certaine mesure dexternaliser le processus de ces crances tout en obtenant du crdit. Plutt que de ddier un servie la gestion du recouvrement de ses factures, lentreprise qui a besoin dassurer une telle gestion tout en obtenant du crdit doit pouvoir le faire. Cest ainsi quon a mis au point laffacturage. Ces techniques ont en commun de permettre le financement des entreprises. Deux dentres elles emportent la mobilisation de crance, mais selon des procds bien diffrents, lune nassure que le financement.

Chapitre I La cession de crance professionnelle ou bordereau Dailly


La cession de crance civile nest rien dautre quune vente. Cest la vente dune crance, avec comme vendeur le cdant, et comme acheteur le cessionnaire. Le vendu dans laffaire, cest le dbiteur cd. Mr X dtient une crance sur Mr Y ; Mr X vend cette crance Mr Z : cest la cession de crance. Pour que cette cession soit opposable aux tiers et au dbiteur cd (Qui nest pas partie au contrat de vente), il faut soit lacceptation par le dbiteur cd dans un acte authentique, soit le cdant signifie la cession par acte dhuissier au dbiteur cd. Si ces formalits ne sont pas respectes, la crance est inopposable au dbiteur cd. Tout le monde juge ce formalisme lourd, et peu propice la circulation de crances par cession. Lavant-projet de rforme de droit des obligations envisage dallger ce formalisme, non pas de validit mais dopposabilit. Cette distinction est importante car un formalisme de validit conditionne la rgularit de la cession entre les parties, ce qui nest pas le cas en lespce. Un formalisme dopposabilit ne conditionne que la possibilit pour les parties de se prvaloir de lacte de cession lgard des tiers. Cest dans ce contexte quest n le bordereau Dailly par la loi du 2 Janvier 1981. Il est n pour offrir aux entreprises et uniquement aux entreprises les moyens de cder ou de nantir ces cessions ou nantissements de crances des conditions simples.

14

Pourquoi dit-on bordereau Dailly ? Parce que le promoteur de cette technique de cession ou de nantissement de crances professionnelles tait le snateur Etienne Dailly, aujourdhui dcd. On a appel la cession de crance professionnelle bordereau Dailly non pas pour rendre hommage au Snateur mais parce que ctait une appellation fort commode. Quel est le vrai nom du bordereau Dailly ? Lgalement, cest un acte de cession/nantissement de crance professionnelle conformment aux articles L. 313-23 L. 313-34 du Code Montaire et Financier. Si on lappelle bordereau Dailly, lacte est radicalement nul. Il faut utiliser la formulation prcdente. Le bordereau Dailly est n aprs plusieurs checs successifs. Ds la moiti des annes 1960, le gouvernement a voulu rpondre aux professionnels qui demandaient lexistence dun instrument simple de mobilisation des crances commerciales. On a dabord propos un instrument intitul Crdit de mobilisation de crances commerciales , le CMCC. Cela na absolument pas march, car trop compliqu. Ensuite, il a t propos un instrument appel Factures protestables , lequel na pas non plus plu aux professionnels. Enfin, est intervenu la proposition dEtienne Dailly qui a rencontr un plein succs, en raison de sa simplicit dutilisation. Le texte de rfrence est la loi du 2 Janvier 1981, et son dcret dapplication, codifi dans le Code Montaire et Financier. Le bordereau Dailly mobilise des crances professionnelles ou bien en pleine proprit, ou bien titre de garantie sans les lourdeurs de la cession de crance civile, et en utilisant la simplicit des effets de commerce (Simplicit du formalisme des effets de commerce). Le bordereau Dailly tire son efficacit dun formalisme rigoureux emprunt au droit des effets de commerce. Le titre cre vaut soit cession, soit nantissement de crance professionnelle. [Le nantissement, cest la mise en gage de quelque chose]. Au sein mme de la cession de crance, on distingue la cession en pleine proprit, c'est-dire titre descompte, et la cession titre de garantie. Dans les deux cas, il y a cession, simplement la cession titre descompte est une cession dfinitive, alors que la cession titre de garantie est temporaire (Cession fiduciaire). Ce nest pas simple, mais il faut retenir que du point de vue de la finalit de lopration, on va distinguer deux choses : une transmission titre dfinitif avec la cession Dailly descompte, et une transmission des fins de garantie qui recouvre deux choses la cession en garantie et le nantissement (On cherche fournir une garantie de financement par une transmission temporaire). Le but, de toutes ces oprations, est dobtenir du crdit. Ce dualisme en termes de finalit garantie/cession dfinitive, nocculte pas une relle unit de rgime. Il existe une unit de rgime dans le bordereau Dailly, et cette unit de rgime est perceptible aussi bien dans les conditions, que dans les effets du bordereau Dailly. Section I Les conditions du bordereau Dailly Ce qui va tre dit vaut pour la cession et le nantissement de crance professionnelle. Le bordereau Dailly est exclusivement affect au financement des entreprises, et intresse par consquent le crdit public et donc lordre public conomique. Cest pourquoi ces conditions de cration sont rigoureuses tant sur le fond que sur la forme.
15

1 Les conditions de fond du bordereau Dailly On la compris, la cession de crance civile reprsente en quelque sorte le droit commun de la cession de crance. La cession Dailly apparat ds lors comme un droit spcial, un droit drogatoire par rapport au droit commun de la cession de crance. En tant que rgime spcial, les rgles applicables au bordereau Dailly prennent appui sur le droit commun de la cession de crance pour dvelopper dans le Code Montaire et Financier un rgime particulier qui recle des conditions de fond. Ces conditions de fond se lisent restrictivement comme toute exception un principe. Cest sous lclairage de ce principe dinterprtation que nous allons apprcier ces conditions de fond. Quand on observe les conditions de fond du bordereau Dailly, on observe une chose certaine de ces conditions sattachent aux crances transmises, dautres intressent plutt les personnes concernes par la transmission.
A)

Les conditions tenant aux personnes

Dans toute cession de crance, il y a toujours trois personnes : il y a le cdant (Titulaire initial de la crance, qui vend sa crance), le cessionnaire (Celui qui achte la crance), et le dbiteur cd (Dbiteur initial, qui se trouve embarqu dans la cession sans le voir). Le contrat de cession est conclu entre le cdant et le cessionnaire.

1. Le cessionnaire Il est le pivot du systme. La loi dit que le cessionnaire, celui qui achte la crance, est obligatoirement un tablissement de crdit (Catgorie de professionnels, compose essentiellement des banques, et des entreprises assimiles aux banques). La loi du 1er Mars 1984 dcide que le monopole de la fourniture de crdit titre de profession habituelle est rserv aux banques. Seule une banque, ou plutt un tablissement de crdit peut fournir du crdit titre de profession habituelle, aussi bien aux entreprises quaux particuliers. Or, la cession Dailly est une opration de crdit. Cest le cessionnaire qui fournit le crdit. Le cessionnaire est donc toujours un tablissement de crdit dans la cession Dailly. Le monopole du crdit est rserv aux tablissements de crdit, car il intresse lordre public de direction comme de protection. Seuls les tablissements de crdit peuvent jouer le rle de cessionnaire dans un bordereau Dailly. 2. Le cdant Le cdant est celui qui vend la crance, ou les crances professionnelles quil dtient sur des tiers. Il vend ces crances une banque. La rencontre des deux volonts du cdant et du cessionnaire parachve la cession de crance par bordereau Dailly ds lors que les formalits sont remplies.

16

Le cdant peut tre une personne physique ou une personne morale. La personne physique ne peut cder que sa crance professionnelle. Pour lheure, retenons que le cdant est soit une personne physique soit une personne morale. Le cdant peut aussi tre une personne publique, une personne morale de droit public comme lEtat ou les collectivits territoriales par exemple. Cette ouverture au secteur public permet de faire tourner davantage lconomie. 3. Le dbiteur cd Il joue un rle passif dans la cration du bordereau Dailly. Il devient actif au moment du paiement du bordereau. Nanmoins, il est identifi dans lacte de cession comme celui qui doit payer les crances transmises. Il faut savoir que les qualits requises du dbiteur cd sont les mmes que celles exiges du cdant, savoir quil sagit dune personne physique ou dune personne morale.
B)

Les conditions tenant aux crances

Toutes les crances nentrent pas dans le champ dapplication du bordereau Dailly. Certaines conditions affectent ainsi les crances soit au regard de leur qualit, soit au regard de leur moment dexistence. 1. La condition attache la qualit des crances La loi parle dacte de cession ou de nantissement de crance professionnelle. Est-ce dire que ne peuvent tre cdes ou nanties que les crances professionnelles, c'est--dire les crances issues dune activit conomique commerciale, industrielle, artisanale, librale ou agricole ? Quand on regarde la loi, la rponse cette question dpend de la personnalit du cdant. Il faut ici distinguer selon que le cdant est une personne morale ou une personne physique. a) Le cdant est une personne morale Elles peuvent cder ou nantir toutes leurs crances sans restriction. Il importe peu que ces crances soient contractuelles, dlictuelles, quasi-contractuelles, ou quasi-dlictuelles. En dautres termes, la personnalit morale du cdant emporte prsomption irrfragable du caractre professionnel des crances cdes. La personnalit morale du cdant prsume irrfragablement la nature professionnelle des crances transmises par bordereau Dailly. b) Le cdant est une personne physique La loi nautorise que la cession ou le nantissement de leur crance professionnelle, c'est--dire les crances nes pour les personnes physiques de lexercice dune activit professionnelle de nature commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou librale lexclusion de toute autre origine. Cest la crance reprsentant par exemple le prix dune commande passe un agriculteur exerant titre indpendant. Il en rsulte que les crances non-professionnelles des personnes physiques ne peuvent tre cdes. Il sagit par exemple des crances de salaire, ou des traitements de fonctionnaire.

17

Cette crance ne peut pas tre cde, et ce parce quil sagit dempcher les salaris de manger leur bl en herbe. On veut viter le surendettement par exemple. Il faut galement prciser que la convention par laquelle le cdant et le dbiteur cd soumettent la transmission par bordereau Dailly laccord du dbiteur cd est inopposable au cessionnaire. 2. La condition attache au moment dexistence de la crance La loi permet la cession ou le nantissement des crances dj nes, et la cession des crances dj nes mais non-encore exigibles (Non parvenues leur terme). La loi permet la cession de crances futures (Non-encore nes), condition que cette crance future existe au moins en germes. Les crances dj nes doivent exister au moins en germes. 2 Les conditions de forme du bordereau Dailly Le bordereau Dailly est un titre de crdit, dont le particularisme tient au fait quil est un mode simplifi de cession de crance, et ici la simplification sapprcie en comparaison de la cession de crance de droit commun. La simplification rside ici dans le fait que la loi prescrit des mentions dont linscription sur un morceau de papier suffit rendre le titre valide et opposable aux tiers. En pratique, le cdant qui veut se faire ouvrir une ligne de crdit par son banquier va saccorder avec le banquier sur les crances cder, sur le prix de la cession et la commission percevoir par le banquier car ce crdit nest pas gratuit. Aprs quoi, cest le banquier cessionnaire qui remplit le formulaire appropri, et le cdant na plus qu signer, car cest lui qui transmet les crances. Pour quun bordereau Dailly soit juridiquement valable, il faut : - Dun ct, satisfaire aux conditions de fond indiques dans le 1 de cette section. - Dun autre ct, satisfaire aux conditions de forme qui vont tre ici dcrites. Ces deux sries de conditions de fond et de forme dterminent la validit du bordereau Dailly. De telle sorte que si lune fait dfaut, la cession peut tre annule. Le formalisme est ici de validit mais ne suffit pas rendre valide lui seul le bordereau Dailly, il sajoute au formalisme des conditions de fond. En outre, le formalisme suffit lui seul rendre la cession Dailly opposable aux tiers ds lors que lacte de cession est rdig, le titre est opposable aux tiers. En comparaison, la cession civile est opposable aux tiers quand le dbiteur cd la accept dans un acte authentique, ou bien quand la cession a t signifie au dbiteur par exploit dhuissier ce qui est bien plus pesant que le formalisme simplifi du bordereau Dailly. Il se pourrait que le projet de rforme du droit des obligations allge ce lourd formalisme dopposabilit de la cession de crance civile. En attendant, la cession Dailly demeure plus simple dans son formalisme dopposabilit. Comment sexprime le formalisme qui participe la fois la validit et son opposabilit ? Il sexprime dans linscription sur un bout de papier de mentions obligatoires indiques

18

prescrites par la loi. On cre alors un titre, instrument de crdit matrialisant la mobilisation, la circulation des crances que ce titre contient. En exemple, lorsquon signe un chque Dalloz, ds quil a t transmis, la provision correspondant au montant de ce chque est transmise automatiquement Monsieur Dalloz. Dans une certaine mesure, la cession Dailly opre de la mme manire : ds que le banquier prend possession de lacte de cession, les crances sont automatiquement transmises la banque. Cette transmission nest possible que grce un formalisme simplifi, contenu dans les mentions du bordereau Dailly. Ces mentions sont numres larticle L. 313-23 du Code Montaire et Financier. Lirrgularit ou labsence dune de ces mentions rend lacte nul. La signature et la date ne figurent pas parmi les mentions obligatoires du bordereau, tant indiqu dans larticle L. 313-25 du Code Montaire et Financier comme des exigences conditionnant lefficacit et lopposabilit de lacte. A) Le formalisme de validit Les mentions requises, peine de nullit du titre, sont les suivantes : - Acte de cession de crance professionnelle ou acte de nantissement de crance professionnelle, conformment aux articles L. 313-23 L. 313-34 du Code Montaire et Financier. Il faut inscrire soit lune soit lautre de ces mentions. Cette mention est ncessaire pour qualifier lacte. Notons par exemple que la stipulation bordereau Dailly/cession Dailly inscrite sur le titre nest pas valable.
-

La mention que lacte est soumis aux articles L. 313-23 L. 313-34 du Code Montaire et Financier. La loi a spar lidentification de lacte de la stipulation du rgime juridique auquel il obit. Il faut prciser quil sagit dune cession de crance professionnelle, mais prciser aussi quil sagit dune cession de crance soumise aux dispositionsCette prcision vise viter toute ambigut par rapport la cession de crance civile ou avec dautres titres de crdit portant mobilisation de crances. En effet, il faut savoir que la cession de droit commun, de crance civile ne veut pas dire quon y transmet que des crances non-professionnelles. Le nom/dnomination sociale de ltablissement de crdit bnficiaire. Cela veut dire que lacte de cession doit voir couch par crit le nom du cessionnaire ou sa dnomination sociale. La jurisprudence apprcie restrictivement cette exigence. Elle fait une application rigoureuse de cette disposition. On a, par exemple, vu une cession Dailly o il tait marqu Agence Rpublique du Groupe Hervet , la Cour de Cassation a estim que cette mention tait nulle, il fallait mettre la place Socit Anonyme Banque Hervet , dans un arrt Com 23 Octobre 2001. Cette solution est critique au motif que ce qui importe, cest lidentification du bnficiaire, laquelle ne faisait aucun doute en lespce. Dautres pensent que la rigueur du juge est pleinement justifie : le formalisme de la cession Dailly est une rgle dexception qui sont dinterprtations strictes. La dsignation/lindividualisation des crances cdes ou donnes en nantissement. La loi prcise que cette dsignation peut se faire par les lments susceptibles deffectuer cette dsignation, notamment par lindication du dbiteur, du lieu de paiement, du montant des crances ou de leur valuation et sil y a lieu de leur
19

chance . Soulignons que lindividualisation des crances peut daprs la loi tre pratique par voie lectronique, informatique par exemple en figurant dans un fichier transmis par courrier lectronique du cdant au cessionnaire. Il peut y avoir contestation soit de la part du cdant, soit de la part du dbiteur sur lexistence ou le dfaut dexistence de la mobilisation par bordereau Dailly de telle ou telle crance. La loi prcise que cest au cessionnaire de prouver que telle crance litigieuse fait partie du lot. Notons que labsence de lune des mentions lgales rend le bordereau nul. La thorie de la conversion par rduction peut sappliquer ici (Cest une des consquences possibles par la nullit, elle consiste en un mcanisme permettant dattacher des consquences moindres un acte nul, et ne pouvant valoir en mouture initiale). En principe donc, le bordereau Dailly o il manque une mention est nul ; simplement, pour autant que cest possible, il pourra tre converti en un autre acte de porte juridique moindre en fonction de la dcision du juge. B) Le formalisme defficacit et dopposabilit du bordereau Quand on lit les dispositions du Code Montaire et Financier, consacres au bordereau Dailly, on peut stonner des positions confres la date de la cration du bordereau et la signature du cdant. La date de cration et la signature sont pourtant des mentions importantes. En effet, la date de cration et la signature du cdant figurent non pas dans larticle L. 313-23 qui prvoient les mentions obligatoires inscrire sur le bordereau pour quil soit valable, mais dans larticle L. 313-27, qui ne prvoit pas les sanctions du dfaut de signature du cdant ou de labsence dinscription de la date de cration. On lit simplement dans cet article que le bordereau est efficace entre les parties et devient opposable aux tiers compter de sa date. Larticle L. 313-27 prcise, en effet, que la cession prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers compter de la date appose sur le titre lors de sa remise au cessionnaire. Au regard du contenu et du contexte de larticle L. 313-25 et de larticle L. 313-27, la jurisprudence considre que le dfaut de mentions de la date de cration ou le dfaut de signature du cdant ne rend pas le titre nul. Le dfaut de date ou de signature produit des consquences diffrentes en fonction de la mention en cause. Prenons labsence de signature du cdant, le cdant, c'est--dire celui qui vend les crances ou les donne en nantissement par bordereau Dailly, doit signer lacte de cession/nantissement. Cette signature, dit la loi, se fait soit la main, soit par tout procd non-manuscrit. Le cdant doit signer lacte parce quil est garant du paiement des crances transmises. En effet, si le dbiteur cd ne paye pas le cessionnaire, alors lacheteur/cessionnaire pourra se retourner contre le cdant pour lui demander de payer. Il a t jug que lirrgularit de la signature naffectait pas la validit de lacte, mais en affectait lopposabilit aux tiers. En dautres termes, labsence/lirrgularit de la signature nentrane pas nullit de la cession mais son inopposabilit aux tiers (Tribunal de Commerce de Colmar 13 Mars 1997). Cela veut dire que la cession Dailly demeure efficace entre les parties quand la signature est irrgulire, entre le cdant et le cessionnaire ; mais le dbiteur
20

cd ou nimporte quel tiers intress peut ignorer lexistence de la cession, faire comme si elle nexistait pas. Deuximement, la date de cration du bordereau. Elle est appose sur lacte de cession par le cessionnaire : il remplit toutes les mentions et le cdant na plus qu signer. Cette date revt une grande importance en ce sens quelle conditionne tout la fois lefficacit du titre et lopposabilit de la cession aux tiers incluant le dbiteur cd. Le titre demeure inopposable et na pas defficacit entre les parties ; tout en ntant pas nul. Mme si en ralit, il ne vaut rien. A loccasion, le bordereau contient des mentions facultatives. Ces mentions naffectent ni la validit ni lefficacit et encore moins lopposabilit de lacte. Ces mentions facultatives sont l pour renforcer et faciliter lutilisation de la cession Dailly. Indiquons la clause ordres, qui a pour effet de permettre la circulation du bordereau Dailly par simple endossement. Lacceptation par le dbiteur cd du bordereau Dailly est aussi une mention facultative. Section II Les effets du bordereau Dailly Dans ses effets, le bordereau Dailly adopte des rgimes diffrents selon quil y a cession ou transmission des crances en garantie. Cette distinction entre cession et transmission en garantie sestompant lors du recouvrement du titre. Sous-Section I Les effets de la cession La cession de crance professionnelle produit des effets juridiques habituels aux transmissions de crance. Le cessionnaire, lacheteur se trouve muni lgard du dbiteur cd des mmes droits que le cdant. Cependant, le cessionnaire peut renforcer ses prrogatives en accomplissant certaines diligences prvues par la loi. 1 Lefficacit juridique de la cession ou du nantissement Cette efficacit juridique tient essentiellement dans lopposabilit de la cession ou du nantissement erga omnes, c'est--dire lgard de tous compter de la date du bordereau Dailly. Cette opposabilit vaut surtout pour le dbiteur cd, qui le cessionnaire doit pouvoir demander paiement en lieu et place du paiement. Cette opposabilit sapprcie en considration des crances cdes (A), des parties la convention de cession/de nantissement (B), et des tiers cette convention (C).
A)

Lefficacit et lopposabilit apprcies en considration des crances cdes

Quand on transmet, mobilise une crance par bordereau Dailly, la cession produit un effet sur les crances en ce sens quelle change de titulaire. En effet, compter de la date dmission du bordereau Dailly, il sopre un transfert des crances qui se dplacent ct crancier du cdant vers le cessionnaire ou vers le crancier nanti. Le transfert vaut pour le principal de la crance, mais aussi pour les accessoires de la crance. Par exemple, si les crances sont garnies de sret tel un cautionnement donn pour garantir

21

les crances transfres, le cautionnement suit la crance selon ladage Laccessoire suit le principal . Mais il vaut galement pour les accessoires neutres, telle une clause darbitrage attache la crance. Par exemple, sil a t convenu entre le cdant et le cd ; quen cas de litige celui-ci se rglerait par arbitrage et non devant les tribunaux ordinaires, et bien cette clause darbitrage attache aux crances sera transmise en mme temps que les crances. B) Lefficacit et lopposabilit apprcies au regard des parties la convention Le principe lgal est ferme en la matire : Mme lorsquelle est effectue titre de garantie, et sans stipulation dun prix, la cession de crance transfre au cessionnaire la proprit de la crance ; sauf conventions contraires, le signataire de lacte de cession ou de nantissement est garant solidaire du paiement des crances cdes ou donnes en nantissement . Cest larticle L. 313-25 du Code Montaire et Financier. Le champ dapplication de ce texte englobe aussi bien la cession ordinaire que la cession en garantie, ainsi que le nantissement. Si le dbiteur cd ne paye pas le cessionnaire, le cdant devra payer la place du dbiteur cd. C) Lefficacit et lopposabilit apprcies au regard des tiers A compter de sa date, le bordereau Dailly est opposable aux tiers. Cest l quon voit leffet de la simplification en comparaison de la cession de crance civile. Pour que la cession de crance civile soit opposable aux tiers, il faut ou bien que le dbiteur ait accept la cession dans un acte authentique, ou bien que la cession ait t signifie par exploit dhuissier au dbiteur cd. Rien de tel dans le bordereau Dailly, il comporte toutes les mentions dates par le cessionnaire et signes par le cdant, et cela est opposable tous sans autres formes de procs. Les tiers la cession sont ici de divers ordres. Le premier concern est videmment le dbiteur cd. A compter de la date de la cession, cette cession lui sera opposable. Le cd reste tenu lgard du cdant et ce en vertu de la relativit des conventions, mme sil est inform de la cession, il reste tenu vis--vis du cdant. Comme la cession est opposable erga omnes, le dbiteur pourra se librer entre les mains du cessionnaire si celui-ci le lui demande en lui prsentant lacte de cession. Il pourra aussi se librer entre les mains du cdant, si celui-ci le lui demande. Il risque donc l dy avoir un problme si le cdant, en vertu de la relativit des conventions, obtient le paiement des crances quil a dj transfres. Il y a un moment dviter cette situation peu agrable. Le dbiteur peut normalement payer le cessionnaire qui lui demande, normalement payer le cdant qui le lui demande, et il existe un moyen pour le cessionnaire de se rserver lexclusivit du paiement. Cest la procdure de notification qui le lui permet. Il peut aussi utiliser une autre procdure qui est lacceptation. Ce sont l des techniques de consolidation des droits du cessionnaire sur le bordereau Dailly.

22

2 La consolidation des droits du cessionnaire Ce sont des techniques permettant de consolider ses droits sur les crances transmises, et dviter que le cdant ne se fasse payer par le dbiteur cd et ne reverse pas les sommes au cessionnaire. En vertu, de la relativit des conventions, le cdant et le dbiteur cd sont dans une relation contractuelle propos des crances transmises par bordereau Dailly. Il en rsulte que le dbiteur cd peut payer le cdant (Son crancier initial) mme quand le dbiteur cd a t inform de la cession Dailly. De son ct, le cessionnaire muni du bordereau Dailly pourra obtenir paiement auprs du dbiteur cd. Le cessionnaire peut alors rclamer le remboursement du montant de la crance au cdant si le cdant sest fait pay par le dbiteur les sommes relatives aux crances transmises. Le cessionnaire nobtiendra pas ce remboursement ou aura peu de chances de lobtenir si le cdant, aprs avoir obtenu le rglement des crances cdes, tombe en faillite. Alors, la loi donne au cessionnaire ou au crancier nanti les moyens de bloquer les sommes correspondant aux crances entre les mains du dbiteur cd pour sen rserver le paiement. En dautres termes, le cessionnaire peut empcher le dbiteur cd de rgler le cdant. Il peut le faire de deux manires soit la notification soit par lacceptation. A) La notification Par la notification, le cessionnaire interdit au dbiteur cd de payer la crance transmise dautres personnes que lui-mme. La notification consiste enjoindre au dbiteur cd de lui rserver lexclusivit du paiement. Comment se fait cette notification ? La notification est encadre par le Code Montaire et Financier, elle seffectue matriellement par un crit dont le contenu doit tre conforme aux prescriptions des articles L. 313-15 du Code Montaire et Financier. Plus prcisment, lacte de notification comprend les principales mentions du bordereau Dailly, peine de nullit. La modalit de notification nest pas prvue par la loi. Par consquent, le cessionnaire peut adopter la modalit quil veut : il peut ainsi utiliser la lettre recommande avec accus de rception, la lettre simple, ou un courrier lectronique, une tlcopie, La notification produit des effets dont les deux principaux sont : - Dabord, le dbiteur cd nest tenu de payer quentre les mains du cessionnaire. - Le dbiteur cd ne peut opposer certaines exceptions au cessionnaire, notamment les exceptions tires de ses rapports personnels avec le cdant. B) Lacceptation Lacceptation du bordereau Dailly est prvue par larticle L. 313-29 du Code Montaire et Financier. Quest ce que lacceptation du bordereau Dailly ? Techniquement, cest une mention facultative appose sur lacte de cession, c'est--dire une mention dont linscription naffecte pas la validit de lacte.

23

Juridiquement et conomiquement, lacceptation est lacte par lequel le dbiteur cd sengage payer au cessionnaire le montant du bordereau Dailly sans pouvoir opposer la moindre exception hormis la fraude. Le dbiteur cd qui a accept le bordereau Dailly sengage le payer au cessionnaire et ce quoi quil arrive sauf fraude du cessionnaire. Cela veut dire que mme si les crances transmises nont pas t excutes quant aux prestations contenues, mme si le cdant na pas excut ses prestations vis--vis du dbiteur cd, celui-ci doit quand mme payer. Lacceptation du bordereau Dailly a t emprunte lacceptation de la lettre de change que nous verrons plus loin. Matriellement, lacceptation du bordereau Dailly diffre cependant de son quivalent cambiaire. Ainsi, la diffrence de lacceptation cambiaire, lacceptation du bordereau Dailly ncessite une formule sacramentelle. Lacceptation comporte une formule prescrite par la loi et dont le non-respect entrane nullit absolue. Cette formule, cest acte dacceptation dune cession de crance professionnelle quand il sagit dune cession ou bien acte dacceptation dun nantissement de crance professionnelle lorsquil sagit des nantissements. Cela est prvu larticle 313-29 du Code Montaire et Financier. Cette acceptation peut donc tre conditionnelle, le dbiteur peut accepter sous condition que le cdant excute ses prestations son gard. Du point de vue, des modalits lacceptation se fait par crit et peut tre faite sur lacte de cession lui-mme ou par acte spar. Du point de vue de ses effets, on dit de lacceptation de la cession Dailly quelle produit un effet assez proche de lacceptation de la lettre de change, elle a un effet quasi cambiaire. Quel est cet effet ? Lacceptation produit un effet particulirement rigoureux vis--vis du dbiteur cd. Le dbiteur cd, qui a accept, ne peut plus payer quentre les mains du cessionnaire et entre ses uniques mains. En outre et surtout, le dbiteur cd qui a accept doit payer le cessionnaire sans pouvoir opposer la moindre exception hormis la fraude. (La fraude corrompt tout). Sous-Section II Les effets de la transmission des crances en garantie Ici, lexpression transmission en garantie recouvre deux situations juridiques distinctes. Dune part, le nantissement de crance professionnelle, et dautre part, la cession en garantie. Afin de bien comprendre lefficacit du bordereau Dailly, utilis comme mcanisme de garantie, il convient dabord de prciser une chose, la garantie. La garantie, sur le plan du droit, peut tre dfinie comme tout mcanisme destin couvrir un crancier contre la survenance dun risque de non-paiement. Dans cette perspective, le nantissement, cest une sret. Cest laffectation dun bien meuble la garantie du paiement dune crance donne en nantissement. En dautres termes, si le crancier bnficiaire de la garantie nest pas rembours, alors les crances nanties seront ralises pour payer lobligation que na pu rembourse lemprunteur. La cession en garantie, cest une vente sauf que cette vente est temporaire. On va temporairement vendre une crance qui va servir de garantie, de remboursement dun crancier qui a prt des fonds. Si le crancier est rembours, alors la garantie devient sans
24

objet ; sil nest pas rembours, on utilisera les sommes nes de la ralisation des crances pour rembourser le crancier bnficiaire de la garantie. Pour bien comprendre la transmission du bordereau Dailly en garantie, il convient de distinguer entre cession-escompte et cession en garantie, entre cession en garantie et nantissement. En effet, ces distinctions savrent pertinentes, surtout au regard de lefficacit de la transmission de crance et non pas du point de vue des conditions de crance 1 La distinction entre cession-escompte, cession en garantie et nantissement A) La distinction entre cession-escompte et cession en garantie La cession de crance professionnelle titre de garantie rpond aux mmes conditions de fond et de forme que la cession en pleine proprit, la cession dfinitive, la cession-escompte. Une premire diffrence apparat sur la formulation. Sur le titre matrialisant une cession-escompte, il sera fait tat dune cession de crance professionnelle sans autres prcisions. En revanche, en cas de cession en garantie, la mention en garantie ou bien titre de garantie figurera sur le titre. Une diffrence plus substantielle rside dans les finalits des deux oprations. La cession en garantie a pour but de garantir tout concours financier, tout financement fourni au cdant par le cessionnaire (Un dcouvert en compte). La cession en garantie transmet donc la proprit de la crance professionnelle mais de faon temporaire, le temps que dure la garantie et le temps que le dbiteur cd rembourse le financement. De son ct, la cession-escompte transmet titre dfinitif la crance professionnelle au banquier escompteur. La cession en garantie procde dune disposition de la loi bancaire du 29 Janvier 1984, devenu larticle 313-24 du Code Montaire et Financier. Deux oprations se juxtaposent dans la cession en garantie. Dun ct, un acte de cession de crance professionnelle par bordereau Dailly, et de lautre ct, un concours financier antrieur ou concomitant cette cession, et donc le bordereau Dailly servira de garantie de remboursement. Dans un arrt Com. 24 Avril 1990, on trouve un parfait exemple. La loi prcise quil importe peu quun prix soit stipul dans cette cession en garantie. Le financement bancaire ne correspond en outre pas ncessairement la valeur des crances transmises. Leffet dune cession en garantie est le transfert de proprit des crances cdes comme dans la cession-escompte mais, ce transfert de proprit nest que temporaire et non dfinitif.
B)

La distinction entre cession-escompte et nantissement

Une fois de plus, on note ici une diffrence formelle tenant la dsignation des titres en cause. La cession pour lun et le nantissement pour lautre. La diffrence essentielle rside dans les finalits des deux oprations, une fois de plus. La cession-escompte emporte transfert dfinitif des crances cdes au cessionnaire tandis que le

25

nantissement consiste en une affectation en garantie des crances transfres, cest la mise en gage des crances transfres (Transfert des crances des fins de sret). En cas de procdure de faillite ouverte contre le cdant ou contre le dbiteur cd, le crancier nanti est avantag car il est trait comme un crancier muni de srets relles. Alors que le cessionnaire titre descompte est trait comme un crancier chirographaire. C) La distinction entre cession en garantie et nantissement La question peut se poser de distinguer nantissement et cession en garantie, et ce parce que les deux techniques poursuivent toutes les deux des finalits de garantie. Elles se distinguent assurment dans leur dsignation. Nantissement de crance professionnelle pour lune et Cession de crance professionnelle en garantie pour lautre. Toutefois la diffrence essentielle sopre dans lefficacit de lopration. Le nantissement confre un privilge au sens juridique, au crancier nanti. Il est privilgi, ce qui le fait primer les autres cranciers du dbiteur cd en cas de dfaillance du dbiteur. Il en rsulte quen cas de faillite par exemple du cdant, le crancier nanti (Surtout sil a notifi ses crances) primera les autres cranciers, se fera payer en premier. Cela ne sera le cas du cessionnaire en garantie (Com. 20 Fvrier 2007).

2 Les effets spcifiques du nantissement et de la cession en garantie


A)

Les effets spcifiques du nantissement de crance professionnelle

Dans bon nombre de ses aspects, le nantissement de crance professionnelle produit les mmes effets que la cession. Il en va ainsi du transfert de proprit des crances nanties mais aussi de leur opposabilit aux tiers compter de la date de nantissement, ainsi que de lacceptation ou de la notification. Cependant, un effet spcifique sattache au nantissement, cest leffet de garantie. La proprit des crances en cause nest transmise que pour garantir une dette du cdant envers le cessionnaire. La transmission en nantissement nest destine qu garantir le remboursement dune dette du cdant souscrite vis--vis du cessionnaire. Il en rsulte quen cas de paiement, de remboursement de la dette par le cdant, le nantissement tombe, devient sans objet.
B)

Les effets spcifiques de la cession en garantie professionnelle

La cession de crance professionnelle titre de garantie poursuit lobjectif de procurer une garantie un banquier qui a octroy un financement auparavant. Le financement est octroy soit avant, soit en mme temps, soit aprs la cession en garantie.

26

Pour tre plus prcis, une SARL Duval dtient des crances sur la SARL Fournier, et la SARL a besoin dun prt de 100 000euros. La SARL Duval va aller voir la BNP pour obtenir ce prt de 100 000euros. Pour garantir le remboursement de ce prt, la SARL Duval peut cder titre temporaire et en garantie du remboursement des 100 000euros les crances quelle dtient sur la socit Fournier. Cette cession peut se faire avant loctroi du prt, en mme temps que loctroi de ce prt. Ds lors, le remboursement des concours (Prt bancaire garanti par la cession en garantie) entrane cessation de la garantie. Concrtement, il faut que la banque rtrocde la socit Duval les crances prcdemment cdes en garantie. Cette rtrocession, par le cessionnaire au cdant, pose une difficult. Le lgislateur demeure silencieux sur les modalits pratiques dune telle rtrocession. La pratique des tablissements de crdit parle, en cette matire, de main leve pour marquer cette restitution de la proprit des crances. Une telle rtrocession tant effectue, les crances peuvent de nouveau tre mobilises. En attendant, cette rtrocession a soulev des difficults sur le plan juridique. On sest pos la question de savoir comment il fallait loprer. La jurisprudence a du se prononcer sur ce point dans le silence de la loi. Faut-il en la matire oprer une cession Dailly inverse du banquier au cdant ? La rponse est ngative, ds lors que le cdant nest pas un banquier. Seule une banque, un tablissement de crdit peut tre cessionnaire dans un bordereau Dailly. Pour restituer les crances transmises en garantie, on ne peut dans tous les cas se limiter une inversion de la cession ds lors que le cdant initial nest pas un banquier. Une Cour dAppel a jug que cette rtrocession devait se faire dans les formes de la cession de crance civile, c'est--dire que la restitution par le banquier au cdant devait obir aux formalits de larticle 1690 du Code Civil. La cession devait donc tre accepte par le dbiteur cd ou bien notifie par voir dhuissier au dbiteur cd pour quil y ait opposabilit aux tiers (Cour dAppel de Versailles 1er Mars 2001). Cette position a t dsavoue par la Premire Chambre Civile de la Cour de Cassation, statuant aprs avoir pris lavis de la Chambre Commerciale. Dans un arrt Civ. 1re 19 Septembre 2007, la Cour de Cassation jugea que, dans une cession Dailly titre de garantie, leffet de garantie prend fin lorsque son bnficiaire na plus de crance faire valoir ou lorsquil renonce . Il en rsulte que, le cdant originel peut retrouver la proprit de la crance cde sans formalits particulires. Lorsque la garantie na plus lieu dtre, soit parce que le cdant a rembours le financement, soit parce que le banquier a renonc la garantie ; alors la garantie cesse sans formes. Ayant retrouv la proprit des crances initialement transmises, le cdant peut en percevoir le montant, ou bien mobiliser ces crances de nouveau. Que se passe-t-il si le cdant ne rembourse pas le financement quil a obtenu en contrepartie de la cession en garantie ? Que deviennent les crances donnes en garantie ?

27

Le banquier cessionnaire peut en percevoir le montant, en procdant au recouvrement de ces crances. Le banquier peut-il conserver le montant de ses crances donnes en garantie, afin de se rembourser, puisque le cdant est dfaillant ? Il le peut, en vertu de la compensation lgale. [Il y a compensation, quand deux personnes sont crancires lune de lautre. Alors, il sopre une compensation entre leurs crances respectives. Il y a un paiement par quivalence, concurrence de la somme la plus faible]. Il en va de mme lorsque le cdant na pas rembours le financement, et que le banquier cessionnaire recouvre les sommes correspondant au montant des sommes donnes en garantie. Il peut se rembourser sur cette somme par compensation lgale. Sous-Section III Le recouvrement du titre Ici, il ny a gure de diffrences entre la cession et le nantissement. Le rgime du paiement est identique. 1 Le paiement effectif Il y a paiement effectif quand lentreprise de transports en commun, de transports ferroviaires saperoit quil fait froid lhiver, et quil faut donc rchauffer le matriel. De ce point de vue, le bordereau Dailly agit de la mme manire. Sur prsentation du bordereau au dbiteur cd, le cessionnaire obtient le paiement du titre, et le tire steint du fait mme. Le banquier va prsenter le bordereau Dailly au dbiteur cd, c'est--dire au moment o les crances transmises deviennent exigibles. Le dbiteur cd rglera alors le montant correspondant aux crances transmises. Assez souvent, le banquier-cessionnaire ouvre une ligne de crdit au cdant, prend lescompte le bordereau, puis laisse le soin au cdant dassurer lui-mme le recouvrement des crances cdes. Il est en effet tabli quen dehors des hypothses de notification et dacceptation, procdures qui ont notamment pour effets que le dbiteur cd ne peut payer quentre les mains du banquier-cessionnaire, le cessionnaire charge le cdant de recouvrer les crances et den remettre le montant au cessionnaire dont il est alors le mandataire dans le recouvrement. Ceci explique les nombreux litiges existant parfois entre le cessionnaire et le cdant. Par exemple, entre le moment o le cdant peroit les crances et le moment o il doit les rembourser ; alors il a utilis largent et est tomb en faillite. Le cessionnaire est alors fort embt. 2 Le non-paiement du bordereau Dailly Aujourdhui, le non-paiement du bordereau Dailly rsulte trs souvent de la mobilisation dune mme crance par voie de bordereau Dailly, et en mme temps laide dun autre titre comme la lettre de change, alors que les crances mobilises ne suffiront pas payer les porteurs de chaque titre.
28

Par exemple, la socit Duval a une crance de 100 000euros sur la socit Fournier. La socit Duval a besoin dun financement de 200 000euros. La socit Duval peut aller voir la BNP et lui cder ses crances sur la socit Fournier, et ainsi obtenir 100 000euros. Puis aller voir la Socit Gnrale pour cder les mmes crances et obtenir 100 000euros. Les deux banques se prsentent ensuite chez le dbiteur cd, la socit Fournier pour obtenir paiement. La socit Fournier ne doit que 100 000euros, et non 200 000euros. Ces conflits se rglent alors selon le principe de lantriorit. Cest le premier bordereau en date qui lemporte. Si les deux bordereaux ont t notifis, cela se complique. A) Le recours en paiement du cessionnaire Le cessionnaire, qui na pas reu paiement du bordereau Dailly de la part du dbiteur cd, peut exercer un recours en paiement contre le dbiteur cd. Le recours suit les procdures habituelles : mise en demeure, suivie dune injonction de payer obtenue du juge ou dune assignation classique en justice aux fins de paiement. Cest au cessionnaire de prouver contre le dbiteur cd lexistence des crances cdes conformment larticle 1315 du Code Civil. Cest celui qui invoque un droit de le prouver. Ds lors, cest au cessionnaire de prouver lexistence des crances contre le dbiteur cd qui ne veut pas payer. Ce sauf si le dbiteur cd a accept, auquel cas la charge de la preuve de linexistence des crances pse sur lui, dbiteur cd. Ne voulant pas sembarrasser des arguties ventuelles du dbiteur cd, le cessionnaire se tournera plus volontiers vers le cdant. En effet, sauf conventions contraires, le cdant est garant solidaires du paiement du bordereau Dailly quil a sign. A ce titre, si le dbiteur cd ne paye pas, alors le cessionnaire peut se retourner contre le cdant, et le cdant paiera. Ce parce quil a obtenu le financement et sil ne rembourse pas ce financement dune manire ou dune autre, il se sera enrichi indument, au dtriment du cessionnaire. B) Lapplication systmatique de la rgle de lopposabilit des exceptions Le dbiteur cd peut en principe opposer au cessionnaire toutes les exceptions relatives la crance cde. Cela veut dire que quand le banquier-cessionnaire prsente le bordereau Dailly au dbiteur cd pour obtenir paiement, le dbiteur cd doit payer sauf sil a des raisons acceptables de refuser le paiement. Le fait de refuser de payer pour des raisons acceptables de la part du dbiteur cd porte le nom dopposabilit des exceptions. Quelles sont ses raisons valables de ne pas payer pour le dbiteur cd ? Il y a dabord le dfaut dexistence des crances. Nous avons vu dans les conditions de fond du bordereau quon pouvait cder simplement des crances en germe. Si ces crances simplement en germes finissent par ne pas pousser du tout, il ny a pas de crances cdes. Il peut galement opposer un paiement quil a dj ralis auprs du cdant.

29

La cession Dailly ne rompt pas le rapport initial existant entre le cdant et le dbiteur cd, de sorte que le dbiteur cd peut toujours payer le cdant. Ce paiement l est opposable au dbiteur cd. Le dbiteur cd peut opposer au cessionnaire mme un paiement par compensation. Lopposabilit des exceptions voit ses effets rduit en cas de notification, qui est lacte par lequel le banquier-cessionnaire enjoint le dbiteur cd de lui rserver lexclusivit du paiement des crances transmises par bordereau Dailly. Si le cessionnaire a notifi la cession, alors la compensation devient impossible aprs la date de notification. De mme, le dbiteur cd ne peut opposer au cessionnaire le paiement quil a fait au cdant aprs la notification. Il est donc important de dater la notification afin de fixer le point de dpart des effets de la notification. Ici, la rgle de lopposabilit des exceptions est srieusement attnue. Si le dbiteur cd paye le cdant aprs la notification, on estime quil a mal pay, et quil doit donc payer deux fois. C) Lapplication ponctuelle de la rgle de linopposabilit des exceptions Trs sommairement, on peut dire quil y a inopposabilit des exceptions quand le dbiteur qui doit payer une dette ne peut se prvaloir dune cause de non-paiement de cette dette hormis la mauvaise foi. On peut dire en gros quil y a inopposabilit des exceptions quand le dbiteur dune dette ne peut pas sopposer, ne peut pas se prvaloir de quelle que cause que ce soit pour refuser le paiement de cette dette hormis la mauvaise foi du crancier. A titre dexemple, on a sign un chque et on la envoy la Redoute pour payer notre couette. Au bout de dix jours convenus pour la livraison de la couette, on ne la toujours pas reu alors mme que notre chque nest pas encore encaiss. On ne peut alors pas tirer argument de la non-livraison de la couette pour faire opposition au paiement du chque, et ce parce quil y a inopposabilit des exceptions tires du rapport de droit initial, c'est--dire lachat de la couette. Le chque est un titre de paiement rgi par linopposabilit des exceptions, on ne peut sopposer un chque que dans quatre cas : la perte, le vol, la faillite du porteur du chque, lusage frauduleux du chque. Dans le bordereau Dailly, linopposabilit des exceptions nest pas la rgle de principe. Cest la rgle inverse qui sapplique. Lopposabilit dexceptions est le principe dans le bordereau Dailly, et linopposabilit des exceptions est lexception. Dans quels cas y-a-t-il inopposabilit des exceptions dans le bordereau Dailly ? Dans le cas o le bordereau a t accept. Lacceptation du bordereau Dailly joue ici pratiquement comme dans un titre cambiaire. En effet, sauf mauvaise foi du banquier-cessionnaire, le dbiteur cd qui a accept le bordereau Dailly ne peut pas rsister la demande de paiement que lui fait le cessionnaire sauf sil prouve que le cessionnaire est de mauvaise foi ;

30

Chapitre II Laffacturage
La socit Technilog est une SSII (Une socit de services et dingnierie informatique) fournissant des prestations de service informatique un grand nombre de clients. Cette socit dispose cet gard dun nombre significatifs de crances recouvrir. La socit Technilog voudrait tout la fois externaliser la gestion du recouvrement de ces factures, et bnficier dune ligne de crdit renouvelable auprs dun tablissement bancaire. Laffacturage peut apparatre pour cette socit comme la solution approprie. Laffacturage permet en effet une entreprise dobtenir des liquidits en mobilisant tout ou partie de ce que lon appelle en comptabilit son compte-client, c'est--dire ces crances, les crances quelle dtient sur les tiers. On entendra souvent parler de compte-client dans laffacturage. En comptabilit, cest un poste comptable qui enregistre en inscriptions lensemble des prestations factures par lentreprise. Le compte-client soppose au compte fournisseur, et matrialise lensemble des prestations factures lentreprise. Nous sommes donc intresses non pas par le comptefournisseur mais par le compte-client, c'est--dire les prestations que facturent notre entreprise Technilog. Dans laffacturage, lentreprise se procure du crdit court terme en transfrant tout ou partie de ses crances une socit financire spcialise, appele affactureur ou factor.

31

Laffactureur ou le factor est une socit spcialise dans laffacturage, un peu comme la socit Eurofactor. Il faut ici rappeler une distinction cardinale en matire de crdit et en fonction de la dure entre crdit court terme, moyen terme et long terme. Le crdit court terme est un financement qui nexcde pas deux ans. Le crdit moyen terme est un financement dune dure suprieure deux ans et infrieure sept ans. Le crdit long terme est tout financement dune dure gale ou suprieure sept ans. Laffacturage, comme le bordereau Dailly, matrialise un crdit court terme. Il faut savoir que le nom daffacturage dorigine est factoring. Tout cela a quelque chose voir avec le mot facture, car lentreprise qui recherche du crdit transmet ici des crances de prestations quelle a factures ses clients. Si laffacturage emprunte la substance de son rgime juridique la subrogation conventionnelle par changement de crancier, encore faut-il bien matriser son cadre conomique. Section I La notion daffacturage Laffacturage est une technique de financement dont le montage peut prendre diverses modalits. Malgr cette diversit, laffacturage comporte une dfinition unitaire. 1 La dfinition unique de laffacturage Laffacturage est une technique de crdit de financement tout fait rcente, cre aux EtatsUnis dAmrique. Son introduction en France remonte seulement aux annes 1960. La premire socit franaise daffacturage a t cre en 1964, ctait la Socit Franaise de Factoring. La plus importante socit franaise daffacturage, actuellement en activit, est la socit Eurofactor, rsultat de la fusion opre au dbut des annes 2000 entre la Socit Franaise de Factoring et la Slifac (Filiale daffacturage du Crdit Lyonnais). La dfinition de laffacturage est la suivante, cest la technique par laquelle un client nomm adhrent, ou fournisseur transmet ses crances une socit daffacturage dnomme factor ou affactureur, un tablissement de crdit soumis au Code Montaire et Financier qui moyennant rmunration se charge doprer le recouvrement, den garantir la bonne fin mme en cas de dfaillance du dbiteur et de rgler par anticipation tout ou partie des crances transfres. Lentreprise qui transmet ses crances est dnomme adhrent par les socits daffacturage, semble-t-il parce que le transfert des crances seffectue par contrat dadhsion. Le factor est celui qui va tablir les termes du contrat dadhsion ; lentreprise adhrente nayant plus qu adhrer ce contrat. A premire vue, laffacturage sanalyse comme une technique de gestion commerciale car bien souvent lentreprise adhrente confie la gestion de son compte client ou dune partie de son compte client au factor, laffactureur qui enregistre les factures en question, relance les clients tardant payer, procde lencaissement des factures et engage les procdures contentieuses en cas de besoin.
32

Cependant, lessentiel dans laffacturage rside dans le crdit quil peut procurer ladhrent. Cest un crdit court terme, car en mme temps que lentreprise transfre ses crances au factor, le factor met sa disposition un financement, une somme correspondant lanticipation du recouvrement des crances transfres. Il y a crdit en ce cas, car la mise disposition des fonds est en principe dfinitive. Le factor courant seul le risque de nonrecouvrement avec crances mobilises. En courant seul le risque du recouvrement, laffactureur assure vis--vis de ladhrent ce que lon appelle la garantie de bonne fin de ces crances. En bref, dans laffacturage classique, il y a trois choses : gestion, financement, et garantie de bonne fin. Cependant, ce schma est loin dtre unique. 2 Varits techniques de laffacturage Les montages financiers de laffacturage sont divers. Ce nest pas du tout le droit qui prvoit ces montages, cest la pratique des affaires, des tablissements de financement et des entreprises qui a invent tous ces montages. Les entreprises, par conventions, avec les tablissements de crdits adoptent tel ou tel procd en fonction de leurs besoins. Pour comprendre la diversit des techniques daffacturage, il faut savoir quil y a trois lments qui peuvent faire lobjet de la convention daffacturage : gestion, financement et garantie de bonne fin. La gestion consiste dans le traitement des factures, savoir leur enregistrement, la relance ventuelle des dbiteurs et le recouvrement. Le crdit consiste dans le financement de lentreprise adhrente. La garantie de bonne fin signifie que laffactureur prend sa charge le risque de nonrecouvrement des crances transfres. Il ne dispose daucun recours contre ladhrent. La garantie de bonne fin est donc ncessairement lie la fourniture dun financement. Sur la base de ces trois lments, on distingue donc deux grandes catgories de montage dans laffacturage.
A)

Le old-line factoring

Le old-line factoring est laffacturage dans lequel le factor, c'est--dire laffactureur/la socit financire assure tout la fois la gestion, le crdit et la garantie de bonne fin des crances. Le old-line factoring est une technique de financement et de gestion du compte client, utilisant toute la gamme, tout lventail de services offerts par laffacturage, la gestion, le crdit et la garantie de bonne fin. Il est souvent pratiqu dans le cadre dune convention descompte liant lentreprise adhrente un tablissement de crdit.
B)

Le new-line factoring

Le new-line factoring est une sorte de perfectionnement, mais aussi de ramification du oldline factoring. Ce new line factoring comporte son tour plusieurs dclinaisons. Ces

33

dclinaisons vont liminer lun des trois lments ou deux des trois lments du old-line factoring. Voici, les diffrentes dclinaisons du new-line factoring, sachant que ce nest quun aperu. On peut en dnombrer trois de dclinaisons : - Le maturity factoring. Ici, le factor exclut dans le contrat tout financement (tout crdit) de ladhrent, et toute garantie de bonne fin. Il ne reste donc plus que la gestion. Le factor se contente dassurer la gestion des crances, et ladhrent nobtient aucun financement. Une fois les crances recouvres, il en remet les fruits ladhrent, il ny a pas de crdit en lespce, il ny a que la gestion. En loccurrence, laffactureur agit en vertu dun mandat de recouvrement qui lui est donn par ladhrent. Lagency factoring. Ici, le factor fait deux choses : il consent du crdit ladhrent, en lui avanant le montant des crances transmises, et il garantit la bonne fin des crances transmises. En revanche, la gestion (C'est--dire lenregistrement des factures, et le recouvrement des crances) demeure la charge de ladhrent. Une fois que les crances ont t recouvres, ladhrent en remet le montant au factor pour le rembourser du financement accord.
- Le factoring with recourse Ici, le factor exclut simplement toute garantie de bonne fin des crances transmises. De ce fait, le contrat comporte la fois la gestion qui est attribue au factor, et le financement quassure le factor. Il lui avance le montant des crances, et assure la gestion des crances transmises. Il ne garantit pas la bonne fin des crances, c'est--dire que cest ladhrent qui court le risque de non-recouvrement des crances. Si jamais les crances savrent non-recouvrables, le factor peut exercer un recours en remboursement contre ladhrent.

Les exemples dont il vient dtre fait tat ne fournissent que des illustrations dune pratique qui contient davantage de richesses. Section II Le rgime juridique de laffacturage Laffacturage est une modalit du crdit aux entreprises, qui sest dveloppe en droit interne mais aussi en droit international. Sur le plan international, il faut se rappeler de la Convention dOttawa du 28 Mai 1988, relative laffacturage international. Si lon sen tient au rgime interne de laffacturage, il faut savoir quaucun texte spcial ne fixe un cadre juridique densemble pour cette technique de financement des entreprises. La loi du 2 Janvier 1981, relative la cession de crances professionnelles et au nantissement de crances professionnelles (Autrement dit, la cession Dailly) avait voulu donner un cadre juridique laffacturage. Cependant, la pratique des affaires, savoir les tablissements de crdit et les entreprises, na pas souhait fondre laffacturage dans le rgime du bordereau Dailly. La pratique a estim que la cession Dailly devait tre utilise part, et quil en tait de mme pour laffacturage.

34

Il y a l un exemple o la loi est mise en chec par les praticiens. La loi est mise en chec parce que ces praticiens estiment ne pas y trouver leur compte. En loccurrence, les praticiens utilisent aussi bien la cession Dailly que laffacturage, techniques dont les rgimes juridiques sont assez distincts. La gamme des techniques de financement sen trouvent enrichis. Cette attitude illustre le rle important et parfois dcisif des professionnels du crdit dans la cration et la promotion des techniques de crdit. Au concret, les tablissements de crdit soumettent laffacturage une convention classique de transmission dobligations dans une dmarche consacre par la jurisprudence. Cette convention est contenue dans larticle 1250 1 du Code Civil (Subrogation conventionnelle par changement de crancier). La subrogation conventionnelle par changement de crancier imprgne tout le rgime de laffacturage.

1 La transmission des crances dans laffacturage Dans le rgime de ces transmissions de crances par affacturage, deux choses sont examiner. A) Lobjet de la convention daffacturage
1.

Les caractres de la convention daffacturage

Ils sont au nombre de trois.


a)

Laffacturage est une convention intuitu personae

Un contrat est intuitu personae quand il est conclu essentiellement en considration des qualits personnelles des parties en cause. On parle de contrat conclu parce que ctait lui, parce que ctait moi . Ladhrent choisit assurment le factor ; mais dans laffacturage, lintuitus personae se peroit surtout du ct du factor. Le factor slectionne ladhrent, ce en examinant trs soigneusement la sant conomique et financire de ladhrent potentiel, notamment grce aux documents comptables.

35

Il examine galement ltat de la clientle de ladhrent, les dlais habituels de recouvrement de ladhrent avant de se prononcer sur la conclusion ventuelle de la convention daffacturage. b) Laffacturage est un contrat dadhsion On parle de contrat dadhsion quand lune des parties fixe seule les clauses du contrat, alors que lautre partie na de choix que dy adhrer, ou bien de ne pas y adhrer. En bref, cest un contrat prendre ou laisser. Le destinataire de loffre na aucune marge de ngociation. Gnralement, cest le factor qui dtermine seul les clauses de laffacturage ; ladhrent de choisir de contracter ou non. c) Laffacturage est un contrat-cadre Un contrat-cadre est une convention par laquelle les parties fixent les grandes lignes de toute une srie dautres rapports contractuels intervenir par la suite. Cette srie venir comportant divers contrats individualiss que lon dsigne par les mots contrats dapplication . Ce contrat va servir de cadre dautres contrats dit dapplication. Dans laffacturage, il peut ainsi tre dtermin qu partir du 29 Mars 2010, la socit Z transmettra pendant 5 ans toutes ses factures, toutes ses crances dun montant suprieur 5 000euros la socit Eurofactor. Chaque transmission isole constituera un contrat dapplication. 2. Le contenu de la convention daffacturage Laffacturage a pour objet le transfert de tout ou partie des crances de ladhrent. Ces crances sont matrialises par des factures de livraison de biens ou de prestations de services, effectues par ladhrent auprs de ces propres clients. La convention dtermine les modalits de cette transmission de crances au factor : transmission par courrier ordinaire, par tlcopie, par voie lectronique. Il peut tre mis en place une procdure dapprobation ou de rejet de certaines crances par le factor. Le contrat prvoit une rmunration du factor par ladhrent, et bien entendu, sil y a financement, le montant de la ligne de crdit ouvert par le factor ladhrent. En ce qui concerne, cette rmunration du factor par ladhrent, il sagit dune commission qui peut comprendre deux lments : - Premier lment, la commission daffacturage couvrant gnralement la gestion du compte ouvert par le factor au profit de ladhrent, compte-courant qui encadre lopration et le cot du recouvrement des crances. - Deuxime lment de la rmunration, la commission de financement ou taux de dcouvert si financement il y a. Ce taux de dcouvert est soumis au rgime de lusure et donc au rgime du taux effectif global (TEG). Il existera bien souvent une convention de compte-courant entre ladhrent et le factor, compte-courant qui accueille les diffrentes oprations passes par les deux parties. La convention daffacturage peut contenir certaines clauses importantes profitant au factor, dont la teneur doit tre galement prcise.

36

Il y a la clause dite de globalit, ou clause dexclusivit ; clause par laquelle ladhrent sengage transfrer au factor lensemble de ces crances. Cette convention a pour but dviter que ladhrent ne garde pour lui les bonnes crances et ne transfre au factor que les crances pourries, c'est--dire les crances irrcouvrables ou de recouvrements trs alatoires. Une autre clause, assez frquente, stipule dans la convention daffacturage, prvoit lapprobation des crances par le factor, et par cette clause, celui-ci soctroie le droit de vrifier la sincrit ou lexactitude de telle ou telle crance par des enqutes appropries. Par exemple, au moyen de lexamen de la comptabilit de ladhrent. Lapprobation dune crance signifie gnralement que le factor en garantit la bonne fin. Il est ds lors subrog dans le droit de ladhrent, et supporte le risque de non-recouvrement de la crance approuve. Pour les crances rejetes, le factor se charge gnralement den effectuer le recouvrement, mais seulement en tant que mandataire de ladhrent. Ladhrent courant seul le risque de non-recouvrement. B) Le fondement de la convention daffacturage La transmission de crances par convention daffacturage aurait pu trouver un appui juridique dans la cession de crances de droit civil, rgie par les articles 1689 et suivants du Code Civil ou bien dans la cession de crances professionnelle par bordereau Dailly. Toutefois, les praticiens, et surtout les tablissements de crdit, en ont jug autrement et ont estim que la subrogation conventionnelle par changement de crancier tait plus approprie pour ce type doprations. La convention de subrogation par changement de crancier savre souple, et se trouve dote de la plasticit ncessaire pour satisfaire la pratique bancaire et financire dans lencadrement de laffacturage. Cette subrogation conventionnelle par changement de crancier nencadre laffacturage que dans lhypothse o il y a financement. Uniquement dans les hypothses de old-line factoring, dagency factoring ou factoring with recourse. Si on est en prsence dun maturity factoring laffacturage sera encadr par le seul contrat de mandat. Suivant les dispositions de larticle 1250 1 du Code Civil, le rgime juridique de la subrogation conventionnelle par changement de crancier dispose que la subrogation doit tre expresse et concomitante au paiement. Il faut donc deux agissement simultans, que le nouveau crancier dit subrog (Le factor paye lancien crancier, dit subrogeant/adhrent), et quen mme temps que le paiement, lancien crancier (Le subrogeant/ladhrent) remette au nouveau crancier (Le subrog/le factor) une quittance subrogative. Cette quittance dlivre par le subrogeant, investit le subrog de tous les droits, actions et privilges contre le dbiteur. Cela va permettre au factor de remplacer ladhrent dans le rapport dobligations initial. Ainsi marche laffacturage, la quittance subrogative peut concerner non seulement une crance isole mais galement un ensemble de crances. Le mcanisme sopre souvent dans le cadre dun compte-courant. Du jour du paiement du subrogeant par le factor, moyennant remise de la quittance subrogative, il y a transfert de la proprit de crances au factor subrog. Cette transmission
37

en pleine proprit est opposable tous du seul fait de la remise de la quittance subrogative, moyennant paiement. Le rle du dbiteur des crances transmises est passif, il doit se contenter de payer le factor subrog. 2 Le recouvrement des crances dans laffacturage Ds lors que le transfert de crances a eu lieu de lentreprise adhrente au factor, ds lors que la mobilisation de crances a eu lieu de lentreprise adhrente au factor, le factor qui garantit la bonne fin des crances quil reoit ne peut plus exercer aucun recours contre ladhrent. Sil nexiste pas de clause de garantie de bonne fin dans laffacturage comportant financement, et fourniture de crdit, le factor peut exercer un recours contre ladhrent si les crances demeurent impayes. Si la garantie de bonne fin est l, il ny a pas de recours possible. Mme dans le cas o il y a garantie de bonne fin, le factor peut recourir contre ladhrent quand les crances transfres ou une crance isole, transfre nexiste pas. Que se passe-t-il en pratique ? Dans le cas normal, les crances transfres existent et la transmission par subrogation permet au factor de poursuivre le recouvrement auprs du dbiteur. Le dbiteur doit donc se librer entre les mains du factor en vertu de la subrogation, et non auprs de ladhrent/crancier initial. La subrogation opre substituions, remplacement de ladhrent/crancier initial par le factor/crancier subrog, et ceci dans le rapport dobligation. Cette substitution fait que le dbiteur ne peut se librer quentre les mains du factor. Cependant, quand un dbiteur paye de bonne foi une crance transmise par affacturage, et ceci entre les mains de ladhrent, il est compltement libr. Quentend-t-on par bonne foi du dbiteur ? On entend la mconnaissance de laffacturage par le dbiteur, lignorance quil y a eu une transmission de la crance par affacturage. En ce cas, ladhrent qui reoit du dbiteur de bonne foi un paiement doit reverser les fonds au factor, qui est vritable titulaire de la crance en vertu de la subrogation. Que se passe-t-il si ladhrent na pas excut sa prestation auprs du dbiteur, ou sil a mal excut sa prestation auprs du dbiteur ? Le dbiteur doit-il nanmoins payer le factor ? Supposons par exemple, une socit X qui vend terme pour 10 000 de ciment une socit de construction de ciment une socit de construction de ciment une socit de construction Y et transfre par affacturage sa crance la socit financire Z. Au moment o le factor demande paiement la socit Y/acheteuse, le ciment na t livr que pour un montant de 6 000. La socit daffacturage peut-elle obtenir les 10 000, savoir incomplet paiement ? Nul ne peut transfrer plus de droits quil nen a. Ladhrent ne peut pas transfrer plus que ce que lui doit son dbiteur au factor. Le factor ne doit percevoir que ce que le crancier initial/ladhrent peut percevoir. La livraison effective ne correspond qu 6 000. Le dbiteur Y pourra opposer au factor Z linexcution partielle de la vente par la socit X et ne payer la socit Z qu concurrence de 6 000. Le factor ne touchera que ce quaurait pu toucher ladhrent. Il y a un recours contre ladhrent X pour le reliquat.

38

Le principe de lopposabilit des exceptions sapplique laffacturage, ainsi le dbiteur peut opposer au factor toutes les exceptions inhrentes la dette. Certaines exceptions ne concernant pas la dette, qui sont de nature personnelles, qui intressent la personnalit dune personne au contrat, sont-elles transmises ? La jurisprudence nonce que le dbiteur peut opposer au factor des exceptions qui ne sont pas inhrentes la dette. Par exemple, la compensation pourvue que les conditions de lexception se ralisent avant la date dtablissement de la quittance subrogative. Il faut que la crance oppose titre de compensation soit devenue certaine, liquide et exigibles avant la date dtablissement de la quittance subrogative, aprs lexception nest plus opposable.

Chapitre III Le crdit-bail


La socit C, spcialise dans la production et la commercialisation de dvds, a besoin de squiper en matriel ultramoderne. La socit C ne dispose pas de liquidits suffisantes pour acqurir cet quipement. Elle veut pourtant squiper, se doter de ce matriel avec comme perspective la possibilit den devenir propritaire. Que va-t-elle faire ? La socit C peut sadresser la socit financire L qui va apporter le financement tout en laissant la socit C choisir le matriel. La socit L va acheter ce matriel, et donc en devenir propritaire et donner ensuite ce matriel, cet quipement en location la socit C pendant un certain temps (5 ans par exemple). Cette location est assortie dune promesse de vente souscrite par la socit L, promettante au profit de la socit C, bnficiaire. A la fin de la priode locative, la socit C pourra acheter lquipement ou bien ne pas lacheter, et ce en vertu de la promesse. Le crdit-bail est une opration juridique complexe visant assurer un crdit. Le crdit-bail est complexe dans son encadrement juridique, mais non dans ses modalits pratiques. Les contrats complexes inspires par le droit civil, et ayant pour finalit le crdit aux entreprises, sont nombreux. Nous nen avons retenu ici quun qui est le crdit-bail. Le crdit-bail est trs couru et trs courant.
39

Le crdit-bail nous vient galement des Etats-Unis dAmrique, o il porte le nom de leasing. La rglementation franaise en cette matire intervient dans la loi du 2 Juillet 1966, dont les dispositions sont aujourdhui principalement reprises dans les articles L. 313-7 L. 313-11 du Code Montaire et Financier. Larticle L. 515-2 du Code Montaire et Financier nous apprend que le crdit-bail fait partie du monopole des socits commerciales agres comme tablissements de crdit. Cela veut dire en dautres termes que seuls des tablissements bancaires peuvent consentir du crdit bail, peuvent assurer un financement par crdit-bail. Le crdit-bail permet galement de financer les particuliers que les entreprises. Cependant, il existe un rgime juridique propre, spcifique au crdit-bail attach une activit professionnelle c'est--dire une activit dentreprise, rgime drogeant sur diffrents points au droit commun du crdit-bail. Il convient galement de rappeler quil existe un rgime du crdit-bail international, prvu dans la convention dOttawa du 28 Mai 1988. Section I La notion de crdit-bail Le crdit-bail comporte des caractres gnraux, on trouve toujours des caractres gnraux dans un crdit-bail, consenti une entreprise ou un particulier. Ces caractres gnraux intressent la dfinition du crdit-bail, le champ dapplication du crdit-bail, et les avantages du recours au crdit-bail.

1 La dfinition du crdit-bail Parle-t-on de lopration conomique consistant dans une technique de financement ou bien parle-t-on en termes juridiques dun contrat dtermin ? Il convient de distinguer les deux choses. Daprs Bonneau, lopration de crdit-bail est une technique de crdit par laquelle un client demande une socit de crdit-bail dacheter un bien en vue de lui louer. Cette location tant assortie dune promesse unilatrale de vente son profit . Lopration de crdit-bail est triangulaire, et repose sur trois types de contrats. Premirement, un contrat de vente par lequel une socit financire X, spcialise dans le crdit-bail, achte un bien un fournisseur. Deuximement, un contrat de bail par lequel la socit financire nomme crdit-bailleur va louer le bien achet un locataire appel crdit-preneur. Troisimement, un contrat de promesse unilatrale de vente par lequel le crdit-bailleur va sengager vendre au crdit-preneur cette promesse confrant au crdit preneur loption dacqurir le bien lou lissue de la priode locative. Si le locataire dcide effectivement dacheter le bien lexpiration du bail, on dit quil lve loption. Lopration dans son ensemble est donc qualifie de crdit-bail. Pour bien comprendre le crdit-bail, il faut le distinguer de contrats voisins.
40

Distinction crdit-bail/location simple Cest la promesse unilatrale de vente consentie par le crdit bailleur au crdit preneur. Sans cette promesse unilatrale de vente, la relation entre les deux parties serait une simple location. Il y a galement simple location quand on est en prsence dune promesse dachat du locataire, subordonne lacceptation du bailler (Le locataire qui promet dacheter au bailleur et non le bailleur qui promet de vendre lacheteur). Distinction crdit-bail/crdit-bail adoss Une autre technique de financement trs proche du crdit-bail est le crdit-bail adoss. Cest lopration par laquelle la socit de crdit-bail achte un bien un fournisseur pour le donner aussitt en location avec lautorisation donne au locataire de sous-louer. Il est noter que la socit de crdit-bail achte le bien au fournisseur et loue immdiatement le bien en question ce mme fournisseur qui peut sous-louer ce bien. La distinction entre le crdit-bail ordinaire et le crdit-bail adoss rside dans la clause de sous-location intgre dans le contrat de location. Cette clause de sous-location a une fonction conomique prcise. Elle sexplique de deux manires. Lutilisateur final ne dispose pas dune assise conomique suffisante en termes de solvabilit pour obtenir lui-mme un crdit bail. Lutilisateur final ne veut traiter quavec son fournisseur, lequel ne dsir pas supporter le crdit, le financement. Dans les deux cas (Crdit-bail ordinaire et adoss), on se trouve en prsence de techniques de financement. Le crdit-bail doit tre galement distingu du contrat de cession-bail. Distinction crdit-bail/cession-bail Celui-ci vient de la technique anglaise lease back. Pour comprendre ce lease back, prenons une entreprise A propritaire dun bien. Celle-ci va vendre son bien la socit B, que nous allons dsigner comme le cessionnaire-bailleur, tablissement de crdit spcialis en matire de crdit-bail. La socit B, cessionnaire-bailleur, va son tour immdiatement aprs lachat louer le mme bien lentreprise A qui vient de le lui vendre, en consentant en mme temps lentreprise A une option dachat lissue de la priode de location. La diffrence avec le crdit-bail rside dans le fait que le locataire est initialement propritaire du bien, alors que dans le crdit-bail ordinaire, cest la socit financire qui acquire le bien un fournisseur quelconque pour ensuite louer ce bien un crdit-preneur. La question qui se pose dans le lease back est de savoir quel intrt lentreprise peut avoir vendre un bien, dont elle est dj propritaire, pour ensuite immdiatement en devenir locataire. La rponse est simple. Gnralement, lentreprise A est au dpart propritaire dun bien quelle a achet peu de temps auparavant sans disposer dassez de trsorerie. Par la cessionbail, lentreprise A vend le bien un tablissement financier pour obtenir des liquidits, afin de financer lacquisition prcdente.
41

Par la location, lentreprise A utilise le bien, par le contrat de promesse, elle pourra lever loption pour devenir dfinitivement propritaire du bien en question. Cest encore une opration de crdit, car cest le cessionnaire bailleur qui finance toute lopration. 2 Le champ dapplication du crdit-bail Le champ dapplication du crdit-bail doit tre considr deux gards. Dune part, quant la lgislation applicable, dautre part par les biens viss par le crdit-bail. A) La lgislation applicable Il a t dit prcdemment, quen tant que technique de crdit, le crdit-bail concernait les particuliers, les entreprises et plus gnralement toute personne. Si lon prend les personnes intresses lopration et la destination des biens en cause comme critre, le crdit-bail suivra des rgimes trs diffrents. En droit positif, on trouvera trois rgimes juridiques distincts de crdit-bail. En premier lieu, il y a le crdit-bail portant sur des biens professionnels, le seul qui retiendra notre attention ici. La loi du 2 Juillet 1966, reprise par le Code Montaire et Financier, ne rglemente que le crdit-bail sur des biens professionnels. Les entreprises tant gnralement et mme uniquement considres comme agissant dans un cadre professionnel, alors le crditbail qui leur est consenti est rgi par le Code Montaire et Financier. En deuxime lieu, il y a le crdit-bail consenti un particulier dans le cadre dun crdit la consommation. Ce crdit-bail aux consommateurs suivra pour lessentiel le rgime du droit de la consommation. En troisime lieu, il y a le crdit-bail qui ne concerne pas un bien professionnel et qui ne repose pas sur un crdit consenti un particulier dans le cadre dun crdit la consommation. Dans ce dernier cas, on analyse lopration comme un simple contrat de location avec option dachat qui relve de la libert contractuelle. En dfinitive, le crdit-bail tudi ici ne concerne que les biens destins une activit professionnelle et donc ne concernent que les entreprises. B) Les biens viss par le crdit-bail Quels sont les biens faisant lobjet de lopration de crdit-bail consentie une entreprise ? Aujourdhui, une grande diversit rgne dans la matire, mais il nen a pas toujours t ainsi. La loi du 2 Juillet 1966 ne visait initialement que les biens dquipement et le matriel doutillage. Il ne sagissait que de financer des biens meubles tels que les machines servant lexercice de son activit conomique par lentreprise. Par la suite, la loi a permis aux entreprises de financer par crdit-bail des biens immobiliers. On songe naturellement limmobilier dentreprise. Il faut penser au sige social de lentreprise, des entrepts, permettant de stocker de la matire premire Puis le crdit-bail sest tendu, continuant son dveloppement, aux fonds de commerce ou artisanaux qui sont des biens incorporels. En outre, lextension du crdit-bail ne pouvait que
42

toucher ces autres biens incorporels que sont les marques commerciales, les brevets dinvention, les logiciels En bref, les droits dauteurs etc De cette volution, la loi isole trois catgories de crdit-bail, classs selon leurs objets. Le crdit-bail mobilier corporel Le crdit-bail mobilier incorporel Le crdit-bail immobilier. Ces trois contrats reprsentent des variantes dune mme opration juridique complexe. On parle de complexit car le crdit-bail est un groupe de contrat. Un groupe de contrat se distingue de la chane de contrat. Un groupe de contrat est une juxtaposition de contrat, c'est--dire des contrats mis cte cte et comportant un objet unique. Cet objet unique cre un lien de connexit conomique entre les contrats. Le crdit-bail en fait partie : au cur de lopration se trouve un mme bien, qui fait lobjet dune vente, dune location Le crdit-bail est une juxtaposition de contrats. 3 Les avantages du recours au crdit-bail Le crdit-bail comporte des avantages aussi bien pour le crdit-preneur, c'est--dire lentreprise finance, que pour le crdit-bailleur, c'est--dire lentreprise financeuse. Du ct du crdit-preneur, on peroit au moins deux avantages. En premier lieu, le crdit-preneur bnficie dun bien qui lui permet de mener son activit conomique sans avoir dbourser des fonds dun montant lev pour lacqurir. Il y a l un avantage conomique considrable pour lentreprise que de bnficier dun bien ncessaire son exploitation, quelle peut utiliser sans dbourser des fonds dun montant lev. En effet, cest le crdit-bailleur qui a avanc les fonds pour le financement du bien en cause. Cest la raison pour laquelle on considre le crdit-bail comme une opration de crdit, puisquil y a avance de fonds. En second lieu, avantage conomique et juridique, le crdit-preneur peut devenir propritaire du bien dont il nest que locataire pendant lopration de crdit-bail. Lentreprise crdit-preneur peut devenir propritaire du bien, car il dtient la facult dacqurir le bien en cause en vertu de la promesse de vente souscrite son profit par le crdit-bailleur, acquisition qui doit pouvoir intervenir lissue de la priode locative. En dernier lieu, avantage dordre financier et surtout fiscal, le crditpreneur/lentreprise finance peut dduire de son rsultat imposable au titre des charges les loyers verss au crdit-bailleur. Lopration de crdit-bail comporte un avantage principal qui est le suivant : si le preneur ne paye pas les loyers, alors le crdit-bailleur peut rcuprer le bien et priver ainsi le crditpreneur de lutilisation de ce bien. Pourquoi ? Parce que le crdit-bailleur est propritaire du bien utilis par le crdit preneur. La proprit du bien, objet du crdit-bail, saffirme donc comme une garantie de paiement au profit du bailleur. Tous ces avantages, tant dun ct que de lautre, justifient le succs de lopration de crditbail en tant que technique de crdit, technique de financement des entreprises.

43

Section II Le rgime juridique du crdit-bail Il faut savoir quil existe des rgles constantes toutes oprations de crdit-bail, mais aussi dautres rgles particulires qui sappliquent selon que lobjet de lopration de crdit-bail est un bien meuble ou un bien immeuble. Par consquent, nous tudierons successivement le rgime juridique commun au crdit-bail mobilier et immobilier, puis les rgles juridiques spcifiques au crdit-bail mobilier, et immobilier. 1 Le rgime juridique commun au crdit-bail mobilier et immobilier Dans une opration de crdit-bail, on retrouve des rgles communes qui font lunit commune fondamentale de cette technique de financement. Ces rgles peuvent tre regroupes en deux catgories : celles qui concernent la formation et lexcution des contrats constitutifs du crdit-bail, et les rgles intressant la publicit du contrat de crdit-bail. A) La formation et lexcution des contrats constitutifs du crdit-bail En loccurrence, nous ferons abstraction des conditions de validit des contrats tels que prvus par larticle 1108 du Code Civil. Considrons le contrat de vente par lequel le crdit-bailleur achte le bien en question auprs dun fournisseur. Assez souvent, la socit financire crdit-bailleresse donne mandat au crdit-preneur dacqurir le bien en cause. En agissant de la sorte, le crdit-bailleur peut soit verser le prix du matriel, du bien son mandataire qui est le crdit-preneur afin que celui-ci le remette au fournisseur soit verser directement ce prix au fournisseur. Le crdit-preneur, en ce dernier cas, devant se contenter de prendre livraison du bien acquis par le crdit-bailleur. En matire de crdit-bail immobilier, un mandat pareillement donn par le crdit-bailleur au crdit-preneur peut tre stipul relativement la construction de limmeuble objet du contrat de crdit-bail. Ainsi, le matre douvrage qui est le crdit-bailleur donnera mandat au crditpreneur de suivre les travaux, et ventuellement de procder la rception de louvrage quand celui-ci sera termin. Vis--vis de lentrepreneur constructeur, le crdit-preneur/lentreprise finance est un mandataire appel gnralement matre douvrage dlgu. Il va de soit que le crdit-bailleur est le matre douvrage principal et sera seul tenu de payer lentrepreneur constructeur, car le crdit preneur nagit ici quen tant que mandataire de crdit-bailleur. Quant lexcution du crdit-bail au-del de mandat, le crdit-bailleur soblige principalement deux choses. Dune part, mettre la jouissance dun bien identifi la disposition du preneur et dautre part, vendre cette chose au crdit-preneur lissue du contrat de location si le crdit-preneur dcide dacqurir/de lever loption que lui offre la promesse de vente souscrite par le crdit-preneur. De son ct, le crdit-preneur soblige tout ce quun locataire doit faire : payer leurs chances les loyers dus au titre de la location, et conserver en bon tat la chose loue. Le crdit-preneur a le droit dutiliser la chose et surtout celui de lacheter lissue du contrat de bail, en levant loption que lui offre le crdit-bailleur dans la promesse unilatrale de vente.

44

Par ailleurs, afin de prmunir le crdit-bailleur contre le risque de non-paiement du loyer, les parties peuvent prvoir une garantie dexcution stipule au moment de laffirmation du contrat. En effet, la plupart des contrats de vente et de location financire, parmi lesquels figure le crdit-bail, exigent frquemment du crdit-preneur quil verse au moment de la conclusion du contrat une somme dargent en vue dassurer au crdit-bailleur la bonne excution de ces obligations. Il sagit dun dpt de garantie, souvent appel clause dapport preneur . Cette clause dapport preneur est restitue la fin de lopration lorsque le crdit-preneur a excut lensemble de ses obligations contractuelles. Si le crdit-preneur na pas excut toutes ses obligations, le dpt de garantie peut-il servir payer ces obligations ? Les tribunaux estiment que, par convention, les parties peuvent dcider par avance que les dpts de garantie serviront payer les sommes dues. En revanche, il est concevable que le juge prononce la compensation entre les sommes restant dues par le crdit-preneur, et le dpt de garantie vers par ce crdit-preneur au crdit-bailleur au moment de la conclusion du contrat. Cette solution de compensation judiciaire rsulte dun raisonnement analogique avec un autre raisonnement adopt en matire de location-grance par la jurisprudence dans un arrt Com 17 Mai 1994. Dune manire gnrale, lobligation au paiement des loyers court jusquau terme de lopration de crdit-bail. Quarrive-t-il alors si en cours dexcution du crdit-bail, le crditpreneur restitue le matriel au vendeur car le matriel ne le satisfait pas ? Daprs la jurisprudence, cette restitution ne produit aucun effet, aucune consquence sur lobligation au paiement des loyers mis la charge du crdit-preneur. Le crdit-bail doit sexcuter jusqu son terme. Avant terme, lobligation de paiement des loyers ne pourrait cesser que si le contrat de vente tait rsili ou annul ce qui provoquerait par ricochet la rsiliation de la location. En cas de rsiliation anticipe, il est interdit au crdit-bailleur de stipuler par contrat que le locataire paiera lintgralit des loyers dus. On ne peut pas convenir dans une opration de crdit-bail quen cas de rsiliation de la vente, le contrat de location se poursuivrait comme si de rien ntait. En effet, cette clause aboutirait lexcution complte dun contrat rsili. En revanche, est parfaitement valable une clause prvoyant que le locataire devra payer une somme correspondant au capital restant d, en cas de rsiliation du crdit-bail. La jurisprudence estime que cette indemnit de rsiliation anticipe qui nest pas la mme chose que la poursuite du paiement des loyers nest pas une clause pnale. B) La publicit des contrats constitutifs du crdit-bail La publicit lgale sert rendre un acte juridique opposable au tiers. Lopposabilit dun acte juridique est laptitude de cet acte juridique produire des effets sur les tiers non-parties. En ce sens que les tiers doivent tenir cet acte pour efficace et donc digne dtre respect en tant qulment de droit.

45

Lopration de crdit-bail pour tre opposable aux tiers doit faire lobjet dune publicit. Larticle L. 313-10 du Code Montaire et Financier pose le principe de cette publicit, et le dcret du 4 Juillet 1972 lorganise en pratique. Cette publicit concerne aussi bien le crdit-bail mobilier que le crdit-bail immobilier et son but est didentifier prcisment les biens en cause, afin que les tiers puissent savoir quels biens font lobjet dune opration de crdit-bail. La publicit permet au crdit-bailleur dopposer au crancier la proprit du bien, objet du crdit-bail. Avec cette publicit, le crdit-bailleur est identifi comme le vritable propritaire. Les cranciers doivent le savoir, et cest la publicit qui les en informe. Au contraire, avec la publicit, le crdit-bailleur peut revendiquer le bien, objet du crdit-bail dans le patrimoine du crdit-preneur en cas de faillite de ce crdit-preneur. Le dfaut de publicit rend lopration de crdit-bail inopposable au tiers, sauf si les tiers ont pu avoir connaissance des droits du crdit-bailleur. La publicit passe par ltablissement dun bordereau dinscription, consign dans un registre spcial tenu au greffe du Tribunal de Commerce, et dfaut de tribunal de commerce dans la circonscription du TGI. Ce bordereau prcise la nature de lobjet de lopration de crdit-bail et sa description sommaire telle quil ressort du contrat de crdit-bail. La Cour de Cassation juge que sagissant dun matriel dquipement, il nest pas ncessaire dindiquer le numro de srie du matriel en question dans le bordereau pour que lidentification puisse en tre faite.

2 Les rgles juridiques spcifiques au crdit-bail mobilier et immobilier A) Le crdit-bail mobilier 1. Le crdit-bail mobilier corporel Le crdit-bail mobilier corporel sera envisag en plusieurs points a) Dfinition Larticle L. 313-7 1 du Code Montaire et Financier dit que le crdit-bail mobilier corporel vise les oprations de location, de biens dquipement ou de matriels doutillage achets en vue de cette location par des entreprises qui en demeurent propritaires lorsque ces oprations quelles que soient leurs qualifications donnent la possibilit dacqurir tout ou partie des biens lous moyennant un prix convenu tenant compte pour partie des versements effectus titre de loyers . Cest la destination du bien qui est la location. Toutefois il faut garder lesprit que lopration se noue grce plusieurs contrats qui se succdent : une vente de bien meuble, avec un fournisseur comme vendeur et une socit financire comme acheteur, puis une convention dite contrat de crdit-bail englobant en ralit deux contrats un contrat de
46

location par lequel la socit financire crdit-bailleresse loue le bien prcdemment acquis une entreprise crdit-preneuse moyennant versement de loyers priodiques ainsi quun contrat de promesse unilatrale de vente par lequel la socit financire de crdit-bail promet de vendre le bien lentreprise crdit-preneuse lexpiration du contrat de location en diminuant le prix de vente du bien dau moins une partie des loyers. b) La rpartition des rles entre le crdit-bailleur et le crdit-preneur Assurment, le crdit-bailleur finance lopration. Toutefois, le rle du crdit-preneur peut tre trs important. Il choisit le matriel achet puisque cest lui va lutiliser, ainsi que le fournisseur. Il procde au retirement du matriel, et tablit le procs verbal de livraison avec le vendeur. Dans cette perspective l, le locataire/crdit-preneur agit-il en vertu dun mandat ? Dans la gnralit des cas, la rponse est positive. c) Le sort des garanties de la vente Cest une autre question que celle de savoir qui profitent les garanties lgales contenues dans la vente ? Ce sont les garanties dviction et des vices cachs. Prcisions que la garantie dviction est due par tout vendeur et prvient lacheteur contre tout trouble juridique ou matriel manant dun tiers tendant priver lacheteur du bien vendu. Quant la garantie des vices cachs, elle prmunit lacqureur de tout vice non-apparent qui rendrait la chose impropre lutilisation qui peut en tre faite. Ces deux garanties sont attribues par la loi, la charge du vendeur et au bnfice de lacqureur. Dans le contrat de vente, conclu dans le cadre dune opration de crdit-bail, vendeur et acqureur conviennent gnralement que ces deux garanties dviction et de vices cachs sont transfres au crdit-preneur, c'est--dire lutilisateur effectif du bien. Cela est minemment pratique. Par la suite, dans le contrat de crdit-bail liant lacqureur au locataire, il est prvu que le crdit-bailleur renonce mettre ventuellement en uvre les garanties lgales dviction, et les vices cachs contre le vendeur. Cela signifie que cest le crdit-preneur et lui seul qui bnficie de ces garanties lgales. d) Excution des contrats en cause Le Code Montaire et Financier ne rgle que de manire parcellaire les obligations des parties. Le droit commun du louage sapplique donc, savoir les dispositions des articles 1713 et suivants du Code Civil, dispositions auxquelles crdit-bailleur et crdit-preneur peuvent apporter des drogations conventionnelles. Ainsi le contrat de crdit-bail peut stipuler parfois que lobligation de livraison de la chose et, la garantie des vices cachs sont directement dus par le vendeur au crdit-preneur sans transiter par le crdit-bailleur. Ds lors, le crdit-bailleur se trouve exonr de toute responsabilit pour retard de livraison ou vice du bien lou. Ces clauses dexonrations se nomment clauses de non-recours . La jurisprudence les admet condition que le crdit-preneur ait choisi le bien lou et que le crdit-bailleur ait transfr au crdit-preneur ces actions contre le vendeur.

47

Une des consquences de ce transfert tient dans le fait que le crdit-preneur, lentreprise finance peut le cas chant agir directement contre le vendeur en se fondant sur le contrat de vente. A supposer que le crdit-preneur obtienne lanantissement du contrat de vente, alors le contrat de crdit-bail sen trouvera-t-il affect ? Les chambres de la Cour de Cassation se sont divises sur ce point. La premire chambre civile jugeait que dans tous les cas, la rsolution de la vente entranait anantissement rtroactif du contrat de bail. De son ct, la chambre commerciale nuanait cette position en distinguant selon que le contrat de crdit-bail comportait ou ne comportait pas de clauses de non-recours. Sil y avait une clause, le contrat de crdit-bail devait tre maintenu, sinon la rsiliation de la vente devait provoquer lanantissement du contrat de crdit-bail. La chambre mixte a tranch la question en disant que la rsolution de la vente entrane ncessairement la rsiliation du contrat de crdit-bail sous rserve de lapplication des clauses ayant pour objet de rgler les consquences de cette rsiliation Mixte 23 Novembre 1990. Cette solution confirme le choix de la premire chambre civile. Cette solution peut sembler trop rigoureuse pour le crdit-preneur dans la mesure o il peut tre amnag par contrat, et que les consquences de la rsiliation donneront lieu une indemnit au profit du crdit-bailleur. On estime quil doit partager avec le crdit-bailleur les risques de lopration. En outre, la Cour de Cassation permet au crdit-bailleur et au crditpreneur damnager les consquences de cette situation. Quant la rmunration du crdit-bailleur par le crdit-preneur, elle consiste dans les loyers que verse le crdit-preneur au crdit-bailleur ; loyers, qui reprsentent le salaire de lavantage procur au crdit-preneur par le crdit-bailleur. Plus prcisment, cest la rmunration de lavance de fonds consentie par le crdit-bailleur pour acqurir le matriel, qui est ensuite mis la disposition du crdit-preneur par contrat de location. Le tout se traduisant par le contrat de location, assorti la promesse unilatrale de vente. A lissue du contrat de location, le crdit-preneur dispose dune option qui lui offre une alternative trois branches : - Le crdit-preneur choisit dacheter le bien, il lve loption, et en pareil cas, le prix de cet achat tient compte des loyers dj verss. - Le crdit-preneur choisit la prorogation du contrat de location. - Le crdit-preneur opte pour larrt du contrat, de lopration de crdit-bail. Pour clore ce point, notons que le crdit-bail peut faire lobjet dune cession de contrat. Cest alors le crdit-bailleur qui cde un tiers le contrat de crdit-bail, et un nouveau crditbailleur vient le remplacer dans la relation juridique avec le crdit-preneur. Ou bien, cest le crdit-preneur qui vend ses droits et obligations dans le crdit-bail une autre personne, une autre entreprise ; cest un nouveau crdit-preneur qui vient se substituer lui dans lopration. 2. Le crdit-bail mobilier incorporel Le crdit-bail peut porter loccasion, non plus sur un objet palpable comme une machine, mais sur un bien incorporel qui na pas moins de valeur quun bien corporel. Le crdit-bail sur meubles incorporels est prvu par larticle L. 313-7 du Code Montaire et Financier qui
48

envisage cette technique de financement relative aux oprations de location de fonds de commerce, mais aussi location de fonds dtablissement artisanal ou de lun des lments incorporels du fonds de commerce ou du fonds artisanal, assorti dune promesse unilatrale de vente, moyennant un prix convenu, tenant compte au moins en partie des versements effectus titre de loyers. Le crdit-bail mobilier incorporel exclut de son champ dapplication les oprations de location lancien propritaire du fonds de commerce, ou de ltablissement artisanal. Il ny a pas de lease back de fonds de commerce au sens de larticle L. 313-7. Les schmas conomiques et juridiques du crdit-bail sur biens meubles corporels sont substantiellement les mmes que les schmas sur biens meubles incorporels. Quelles sont les particularits du crdit-bail mobilier incorporel ? Premirement, il y a dabord des particularismes tenant au montant de lopration. A la lecture du texte de larticle L.313-7 3, il apparat que le crdit-bailleur nest pas tenu de faire lacquisition pralable du bien incorporel quil met en crdit-bail, ce qui constitue une diffrence avec le crdit-bail sur biens meubles corporels. En fait, le crdit-bailleur peut mettre directement en crdit-bail un bien quil a acquis depuis longtemps, ou quil a fabriqu lui-mme. Ce nest pas dire que le crdit-bailleur nacquire jamais le bien incorporel quil met en crdit-bail : il peut le faire, mais il nest pas tenu. Cette acquisition se fera, la plupart du temps, car la socit financire/crdit-bailleresse ne sera pas toujours propritaire initiale ou fabricante du bien mis en crdit-bail. Deuximement, il existe des cas dinterdiction du crdit-bail mobilier incorporel. Larticle L. 313-7 3 interdit formellement la cession-bail/lease back en matire de biens meubles incorporels. Troisimement, il existe un particularisme tenant lobjet de lopration de crdit-bail sur bien incorporel. Le particularisme le plus remarquable du crdit-bail de biens incorporels rside naturellement dans son objet qui consiste dans un bien meuble incorporel. On entend de la sorte une chose dans le commerce juridique, dont la consistance est immatrielle, par opposition une chose tangible. Par exemple, il sagira dun fonds de commerce, qui est un bien meuble incorporel, ou dun fonds artisanal, ou bien dun lment incorporel de ce fonds de commerce (La clientle/Un logiciel). Quatrimement, particularit tenant au rgime juridique qui peut comporter des spcificits. Il y a ici spcificit relativement au crdit-bail sur fonds de commerce ou sur fonds artisanal. Sagissant de cette spcificit propre au fonds de commerce, la loi prvoit que le crdit-bail sur fonds de commerce et sur fonds artisanal obit au rgime de la location-grance sur fonds de commerce ou sur fonds artisanal tel qunonc larticle L. 144-1 du Code de Commerce. Ds lors, considrer que crdit-bail sur fonds de commerce/artisanal et location-grance du fonds de commerce/artisanal, cest la mme chose. Toutefois certains drogations ce rgime de la location-grance sont prvues et visent allger les obligations du crdit-bailleur en rduisant symtriquement les droits du crdit-preneur afin de faciliter ce mode de financement des entreprises : - La condition impose au propritaire dun fonds de commerce/artisanal davoir exploit pendant les 2 ans prcdant la mise en location grance du prt. Cette

49

condition est exclue, et nest pas applicable au crdit-bail en matire de fonds de commerce/artisanal. - Les dispositions du Code de Commerce relatives la rvision des loyers dans la location-grance ne sappliquent pas au crdit-bail sur fonds de commerce et sur fonds artisanal. - Enfin, larticle L. 144-9 du Code de Commerce portant sur lexigibilit des dettes dans lhypothse de la cession du contrat de location-grance est exclue en matire de crdit-bail sur meubles incorporels consistant dans un fonds de commerce/artisanal. Dune manire gnrale, le crdit-bail de fonds de commerce/artisanaux est peu couru en raison de la responsabilit solidaire des dettes du locataire-grant, c'est--dire du crditpreneur, qui peut tre transmise au loueur et donc au crdit-bailleur mais galement cause de la publicit lgale fort lourde en cette matire. B) Le crdit-bail immobilier Lobjet spcifique du crdit-bail immobilier est un bien immeuble. Cest un bien immeuble consistant dans un terrain nu, dans un immeuble dj construit de bureaux, dans un entrept, un hangar, en bref nimporte quel type dimmeuble. Larticle L. 313-7 2 du Code Montaire et Financier le dfinit ainsi : ce sont les oprations, par lesquelles, une entreprise donne en location des biens immeubles usage professionnel achets par elle, ou construits pour son compte lorsque ces oprations, quelles que soient leur qualifications, permettent au locataire de devenir propritaire de tout ou partie des biens lous au plus tard lexpiration du bail soit par cession en excution dune promesse unilatrale de vente, soit par acquisition directe ou indirecte des droits de proprit du terrain sur lequel ont t difis le/les immeuble(s) lou(s), soit par transfert de plein-droit de la proprit des constructions difies sur le terrain appartenant au dit locataire. A la lecture de cet article, on observe demble que les lments qui soulignent le particularisme du crdit-bail immobilier se trouvent mis en vidence. Quels sont ces lments ? Premirement, le rapport contractuel en question. Si lon considre lobjet des contrats, on observe quil sagit de biens immobiliers usage professionnel. Cest dire que le crdit-bail dun bien immobilier, affect une autre destination, lhabitation par exemple, nentre pas dans les dispositions du Code Montaire et Financier relatives au crdit-bail immobilier. La destination professionnelle des biens immeubles dtermine en lespce la qualit du crditpreneur. Si les immeubles en cause ont un usage professionnel, cest que le crdit-preneur agit ncessairement en tant que professionnel, catgorie dagents conomiques au nombre desquels figurent les entreprises. Que dire du crdit-bailleur en ce cas ? A son propos, la loi claire : le crdit-bailleur est obligatoirement une entreprise, et plus prcisment, un tablissement de crdit. Ds lors, et pour rsumer, le crdit-bail sur un bien immobilier, au sens o lentend le Code Montaire et Financier, est une technique de financement mis en uvre par un contrat liant deux entreprises dans un cadre exclusivement professionnel. Ce peut tre une entreprise autre quun tablissement de crdit.

50

Deuximement, le montage de lopration, aux vues de larticle L. 313-7 2 du Code Montaire et Financier, on peroit diffrents points dans le montage. Le professeur Thierry Bonneau propose de distinguer trois techniques dans le crdit-bail immobilier : Le cas o le bien est la proprit du crdit-bailleur. La socit crdit-bailleresse est propritaire du bien immeuble. Ce cas peut se ddoubler en deux situations : - Limmeuble est construit par le crdit-bailleur avant de faire lobjet dun crdit-bail destination dune autre entreprise. - Le crdit-bailleur est propritaire dun terrain nu, et il sengage auprs du crditpreneur le construire avant de le mettre en crdit-bail. Dans les deux cas, le crdit-bail immobilier suit fondamentalement le mme rgime que le crdit-bail mobilier ordinaire/corporel. Le cas o le bien appartient une socit civile immobilire. Le crdit-preneur et le crdit-bailleur constituent une SCI, qui dtient les parts dun immeuble construit, ou dun terrain nu construire. Ici, il faut savoir que le bien appartient lorigine au crdit-bailleur qui dtient lcrasante majorit des parts de la socit (90/95%), le reste des parts appartenant au crdit-preneur. Le bien tant construit, sil doit ltre, cest la SCI qui en est le propritaire, et elle loue cet immeuble en location auprs du crdit-preneur. De son ct, le crdit-bailleur va accorder une promesse de vente sur ces parts au crdit-preneur, avec possibilit pour le crdit-preneur de lever loption sur ces parts lissue de la priode locative. Pendant la priode locative, les loyers sont verss la SCI et forment un bnfice rparti entre les associs. Le crdit-bailleur se rmunre donc avec les dividendes dgags par les loyers verss la SCI. A lissue de la priode de location, le crdit-preneur peut lever loption/acheter les parts du crdit-bailleur dans la SCI et devenir ainsi le seul propritaire de la SCI. Sil devient le seul propritaire de la SCI, il devient aussi le propritaire du bien immobilier. Le cas o le bien est un terrain nu, appartenant au crdit-preneur. Sur ce terrain, le crdit-preneur souhaite difier une construction quil entend utiliser, mais sans avoir les moyens ddifier cette construction. Alors, le crdit-preneur est propritaire dun terrain nu sur lequel il va alors consentir un bail, une location de longue dure au crditbailleur, avec autorisation donne au crdit-bailleur de construire. Il sagit dun bail construction, qui est presque toujours emphytotique [C'est--dire, un bail immobilier dune dure suprieure 18 ans].

Le crdit-preneur est propritaire dun immeuble, il consent un bail construction au crditpreneur qui construit limmeuble. A lissue de la construction, le crdit-bailleur est propritaire de limmeuble, mais non du terrain qui appartient toujours au crdit-preneur. Limmeuble construit par le crdit-bailleur va tre donn en location au crdit-preneur. A lissue de la priode de location de limmeuble construit, le crdit-preneur peut devenir propritaire de limmeuble. Sans promesse unilatrale de vente, il est prvu ds le dpart qu lissue de la priode locative le crdit-preneur devient automatiquement propritaire de limmeuble. On estime en effet que la longue dure du bail permet au crdit-bailleur damortir tout le cot de la construction de limmeuble.
51

Opposabilit aux tiers des droits du crdit-bailleur Dans toute opration de crdit-bail, il y a une question importante qui est celle de lopposabilit aux tiers des droits du crdit-bailleur. En ce qui concerne lopposabilit aux tiers du crdit-bail immobilier, il a t prcdemment observ que la publicit lgale permettait de rendre opposable aux tiers les droits du crdit-bailleur. Les tiers en question sont surtout les cranciers du crdit-preneur, tents de saisir le bien objet du crdit-bail, qui se trouve en possession du crdit-preneur, mais qui est la proprit du crdit-bailleur. La publicit lgale permet au crdit-bailleur de rendre opposable son droit de proprit au crancier du crdit-preneur et cela vaut pour toute opration de crdit-bail, et donc pour le crdit-bail immobilier. Sagissant en particulier du crdit-bail immobilier, lopration doit tre inscrite au Bureau des Hypothques. Cette inscription est absolument obligatoire pour tout ce qui concerne les baux, les contrats de bail, de location conclus dans le cadre de crdit-bail immobilier, ou les contrats de vente conclus dans ce cadre ds lors que lopration de crdit-bail est suprieure douze ans. En dessous de 12 ans, lopration de publicit est facultative. Quant lexcution du crdit bail immobilier, dune manire gnrale, la location est souvent de longue dure, le temps gnralement pour le crdit-bailleur de rcuprer son investissement et den tirer du profit. Par ailleurs, il est frquent que le crdit-bailleur immobilier insre dans le contrat avec laccord du crdit-preneur une clause de rsiliation anticipe de lopration. Diverses raisons peuvent fonder ces clauses rsolutoires, par exemple, linexcution dune des obligations contractuelles comme le non-paiement des loyers par le crdit-preneur ou encore la possibilit pour le crdit-preneur de sortir, de se dgager du contrat de location. Daprs larticle L. 313-9 alina 2 du Code Montaire et Financier, le contrat de crdit-bail immobilier doit prvoir, peine de nullit, les conditions dans lesquelles la rsiliation pourra le cas chant intervenir la demande du crdit-preneur bail. Ces clauses rsolutoires, sur lesquelles nous ne nous attarderons pas outre faute de temps, suscitent un contentieux rcurrent. Dune manire gnrale, le crdit-bail semble nourrir davantage le contentieux que dautres instruments de crdit comme les effets de commerce dont le rgime est bien tabli depuis longtemps.

52

Titre II Financement en effets de commerce


Les effets de commerce vhiculent le crdit commercial depuis le Moyen Age. Il ny a donc rien de surprenant retrouver les effets de commerce au cur des instruments de crdit commerciaux. Quentend-t-on prcisment par effets de commerce ? Quelles raisons justifient une tude particulire de ces instruments de crdit ? Ce sont autant de questions qui appellent des rponses dont les implications dpassent le crdit commercial pour influencer plus largement le crdit bancaire. Vu de prs, les effets de commerce sont structurs par des lments de base qui tiennent dans la distinction faite entre rapports fondamentaux et rapports cambiaires. Cette distinction constitue assurment le pivot des effets de commerce mais elle rayonne bien au-del car cest au mcanisme cambiaire que le rgime du bordereau Dailly est n mme si on doit bien savoir que le bordereau Dailly nest pas un effet de commerce. Traditionnellement, les effets de commerce sont matrialiss par des titres de crance, ayant le papier comme support. Estimant beaucoup trop couteux la gestion des effets de commerce sur support papier, les banques ont favoris depuis plus de trente ans un grand mouvement dinformatisation de la matire.

Chapitre I Les notions fondamentales relatives aux effets de commerce

53

Pour bien comprendre la place importante occupe par les effets de commerce dans les instruments de financement des entreprises, il convient de prciser avant toute chose les notions de base communes tous les effets de commerce. En tte de ces prcisions vient leffet de commerce lui-mme : quest ce quun effet de commerce ? Une autre interrogation intresse le contenu des effets de commerce, on a coutume de dire que dans les effets de commerce cohabitent deux sries de rapports juridiques qui reprsentent la substance de tout effet de commerce : rapports fondamentaux et rapports cambiaires. Cette distinction est la cl de voute du systme des effets de commerce. Une fois que lon a compris cette distinction, on a compris lensemble des effets de commerce, un autre lment de base caractrise les effets de commerce, et vrai dire lensemble des actes juridiques formels. Cest la distinction entre cration dun titre et mission dun titre, qui ne reprsentent pas la mme ralit juridique. Cette distinction dtermine ltendue des prrogatives du porteur dun effet de commerce, et de nimporte quel autre titre juridique. Section I La notion deffets de commerce Les effets de commerce ne sont pas dfinis en lgislation, et encore moins en jurisprudence. Les textes font pourtant rfrence cette notion deffets de commerce. Ainsi, le livre V du Code de Commerce comporte comme titre Des effets de commerce et des garanties . De mme, larticle L. 632-1 4 du Code de Commerce exclut les paiements en effets de commerce du champ dapplication des nullits dite de la priode suspecte dans les procdures de redressement et de liquidation judiciaire des entreprises. En jurisprudence, on relve une rubrique effets de commerce dans le bulletin des chambres civiles de la Cour de Cassation, partie index. Pour autant, la notion deffets de commerce nest pas dfinie : les auteurs ne saccordent pas sur la liste mme des effets de commerce. Lunanimit se fait pour dire que la lettre de change, le billet ordres, et le warrant sont des effets de commerce. Le cas du chque demeure controvers. La grande majorit des auteurs exclut le chque de la liste des effets de commerce. Quant la dfinition mme des effets de commerce, il faut la chercher chez les auteurs. Celle que nous allons retenir vient de Ripert et Roblot, auteurs du trait de Droit commercial, ces auteurs suggrent la dfinition suivante, leffet de commerce est un titre ngociable qui constate lexistence au profit du porteur dune crance court terme et qui sert de paiement . Prcisons cette dfinition, Christian Gavalda et Jean Stouflet proposent cinq critres de dfinition des effets de commerce : la ngociabilit, lobjet montaire, lengagement de payer, la dure court terme et lusage de recevoir en paiement les effets de commerce. Examinons ces critres, avant de considrer lintrt quil y a dfinir les effets de commerce. Premirement, la ngociabilit, cest un mcanisme lgal ou conventionnel de transmission de titre de crances incorporant des droits patrimoniaux au moyen de modalits simplifies par comparaison au droit civil et plus particulirement la cession de crance civile.

54

A titre dexemple, la lettre de change incorpore des droits cambiaires et des droits fondamentaux, et se transmet par simple endossement, lequel endossement prsente une grande simplicit par rapport au formalisme de la cession de crance civile. Deuximement, lobjet montaire des effets de commerce, tout effet de commerce contient une stipulation de somme dargent, qui reprsente lobjet du titre. Ainsi, la lettre de changes, le billet ordre ou le warrant comporteront peine de nullit un montant nominal. Troisimement, lengagement de payer, tout effet de commerce constate une obligation de payer la somme indique sur le titre. Il importe peu que cette obligation soit la charge dun tiers comme le tiret de la lettre de change ou bien de lauteur du titre lui-mme comme dans le billet ordres. Quatrimement, la dure court terme de leffet de commerce, tout effet de commerce comporte ncessairement une dure de vie limite deux ans. En effet, du point de vue temporel, on distingue trois sortes de crdit : le crdit court terme (Moins de 2 ans), le crdit moyen terme (2 7 ans), et le crdit long terme (Plus de 7 ans). Leffet de commerce sexerce dans les oprations de crdit court terme. Cinquimement, lusage de recevoir les effets de commerce en paiement, les effets de commerce sont assurment, pour la plupart, des instruments de crdit. Il en est ainsi de la lettre de change et du billet ordres. Nanmoins, dans lactivit commerciale, les effets de commerce constatent galement une opration de rglement de paiement. Dans lactivit commerciale, on paie en effets de commerce en ce sens que certaines transactions surtout les contrats de fourniture terme, se rglent en effets de commerce. Lauteur du paiement peut obtenir un crdit car il reoit une avance de fonds qui est ensuite rembourse par versement du montant indiqu sur la lettre de changes, versement diffr par rapport lavance de fonds. Leffet de commerce, instrument de crdit ou de paiement, constate un paiement. Voyons maintenant lintrt de lopration. La question qui se pose est celle de savoir en quoi il est utile de dgager une catgorie effets de commerce . La rponse est que, prciser la notion deffets de commerce prsente une utilit certaine. Cette utilit parat indiscutable, avant tout, parce que le propre de leffet de commerce rside en principe dans le rgime cambiaire qui sapplique cette catgorie de titre. Lintrt de la notion tient dans le fait que tout titre, tout instrument qualifi effet de commerce obit de plein droit aux mcanismes cambiaires. Cest le principal intrt de dgager la catgorie effet de commerce. Le cas du chque est discut, controvers. Le chque est-il un effet de commerce ? Le professeur Thierry Bonneau reconnat dans le chque un effet de commerce, malgr sa fonction exclusive de paiement. Pour lui, le critre du crdit nest pas un lment dcisif dans la qualification effet de commerce . En dautres termes, les effets de commerce peuvent tre constitus dinstrument de crdit mais ils ne sont pas ncessairement des instruments de crdit. De sorte que, si on applique pour lui les critres de leffet de commerce au chque, alors le chque est indiscutablement un effet de commerce.
55

Il demeure que mmes ceux, qui contestent au chque la qualification deffets de commerce, estiment que le chque est indiscutablement un titre cambiaire. En outre, il y a un intrt pdagogique distinguer les effets de commerce par rapport aux autres instruments. Les effets de commerce relvent du droit cambiaire et permettent, dun point de vue pdagogique, de sparer ces instruments de ceux qui ne relvent pas du droit cambiaire, du mcanisme cambiaire. Retenons que leffet de commerce le plus ancien est la lettre de change. Le rgime cambiaire, qui imprgne lensemble des effets de commerce vient de la lettre de change. Le systme de la lettre de change comme de lensemble des effets de commerce, repose sur la distinction essentielle reposant sur rapports fondamentaux/rapports cambiaires. Section II La distinction faite entre rapport fondamental/rapport cambiaire Les effets de commerce sont gouverns par des rgles de droit, que lon dsigne par lexpression systme cambiaire. Un systme est un groupe dlments distincts, spars qui sont runis de faon cohrente pour former un ensemble homogne. Le systme cambiaire reprsente donc un ensemble de rgles de droit troitement li et formant un ensemble cohrent. On dsigne donc par systme cambiaire, lensemble form par les rgles issues de la lettre de change, et rgissant les effets de commerce et dautres titres comme le chque, si tent que le chque ne soit pas un effet de commerce. Ce que ce systme cambiaire a de singulier, cest quil utilise des rgles propres qui forment le droit cambiaire mais aussi des rgles venant du droit civil ou du droit commercial classique que lon qualifie ici de droit fondamental. Le droit cambiaire rgit les rapports juridiques cambiaires dans les effets de commerce, et le droit civil ou commercial selon les cas gouvernent les rapports juridiques fondamentaux dans les effets de commerce. Pourquoi le systme cambiaire comprend-t-il tout la fois le droit cambiaire et le droit fondamental ? Pourquoi cette juxtaposition/runion du droit cambiaire ou fondamental pour former le systme cambiaire ? Cest lefficacit juridique des effets de commerce qui explique cette cohabitation. On doit en effet savoir que le systme cambiaire sest construit partir dusages. Ici, il nest pas question de fabrication thorique, ce sont les commerants qui ont mis au point son contenu, pour les besoins du commerce. Cest parce que cet ensemble, cet agencement par une srie dusages, consacrs ensuite par les tribunaux puis par la loi, tait utile lactivit commerciale et plus prcisment au fonctionnement des effets de commerce quon les a runis. Cest donc lefficacit juridique et conomique des effets de commerce qui explique cette cohabitation du droit cambiaire et du droit fondamental dans le systme cambiaire. 1 Les rapports fondamentaux Exemple : Considrons une lettre de change cre sur la base dun contrat de vente de marchandises, nous avons Primus qui vend Secondus des marchandises payables dans les
56

trois mois qui suivent. Ensuite, Primus (Tireur) tire toujours sur Secondus (Tir) une lettre de change chance de trois mois, lordre de la banque Tertius (Bnficiaire). En change de la remise immdiate de la lettre de changes au bnficiaire Tertius, Primus/tireur reoit immdiatement la contre-valeur du titre en espce alors que le prix des marchandises ne sera pay que dans trois mois. En droit, il y a deux sries de rapports fondamentaux dans ce cas de figure : dune part, il y a la crance de Primus sur Secondus, correspondant au prix des marchandises vendues. Ce prix sera vers dans trois mois, puisque la vente est terme. Cette crance fondamentale dtenue par le tireur Primus sur le tir Secondus se nomme provision de la lettre de change . Autre exemple : Jhabite un studio dont je suis locataire. Tous les mois, je paye mon loyer de 700 mon propritaire, laide dun chque. Mon propritaire est le bnficiaire, et la banque, le tir. Lide est quen gros, un agent conomique a une crance sur un de ses clients. Ce client sera pay plus terme. Lagent conomique a besoin de liquidits immdiates, il va tirer une lettre de change sur son client au bnfice dun tiers, qui va lui avancer les liquidits immdiatement, qui se remboursera auprs du client. Le premier rapport fondamental, cest la crance du tireur sur le tir, destin payer la lettre de changes, cest une crance fondamentale, qui se nomme provision. Dautre part, il y a la crance, correspondant la somme verse par le banquier bnficiaire Tertius au tireur Primus : le banquier avance une somme, devenant ainsi crancier du tireur. Cette avance devra tre rembourse, il consent un crdit matrialis par la lettre de changes, que le banquier reoit au moment o il avance des fonds. Cette crance fondamentale du bnficiaire sur le tireur se nomme valeur fournie, en change du titre. Exemple : Je paye mes livres chez Dalloz avec un chque. Crance provision que jai grce mon compte, et crance valeur fournie pour Dalloz, qui tant quil na pas dbit mon chque, je reste dbiteur du montant. Les deux types de crance qui viennent dtre envisages sont des rapports fondamentaux, et ce parce que tout en tant extrieures la lettre de change, elles justifient sa cration, elles fondent le titre. Sans ces rapports fondamentaux, lexistence de la lettre de change naurait aucune justification conomique. Concrtement, quoi sert-il au tireur de se compliquer la vie avec une lettre de change, alors quil lui suffit dattendre lchance de la vente terme pour se faire verser le prix des marchandises dans trois mois ? Tout simplement parce quil a besoin de liquidits immdiatement. La lettre de change lui permet dobtenir immdiatement de sa banque des liquidits, grce un crdit de trois mois qui sera rgl par lintermdiaire de la lettre de change qui a la mme chance que la vente de marchandises. Le prix des marchandises servira rembourser au bnficiaire/banquier lavance constitue par la valeur fournie. Tout se tient. Si le prix des marchandises est de 10 000, le bnficiaire de la lettre de change va recevoir 10 900euros, pour prendre en compte le risque de non-remboursement, il prlve sa
57

commission au passage. Ladjectif fondamental employ ici signifie que la crance de provision et la valeur fournie sont la base conomique de la lettre de change. Lune et lautre fondent la lettre de change sur le plan conomique. 2 Les rapports cambiaires Le rapport cambiaire stablit de manire trs simple. Il stablit par la simple signature dun effet de commerce. Il faut savoir en effet, que toute personne, qui signe un effet de commerce, est engage cambiairement vis--vis du porteur lgitime de cet effet de commerce. La signature dun effet de commerce est le seul mode dtablissement dun rapport cambiaire. La diffrence entre le rapport fondamental et le rapport cambiaire tient au fait que le rapport cambiaire stablit par la simple signature de la lettre de change, alors que le rapport fondamental stablit par dautres moyens que la signature de la lettre de change. Le dbiteur cambiaire est celui qui a sign la lettre de change, et sil a sign, il doit payer le montant du titre au porteur. Plus que cela, tout personne qui a sign une lettre de change est engage cambiairement et est tenu de payer cet effet de commerce sans pouvoir opposer la moindre rsistance, hormis la fraude car fraus omnia corrumpit, c'est--dire que la fraude corrompt tout. En termes juridiques, on dit que les rapports cambiaires sont rgis par la rgle de linopposabilit des exceptions. Cela veut dire que tout dbiteur cambiaire doit payer le porteur qui le lui demande, sans opposer de rsistance hormis la mauvaise foi du porteur. En revanche, sachez que les rapports fondamentaux sont domins par un principe inverse qui est la rgle de lopposabilit des exceptions. Exemple : Primus tireur, Secondus tir, Tertius bnficiaire/banquier. La seule personne engage cambiairement dans cette lettre de change est Primus. Pourquoi ? Parce que, comme nous le verrons par la suite, le tireur doit signer la lettre de change pour quelle soit valable. La signature du tireur est donc, avant tout, lune des conditions de validit de la lettre de change. En outre, en plus, cette signature du tireur fait de celui-ci un dbiteur cambiaire, puisque toute personne ayant signe la lettre de change quel que titre que ce soit devient dbiteur cambiaire. Le tireur, en donnant sa signature, pour parachever la validit de la lettre de change se rend en mme temps dbiteur de la lettre de changes. Quen est-il du tir ? La signature de Secondus nest pas une exigence de validit. Le tir nest donc pas oblig cambiairement. Il nest mme pas oblig de signer la lettre de change, il est pourtant dsign comme devant signer la lettre de change. Pour autant, il nest pas tenu de signer la lettre de change. Le tir intervient dans lopration car il est dbiteur du tireur ou sera dbiteur du tireur au plus tard lchance. Le tir se place donc, en principe, dans les rapports fondamentaux et non dans le rapport cambiaire. Il nest donc pas dbiteur cambiaire de la lettre de changes, et sil nest pas dbiteur du tireur lchance, il nest pas oblig de payer le bnficiaire. Son refus consiste en pareil cas, opposer lexception de dfaut de provision au bnficiaire.

58

Le tir, qui na pas sign la lettre de changes, ne peut donc tre tenu que sur le plan fondamental et non sur le plan cambiaire. Par contre, le tir qui a provision est dbiteur sur le plan fondamental et non sur le plan cambiaire. Le tir paiera donc sa dette, et paiera la provision non pas au tireur mais au bnficiaire de la lettre de change lchance. La crance des prix des marchandises vendus devra tre verse au bnficiaire Tertius. En effet, par la lettre de change, Tertius est devenu crancier de Primus en lui avanant le montant du titre. Comme Primus est lui-mme crancier de Secondus, Secondus peut payer directement Tertius par leffet de la lettre de change. Pour en revenir prcisment au rapport cambiaire, le tireur ayant seul sign notre lettre de change, il est seul engag cambiairement vis--vis du bnficiaire Tertius. En rsum, il est de principe que rapports cambiaires et rapports fondamentaux coexistent sans se mlanger ni se confondre dans la lettre de changes. Cette juxtaposition se retrouve pareillement dans les autres effets de commerce classiques que sont le billet ordre, et le warrant apparus postrieurement. Au-del des effets de commerce, on retrouve les mmes rapports dans certains instruments de paiement en particulier dans le chque. Il faut savoir que la lettre de change nest pas mise uniquement sur la base de vente de marchandises, elle peut tre mise sur la base de nimporte quel contrat daffaires : contrat de construction dun immeuble, contrat douverture de crdit Section III La distinction faite entre cration dun titre/mission dun titre Le principe Il est retenir que crer un effet de commerce consiste dans la fabrication matrielle de linstrument par son auteur. Ainsi, la cration dune lettre de change ou dun chque revient pour le tireur prendre une feuille blanche ou une formule normalise, remplir ce papier de lensemble des mentions obligatoires prvues par la loi. De la sorte, le titre est cre. Cest une dmarche trs basique. Emettre un effet de commerce, cest diffrent. La lettre de change est mise quand son auteur aprs lavoir cr sen dpossde, sen dessaisi au profit du bnficiaire. Lmission est donc troitement lie au dessaisissement du titre par son crateur au profit du bnficiaire. Emettre un titre consiste sen dpossder pour son crateur. Le mode de cette dpossession importe peu : de la main la main, par envoi postal, par mandataire A partir du moment o le crateur dun titre quel quil soit sen est dpossd, alors il y a mission. Exemple : Si je rdige un chque pour une commande La Redoute, et que je garde ce chque, il est simplement cre. En mettant le chque dans une enveloppe, et en le postant, le chque a t mis. Lintrt de la distinction Elle a une porte considrable. Eu gard lauteur du titre, retenons que celui-ci conserve la matrise du titre tant que le titre est simplement cr. Ainsi, ce tireur qui a rempli en tout ou en

59

partie la lettre de change peut la modifier, la dtruire ou choisir de la transmettre ou sabstenir de transmettre. Tant quil ne sen est pas dpossd, il en est le matre. Corrlativement, le bnficiaire ne dispose daucun droit sur le titre simplement cr. En revanche, le titre une fois mis chappe compltement la matrise de son crateur, du tireur pour nom. Le tireur dune lettre de change perd toute matrise sur le titre quil a mis. Le bnficiaire de son ct dtient, ds lmission tous les droits contenus dans le titre. Le bnficiaire, ainsi que nimporte quel porteur ultrieur, ds lmission, reoit tous les droits incorpors. Cette distinction entre cration et mission est essentielle pour tous les instruments juridiques incorporant des droits, linstar des effets de commerce et au-del.

Chapitre II Les diffrents effets de commerce ordinaires


Traditionnellement, les effets de commerce se composent de trois sortes de titre de crdit qui matrialisent trois types diffrents dinstruments de crdit, il y a la lettre de change, il y a le billet ordre, il y a le warrant. Sachez cependant que lettre de change, billet ordre et warrant ne sont pas les seuls effets de commerce. Sagissant de la lettre de change cest le plus ancien effet de commerce mais cest galement de la lettre de change que proviennent la plupart des mcanismes du systme cambiaire (cambium, change). Tous les effets de commerce classique tirent lessentiel de leurs rgles de base de la lettre de change. Section I La lettre de change Elle peut tre dfinie comme le titre par lequel une personne, tireur, demande une autre personne dnomme tire de payer une certaine somme dargent une troisime personne, bnficiaire. La lettre de change est un morceau de papier, un peu comme le chque comportant un certain nombre de mentions. Les formules de lettre de change peuvent encore se trouver dans le commerce sous forme de carnets souche, comme un chquier bancaire.

60

Les metteurs de lettres de change doivent recourir, daprs la loi, ces formules normalises. Cette obligation ne comporte toutefois pas de sanction, ce qui fait quune lettre de change tablie sur papier libre est parfaitement valable. Dans un avenir proche, des lettres de change tablies sur fichier informatique et donc dmatrialises, ayant la mme valeur quune lettre de change papier se gnraliseront. Le rgime actuel de la lettre de change est le fruit dune longue volution. Au dpart, la traite (autre nom) est un simple instrument de transport de fonds de place place en mme temps quun instrument de change, elle devient par la suite un moyen de paiement. Aujourdhui sa principale fonction rside dans le crdit, par une suite de transformation sur le plan conomique et juridique. Ainsi, le crdit repose sur la confiance. La confiance dans un effet de commerce rsulte des garanties de paiement du titre. Une des principales garanties de la lettre de change est lacceptation. Cette acceptation, qui est une mention facultative de la lettre de change, consiste dans la signature de la lettre de change par le tir. Le porteur de la lettre de change peut demander ce que la traite soit avalise. Laval, qui est facultatif, est le cautionnement de la lettre de change. Par ailleurs, la lettre de change ayant une vie courte, cest un instrument de crdit court terme, il faut la payer lchance.

Sous-Section I La naissance de la lettre de change Pour faire natre une lettre change, il suffit de prendre un papier vierge ou un formulaire standardis, de le remplir des indications prvues par la loi et de le remettre au bnficiaire. La lettre de change est un titre, ce qui signifie que sur le plan cambiaire, elle doit avoir un support papier comportant toutes les mentions prvues par la loi larticle L511-1 du Code de Commerce. Il faut un papier relativement solide et srieux. Ainsi il nest pas possible dtablir une lettre de change sur du papier toilette. La validit dune lettre de change dpend exclusivement des formalits quelle contient. Il faut aussi rappeler que la lettre de change est un acte de commerce par la forme qui revt un caractre formel et drogatoire au droit commun des obligations. En effet, le droit civil des contrats ne rgit pas la validit de la lettre de change, il en va cependant diffremment de la condition de capacit. Ainsi, il est interdit aux mineurs et aux majeurs incapables de signer une lettre de change. le droit de la consommation interdit en outre aux consommateurs de signer des lettres de change ou des billets ordre pour rembourser un crdit qui lui a t consenti dans les rapports de consommation.

61

Toutefois, si ce consommateur ou un incapable signait une lettre de change, ce titre ne serait pas nul. En application du principe dit de lindpendance des signatures, seul la signature des incapables ou du consommateur serait invalide, les autres signatures restant valables. Pourquoi la lettre de change est-elle un acte juridique formel ? Cest parce que le formalisme imprgne les conditions de validit de ce titre et le formalisme sert ici deux choses, dune part assurer la scurit juridique du titre, toute personne qui utilise une lettre de change doit pouvoir se fier aux mentions qui sy trouvent indiques, sans se proccuper des rapports juridiques la base du titre, donc dabord un impratif de scurit juridique, dautre part le formalisme permet la circulation rapide de la lettre de change et plus gnralement des effets de commerce, grce en effet aux seules formalits du titre, la circulation de la lettre de change doit se faire de porteur en porteur sans entrave. La lettre de change est en effet un titre de crdit circulant. Quant aux personnes qui interviennent dans la lettre de change, elles sont ncessairement au nombre de trois au moment de la naissance du titre, tireur, tir et bnficiaire. Cest le tireur qui cre la lettre de change, cest le bnficiaire qui porte la lettre de change, cest le tir qui paye la lettre de change lchance. Si le bnficiaire dcide de faire circuler la lettre de change, il y aura dautres porteurs sans limitation de nombre. Au moment de la cration de la lettre de change, il peut ny avoir que deux personnes, le tireur peut jouer aussi le rle de bnficiaire, cest le tirage soi-mme, mais contentons nous du schma le plus simple, triangulaire. 1 Le formalisme de la lettre de change Pour tre valable, la rgle de change doit rpondre des rgles prcises dont linscription sur un papier cre la lettre de change. Cependant, il existe dautres mentions qui ne conditionnent pas la validit de la lettre de change, mais qui sont nanmoins utiles, par exemple pour faciliter le paiement de la lettre de change, par exemple pour garantir le paiement de la lettre de change. A) Les mentions obligatoires Article 551-1 I du Code de Commerce : Ces mentions sont numres en huit points, mais il y a plus de huit mentions obligatoires, on en dnombre douze. Le caractre limitatif de cette liste est incontestable car lacte juridique formel que constitue la lettre de change, obit un droit dexception, le droit des effets de commerce qui fait exception au droit civil et les exceptions sont dinterprtation stricte. 1. La dnomination lettre de change insre dans le texte mme du titre et exprime dans la langue du titre

62

La dnomination lettre de change. Cette mention permet dinterpeller tout signataire, mais aussi les tiers sur la nature cambiaire du titre et sur le rgime juridique particulier et particulirement rigoureux quentrane la cration dun pareil acte juridique, il faut donc imprativement inscrire lexpression lettre de change sur le titre qualifi ainsi. Autre point, insrer dans le texte mme du titre . Par cette formule, le lgislateur entend viter une dissociation incommode de la mention en question du reste du texte du titre, dissociation qui ne permettrait pas de percevoir immdiatement la porte de lengagement cambiaire, par exemple, le fait de rdiger toutes les mentions et dcrire en petit lettre de change, il faut insrer la mention dans le corps du texte, cest une exigence de clart. Enfin, la langue du titre : la mention lettre de change doit tre exprime dans la langue utilise pour rdiger la lettre de change, cette langue utilise est celle de la formule du mandat de payer, veuillez payer. La langue employe pour formuler le mandat de payer est la langue qui doit tre utilise pour dsigner aussi le titre, ce qui permet de supprimer par avance dventuelles ambigits sur lacte juridique ainsi cre, cest aussi la preuve de la vitalit de la lettre de change dans le commerce international. Par exemple, si le mandat de payer est en franais, ce sera lettre de change en franaise. 2. Le mandat pur et simple de payer une somme dtermine Le mandat pur et simple de payer. Ce mandat se matrialise gnralement par la formule veuillez payer , la loi prcise quil est pur et simple, ce qui suppose que ce mandat nadmet aucune condition, ni rserve : Payez si vous recevez telle quantit de marchandise , une telle formule nest pas valide. Payer une somme dtermine. Il faut que le tireur inscrive sur le titre le montant global de la lettre de change se qui correspond au montant du crdit consenti par le tireur au bnficiaire, il faut inscrire la somme qui reprsenta la valeur faciale de la lettre de change. Par scurit, cette somme est gnralement libelle en lettre et en chiffre. Comme en droit civil, le montant en lettre prvt en cas de diffrence avec le montant en chiffre, article L5114 du Code de Commerce. Si la somme est rpte plusieurs reprises soit en lettre, soit en chiffre avec des montants diffrents, cest la moindre somme qui prvt, cest encore lapplication du droit civil daprs lequel les stipulations ambiges dun acte juridique sinterprtent contre le crancier et en faveur du dbiteur. Ici on parle de droit civil malgr le fait que le droit cambiaire soit un droit dexception parce que quand un droit dexception ne prvoit pas de rgles particulires, il faut toujours en revenir au droit commun. La lettre de change peut contenir une stipulation dintrt. Une telle stipulation nest valable que dans une lettre de change tire vue (cf. infra). La stipulation dintrt, ainsi que le taux dintrt doit tre indiqu sur une lettre de change, les intrts courent compter de la date de cration du titre. 3. Le nom du tir

63

Le nom de la personne qui doit payer la lettre de change doit apparatre sur le titre au moment de sa cration. La lettre de change invite le tir de payer la somme au moment de lchance au bnficiaire. Cest pourquoi le nom du tir est une condition de validit du titre. En effet, lchance, le porteur se prsente pour le paiement auprs du tir et sil ne connat pas son identit, comment peut-il se faire payer. Seule la mention de son nom est exige par la loi mais son identification effective suppose aussi lindication de son adresse afin que le porteur sache o se prsenter pour paiement. La plupart des lettres de change aujourdhui portent une clause facultative de domiciliation, laquelle indique un lieu de paiement souvent autre que le domicile du tir et ce lieu autre est gnralement un tablissement bancaire. 4. Lchance La lettre de change est un acte juridique excution diffre. En effet, la lettre de change doit tre paye chance dtermine. Lchance de la lettre de change est une indication fondamentale car elle fixe le terme de lopration de crdit contenu dans le titre et teint lopration de crdit. Cest pourquoi, cette chance doit tre mentionne ds la naissance du titre. Lchance est aussi importante, parce que cest partir de ce moment l que souvrent les recours ventuels du porteur demeur impay. Lchance comporte en ralit diverses modalits et quand on examine ces modalits, on peut en dceler quatre. Premire modalit, la lettre de change chance fixe, cest la lettre de change o lchance porte une date prcise, le 29 avril 2010, date fixe qui marque lchance, le jour o la lettre de change doit tre paye. Deuxime modalit, la lettre de change un certain dlai de date. Ici, lchance sexprime par une certaine priode de temps, mentionne en jour, en semaine, en mois et plus rarement en annes. Exemple, 90jours , le dcompte de ce dlai suppose en loccurrence que la naissance de la lettre de change soit date et la date de cration (autre mention obligatoire) est donc importante. Troisime modalit, la lettre de change vue. Ce qui veut dire que la lettre de change peut tre prsente au paiement tout moment, elle doit comporter la mention vue . La lettre de change peut tre considre comme vue quand elle porte cette mention, mais si la lettre de change ne comporte aucune indication dchance, on va considrer quelle est vue. Nanmoins, tant donn quen droit franais, les engagements perptuels sont interdits en droit franais, on dcide que la lettre de change vue doit tre prsente au paiement au maximum dans lanne qui suit sa cration, ce qui est normal car la lettre de change matrialise un crdit court terme. Quatrime modalit, la lettre de change un dlai de vue. On entend par l le titre qui peut tre prsent au paiement tout moment, mais partir dune date future. Cest une lettre de change qui deviendra vue au bout de deux mois, ou aprs acceptation.
64

5. Le lieu du paiement Cette mention qui doit tre galement inscrite sur la lettre de change au moment de sa cration est fondamentale pour le porteur. En effet, la lettre de change est qurable et non portable. Cest--dire que cest le dbiteur qui doit se rendre chez le crancier pour quil le paye. Le lieu de paiement est donc particulirement important, le titre est qurable, il peut aussi circuler. Le lieu de paiement sera souvent, mais pas ncessairement, le domicile du tir, si ce nest pas celui-ci, cest un autre lieu prvu par une clause de domiciliation.
6.

Le nom de celui auquel ou lordre duquel le paiement doit tre fait

On dit souvent que ce bout de texte vhicule deux mentions distinctes, savoir le nom du bnficiaire et la clause ordre. En principe, la lettre de change nest pas un titre au porteur. Cela veut dire que le nom du bnficiaire doit tre imprativement inscrit sur le titre au moment de sa naissance. On estime quil est ncessaire didentifier ds le dpart le bnficiaire de la lettre de change. Mais ce bnficiaire, sagissant de son nom peut receler une ambigit. Que dire des initiales et des acronymes ? La Cour de Cassation condamne la mention du nom du bnficiaire par apposition dinitial ou de griffe sur le titre. Cependant, la Cour de cassation admet que les initiales notoires comme S.N.C.F ou E.D.F. ou R.A.T.P. sont admises parce que ces initiales visent sans hsitation possible, 12 Novembre 1992, Com. SFF, Socit Franaise de Factoring. Le bnficiaire initial de la lettre de change peut ne pas tre la mme personne qui se prsente lchance pour le paiement et simplement parce que la lettre de change peut circuler du fait de la clause ordre. La clause ordre, qui sexprime par la formule lordre de est une mention qui permet de faire circuler la lettre de change par simple endossement, concrtement, le tir doit payer lchance au bnficiaire qui dtient la lettre de change. Mais, ce bnficiaire initial peut avoir endoss la lettre de change pour obtenir son tour du crdit, et bien cette mise en circulation par simple endossement nest pas possible sans la clause ordre, cest pourquoi elle figure parmi les mentions obligatoires de la lettre de change.
7.

Lindication de la date et du lieu de cration

Ici encore, il y a deux mentions. Dabord la date de cration. Cette mention est indispensable, elle fixe dans le temps lapparition, la naissance du titre. Son importance supplmentaire se mesure par rapport lexistence dautres mentions telles que lchance ou bien labsence dchance. Cest en effet grce la date de cration du titre que peut seffectuer le dcompte des diffrents dlais stipuls sur le titre. Le lieu de cration est galement une mention obligatoire et importante dune part parce quelle situe gographiquement le tireur, lequel est garant ultime du paiement de la lettre de change. Dautre part, le lieu de cration rsout des conflits de loi ou de conflits de territorialit
65

puisque la lettre de change est un instrument du commerce international. Le tireur est NewYork, le tir Paris et le bnficiaire Madrid.
8.

La signature du tireur la main ou par tout procd non manuscrit

Cette mention obligatoire doit pouvoir tre dcompose. Tout dabord, la loi nexige que la signature du tireur et non son nom. Cependant, lorsque la signature est peu lisible, le nom du tireur devient indispensable pour lidentifier. En tout tat de cause, ladresse du tireur doit galement tre indique afin que le porteur puisse bien identifier ce tireur car il est garant du paiement de la lettre de change. La signature manuscrite est le procd en usage en matire civile et commerciale. Ce procd vise parachever la formation dun acte juridique. Pendant longtemps, la signature manuscrite fut la seule possible en matire cambiaire, mais les choses ont volu. Cette possibilit de signature non manuscrite vient de la loi du 16 Juin 1966 qui le permet. Devant les innovations technologiques et la ncessit dun traitement automatis et donc plus rapide des titres, le lgislateur a du sincliner devant la pratique, la signature la griffe est donc permise dans la lettre de change. La griffe est un signe distinctif permettant didentifier sans contestation possible son auteur, cest lemprunte reproduisant une identification personnelle de son auteur. En rsum, on peut dnombrer pas moins de douze mentions obligatoires dans la lettre de change. Linscription de lensemble de ces mentions permet de rendre valable une lettre de change. En labsence dune seule ou de toutes ces mentions, le papier ne vaut pas comme lettre de change. B) Les mentions facultatives La lettre de change est un acte formel, un acte qui tire sa rgularit des seules mentions qui y figurent et non des rapports juridiques dont rsulte sa ralisation. Il existe dautres mentions qui ne conditionnent pas sa rgularit mais qui serve son but. Les mentions facilitant lutilisation de la traite, on relve la clause de domiciliation, clause consistant dans une mention facultative dsignant un lieu de paiement autre que le domicile du tir qui est la personne dsigne pour payer la lettre de change. Le domiciliaire, que lon appelle encore domiciliataire, celui qui met son domicile disposition pour le paiement, nest pas un signataire de la lettre de change, sa fonction consiste purement et simplement mettre son domicile disposition pour le rglement effectif dun titre cambiaire. Concrtement, le nom et ladresse du domiciliaire sont indiqu avec son accord au verso du titre par le tireur. lchance, le porteur se prsente au domicile du domiciliaire avec la lettre de change et le domiciliaire paye avec les fonds quil a reu du tir. Le domiciliaire qui est gnralement, mais pas exclusivement un tablissement bancaire agit de la sorte aprs avoir reu un mandat soit du tireur, soit du tir. Pratiquement lensemble des lettres de change comportent une clause de domiciliation qui en permet un rglement ais.

66

Une autre mention facilitant lutilisation de la lettre de change consiste dans la clause retour sans prott ou retour sans frais. Le prott est un acte dhuissier ou de notaire qui constatr soit le refus dacceptation dun titre cambiaire, soit le refus de paiement dun titre cambiaire. Ce prott est dress la demande du porteur par un notaire ou un huissier. Sans le prott, le porteur ne pourrait pas avoir accs au recours cambiaire. Lourdes formalits de constitution, il en est de mme de sa publicit, le tout comporte un cot des frais dont se porterait volontiers le porteur et les diffrents signataires cambiaires, les frais du prott sont dabord pays par le porteur. Cest pourquoi le tireur, au regard de ces cots stipulera retour sans prott ou sans frais qui interdira le prott dans la lettre de change en cause afin den faciliter la ralisation. Malgr cette clause, le recours cambiaire pourra tout de mme tre possible. Voyons prsent une deuxime sorte de mentions facultatives ayant pour effet de faciliter le titre cambiaire, ce sont des garanties de paiement de la lettre de change. Dabord, lacceptation qui est une mention facultative de la lettre de change manant du tir qui appose sur le titre la mention accept , acceptation ou toute formule quivalente. Quand le tir accepte, cela signifie quil signe la lettre de change avec la mention accept et ainsi il devient dbiteur cambiaire, il doit payer lchance mme si cette date il nest pas dbiteur de la provision. En signant le titre avec la mention acceptation, mention facultative, le tir devient dbiteur cambiaire alors quen labsence de signature de sa part, il est tenu ventuellement de payer seulement sur le plan fondamental de la provision. Pour la validit de la lettre de change, cest le nom du tir qui est une mention obligatoire. Une autre garantie de paiement fort prise dans le mcanisme cambiaire consiste dans une autre mention facultative, laval. Laval est le cautionnement cambiaire qui montre une grande vitalit aujourdhui encore. Laval manera dun dirigeant de socit qui entend garantir le paiement de la lettre de change mise par la socit et l le dirigeant fourni son cautionnement. En tout tat de cause, les mentions obligatoires, comme les mentions facultatives, obissent un formalisme prcis. La question rgler prsent est le sort du titre dans lequel une ou plusieurs mentions fait dfaut, ou bien ne satisfait pas aux prescriptions du droit cambiaire. 2 Lirrgularit formelle de la lettre de change La lettre de change est un acte juridique dont les formalits constitutives prsentent un caractre essentiel, en effet lorsquune irrgularit affecte une mention obligatoire, soit parce que la mention est male rdige, soit parce que la mention fait dfaut, cest lexistence mme de la lettre de change qui en subit les consquences, en principe, le titre dans lequel une mention obligatoire fait dfaut est nul. Cependant, le droit cambiaire prvoit des mcanismes de sauvetage du titre vici travers un mcanisme par quivalent largement tendu par la jurisprudence. Jurisprudence qui a cre un systme de rgularisation.
A)

Le sauvetage du titre irrgulier

67

Les deux cas limitativement prvus de sauvetage sont les supplances lgales et les rgularisations nes de la jurisprudence. 1. Les supplances lgales Le droit cambiaire nest pas un systme rigide, lactivit des entreprises fait gnralement preuve de souplesse. Le systme cambiaire ne se montre pas moins flexible, toutefois, cette flexibilit trouve une limite infranchissable dans les impratifs de simplicit, de rapidit et defficacit propres aux instruments de crdit. Les cas de supplance lgale, dans le formalisme de la lettre de change sont envisags dans cette optique par larticle L. 511-1 II du Code de Commerce. Ces supplances lgales sont considres comme des exceptions la nullit qui doit anantir en principe la lettre de change irrgulire. Le titre dans lequel une des nonciations indiques au I fait dfaut, ne vaut pas comme lettre de change, sauf dans les cas dtermins au III V du prsent article. En pratique, il nexiste que trois cas de supplance lgale, le premier se trouve dans larticle L. 511-1 III. Au terme de ce texte, la lettre de change ne comportant pas de date dchance est rpute tire vue. Cette rgle qui porte comme une prsomption lgale nonant quen labsence dindication de datte dchance, le titre doit tre irrfragablement prsum et mis vue. Le deuxime cas rside dans larticle L. 511-1 IV, aux termes de ce texte, en labsence de mentions particulires concernant le lieu de paiement du titre, on estime que le lieu de paiement sera le domicile du tir, cela signifie que si le lieu de paiement nest pas indiqu, le paiement se fera lendroit indiqu comme domicile du tir. Le troisime et dernier cas de supplance figure larticle L.511-1 V du Code de Commerce. Daprs cet article, la lettre de change nindiquant pas le lieu de sa cration, est considre comme souscrite au lieu dsign ct du nom du tireur . Ce dernier repchage prsente une grande importance, notamment en cas de conflit de loi ou de juridiction quand il sagit de dterminer la loi applicable certains rapports juridiques constitutifs de la lettre de change, tels sont les trois cas de supplance lgale, la jurisprudence ne sen tient cependant pas l.
2.

Les rgularisations nes de la jurisprudence

Ici, il sagit purement et simplement de ce que Georges Ripert appelle formalisme de substitution cre de toute pice par la jurisprudence. On la retrouve dans dautres effets de commerce comme le billet ordre, mais aussi dans les instruments de crdit non cambiaires comme le bordereau Dailly. Pour faire un peu dhistoire, au XIXe sicle, la jurisprudence sest affranchie, sest dispense de lordre impratif de la loi pour mettre en place un formalisme de substitution qui reprsente une varit de rgularisation dactes nuls. La question se pose en ces termes, est-ce que lon doit se contenter des supplances lgales ou bien est-ce que la jurisprudence peut imaginer dautres techniques du sauvetage du titre, une autre question sest pose de savoir si cette rgularisation concerne toutes les mentions ou seulement certaines dentre-elles.

68

On saccorde sur le fait quun simple blanc-seing, cest--dire un acte ne comportant quune simple signature, sans aucune autre mention nest pas une lettre de change rgularisable. Dune manire gnrale, la jurisprudence pose assez nettement les conditions de rgularisation. Pour schmatiser, ces conditions sont au nombre de trois, il faut un accord de tous les signataires cambiaires, il faut une rgularisation effective, il faut enfin une rgularisation effective avant la ralisation du paiement.
a)

Laccord pralable des signataires de la lettre de change

La rgularisation suppose laccord de ceux qui ont dj sign la lettre de change. En pratique, pour que la dfectuosit ou lomission dune mission nentrant pas dans le champ des supplances lgales puisse tre faite, il faut un accord pralable de ceux qui ont dj sign la lettre change, 7 fvrier 1983, Com. Ces signataires peuvent tre le tireur ou encore le tir accepteur, voir lavaliste ou des endosseurs. Pour certains signataires, la jurisprudence nonce que laccord peut tre simplement tacite et non expresse, il en va ainsi du tir accepteur qui, en acceptant la lettre de change ne comportant pas le nom du bnficiaire a entendu tacitement autoriser davance une rgularisation de cette mention. Com, 25 mai 1988. La mme solution vaudrait pour le tireur ayant remis une lettre de change sans indication du nom du bnficiaire, on parle de lettre de change en blanc. En revanche, la jurisprudence exige un accord exprs pour certaines mentions, par exemple si la date de cration fait dfaut ou le lieu dmission de la lettre de change, il faut un accord exprs des signataires.

b)

Une rgularisation effective doit tre intervenue

Cela veut dire quune fois laccord tacite ou exprs obtenu, le dtenteur du titre doit rgulariser le titre. Celui qui se prvt dune lettre initialement irrgulire doit donc avoir corrig cette irrgularit aprs avoir obtenu laccord des intervenants cambiaires. dfaut le titre sera considr comme cambiairement nul.
c)

La rgularisation doit tre ralise au plus tard au moment de la prsentation au paiement

Si elle nintervient pas avant prsentation au paiement, le porteur pourra essuyer un chec justifi dans la demande de paiement car le tir pourra lui dire que la lettre de change est irrgulire. Si la dfectuosit dune mention obligatoire persiste il faut se rsoudre la nullit. B) La nullit du titre dfectueux Le titre cambiaire tant un acte solennel, formel, lirrgularit de forme emporte nullit. Cette irrgularit emporte aussi bien les mentions obligatoires que facultative, cependant une nullit dune mention facultative ne porte pas de consquence sur la rgularit du titre alors que le vice dune mention obligatoire affecte la rgularit du vice, les mentions facultatives prsentent justement un caractre facultatif par rapport lintgrit du titre. en ce qui
69

concerne les irrgularits de forme caractre substantiel qui rsulte du dfaut dune ou plusieurs mentions obligatoires, le titre mme nul sur le plan cambiaire peut cependant connatre une certaine fortune juridique, soit sur le terrain du droit cambiaire en dgnrant en un autre titre, soit sur le terrain fondamental en devenant un titre de droit commun. On appelle cette transformation, conversion par rduction. Cette conversion par rduction est lune des ///de la nullit en droit civil. En droit cambiaire, la conversion par rduction est si vivace quelle relve du principe relguant lanantissement du titre au rang dexception.
1.

La conversion par rduction de la lettre de change irrgulire

Une lettre de change est tablie comportant toutes les mentions obligatoires, sauf lexpression lettre de change, le titre ainsi cre ne peut pas tre considr comme une lettre de change car il lui manque une mention obligatoire consistant dans la dnomination lettre de change et donc le titre nest pas valable. Toutefois, la jurisprudence estime quun pareil titre vici peut valoir autre chose. Cette mutation rsulte dun mcanisme juridique que lon appelle conversion par rduction. En droit civil, la nullit dun acte juridique rsulte dun vice affectant la constitution de cet acte. Sitt que le juge a prononc la nullit du titre irrgulier, il y a anantissement rtroactif de cet acte et de ces effets, il y a donc retour au statut quo ante ave des restitutions qui doivent rtablir les parties dans leur tat antrieur. Cependant, il y a des exceptions cet effet danantissement de la nullit. La premire exception rside dans la confirmation de lacte nul et opre uniquement quand la nullit est relative. La deuxime exception concerne les contrats dans lesquels les restitutions en nature ne sont pas possibles, par exemple, un contrat de travail nul. Comment voulez-vous restituer en nature une force de travail ? La troisime exception est la conversion par rduction. On nomme ainsi un procd par lequel le juge qui a prononc la nullit dun acte juridique va rechercher dans les actes nuls les lments pouvant lui servir, lui permettre de faire natre un autre acte juridique conforme la volont des parties afin de permettre aux parties de raliser lopration conomique quelles ont voulue. Cette conversion par rduction est envisageable pour tous les actes juridiques formels mais sillustre beaucoup dans les effets de commerce. Comment sillustre-t-elle dans les effets de commerce ? Il faut lire larticle L. 511-1 II du Code de Commerce qui dit, le titre dans lequel une des mentions figurant au I fait dfaut, ne vaut pas comme lettre de change. cela signifie que ce titre qui ne vaut pas comme lettre de change pourra ventuellement valoir comme autre chose, ainsi, pour reprendre lexemple prcdent, un instrument qui comporte toutes les mentions obligatoires dune lettre de change, sauf lindication lettre de change peu valoir comme billet ordre.

70

De mme, une lettre de change non signe par le tireur, mais accepte par le tir, pourra ventuellement valoir aussi comme billet ordre. Pour ce dernier cas, arrt de la Chambre Commerciale, 23 janvier 2007, o un billet ordre non dat vaudra ventuellement comme promesse de payer au sens du droit civil, un aval appos sur une lettre de change nulle, pourra ventuellement valoir comme cautionnement de droit commun. Comme on lobserve, la conversion par rduction se rencontre aussi bien dans les mentions obligatoires que dans les mentions facultatives de la lettre de change. 2. Nullit pure et simple La nullit pure et simple sanctionne en principe lirrgularit formelle de la lettre de change, elle intervient en labsence de sauvetage et en labsence de conversion par rduction. Les effets habituels de la nullit se dploient alors avec leur cortge de restitution, de remise des parties dans leur tat antrieur, ainsi se rglent les vices inhrents au formalisme cambiaire. supposer que le titre soit formellement rgulier, il va pouvoir tre mis en circulation le cas chant. Sous-Section 2 - La circulation par endossement de la lettre de change La lettre de change circule par endossement, lendossement est un mode de transmission de titre de crance par lequel une personne appele endosseur signe le titre au dos, inscrit le nom dun nouveau bnficiaire et remet le titre ce nouveau bnficiaire que lon appelle endossataire. Par exemple, quand on reoit un chque on va dposer ce chque sur le compte et donc il faut lendosser, on est lendosseur et la banque est lendossataire. Ce qui sera dit de lendossement vaudra pour le billet ordre, le warrant, le chque, pour tous les titres ordre et donc pour le bordereau Dailly qui nest pas un titre cambiaire. Il existe trois sortes dendossement du point de vue de leur finalit, si lon prend un critre tlologique, il y a lendossement translatif, lendossement de procuration, et lendossement pignoratif. Cependant, cette trilogie rvle son importance moins dans les conditions que dans les effets de lendossement. 1 Les conditions de lendossement Les conditions de lendossement doivent tre tudies au regard des personnes qui y participent et en considration des modalits techniques qui le ralisent.
A)

Les participants lendossement

Lendossement est le fait pour un porteur dune lettre de change appel ici endosseur de signer le titre au dos ou bien sur une allonge quand il ny a plus de place au dos, dy ajouter le nom dune autre personne et de se dessaisir du titre au profit de cette autre personne appele alors endossataire. Pour endosser une lettre de change, il faut la dtenir.

71

Le premier endosseur est le bnficiaire originel, celui qui a reu en premier la lettre de change, le premier porteur. En lespce les difficults ventuelles portent moins sur lendosseur que sur lendossataire. en effet, selon larticle L. 511-8 alina 3 du Code de Commerce, lendossement peut tre fait mme au profit du tir, accepteur ou non du tireur ou de tout autre oblig. Ces personnes peuvent endosser la lettre nouveau. . Cet article signifie que lendossement profite non seulement des tiers mais galement des personnes dj prsente lors de la cration du titre ou ayant sign en tant quendosseur ou en vertu dune autre qualit. En cette hypothse, le tir qui peut se trouver dans le situation de porteur cause de lendossement. Par ailleurs, un point remarquable des modalits de lendossement rside dans lendossement dit au porteur. En effet, lendosseur nest pas oblig dinscrire le nom de lendossataire, dans ce cas o lendosseur ne met pas le nom du nouveau bnficiaire on parle dendossement au porteur ou dendossement en blanc. En prsence dun endossement en blanc, on va estimer que le dtenteur lgitime du titre peut remplir le blanc de son nom afin daller percevoir le montant du titre. Larticle L.511-9 II rgle la situation juridique affairant en disant que dans un adossement en blanc, le porteur peut remplir le blanc soit de son nom, soit du nom dune autre personne ou encore donner le titre un tiers sans remplir le blanc et sans ladosser. En outre, quand un endossement en blanc est suivi par un autre endossement, le signataire du dernier endossement est prsum avoir acquis la lettre de change rgulirement. Il est parfois assez difficile de saisir le rgime de la lettre de change, lun des moyens les plus simples de comprendre ce mcanisme consiste prendre un code de commerce, de lire les articles L. 511-1 L511-87 du Code de Commerce, sans lire la jurisprudence. B) Le mcanisme de lendossement Mobiliser une crance cest la mettre en circulation et la lettre de change est un instrument de mobilisation de crance parce que le tireur va transfrer au bnficiaire une crance quil dtient sur le tir ce transfert ayant pour but pour le tireur de se procurer du financement auprs du bnficiaire. La lettre de change en elle-mme apporte donc mobilisation en elle-mme. Mais, le bnficiaire son tour peut mobiliser cette crance au profit dun nouveau porteur, ce faisant le bnficiaire intervient en tant quendosseur et lautre en tant quendossataire. Lendossement se fait de faon de trs simple au dos de la lettre de change, lendosseur, celui qui dtient la lettre de change qui en est le possesseur lgitime, va signer la lettre de change au dos et remettre cette lettre de change au nouveau porteur, savoir lendossataire. Le mcanisme est trs basique, lendossement, se fait grce une mention particulire de la lettre de change qui est la clause ordre, laquelle permet lendossement de la lettre de change et plus gnralement lendossement de nimporte quel titre, on parle dailleurs de titres ordre sagissant des titres qui circulent par endossement.

72

Larticle L. 511-8 alina 2 du Code de Commerce affirme en effet quen prsence dune clause non ordre, la transmission dun titre cambiaire na lieu que sous les formes et avec les effets dune cession de crance de droit civil. En prsence dune clause non ordre, la transmission du titre cambiaire na lieu que sous les formes et avec les effets dune cession de crance civile. Cela veut dire que sil y a une clause non ordre dans la lettre de change, celle-ci ne pourra tre transmise que sous les formes de larticle 1690 du Code civil, lacceptation de la lettre de change par acte authentique emportant circulation et avec les effets dune telle transmission, lopposabilit des exceptions. La clause non ordre transforme en quelque sorte la lettre de change en simple titre de crance de droit civil, cest dire que la clause ordre est dterminante dans la circulation de la lettre de change laquelle se fait par endossement grce la clause ordre. Pour entrer dans le dtail, lendossement se fait par la signature du titre au dos, au verso avec lindication du nom du nouveau bnficiaire et la remise du titre au nouveau bnficiaire. Larticle L. 511-8 dans son alina 7 nonce en effet que lendossement suppose la signature de lendosseur et que cette signature est appose soit la main, soit par tout procd non manuscrit . propos dune signature dendossement au moyen dune griffe, la Cour de Cassation nonce que le simple cachet dune socit ne vaut pas signature non manuscrit au sens de la loi, arrt de la Chambre Commerciale du 25 avril 2006. Les commentateurs saccordent pour dire que la griffe doit reprsenter un graphisme propre lendosseur, la question se pose alors de savoir si le cachet comportant le logo de lentreprise endosseuse peut valoir comme griffe. Toujours est-il que la signature seffectue sur la lettre de change elle-mme au verso, au dos, ou bien sur une feuille qui y est attache et que lon nomme allonge, pourquoi signer lendossement sur une allonge, pour la raison que le dos peut se trouver garnie dautres endossement et tre surcharg, alors on va attacher une feuille supplmentaire sur laquelle lendossement pourra intervenir. Quant la formule qui accompagne lendossement, la signature dendossement, larticle L. 511-8 alina 4 du Code de Commerce est tout fait prcis, lendossement doit tre pur et simple, le texte ajoute, toute condition laquelle il est subordonn est rput non crite et dajouter, lendossement partiel est nul . La formule bon pour endossement suivi de la signature de lendossement et de la remise du titre lendossataire constitue un endossement parfaitement valable. Y mettre des rserves ou rduire la porte de lendossement une somme infrieure au montant du titre prive le mcanisme defficacit. En signant le titre, lendosseur entre dans le mcanisme cambiaire et devient dbiteur cambiaire en tant que garant du paiement du titre. Toute personne ayant sign une lettre de change est engage cambiairement en tant que garant du paiement du titre, il peut donc tre poursuivi en paiement au titre de la solidarit cambiaire au cas o le tir se montrerait dfaillant dans le paiement.

73

Cependant, si lendosseur appose une signature dendossement irrgulire, par exemple, par ce cas assorti de rserves, ou rduisant la porte de son engagement dune manire ou dune autre, sa signature, pourra valoir sur un autre terrain que sur le plan cambiaire, en vertu du mcanisme de la conversion par rduction, la conversion par rduction pourra transformer cet engagement cambiaire irrgulier, ventuellement en une autre sorte dengagement. 2 Les effets de lendossement En plus de faire entrer lendosseur dans le mcanisme cambiaire, lendossement produit un certain nombre deffets sattachant au rapport cambiaire, mais aussi aux rapports fondamentaux, il existe des effets de lendossement qui sont immuables, il existe aussi dautres effets de lendossement qui varient selon le type dendossement, selon que lendossement est translatif, de procuration ou est pignoratif. Considrons ds lors les effets immuables et les effets variables de lendossement.
A)

Les effets immuables de lendossement

Parmi les effets immuables, il faut distinguer ceux qui concernent lendosseur et ceux qui intresse plutt lendossataire. 1. Effets lgard de lendosseur Ces effets sont de deux ordres, il y a pour lendosseur des obligations, mais aussi des droits, voyons en premier lieu les obligations de lendosseur. Lendosseur est tenu de signer le titre lorsquil lendosse. Aussi, devient-il garant cambiaire car tout signataire de lettre de change est tenu den garantir le paiement. Nous approfondirons cet aspect des choses dans les effets de lendossement lgard de lendossataire. Retenons cependant quen vertu dune rgle suppltive, lendosseur garanti non seulement le paiement du titre, mais galement lacceptation du titre. Sagissant de lacceptation, la rgle ne prsente gure de difficult de comprhension, lendosseur est cens sassurer de lacceptation effective du titre au cas o le porteur prendrait linitiative de prsenter la lettre de change lacceptation. Ds lors que le porteur agit ainsi, sans succs, le refus dacceptation engage lendosseur sur le plan cambiaire. Tout ceci intresse les obligations de lendosseur, mais il a aussi quelques prrogatives. En endossant, lendosseur souscrit une lourde obligation puisquil devient engag cambiaire et ce titre redevable du montant de la lettre de change. Nanmoins, il dispose aussi de certains droits, ainsi il est permis lendosseur de se dgager de sa garantie de paiement et dacceptation, ceci en vertu de larticle L. 511-10 alina 1er du Code de Commerce. Au terme de lalina 2 de ce mme texte, il peut interdire un nouvel endossement. Au moment o jendosse, je peux dire que jendosse sans garantie de paiement ou dacceptation ce qui fait que si la lettre de change nest pas paye, je nen garantie pas le paiement, en outre, lendosseur peut dire, jinterdis tout endossement postrieur au mien. et si daventure, la lettre de change se trouve de nouveau en circulation par voie dendossement, malgr cette interdiction, lendosseur ne sera pas tenu envers les nouveaux porteurs car les nouveaux endossements auront ports atteintes son interdiction qui est tout fait valable.
74

2.

Effets de lendossement lgard de lendossataire

Lendossataire est celui qui reoit la lettre de change endoss. Pour en bnficier, lendossataire doit satisfaire une condition pralable, il doit tre porteur lgitime, cest alors quil tirera profit de lendossement. Voyons dabord la qualit de porteur lgitime. Pour disposer de tous les droits ns de lendossement, le dtenteur du titre doit avoir la qualit de porteur lgitime. Larticle L. 511-11 du Code de Commerce dfinit ainsi le porteur lgitime. Le dtenteur dune lettre de change est considr comme porteur lgitime sil justifie de son droit par une suite ininterrompue dendossements, mme si ce dernier est en blanc. La doctrine parle ce propos de chaine dendossement. En cas de contestation, il appartient au porteur de remonter cette chaine en prouvant par tout moyen quil tient le titre de Y, lequel tient le titre de X, lequel tient le titre de W. Cette ide signifie quil ne doit pas y avoir de rupture dans la suite des endossements. Sil y a rupture cest que celui qui dtient ce titre nest pas le dtenteur lgitime. Le second alina ajoute que si une personne a t dpossde dune lettre de change par quelques vnements que ce soit, le porteur justifiant de son droit de la manire indique lalina prcdent nest tenu de se dessaisir de la lettre que sil la acquise de mauvaise fois ou bien si en lacqurant il a commis une faute lourde. La mauvaise foi diffre de celle contenue dans larticle L. 511-12 du Code de Commerce, ici on entend une acquisition frauduleuse du titre cambiaire, une fraude qui peut tre constitue par des manuvres proches du dol civil, par exemple des mises en scne, des affirmations mensongres. Par faute lourde, on entend ici une strate dune ancienne gradation des fautes civiles dans laquelle lauteur du comportement dommageable nagit pas intentionnellement, mais montre une telle inconsquence, une telle incomptence dans son agissement que cet agissement est jug comme revtant une particulire gravit, par exemple, en matire de lettre de change, toutes les apparences montraient que lendosseur tenait le titre dun transfert irrgulier, il le savait mais il accepte de le recevoir tout de mme. Quil sagisse de mauvaise foi ou de faute lourde, lendossataire est sanctionn par la dpossession du titre sans prjudice de dommages et intrts sa charge. Lendossataire qui a reu frauduleusement une lettre de change ou en commettant une faute lourde, doit la restituer sans prjudice de dommages et intrts. La seule contrainte que lendossataire subit rside dans la ncessit pour lui dtre diligent en tant que de besoin pour prserver ces recours cambiaires. Cela signifie que si cest ncessaire lendossataire doit faire dresser un prott faute de paiement pour pouvoir exercer un recours cambiaire contre les diffrents signataires de la lettre de change. Acte dhuissier ou de notaire constatant le refus de paiement permettant le recours cambiaire. Concernant les droits de lendossataire, ils sont tout ce que confre le systme cambiaire, lendossataire bnficie de tous les droits ns du titre, de la lettre de change, ces droits portent sur la valeur montaire du titre, lendossataire peut se faire payer le montant du titre
75

lchance. En outre, lendossataire qui est devenu le porteur disposera pour renforcer ses chances dtre pay de tous les droits compris dans le titre. Dabord les garanties cambiaires, comme lacceptation ou laval, mais aussi des garanties lgales de paiement de la lettre de change dont la principale est linopposabilit des exceptions. Il bnficie galement des garanties fondamentales comme la crance de provision qui lui est transfre en mme temps que le titre, il bnficie de tous les droits incorpors dans la lettre de change, que ces droits relvent des rapports cambiaires ou des rapports fondamentaux.
B)

Les effets variables de lendossement

Certains effets de lendossement voient leur contenu varier selon la nature de lendossement, cet gard, il faut rappeler quil y a trois sorte dendossement, il y a dabord lendossement translatif, ensuite lendossement de procuration et enfin lendossement pignoratif.
1.

Effets de lendossement translatif

Cest lendossement par lequel le dtenteur dune lettre de change ou de nimporte quel titre ordre entend transfrer la pleine proprit du titre lendossataire. Concrtement, cet endossement est effectu par la signature au dos du titre suivi de la motion endossement translatif ou bien endossement en pleine proprit ou bien toute autre formule quivalente ainsi que de la remise du titre et de Sitt ralis, le porteur bnficie de tous les droits rattachs au titre y compris celui dendosser de nouveau. La lettre de change est en effet devenue la proprit du nouveau porteur de lendossataire. Un point important doit tre clarifi, quand le titre est simplement sign au dos, sans autres prcisions, sans indications sur la nature de lendossement, on dit que lendossement est prsum translatif. Quelle est la valeur de cette prsomption, est-elle rfragable ? Susceptible dtre combattue par la preuve contraire ou au contraire irrfragable, insusceptible dtre combattue ? La jurisprudence opre en lespce une distinction, dans les rapports des endosseurs entre eux la prsomption est simple, rfragable, elle peut tre renverse. En revanche, dans les rapports des endosseurs avec des tiers, un tiers porteur, la prsomption est irrfragable. Ce quil faut retenir est que lendossement translatif emporte transmission de la pleine proprit du titre avec tous les droits de nature cambiaire et fondamentale qui sy trouve intgrs.
2.

Effets de lendossement de procuration

Il est celui qui consiste pour le dtenteur dune lettre de change transmettre le titre un porteur afin que celui-ci procde au recouvrement du titre. Dans lendossement de procuration, lendosseur remet en effet le titre un mandataire pour que ce mandataire puisse procder lendossement du titre lequel se fait par la signature au dos du titre avec la mention bon pour procuration, bon pour encaissement, bon pour

76

recouvrement, bon pour mandat ou toute autre formule quivalente avec naturellement le nom du bnficiaire nouveau et de la remise du titre ce nouveau porteur. Lendossataire en tant que mandataire agit pour le compte de lendosseur. Ds lors, les droits de lendossataire sur le titre sont limits par le mandat constitu par lendossement de la lettre de change. Le mandataire sera tenu de procder au recouvrement de la lettre de change dans les limites des droits de lendosseur. Lendossataire ne peut son tour consentir quun autre endossement de procuration, lendossataire ne peut consentir un endossement translatif. Il nest pas propritaire de la lettre de change et ne peut donc plus de droit quil nen a.
3.

Lendossement pignoratif

Lendossement peut tre compar au nantissement de crance par bordereau Dailly. Supposons une entreprise bnficiaire dune lettre de change et dsirant obtenir du crdit auprs dune Banque, la Banque est daccord pour octroyer une ligne de financement lentreprise mais veut des garanties de remboursement. il est parmi cette entreprise de donner en gage, daffecter en garantie la lettre de change dont elle est propritaire. Pour constituer un gage en effet de commerce, on consent au bnficiaire du gage un endossement pignoratif qui est un endossement destin affecter le titre en garantie, en garantie du paiement dune dette. Par cet endossement pignoratif, le bnficiaire ne devient pas propritaire de la lettre de change, il reoit le titre en gage, en garantie du paiement dune crance qui lui endossataire dtient sur lendosseur. Le bnficiaire du gage ne peut donc pas consentir un autre endossement pignoratif, encore moins un endossement translatif car il nest pas propritaire du titre, mais simple possesseur, il peut tout au mieux consentir un endossement de procuration. lchance, lendossataire pignoratif peut encaisser le montant de la lettre de change sans pour autant disposer de la somme sa guise. Cette somme recouvre se trouve son tour affecte la garantie en lieu et place de la lettre de change. Cette substitution sappelle subrogation relle. Un endossement pignoratif se forme par la formule bon pour endossement pignoratif , titre de garantie , titre de gage ou bien toute formule quivalente. Sous-Section III Les garanties de paiement de la lettre de change La lettre de change est un instrument de crdit. Le paiement de la lettre change, lchance, rembourse ce crdit afin de limiter les risques de non paiement de la lettre de change, la loi ou le contrat prvoit des garanties au profit du porteur de la lettre de change. Certaines prrogatives cambiaires et fondamentales reprsentent des garanties qui font parties intgrantes de la lettre de change. 1 Les garanties cambiaires Un engagement cambiaire est cre par la signature de la lettre de change. Par consquent, les garanties cambiaires tirent leur existence de la signature dun titre cambiaire, sur le fond des choses, on distingue deux sortes de garanties cambiaires, celles qui rsultent de la loi, celles qui procdent de la convention.

77

A)

Les garanties cambiaires lgales

Quand une personne signe un effet de commerce, la loi attache cette signature un effet de garantie au profit du porteur mme si le signataire na pas voulu expressment garantir ce porteur. Cest pourquoi il est question de garanties lgales en lespce. Ces garanties cambiaires lgales appartiennent au porteur de toute lettre de change ou de tout effet de commerce rgulirement tabli sur le plan formel. Ds lors, si le porteur nest pas pay par le tir lchance, il peut sadresser tout signataire du titre, il y a trois sortes de garanties lgales de paiement de la lettre de change sur le plan cambiaire et tout effet de commerce. Il y a le principe de lindpendance des signatures, la solidarit cambiaire et le principe de linopposabilit des exceptions.
1.

Le principe de lindpendance des signatures

Cest un principe essentiel issu du formalisme cambiaire que cette indpendance des signatures. Le principe de lindpendance des signatures est nonc dans larticle L. 511-5 alinas 2 et 3 du code de commerce. Au terme de ce principe les engagements cambiaires sont indpendants les uns des autres et la nullit dun engagement cambiaire naffecte pas les autres engagements cambiaires. Ex : Si la signature dacceptation est nulle, laval demeure valable. Cest une garantie parce que lon estime que la signature invalide doit tre retranche de la lettre de change et de tout effet de commerce afin de permettre aux autres de poursuivre leur finalit. La signature nulle dun engagement cambiaire naffecte pas les autres. Cela permet au porteur du titre cambiaire de se faire payer en tout tat de cause par les personnes dont les engagements sont valides indpendamment de la nullit dun engagement cambiaire. Lescot et Roblot et Gavalda et Souflet estiment que le principe vaut mme en cas de nullit dun formalisme substantiel, conditionnant la validit du titre cambiaire (signature du tireur). Selon ces auteurs si la signature du tireur est nulle et bien les autres signatures demeurent valides. Lindpendance des signatures est invoque dans les hypothses de nullit des engagements cambiaires des incapables juridiques ou bien de nullit de mentions facultatives irrgulires ou en cas de supposition de signature. La supposition est un engagement cambiaire mensonge qui porte sur des signatures fausses ou imaginaires. Lindpendance des signatures fonctionne ainsi concrtement, dans un effet de commerce un signataire cambiaire est engag en vertu de sa seule signature et la nullit dun autre engagement cambiaire naffecte pas le sien. Les signataires dont lengagement demeure valable doivent payer sans se prvaloir de la nullit invalidant un autre engagement cambiaire ainsi sexplique le fait que la lettre de change signe par un mineur ou majeur incapable puisse tre nulle lgard de ce mineur ou majeur incapable tout en continuant de dployer ses effets lencontre des autres signataires.

78

Il en va de mme pour celui qui signe la lettre de change en passant outre les pouvoirs reus dun mandant. Le mandataire est tenu sur le plan cambiaire mais pas le mandant, le donneur dordre. Naturellement le principe tudi en lespce nintresse que les rapports cambiaires et non les rapports fondamentaux.
2.

La solidarit cambiaire

En droit civil la solidarit des coobligs la mme dette est la rgle selon laquelle lorsque plusieurs dbiteurs sont tenus de payer la mme dette un mme crancier, le crancier peut rclamer le paiement de al totalit de la dette un seul des dbiteur sans que ce dbiteur puisse discuter ni diviser la dette. Ex : Mr X est crancier de 90 000 euros sur WYZ, la solidarit fait que Mr X peut rclamer les 90 000 euros soit W soit Y ou encore Z, sans que W, Y ou Z puisse diviser la dette. Cest lun des monuments du systme cambiaire que le principe de la solidarit des coobligs cambiaires qui se calquent sur la solidarit des coobligs de droit civil. Elle ne dfre pas fondamentalement de celle de droit civil et repose textuellement sur les articles L. 511-38 et L.511-44 du Code de commerce. Alina 1er de larticle L. 511-44 du Code de commerce qui nonce tout ceux qui ont tirs, endosss, ou avaliss une lettre de change sont tenus solidairement envers le porteur . Pour mettre en uvre ce principe le porteur doit avoir vainement rclame paiement celui que le systme cambiaire dsigne comme devant payer la lettre de change savoir le tir. Il importe peu que le tir est sign ou non aprs avoir rclam sans succs paiement au tir le porteur peu poursuivre les signataires collectivement ou individuellement, un seul dentre eux ou certains seulement. La loi prcise que ce droit appartient galement toute personne ayant rembours le montant du titre en qualit de garant cambiaire. Cette affirmation supporte un temprament, le recours du cooblig cambiaire qui a pay ne peut viser que ceux qui ont signs avant lui, ceci daprs larticle L. 511-47 alina 2 du Code de commerce. Applique diffremment, le principe aboutirait des recours sans fins des uns contre les autres. En effet, il faut que celui qui a pay en tant que garant se retourne uniquement contre les personnes qui ont signes avant lui et on remonte ainsi au tireur qui est le garant ultime du paiement de la lettre de change quil a mise. La solidarit cambiaire produit comme consquence remarquable dlev tout signataire au rang de dbiteur direct de la lettre de change. En vertu de la solidarit cambiaire tout signataire devient dbiteur direct de la valeur du titre. Le porteur peut sadresser soit lendosseur (signataire de la lettre de change) autant dendosseur qui sont garants du paiement o peut les mettre en cause collectivement et celui qui paie la totalit se dbrouille avec les autres.

79

La rgle de la solidarit cambiaire peut sembler contre dire le principe de lindpendance des signatures. Il nen est rien, ce principe doit tre regard exclusivement du cot du signataire du titre pris isolement, sa signature est indpendante dun autre dbiteur cambiaire. A linverse la solidarit cambiaire doit essentiellement tre considr du cot du porteur qui peut galement tre le dbiteur initial ou nimporte quelle autre personne ayant paye. La signature cambiaire fait peser sur tous les signataires une obligation et profite au porteur et lui seul. Le principe dinopposabilit des exceptions agit de mme dans un registre plus vaste et plus complexe.
C)

Le principe de linopposabilit des exceptions

Ce principe reprsente lpine dorsale du systme cambiaire. Sans lui le droit cambiaire naurait pas la vigueur qui le caractrise. En pratique il signifie que tout porteur dun titre cambiaire qui demande tre pay par un signataire cambiaire ne doit rencontrer aucune rsistance fonde sur les rapports fondamentaux comme labsence de provision ou de valeurs fournies. Dans le systme cambiaire les exceptions sont en principe inopposables. Toutefois cette rgle de linopposabilit des exceptions est tempre par lexistence de quelques exceptions toujours opposables.
1.

Le principe mme de linopposabilit des exceptions

Ce principe, qui domine tout le droit cambiaire se trouve nonc dans larticle L. 511-12 du Code de commerce. Cet article dispose que les personnes actionnes en vertu de la lettre de change ne peuvent pas opposer au porteur les exceptions fondes sur leur rapport personnel avec le tireur ou avec les porteurs antrieurs moins que le porteur en acqurant la lettre nait agit sciemment au dtriment du dbiteur . Une vue sommaire de la structure de ce texte permet de mieux saisir son contenu, la loi nonce ici une rgle et une exception. La locution moins que situe en plein cur de larticle introduit en effet une limite avoir agit sciemment au dtriment du dbiteur, limite un principe qui est linopposabilit des exceptions. Il nous faut alors nous livrer un commentaire de cet article. - Le contenu du principe : Le principe se situe exclusivement dans les rapports cambiaires. Il contraint le signataire dun titre cambiaire et donc de la lettre de change payer le porteur sans pouvoir invoqu un principe de non paiement tir des principes fondamentaux. Ex : Lentreprise A vend terme des marchandises B, lentreprise A tire sur B une lettre de change au profit de C. A tireur, B tir et C bnficiaire. C endosse la lettre de change au profit de D, D lendosse son tour au profit de E. Le tir B a accept la lettre de change et est donc devenu dbiteur cambiaire, C est le dbiteur initial mais galement le premier porteur. Comme C a endoss la lettre de change au profit de D, il est galement le premier endosseur.
80

D est le deuxime porteur et le deuxime endosseur. E est le porteur effectif et lgitime parce quil dtient la lettre de change la suite dune chaine ininterrompue dendossement de C D et de D E. Comment sopre linopposabilit des exceptions, lchance le porteur va sadresser la personne que le systme cambiaire dsigne, B qui est le tir. B na pas reu la marchandise vendue et justifiant lmission de la lettre de change. Il nest donc pas dbiteur du prix des marchandises. Peut-il invoquer le dfaut de provision des marchandises ? Non, parce quil a accept la lettre de change, il la sign il est donc devenu dbiteur cambiaire. La provision est un rapport fondamental et non cambiaire. Cela interdit au tir signataire cambiaire de refuser de payer en invoquant labsence de provision qui provient des rapports fondamentaux. B sest engag cambiairement et doit payer en vertu de linopposabilit des exceptions sans se prvaloir du rapport fondamental de la non livraison. Si le tir B est en faillite, et que le porteur E ne puisse pas obtenir de lui paiement effectif de la lettre de change. Nous avons vu que la solidarit cambiaire contraignait tout ceux qui ont sign la lettre cambiaire de payer le porteur en vertu de leur engagement. Le porteur E pourra demander aux autres signataires de le payer. Le tireur A, C qui pour endosser du signer ainsi que D. ils ont tous signs la lettre de change et sont donc tous engags cambiairement. Le tireur doit signer la lettre de change pour que celle ci soit valable ce qui en fait un dbiteur cambiaire. Le porteur qui na pas t pay par le tir lchance peut donc se retourner contre tout autre signataire qui payera sans pouvoir se prvaloir des rapports fondamentaux du fait du principe de linopposabilit des exceptions. Le principe de linopposabilit des exceptions marche de la sorte tu as sign tu paies sans discussion ( ne pas mettre dans les copies). Le principe confre un certain degr dabstraction la lettre de change. On dit parfois en effet que la traite est un acte abstrait car cet acte vaut par lui mme grce au formalisme dont il tire sa validit. Il y a abstraction en ce sens que le titre cambiaire peut tre efficace en lui mme indpendamment des rapports fondamentaux. La doctrine rsume cette formulation dans la phrase suivante : la transmission du titre cambiaire nemporte pas novation de la crance fondamentale . Lmission dun titre cambiaire mais aussi sa circulation par endossement ne font pas nover les rapports fondamentaux en rapport cambiaire. Les deux types de rapports co existent tout au long de la vie du titre. Linopposabilit des exceptions est une garantie de paiement, il profite au dernier porteur mais galement celui qui a pay en tant que garant et qui voudrait se retourner contre les autres signataires du titre. Cependant larticle L. 511-12 du Code de commerce pose une limite la rgle de linopposabilit des exceptions.

81

La mauvaise foi du porteur : limite au principe de linopposabilit des exceptions :

Larticle L. 511-12 du Code de commerce pose une limite au principe de linopposabilit des exceptions cette limite est la mauvaise foi du porteur. La mise en uvre de cette limite suppose la prcision de trois lments. Dabord la notion de mauvaise foi ensuite le moment dapprciation de cette mauvaise foi puis la charge et lobjet de la preuve de cette mauvaise foi. > La notion de mauvaise foi au sens de larticle L. 511-12 du Code de commerce : Pour comprendre cette notion de mauvaise foi il faut se souvenir que le rgime actuel vient de la Convention de Genve du 7 juin 1930 uniformisant le droit de la lettre de change dans de bon nombre dEtats hormis les USA et GB. Cette convention a laiss en dehors de son champ, certains points de la lettre de change comme la provision car les Etats signataires nont pu se mettre daccord sur leur propos. Quand la mauvaise foi analys ici elle rsulte dune formule de compromis traduite par lexpression avoir agit sciemment au dtriment du dbiteur . Cest une formule de compromis entre les pays anglo-saxon partisans de lide que cette mauvaise foi devait consister dans la simple connaissance du dommage caus au dbiteur cambiaire alors que les pays latins militaient pour la conscience de causer un dommage au dbiteur cambiaire. Comme les Etats narrivaient pas se mettre daccord sur une simple formule on a retenu un compromis consistant dans la formule avoir agit sciemment au dtriment du dbiteur. Cette formule na pas manqu dinterroger sur le sens exact lui donner, la Cour de Cassation a fix pour la premire fois une interprtation dans quatre arrts dit arrts Worms rendus par la section commerciale de la Cour de Cassation du 26 juin 1956. Daprs la Cour de Cassation dans la formule de larticle L. 511-12 du Code de commerce, le lgislateur a entendu mettre en chec, laction cambiaire dans le cas o le porteur eu conscience en consentant lendossement du titre de causer un dommage au dbiteur cambiaire par limpossibilit de se prvaloir vis vis du tireur ou dun prcdent endosseur des moyens de dfense issus de ses relations personnelles avec ce dernier. La Cour de Cassation estime que dans la formule de larticle L. 511-12, le lgislateur a entendu mettre en chec laction cambiaire dans le cas o le porteur a eu conscience dans lendossement du titre de porter prjudice Que faut-il entendre par conscience du dommage ? La simple connaissance de lexception de suffit pas. En ralit la connaissance du dommage fait partie de la conscience de le causer. Cependant cette connaissance objective sajoute un lment subjectif, la conscience du porteur de soctroyer une prrogative juridique tenant la puissance cambiaire de linopposabilit des exceptions tout en causant un dommage son dbiteur. Toutefois dans la pratique jurisprudentielle et dans lapprciation de cette pratique par la doctrine il y a oscillation entre llment objectif et subjectif. On observe la prminence de lun ou lautre lment.

82

Par ailleurs et titre dexemple on note la position du banquier face la situation de difficult conomique de son dbiteur. Que le banquier prenne lescompte une lettre de change mise par son client tout en sachant pertinemment que la provision ne sera pas constitu lchance en raison des difficults conomiques du tireur qui est son client, la jurisprudence le reconnat de mauvaise foi du seul fait de cette connaissance. Il y a un cas ou la seule connaissance de lexception suffit. > Le moment dapprciation de la mauvaise foi : Le lgislateur ne prcise pas avec nettet ce moment. Cependant, les termes en acqurant la lettre figurant dans larticle L. 511-12 permettent la jurisprudence de dgager une solution claire. Cest au moment ou le dbiteur rentre en possession du titre quil faut se placer pour juger de sa bonne ou mauvaise foi. Pourquoi lattitude fautive du porteur sapprcie au moment de lacquisition du titre par ce porteur alors que le prjudice nest rparable qu lchance ? Pascal Diener dit que lintention dommageable et le dommage existent au moment de lacquisition du titre mais le prjudice nest subit qu lchance il sagit donc dun dlit civil prolongeant ses effets dans le temps. Par ailleurs il convient de prciser que la mauvaise foi en lespce est invoque par le dbiteur cambiaire, celui qui a sign le titre. La personne actionne sur le plan fondamental ne peut pas invoquer avec pertinence la mauvaise foi de larticle L. 511-12 du Code de commerce car cette mauvaise foi limite lapplication de linopposabilit des exceptions qui ne vaut par dfinition que dans les rapports cambiaires. Alors que les rapports fondamentaux connaissent le principe de lopposabilit des exceptions. > La charge et lobjet de la preuve de la mauvaise foi : La charge de la preuve de la mauvaise foi : lorsquun droit spcial ne rgle pas au moyen de dispositions spciales des situations donnes il faut toujours se rfr au droit commun hors la charge de al preuve de al mauvaise foi en tant que limite de la rgle de linopposabilit des exceptions nest pas dtermin par le droit des exceptions cambiaires. Aussi faut il en revenir au droit civil, article 2274 du code civil daprs lequel la bonne foi est toujours prsume et cest celui qui allgue la mauvaise foi la prouver . Dans notre cas la mauvaise foi du porteur est invoque par un dbiteur cambiaire pour refuser de payer cest dont au dbiteur cambiaire qui allgue la mauvaise foi de la prouver. Dautant plus quil incombe la personne qui se prvaut dun moyen de dfense de rapporter la preuve. Objet de la preuve de la mauvaise foi : Quant la charge de la preuve, il nexiste pas de rgles particulires en la matire, propre au droit cambiaire, il faut donc sen rfrer larticle 2274 du Code Civil, cest donc celui qui allgue la mauvaise foi, qui doit rapporter la preuve. La grande difficult dans lapplication de la rgle de linopposabilit des exceptions semble rsider dans ltablissement de sa limite, savoir la mauvaise foi du porteur. Une fois quon a dit quil incombait au dbiteur cambiaire dtablir la mauvaise foi, la question de la matrialit de la preuve se pose.
83

Certaines situations relvent de ce que lon appelle en droit la preuve diabolique . Quest ce que la preuve diabolique ? Cela concerne la situation o la personne qui doit faire la preuve, ici le dbiteur cambiaire, se trouve objectivement dans la quasi-impossibilit dtablir formellement la preuve du fait quil allgue au-del dun faisceau dindices souvent de faible teneur probatoire. En dautres termes, celui sur qui pse le fardeau de la preuve dispose dindices, mais se trouve hors dtat dtablir une preuve irrfutable. En pareil cas, et concernant la mauvaise foi, les tribunaux ont permis au dbiteur cambiaire dobtenir en justice la nomination dun expert, charg de se prononcer sur lexistence dune ventuelle mauvaise foi du porteur. Linitiative tait salvatrice, mais certains dbiteurs cambiaires ont eu tendance, systmatiquement, utiliser cette possibilit dexpertise pour refuser de payer en invoquant de faon draisonnable la mauvaise foi du porteur. Cela a conduit les juges restreindre cette voie de lexpertise, et les juges ont tendance nordonner lexpertise que sil existe au moins un commencement de preuve de la mauvaise foi, des indices de cette mauvaise foi. Sans indices, il ny a pas dexpertise. En dehors de larticle L. 511-12 du Code de Commerce, dautres exceptions existent, qui sont toujours opposables par le dbiteur cambiaire, mais elles sont dune autre nature.

2. Les exceptions toujours opposables Dans les effets de commerce, lopposabilit des exceptions rgit les rapports fondamentaux, alors que linopposabilit des exceptions gouverne les rapports cambiaires. Il faut savoir que lopposabilit des exceptions qui rgit les rapports fondamentaux dborde parfois le terrain des rapports fondamentaux pour occuper trs partiellement la zone des rapports cambiaires. Cette concession faite lopposabilit des exceptions par le droit cambiaire nest pas considrable, mais mrite dtre souligne parce que prsentant un certain intrt. Trois situations trs diffrentes o des moyens de dfense autres que la mauvaise foi du porteur, et qui peuvent faire chec la demande de paiement du porteur sont envisageables : - Il y a les vices apparents du titre, de la lettre de change Il faut savoir que tout vice dirrgularit dune lettre de change, ou de nimporte quel titre cambiaire est une exception opposable tout moment par le dbiteur cambiaire. Ainsi, lorsquune mention obligatoire fait dfaut comme par exemple labsence de signature du tireur de la lettre de change, le dbiteur cambiaire peut sen prvaloir efficacement pour refuser de payer le porteur. En effet, de non vigilantibus, non plurat preitor (Le droit ne protge pas les imbciles traduit par Malaurie et Ayns), en dautres termes, cest celui qui dtient un titre de sassurer que celui-ci est rgulier en vrifiant pour la lettre de change que toutes les formalits lgales sont runies. - Il y a certaines situations dincapacit
84

Prvues larticle L. 511-5 du Code de Commerce, qui rend nul lgard des mineurs, des majeurs incapables et des consommateurs les lettres de change par eux, souscrits. Cela veut dire que la lettre de change signe par une personne mineure, un majeur incapable ou un consommateur est nulle lgard de ces signataires et deux seuls. Ils peuvent donc opposer tout porteur lexception dincapacit. En cette hypothse, le porteur se prvaudra efficacement du principe de lindpendance des signatures pour obtenir paiement auprs des autres signataires du titre. - Il y a les rapports personnels entre le porteur et le dbiteur cambiaire La rgle de linopposabilit des exceptions empche que le dbiteur cambiaire puisse opposer au porteur des exceptions tires des rapports du dbiteur cambiaire avec un autre signataire cambiaire. Cela na rien voir avec les rapports personnels entre le porteur et le dbiteur cambiaire. Dans les rapports du dbiteur cambiaire avec le porteur, les exceptions tires de leur accord personnel sont opposables. En cette hypothse, le dbiteur cambiaire est fond opposer au porteur tout moyen de dfense issu de leur rapport personnel. Ces rapports personnels sont ainsi immdiats et extracambiaires, c'est--dire quils existent entre le porteur et le dbiteur, sans interposition de personnes, de sorte quil faut leur permettre lopposabilit de telles exceptions. Exemple : Un patron avait des rapports extraprofessionnels avec sa secrtaire. Celle-ci se faisait payer par des lettres de change, que le patron tirait sur lui-mme. La secrtaire stait ainsi trouve la tte de quelques lettres de changes tires son profit. Le patron a ensuite vu ses relations se dtriorer avec sa secrtaire, et a refus de payer les lettres de change. La secrtaire la alors assign en justice, et le patron sest dfendu en disant que ces lettres de change avaient t souscrites pour une cause immorale. Le juge a rpondu quil ny avait pas inopposabilit des exceptions, car le patron avait sign les lettres de change en tant que tir-accepteur, et la secrtaire tait porteur. La lettre navait pas circul, et linopposabilit des exceptions ne jouaient pas. Le patron a donc du payer. B) Les garanties cambiaires conventionnelles Les deux garanties cambiaires qui rsultent de la volont contractuelle sont lacceptation et laval. 1. Lacceptation Elle est rgie par les articles L. 511-15 L. 511-29 du Code de Commerce. Il y a acceptation quand le tir signe la lettre de change au recto avec la mention acceptation, accept, bon pour acceptation ou formule quivalente. Est-on oblig de signer la lettre de change, au moment de sa cration ? Non, il faut uniquement le nom du tir. Encours de vie de la lettre de change, le tir est-il oblig de signer la lettre de change ? En principe non, mais il peut arriver que le tir signe la lettre de change.

85

En signant la lettre de change et en y ajoutant une telle mention, le tir devient dbiteur cambiaire. La signature du tir ne conditionne pas la validit de la lettre de change. Cest lindication du nom du tir qui est une mention obligatoire, et non sa signature. Ceci tant dit, il faut souligner que lacceptation est une garantie cambiaire qui se pratique exclusivement dans la lettre de change. On ne la retrouve dans aucun autre titre cambiaire, ni dans le billet ordre, ni dans le warrant, et encore moins dans le chque. Dans la lettre de change, la mention dacceptation est importante, quoique facultative. a) Conditions de lacceptation En acceptant la lettre de change, le tir sengage cambiairement. La rigueur de cet engagement justifie le formalisme strict de lacceptation. Lacceptation procde dune signature, ncessairement manuscrite. Si le tir est une socit ou toute autre entreprise personnalise juridiquement, un de ses dirigeants/reprsentants signe au nom de la socit sans tre engag personnellement. Lacceptation est pure et simple. Ce double caractre exclut toute rserve ou tout condition du type acceptation valant seulement si livraison de telle quantit de marchandise. En cas de rserve du tir, il y aura dfaut dengagement cambiaire, et le tir pourra tre tenu par les termes de son engagement conditionnel en vertu par exemple de la thorie de la conversion par rduction. Par exemple, si le tir signe en ajoutant acceptation sous conditions de livraison des marchandises , si jamais les marchandises en question sont livres, il ny aura pas acceptation car celle-ci est conditionnelle, mais on pourra estimer quil est tenu par la promesse de payer subordonn une condition effectivement remplie. Une question se pose, pourquoi le tir accepte-t-il alors, quil pourrait se contenter de demeurer dans les rapports fondamentaux, moins rigoureux que les rapports cambiaires ? En effet, le tir va signer la lettre de change, et quand il signe, il y a une enclume qui lui tombe sur la tte qui sappelle linopposabilit des exceptions. Gnralement, il accepte (mais pas exclusivement) parce quil est dbiteur du tireur, il doit quelque chose au tireur, et cette chose quil doit, cest la crance de provision, crance fondamentale qui explique lacceptation qui est pourtant un engagement cambiaire. Cest une des explications possibles de lacceptation. Le tir accepte gnralement parce quil dtient la provision. Dailleurs, larticle L. 511-7 alina 4 du Code de Commerce rsume le propos en disant que lacceptation suppose la provision. Cela ne signifie pas que la validit de lacceptation dpend de la provision, cela veut simplement dire que la provision explique pourquoi le tir signe. En signant, il sengage payer le porteur quoiquil arrive, et il payera le porteur laide de la provision (Voir infra). Le tir a le choix daccepter ou de ne pas accepter la lettre de change, cest une facult pour le tir daccepter ou de ne pas accepter, mais il y a un seul cas o il na pas le choix, o il doit accepter la lettre de change, quoiquil arrive.

86

Cest le cas o la lettre de change a t mise en rglement dune vente commerciale de marchandises effectivement livres. La loi oblige le commerant qui a reu les marchandises daccepter les lettres de change tires sur lui, cest larticle L. 511-15, dernier alina du Code de Commerce qui envisage cette hypothse. b) Effets de lacceptation Larticle L. 511-19 du Code de Commerce nonce dans son alina 1er Par lacceptation, le tir soblige payer la lettre de change lchance et dans lalina 2, le texte ajoute dfaut de paiement, le porteur mme sil est le tireur a contre laccepteur une action directe rsultant de la lettre de change pour tout ce qui peut tre exig en vertu des articles L. 511-45 et L. 511-46 . Le principe est net, lacceptation fait du tir un dbiteur cambiaire, qui doit payer la lettre de change lchance. Si le tir ne paye pas lchance, alors le porteur peut exercer contre lui les recours cambiaires. Ces recours cambiaires sont particulirement efficaces, parce que le porteur ne peut en principe se voir opposer la moindre exception hormis sa mauvaise foi, comme nous venons de le voir dans ltude de linopposabilit des exceptions, et plus particulirement larticle L. 511-12 du Code de Commerce. Ce qui vient dtre dit de lacceptation ne reprsente quun aperu dune matire bien plus riche.

2.

Laval de la lettre de change

Rgi par larticle L. 511-21 du Code de Commerce, laval de la lettre de change est un cautionnement garantissant le paiement dune lettre de change ou de tout autre titre cambiaire. Laval, cest le cautionnement cambiaire. A la diffrence de lacceptation qui ne concerne que la lettre de change, laval peut garantir tous les titres cambiaires : lettre de change, billets ordre, warrant, chque Ce que nous verrons ici de laval sappliquera donc lensemble des titres cambiaires sans exceptions. Laval est une garantie dont les modalits sont simples, mais dont les effets le sont un peu moins. Considrons ds lors successivement, les conditions assez simples de laval, et ses effets, qui sont plus complexes. a) Les conditions de laval Qui peut souscrire un aval pour sobliger garantir le paiement dune lettre de change ? Laval mane de toute personne dsireuse de garantir un signataire cambiaire. Le cautionnement, de ce quest laval consiste pour une personne sobliger payer la dette dune autre personne, au cas o cette autre personne ne paierait pas.

87

Celui qui donne son aval peut tre une personne physique ou une personne morale, par exemple une socit ; ces personnes sobligent garantir le paiement de la lettre de change au cas o un dbiteur cambiaire viendrait tre dfaillant. Quel est le dbiteur cambiaire garanti par laval ? Il peut y avoir plusieurs signataires de la lettre de change, et la question se pose de savoir qui est le dbiteur cambiaire dont lavaliste va prvenir la dfaillance. La question peut sembler oiseuse, car gnralement, lengagement daval prcise le dbiteur garanti par lavaliste, mais lengagement daval ne vise pallier que la dfaillance dun dbiteur cambiaire. La Cour de Cassation nonce laval ne peut garantir lexcution de lobligation que de lun des dbiteurs cambiaires (Com 9 Juillet 1957). Ce principe est trs important et il en rsulte que celui qui na pas sign la lettre de change ne peut tre garanti par un aval. Par exemple, le tir-non accepteur ne peut pas tre garanti par un aval car il nest pas dbiteur cambiaire. En principe, toute personne ayant sign une lettre de change peut tre seconde par un avaliste. Lavaliste prcise gnralement le nom du signataire cambiaire quil veut garantir, mais il peut galement ne pas prciser le nom du signataire cambiaire quil entend garantir. En pareil cas, on parle daval en blanc. Dans ce cas l, la loi rpute laval en blanc donn pour garantir la dfaillance du tireur. Gnralement, en droit, quand on voit le mot rput , cela sent la prsomption. Il y a donc l une prsomption. Est-elle simple ou irrfragable ? La Cour de Cassation a rgl la question dans un arrt Chambres runies 8 Mars 1960, en disant que la rgle selon laquelle laval en blanc est rput avoir t donn pour le compte du tireur ne consiste pas en une prsomption, mais en une rgle de fond, obligeant le donneur daval dsigner le dbiteur cambiaire qui est le garanti. Autrement dit, on ne peut pas faire la preuve contraire. Le silence de lavaliste signifie que laval est donn pour garantir la dfaillance du tireur. En quoi consiste laval dans sa matrialit ? Dans sa matrialit, laval suppose la signature de la baliste. La baliste doit signer la lettre de change, signature prcde de la mention bon pour aval ou toute mention quivalente. Le cautionnement cambiaire que constitue laval peut porter sur le montant intgral du titre, ou bien sur un montant moindre. Sur quoi est donn laval ? Il figure en gnral au recto de la lettre de change. Toutefois, ce recto peut se trouver compltement rempli avec toutes les mentions obligatoires, facultatives De sorte quil ny a plus de place du tout pour avaliser. La loi permet alors que laval soit donn sur une allonge. Laval sur acte spar est permis, condition que cet acte spar porte la stipulation de son lieu dtablissement, ceci pour rgler plus aisment les ventuels conflits de loi en droit international priv. En outre, laval par acte spar permet par un seul acte de garantir toute une srie de lettre de change. b) Les effets de laval
88

Ceux-ci sont complexes, voire ambigus. En tant que signataire du titre cambiaire, lavaliste est un dbiteur cambiaire comme un autre. Toutefois, garantissant une personne dtermine, lavaliste voit son engagement limit par celui de la personne dont il prvient la dfaillance. Laval est une garantie complexe selon le cas, lavaliste se prsente comme nimporte quel dbiteur cambiaire ou bien comme un dbiteur accessoire limage dune caution. Ceci tant dit, les effets de laval varient selon que le porteur agit en paiement contre le donneur daval ou bien selon que le donner daval ayant pay, exerce une action rcursoire contre un ou plusieurs autres signataires cambiaires. - Le recours du porteur contre le donneur daval Lorsque pour une raison ou une autre, la lettre de change na pas t paye, le porteur peut exercer un recours cambiaire contre tout signataire, et donc contre lavaliste. La loi nonce que le donneur daval est tenu de la mme manire que celui dont il sest port garant. Ce qui signifie que le principe de linopposabilit des exceptions joue contre le donneur daval et au profit du porteur, comme pour nimporte quel oblig cambiaire. Nanmoins, lavaliste est tenu dans les mmes termes que le dbiteur cambiaire dont il garantit le porteur contre la dfaillance. Ce qui enferme une certaine limitation de lengagement du donneur daval. Exemple : Prenons un tir-accepteur Dubois, qui a limit son acceptation un montant de 1000, alors que la lettre de change vaut 2000. Ce tir accepteur est garanti par un avaliste Duchemin. Supposons en outre que ce tir-accepteur Dubois soit en faillite, et se trouve donc hors dtat de payer la lettre de change. Alors, lavaliste du chemin a qui le porteur demande paiement ne sera pas tenu de payer 2000, mais sera tenu de payer 1000, car le tir accepteur Dubois est auteur dune acceptation partielle limite 1000. Si le dbiteur cambiaire est libr, alors lavaliste qui le garantit lest galement. Larticle L. 511-21, alina 8 du Code de Commerce prvoit que son engagement est valable alors mme que lobligation quil a garantie serait nulle pour toute cause autre quun vice de forme . Daprs ce texte, le donneur daval ne peut invoquer que les vices apparents du titre. Il est empch dopposer au porteur les exceptions tires du rapport personnel liant le porteur ou dbiteur cambiaire garanti.
- Laction rcursoire : le recours du donneur daval aprs paiement. Quand le donneur daval/avaliste/avaliseur a pay, il dispose dun recours puisquil ne paye quen qualit de garant.

En cette matire, le principe lgal est le suivant, pos par larticle L. 511-21 du Code de Commerce : quand il a pay la lettre de change, le donneur daval acquire les droits rsultants de la lettre de change contre le garanti et ceux qui sont tenus envers ce dernier, et en vertu de la lettre de change . Cela veut dire que le donneur daval se trouve un peu dans la situation de la caution, qui garantit le crancier contre la dfaillance du dbiteur principal. Si ce dbiteur principal est
89

dfaillant, alors la caution paye, et si la caution a pay, il a pay la dette qui ntait pas la sienne puisque la caution nintervient que pour pallier la dfaillance du dbiteur principal. Il est donc logique que quand la caution/donneur daval paye, il puisse disposer dun recours contre le dbiteur dfaillant. A partir de ce moment l, un certain nombre de consquences juridiques peuvent tre dduites. La question qui peut se poser avant tout est de savoir sur quoi se fonde ce recours du donneur daval aprs paiement ? En principe, ce recours sappuie sur le droit cambiaire, et en loccurrence larticle L. 511-21 du Code de Commerce. Toutefois, la jurisprudence na pas jug les choses ainsi. Elle a estim que le recours du donneur daval aprs paiement devait tre tir du cautionnement de droit commun, et non du droit cambiaire. En ralit, ceci montre lambigit qui caractrise le mcanisme de laval. Laval est certes un engagement cambiaire, cependant, certains de ces mcanismes relvent du cautionnement de droit commun comme par exemple le recours du donneur daval aprs paiement. Cette cohabitation du droit commun du cautionnement avec le droit cambiaire, droit spcial nest pas anodine. Ce, parce que le droit cambiaire obit la rgle de linopposabilit des exceptions alors que le droit commun du cautionnement est soumis la rgle de lopposabilit des exceptions. Ceci est particulirement important. 2 Les garanties extracambiaires de la lettre de change En dehors de la signature cambiaire, dans toutes ses dclinaisons lgales ou conventionnelles, il existe des garanties extracambiaires tout aussi varies. Parmi ces garanties extracambiaires, la provision occupe une place essentielle. La provision prsente du point de vue de M. Boujeka la caractristique dtre la principale garantie de paiement de la lettre de change, puisque la majorit des lettres de change ne sont ni acceptes, ni avalises. A ct de la provision, dautres garanties peuvent renforcer la lettre de change comme le cautionnement de droit commun, comme lhypothque ou encore les lettres dintention. A) La provision de la lettre de change La provision est la crance de sommes dargent que dtient le tireur sur le tir, et qui sert payer au bnficiaire la lettre de change lchance. La provision est la base conomique de la lettre de change, car sans elle, le titre cambiaire ne reposerait sur rien. Il nest de comparer, sur ce point seulement, la lettre de change au chque (Chque sans provision). On sait que la provision donne toute sa valeur au chque.

90

Mais la diffrence de la provision du chque qui doit exister ds lmission de ce titre, la provision de la lettre de change doit tre effective seulement lchance. Cette provision de la lettre de change est considre comme la garantie du paiement de la lettre de change. En quoi consiste prcisment cette garantie ? Comment la provision joue-t-elle ce rle ? 1. La notion de provision dans la lettre de change Larticle L. 511-7 alina 2 du Code de Commerce dispose Il y a provision si, lchance de la lettre de change, celui sur qui elle est fournie est redevable au tireur ou celui pour compte de qui elle est tire, dune somme au moins gale au montant de la lettre de change . En dautres termes, il y aura provision si lchance, le tir est dbiteur du tireur dune somme au moins gale au montant de la lettre de change. Pour savoir en quoi consiste prcisment la provision, il faut se rfrer ici au mot redevable . Etre redevable de quelque chose, cest devoir quelque chose. La provision est donc une dette : cest la dette du tir envers le tireur ou bien la crance du tireur sur le tir ce qui est la mme chose. La loi prcise que lexistence de la provision doit sapprcier lchance. Cest lchance de la lettre de change quil convient donc de se rapporter pour savoir sil y a provision ou sil ny a pas provision. Par exemple, le 10 Janvier 2010, X vend des marchandises Y pour 10 000, payables le 11 Avril 2010. Le 11 Janvier 2010, X tire sur Y une lettre de change galement de 10 000 au bnfice de Z, avec le 11 Avril 2010 comme date dchance. La provision consiste dans la crance de prix de 10 000 des marchandises que dtient le tireur X sur le tir Y, et qui servira payer la lettre de change dtenue par Z lchance. Ce nest pas la date du 11 Janvier 2010 quil faut se placer pour apprcier lexistence de la provision mais la date du 11 Avril 2010, lchance du titre pour se placer afin de savoir sil y a provision. La provision doit exister lchance, mais il nest pas interdit de la constituer avant lchance. La provision doit exister lchance, mais rien ninterdit de la constituer avant lchance. Lchance est la date buttoir de constitution de la provision. Dans une lettre de change tire vue (Echance immdiate), la question se pose : quel moment peut-tre constitue la provision ? Cest tout de suite aprs lmission, puisque la lettre de change a une chance immdiate, et peut donc immdiatement tre prsente au paiement. Une autre question vient lesprit : avec quoi constitue-t-on la provision ? La lettre de change nest pas cre obligatoirement sur la base dune vente de marchandises. Dautres oprations conomiques, autre que la vente, peuvent servir de fondements lmission dune lettre de change. Il ne faut pas croire que dans la lettre de change, la vente est la seule opration juridique/conomique qui peut gnrer la provision par son prix.

91

Toute opration juridique ou conomique pouvant entraner une obligation de somme dargent, peut servir de matriaux de constitution dune provision de lettre de change. En ralit, la provision est dtermine par la considration dune couverture. Cette couverture reprsente lobjet du rapport dobligation entre le tireur et le tir, et constitue le matriau dans lequel est forg la provision. Dans lexemple prcdent, la couverture rside dans les marchandises, et la provision est le prix de ces marchandises. En gnral, la provision peut tre toute crance de somme dargent du tireur sur le tir. Si le tir a consenti une promesse de prt dargent au tireur qui tire sur cette base une lettre de change, alors la provision sera le montant de cette promesse qui se matrialisera dans le prt lui-mme. La provision verse non pas au tireur qui a emprunt mais au bnficiaire de la lettre de change, qui la provision est verse. Dans tous les exemples fournis, la provision est toujours une somme dargent comme le prcise la loi. Cest la somme reprsentant la crance du tireur sur le tir. Cette somme doit au moins tre gale au montant de la lettre de change. La jurisprudence estime cependant que le porteur peut exiger que lui soit verse une provision simplement partielle mais dont le versement ne librera pas entirement le tireur et les autres signataires cambiaires. Sur le terrain de la provision toujours, le tir est fond de son ct verser uniquement le montant de la provision quil dtient effectivement et dans la limite du montant de la lettre de change. Cela veut dire que si, lchance, le tir na que 5 000 de dettes envers le tireur, alors que le montant slve 10 000, il ne peut verser que 5 000, si le porteur le lui rclame. Si lchance, le tir doit 15 000 au tireur, et que la lettre de change nest que de 10 000, il ne versera que 10 000 et devra 5 000 au tireur. 2. Le rle de garantie de la provision La provision est la principale garantie de paiement de la lettre de change. Ce rle saffirme dans ce que la loi appelle la proprit de la provision, proprit qui appartient au porteur, ds lmission de la lettre de change. La proprit de la provision est transmise aux porteurs successifs de la lettre de change, et ce ds lmission. Voil qui est trange puisque lexistence de la provision doit tre apprcie lchance. Le porteur ne peut en principe rclamer un paiement anticip de la lettre de change, mais il peut immobiliser la provision son profit entre les mains du tir. Si pour telle ou telle raison, le tir dtenant la provision refuse de payer lchance, le droit positif rpond que le tireur peut agir contre le tir en mettant en uvre laction dite de provision.

92

Dans cette hypothse, la preuve de la provision doit tre rapporte par le porteur. a) La proprit de la provision Larticle L. 511-7 alina 3 du Code de Commerce dispose la proprit de la provision est transmise aux porteurs successifs de la lettre de change . A la lettre, ce texte signifie que ds que le bnficiaire entre en possession de la lettre de change, il devient propritaire de la provision. Si le bnficiaire endosse la lettre de change, lendossataire qui est le nouveau porteur devient son tour propritaire de la provision, et ainsi de suite. En bonne logique, le porteur de la lettre de change devrait pouvoir tout moment exiger du tir le versement de la provision. Or, nous avons vu que lexistence de la provision sapprciait lchance et donc, cest simplement lchance que le porteur peut se faire verser le montant de la lettre de change, et donc le montant de la provision. Comment peut-on tre propritaire dune provision qui nexistera qu lchance ? Il y a comme une contradiction dans larticle L. 511-7 entre lalina 2, qui nonce que la provision ne doit exister et tre acquitte qu lchance, et lalina 3 qui dit que la proprit de cette provision est transmise aux porteurs successifs, et donc ds lmission. Avec laide de la doctrine, la jurisprudence rgle cette contradiction de la faon suivante. Avant lchance, le tireur peut toujours constituer la provision entre les mains du tir, comme le tireur peut toujours se librer du montant de la provision entre les mains du tireur. Il en rsulte que le droit du porteur sur la provision avant lchance est un droit ventuel. Quappelle-t-on un droit ventuel ? Cest un droit prsent lacquisition dun droit futur, c'est--dire que jai actuellement le droit de disposer de quelque chose qui nexistera que dans le futur. Le propre dun droit ventuel est de pouvoir faire lobjet dune consolidation avant son exigibilit. Cela veut dire que le porteur qui sait quune provision existe avant lchance peut limmobiliser son profit pour sen faire la valeur lchance. Avant lchance, le porteur ne peut pas demander le paiement de la provision, mais si celleci existe, il peut la bloquer son profit. Cest comme quon explique cette thorie de la proprit de la provision. Si la provision nexiste pas avant lchance, ce nest pas grave. Si elle existe avant lchance, le tireur peut en faire ce quil veut, sauf si le porteur dcide de la bloquer son profit, et si le porteur dcide de la bloquer son profit, alors le tireur ne peut pas en rclamer le paiement au tir, et le tir ne peut pas sen librer entre les mains du tireur. Si le porteur, sachant que la provision existe, ne fait rien avant lchance, son droit sur la provision ne sera dfinitivement acquis qu lchance. Cest comme quon rsout la contraction entre les deux alinas. Retenons lhypothse o la provision existe avant lchance et le porteur dcide de la retenir, il va le faire grce des techniques de consolidation. b) Les techniques de consolidation de la provision
93

Le porteur peut ainsi immobilier la provision avant chance du titre. Cette immobilisation empche le tireur dobtenir paiement de sa crance auprs du tir, et prive corrlativement le tir de la possibilit de payer sa dette au tireur. En consolidant son droit sur la provision, le porteur nobtient pas versement de la provision entre ses mains, il la bloque simplement son profit et ce jusqu lchance. Cest seulement lchance que le porteur exigera du tir le paiement de la lettre de change. Quelles sont prcisment les techniques de consolidation de la provision ? La pratique en dnombre au moins quatre principales : lacceptation, la dfense de payer, la convention daffectation spciale, et la saisie conservatoire. Nous nallons nous intresser qu lacceptation et la dfense de payer. - Lacceptation Cest la mme que celle vue prcdemment en matire cambiaire. Cest lacte par lequel le tir sengage cambiairement. Il signe la lettre de change, avec la mention Jaccepte . Cet engagement cambiaire est en principe indpendant de la provision. Provision qui appartient aux rapports fondamentaux. Cependant, les choses peuvent se compliquer : il y a indpendance entre rapports cambiaires et rapports fondamentaux, mais il peut y avoir interdpendance. En effet, le tir accepte gnralement mais pas ncessairement parce quil est redevable de la provision. Cest souvent parce quil a provision que le tir accepte la lettre de change. Pour autant, la provision ne conditionne pas juridiquement lacceptation. Lacceptation se forme uniquement par la signature du tir, et lexistence de la provision est indiffrente en tant que condition de validit de lacceptation. La provision peut expliquer lacceptation. Il faut savoir que sil y a sparation entre les consquences cambiaires de lacceptation et la provision, il peut y avoir relation entre les effets de lacceptation et la provision. En effet, on estime que ds le moment o le tir a accept la lettre de change, il est tenu de conserver la provision quand il la dtient au seul profit du bnficiaire. Il ne peut plus verser le montant de la provision au tireur. Larticle L. 511-7 alina 4 du Code de Commerce rsume cette situation en disant que lacceptation suppose la provision. En acceptant la lettre de change, le tir soblige ne pas se dessaisir de la provision au profit du tireur. Lacceptation rserve donc la provision au seul profit du porteur. On dit que lacceptation a un effet de blocage sur la provision. - La dfense de payer

94

Cest la procdure par laquelle le porteur donne lordre, enjoint au tir de conserver entre ses mains la provision, son profit, jusqu lchance. Cette procdure se fait de faon trs simple, par lettre simple/par lettre recommande avec accus de rception/par tlex/par tlgramme/par tlcopie/par e-mail Toutes les procdures sont acceptables la condition quelles ne soient pas quivoques. A partir du moment o la dfense de payer parvient entre les mains du tir, il doit bloquer la provision quil a entre ses mains, au profit du bnficiaire. Sil na rien, il ne doit rien bloquer du tout. c) Laction de provision Dans la lettre de change, deux sortes de rapports juridiques cohabitent : les rapports cambiaires, naissant de la signature du titre, et les rapports fondamentaux qui naissent autrement que par la signature du titre. A lchance, le porteur qui na pas obtenu paiement peut poursuivre en justice les signataires du titre, en exerant les recours cambiaires. A lchance, le porteur qui na pas t pay peut exercer des recours aussi sur le plan des rapports fondamentaux. Nous savons que la provision fait partie des rapports fondamentaux, et si la provision na pas t verse au porteur, il existe un recours spcial : laction de provision. Cette action est exerce, qui doit faire la preuve de la provision ? Est-ce au porteur de prouver lexistence de la provision ? Ou au tir de prouver linexistence de la provision ?

d) La preuve de la provision Quels sont les modes de preuve de la provision de la lettre de change ? Celle-ci est un acte de commerce par la forme. En consquence, la preuve de tout ce qui sy rattache devrait tre libre puisquen matire commerciale, et lgard des commerants, la preuve est libre et se fait par tout moyen (Article L. 110-3 du Code de Commerce). Toutefois, lapplication de ce texte ne va pas de soit. Dabord, parce que la lettre de change est certes un acte de commerce par la forme, mais il sen faut de beaucoup que lensemble de ces signataires soient des commerants. Plus encore, la provision nest pas une crance de nature cambiaire. Cest une crance de nature fondamentale. Son rgime est extracambiaires, et extrieur la lettre de change. Il faut donc se rfrer au type de rapports dobligation lorigine de la crance de provision pour en dterminer le mode de preuve. Si la provision est par exemple le prix dune vente commerciale de marchandise, la preuve de la provision se fera par tout moyen ds lors quil sagit dun acte de commerce, et que le tireur et le tir sont commerants.
95

Si en revanche, la provision est issue dun contrat de prestation de service existant. Il sagit dun rapport de droit civil, puisque la profession davocat est civile, ainsi que la profession dartisan. La preuve de la provision en pareil cas se fera selon les rgles civiles et notamment les articles 1315 et suivants du Code Civil. Qui doit faire la preuve ? On parle de charge de la preuve sagissant de la personne qui doit rapporter la preuve. Il faut distinguer selon que le porteur agit contre le tir ou le tireur. Sil agit contre le tir, il faut encore distinguer selon que le tir a accept ou na pas accept. Quand le tir a accept la lettre de change, on estime que lacceptation cre une prsomption simple dexistence de la provision au profit du porteur et la charge du tir (Alina 4 de larticle L. 511-7 du Code de Commerce). Il est prsum avoir la provision, et si le porteur exerce contre lui laction de provision, cest lui tir de prouver le dfaut dexistence de la provision. Quand le tir na pas accept la lettre de change, la jurisprudence est tout fait claire. Cest au porteur de prouver que le tir a reu provision. En cette circonstance, le porteur se fera au besoin aider par le tireur pour prouver que le tir a provision. En second lieu, considrons laction du porteur contre le tireur. Pourquoi parler de provision ici ? Le tireur est celui qui a cre la lettre de change, et ayant cr la lettre de change, il doit sassurer de ce que cette lettre de change sera paye. Il doit donc veiller ce que la provision existe, et donc se trouve dans la qualit de crancier du tir. Le tireur est garant de la constitution de la provision, et si lchance, la lettre de change nest pas paye, alors le porteur peut se retourner contre le tireur en lui reprochant de ne pas avoir veill ce que la provision existe. Le tireur ne pourra rsister victorieusement que si le porteur a t ngligent. B) Les autres garanties extracambiaires Il nest pas interdit au tireur ou dautres intervenants cambiaires de constituer une garantie supplmentaire, extracambiaire au profit du porteur. Cela peut tre un cautionnement classique, une hypothque, un gage mobilier, en bref nimporte quelle garantie de paiement. Notons ce point remarquable, la provision est une garantie, mais la crance de provision peut son tour comporter des garanties. Dans ce cas, les garanties de la provision profitent au porteur en vertu du principe selon lequel laccessoire suit le principal. Sous-Section IV Le paiement de la lettre de change La lettre de change est un bout de papier comme le chque, dont les effets juridiques et conomiques sont importants. En ce sens que tous ceux qui lont sign sont tenus de la payer. A lchance, la lettre de change doit tre paye. Ce paiement suit un processus dont les modalits peuvent tre trs varies. Ici, nous nen verrons que les grandes lignes.
96

Dans le cas normal, le tir paye la lettre de change, et ce faisant, la lettre de change steint. Le tir peut cependant ne pas payer soit parce quil na pas provision, soit pour toute autre raison. Alors, le porteur doit se retourner contre les autres personnes susceptibles de devoir payer. On constate ds lors quen matire de lettre de change, le paiement peut tre volontaire, ou forc. 1 Le paiement volontaire de la lettre de change Ici, il faut considrer les intervenants au paiement et les modalits de paiement. A) Les intervenants au paiement Dans le paiement de la lettre de change, quatre catgories de personnes sont susceptibles dintervenir dont certains obligatoirement, et dautres facultativement. 1. Le porteur En tant que dtenteur de la lettre de change, il doit rclamer le paiement lchance pour entrer en possession des fonds correspondant au montant de la lettre de change. Le porteur doit tre lgitime, c'est--dire tenir le titre dune remise volontaire par le tireur aprs mission, ou bien possder le titre en vertu dune chane ininterrompue dendossement. 2. Le tir La lettre de change dsigne le tir comme devant payer lchance. Cela ne signifie pas que le tir doit ncessairement payer la lettre de change. Le droit cambiaire pose en principe simplement que tout porteur lgitime doit, lchance, prsenter le titre au tir pour quil le paye. Ds lors, le tir nest oblig de payer que dans deux cas : il a accept, ou il a provision. 3. Le domiciliaire Cest un intervenant facultatif. Cest une personne dsigne dans la lettre de change, par une clause dite de domiciliation pour donner son domicile comme lieu de paiement, et procder au paiement entre les mains du porteur. Le domiciliaire est gnralement un tablissement bancaire. Rien nempchant que ce soit une autre personne. Trs souvent, le tir remet les fonds au domiciliaire pour quil paye le porteur. Etant entendu que le domiciliaire nest pas engag cambiairement, mais agit en tant que mandataire. 4. Le tiers intervenant L aussi, cest un intervenant facultatif.

97

Cest une personne totalement trangre la lettre de change qui peut intervenir au paiement du titre, et payer la place du tir, du tireur ou la place de nimporte quelle personne tenue de payer la lettre de change parvenue chance. Pourquoi cela est-il possible ? Lintervention se justifie par la volont du tiers dempcher quun signataire cambiaire, dsargent ne subisse les rigueurs cambiaires. Par exemple, ne subisse les effets dune procdure collective pour dette non-paye. Ainsi, le tiers va payer la lettre de change la place de ce signataire. B) Les modalits de paiement En matire cambiaire, le paiement est qurable, et non portable. Il appartient donc au porteur de se prsenter au paiement, au domicile du tir, ou bien tout autre lieu dsign cet effet par une clause de domiciliation. Le tir, dans le cas normal, acquitte la lettre de change et le porteur lui remet le titre pay, ainsi steint la lettre de change. Si cest un endosseur qui paye en tant que garant, la situation est autre : lendosseur acquire le titre afin de pouvoir exercer un recours en paiement rcursoire contre une personne ayant signe avant lui, et on remonte ainsi de suite jusquau tireur, garant ultime de la lettre de change. Par ailleurs, lorsque la lettre de change emprunte un circuit bancaire, le paiement se fait gnralement en chambres de compensation, organismes dont nous prciserons le rle dans le chapitre consacr aux effets informatiques. 2 Le paiement forc de la lettre de change Quand le porteur nobtient pas paiement de la lettre de change lchance, il lui est permis comme dans tout acte juridique de forcer le dbiteur ou les dbiteurs payer, grce des actions en justice. Toutefois, le refus de paiement de la lettre de change peut trouver justification dans une opposition rgulire, fonde, qui empche le paiement. A) Le recours en paiement Pour contraindre ceux qui doivent payer la lettre de change remplir leurs obligations, le porteur dispose la fois de laction fondamentale et de laction cambiaire. 1. Laction fondamentale Elle rside principalement dans laction de provision vue prcdemment. Cette action de provision est dirige contre le tir et plus accessoirement contre le tireur. Si le tir a accept, la provision est prsume, et il lui appartient de prouver labsence de provision. En revanche, si le tir na pas accept, il revient au porteur de prouver lexistence de la provision afin dobtenir paiement.

98

A titre dinformation, il faut savoir que laction fondamentale peut galement reposer sur la valeur fournie. 2. Laction cambiaire Elle consiste dans le recours que dtient le porteur de toute lettre de change, ou de tout titre cambiaire contre les diffrents signataires du titre. Toute personne ayant sign une lettre de change est en effet tenue cambiairement de payer pour envisager laction cambiaire, il convient de procder en trois temps. a) Les conditions de laction cambiaire Pour pouvoir exercer les recours cambiaires, le porteur doit satisfaire deux conditions. Dune part, tre un porteur lgitime et dautre part, tre un porteur diligent. - Un porteur lgitime Il nest nul besoin de sattarder car nous avons vu dans lanalyse de lendossement qutait lgitime le porteur qui dtenait rgulirement le titre soit en tant que premier bnficiaire, soit raison dune chane ininterrompue dendossement. Cela est acquis. - Un porteur diligent Un porteur est considr comme diligent sur le plan cambiaire quand il a fait dresser un prott, faute de paiement, contre le dbiteur cambiaire et agit contre les dbiteurs cambiaires dans les dlais lgaux. Quest ce quun prott ? Cest un acte dhuissier ou de notaire, qui constate sur demande du porteur soit le refus dacceptation, soit le refus de paiement dun titre cambiaire. Tout refus dacceptation ou de paiement lchance doit en principe tre constat par ce prott. Sans celui-ci, le porteur ne pourrait pas exercer les recours cambiaires. Le prott porte donc comme enjeu lexercice des recours cambiaires. Pour tablir le prott, lhuissier ou le notaire se rend au domicile du tir et dresse un acte authentique qui est le prott. Cet acte authentique reprend lensemble du contenu de la lettre de change en question et constante le refus de lacceptation ou le refus de paiement. Lacte est ensuite publi dans un registre appropri, situ au greffe du Tribunal de Commerce dont dpend le domicile du tir, et une copie est remise au porteur. Le prott est un acte grave, car il stigmatise une situation juridique peu enviable. Par exemple, la faillite du tir, qui a reu provision sans pouvoir payer la traite ou la position du tireur qui na pu constituer la provision. Le prott doit tre dress dans les dix jours suivant le refus dacceptation ou de paiement. Pass ce dlai, le porteur est considr comme ngligent, et il perd le bnfice des recours cambiaires, et ne peut donc exercer de recours que sur le plan fondamental.

99

Par ailleurs, il arrive que les recours cambiaires soient exercs sans le prott. Cest parfaitement possible. Cette situation intervient quand la lettre de change porte la mention Retour sans prott , dont lquivalent est Retour sans frais . Le recours cambiaire peut aussi se passer du prott, quand la lettre de change porte la mention Dispense de prott . Il faut savoir que les mentions Retour sans prott , et Retour sans frais signifient absolument la mme chose. Plus prcisment, ces clauses facultatives ont pour effet dinterdire au porteur de faire dresser un prott en cas de refus dacceptation ou en cas de refus de paiement. Le porteur qui passe outre, engage sa responsabilit civile. Plus substantiellement, en prsence dune clause Retour sans prott , le porteur peut directement exercer les recours cambiaires. Quant la mention Dispense de prott , sa signification est autre. Cette clause laisse le choix au porteur de faire tablir un prott ou de ne pas faire tablir cet acte. Il a le choix. b) Lefficacit de laction cambiaire Toute personne ayant sign la lettre de change peut tre la cible dune action cambiaire en paiement. Cette action prend la forme dune action en justice ou bien dune pratique bancaire que lon dsigne par le mot contre-passation. Elle a lieu quand la lettre de change a fait lobjet dun escompte dans le cadre dune convention de compte courant. Laction cambiaire peut viser nimporte quel signataire cambiaire (Le tir accepteur, les endosseurs, le donneur daval, et le tireur). Le porteur qui agit sur le plan cambiaire peut le faire en se fondant sur toutes les garanties que nous avons rencontr ; et en se fondant plus prcisment sur les garanties lgales et conventionnelles. Grce linopposabilit des exceptions, le porteur est pratiquement certain dtre pay par un signataire ayant des fonds. Seule la mauvaise foi peut faire obstacle laction du porteur, fonde sur la signature cambiaire. Le recours cambiaire savre donc dune grande efficacit grce la rgle de linopposabilit des exceptions. c) La prescription de laction cambiaire En droit priv, toute action en justice est soumise une prescription. Celui qui dispose dun droit et ne le dfend pas, ne saurait disposer indfiniment du droit dagir contre celui qui sen est empar, surtout si celui est de bonne foi. La prescription de laction cambiaire est particulirement courte. Il faut cependant distinguer trois situations selon que le porteur agit contre le tir accepteur, contre les endosseurs et le tireur, ou bien que les endosseurs agissent les uns contre les autres/contre le tireur.
100

- Contre le tir accepteur Cette action se prescrit par trois ans compter du jour du prott ou de lchance si le prott nest pas requis. - Contre les endosseurs et le tireur Cette action se prescrit par un an compter du jour du prott ou de lchance en cas dinterdiction ou de dispense de prott. - Les endosseurs agissent les uns contre les autres ou contre le tireur Les endosseurs peuvent avoir pay en tant que garant cambiaire, en vertu de leur signature. Chaque endosseur ayant pay peut se retourner contre un endosseur qui a sign avant lui. Cette action peut remonter la chane des endossements jusquau tireur, et une telle action se prescrit par 6 mois compter du jour o lendosseur payer le porteur, ou compter du jour o lendosseur a pay un autre endosseur qui a agit contre lui.
B)

Lopposition au paiement de la lettre de change

Il existe trois cas dopposition envisageables en matire cambiaire. Cest une situation qui permet au tireur de sopposer lgitimement au paiement de la lettre de change. Il faut savoir que celui qui peut faire opposition au paiement de la lettre de change, cest le tireur. Le rgime de lopposition est rgl larticle L. 511-31 du Code de Commerce. Lopposition est possible quand la lettre de change a t perdue mais aussi quand la lettre de change a t drobe, mais enfin quand le porteur est en redressement judiciaire, en liquidation judiciaire, ou bien fait lobjet dune procdure de sauvegarde. Lopposition se fait entre les mains du tir, ou de tout endosseur ou avaliste ayant entre ses mains le titre. Cest une dmarche traditionnelle que dassimiler la saisie judiciaire un cas dopposition au paiement. Exemple : Hypothse o le crancier du porteur dcide de pratique une saisie, attribution du montant de la lettre de change. Section II Le billet ordres et le warrant Billets ordres et warrants consistent dans des titres qui reclent les traits caractristiques comme des instruments de crdit, comme la lettre de change. Sur un plan technique et fonctionnel, billet ordre et warrant divergent. Le billet ordre savre tre un instrument de crdit et de paiement au pur sens cambiaire. Alors que le warrant agit plus volontiers comme une garantie commerciale que pouvant loccasion servir de paiement. Sous-Section I Le billet ordre Il est trs utilis dans la pratique commerciale.

101

Cest un effet de commerce, mis vue ou court terme par une personne appele souscripteur au profit dune autre personne appele bnficiaire en paiement ou en garantie dune crance prexistante, concomitante ou future. Le billet ordre est rgi par les articles L. 512-1 L. 512-8 du Code de Commerce. Ce titre suit un rgime juridique singulier, plac sous le signe de la dualit. On y observe en effet un trait relativement original 1, mais aussi un emprunt assez considrable au rgime de la lettre de change 2. 1 Relative originalit du billet ordre A) Le schma de base BLANCO Soulignons qu la grande diffrence de la lettre de change, le billet ordre nest pas commercial par la forme. Cependant, le caractre cambiaire du titre attnue en grande partie cette diffrence. Par ailleurs, en matire commerciale, le paiement par billet ordre peut devenir obligatoire pour le souscripteur dans certaines hypothses. Ainsi, le fonds de commerce dont le prix demeure impay par lacheteur fera lobjet de ce quon appelle un billet de fonds que devra souscrire lacheteur au profit du vendeur correspondant au montant impay du fonds de commerce. Observons que dans une dmarche rebours, la loi nautorise lmission de billet ordre en rglement de prix dune vente de marchandise quaprs conclusion dune convention pralable entre le vendeur et lacheteur. Conclusion rendant possible lmission du billet ordre comme mode de paiement des marchandises en question. Nanmoins, la rgle exigeant cette convention pralable ne vaut que dans les rapports du souscripteur avec le bnficiaire, lexclusion des tiers porteurs. La rgle ne vaut que dans les rapports du souscripteur avec le bnficiaire lexclusion du tiers porteur. En dautres termes, la rgle ne vaut pas pour les tiers.

B) La distinction entre rapport fondamental et rapport cambiaire Dans le billet ordre coexistent des rapports cambiaires et des rapports fondamentaux. Si lon ne se proccupe que du rapport fondamental, il y a incontestablement une valeur fournie consistant dans ce que fourni/donne le bnficiaire au souscripteur en contrepartie de la remise du billet ordre. Cette valeur fournie reprsente une crance du bnficiaire que le souscripteur rglera par le billet ordre, parvenu son chance. Cette valeur fournie ne diffre pas substantiellement de son quivalent dans la lettre de change. Cependant, peut-on parler de lautre crance fondamentale que constitue la provision en matire de billet ordre ? Existe-t-il une provision dans le billet ordre ? Sagissant de lengagement extracambiaire du souscripteur envers le bnficiaire, y-a-t-il provision ? Il faut en effet savoir que le souscripteur met le billet ordre parce quil est ou sera dbiteur
102

du bnficiaire lchance. Cette dette du souscripteur vis--vis du bnficiaire constitue la cause du billet ordre selon Gavalda et Stouflet. Cette dette est la contrepartie de la valeur fournie. Est-elle assimilable la provision de la lettre de change ? La question a fait lobjet dun dbat aigu en jurisprudence et en doctrine. Une ancienne jurisprudence nonce que la provision nexiste pas dans le billet ordre. Cette dcision de 1947 nonant que la provision nexiste pas dans le billet ordre, sappuie sur le motif suivant : larticle L. 512-3 du Code de Commerce garde le silence sur larticle L. 511-7 du Code de Commerce. Il faut savoir que la lettre de change sert de droit commun au titre cambiaire, en ce sens que les principes poss en matire de lettre de change valent pour tous les effets de commerce, et plus gnralement pour tous les titres cambiaires. Seulement les titres cambiaires peuvent avoir chacun leur spcificit. Les rgles contenues dans la lettre de change ne sappliquent pas laveugle. Cest pourquoi larticle L. 512-3 du Code de Commerce numre les dispositions de la lettre de change qui sont applicables au billet ordre. Or, dans ces dispositions de la lettre de change applicables au billet ordre, on ny retrouve pas les dispositions applicables la provision de la lettre de change (L. 511-7 du Code de Commerce). La Cour de Cassation en a dduit en 1947 quil ny a pas de provision dans le billet ordre. Pour autant, il existe bien un rapport fondamental correspondant la dette du souscripteur vis-vis du bnficiaire et justifiant la cration du billet ordre. Cette dette ne porte pas le nom de provision, elle est antrieure, concomitante, ou postrieure la cration du billet ordre. Son montant sert payer le billet son chance. C) Le formalisme Le formalisme du billet ordre prsente une nature cambiaire trs semblable celui en vigueur dans la lettre de change. On sait en effet que le billet ordre est un acte juridique formel, un acte qui tire sa rgularit des seules mentions obligatoires et non des rapports juridiques sous-jacents.
1.

Les mentions obligatoires du billet ordre

Ici, il ne sagira pas de sattarder sur les mentions facultatives qui sont peu de choses prs les mmes dans le billet ordre et dans la lettre de change. Sagissant des mentions facultatives, elles sont peu de choses prs les mmes dans le billet ordre et dans la lettre de change. Ainsi, nous indiquerons seulement que le billet ordre ne comporte pas dacceptation, car il ny a pas de tir. Il ny a pas de provision non plus. En revanche, la clause payable vue peut tre comporte, ainsi que celle Retour sans prott , ou Dispense de prott . Le billet ordre peut galement comporter une clause facultative de domiciliation, et peut aussi recueillir un aval.

103

Venons-en aux mentions obligatoires, larticle L. 512-1 du Code de Commerce en fournit la liste exhaustive : 1 La clause ordre ou la dnomination du titre insre dans le texte mme et exprim dans la langue employe pour la rdaction du titre. Contrairement la lettre de change, la rdaction du billet ordre rside dans une alternative : soit on se contente de la clause ordre Veuillez payez lordre de qui emporte qualification en billet ordre, soit on insre la mention billet ordre . Dans la lettre de change, la mention lettre de change est une exigence absolue de validit. 2 La promesse pure et simple de payer une somme dtermine. Ici, le souscripteur du billet sengage cambiairement payer directement le porteur du billet. Si cet engagement comporte une condition ou une rserve, il ny a pas billet ordre. Dans le mme mouvement, il stipule le montant exact du titre 3 Lindication de lchance. Comme dans la lettre de change, cest une mention de grande importance car elle permet la computation de tous les dlais, et notamment des dlais de recours en paiement et des dlais de prescription. 4 Lindication du lieu o le paiement doit seffectuer. Elle est utile au porteur pour qurir le paiement du titre, cette stipulation pourra naturellement se voir substituer une clause facultative de domiciliation. 5 Le nom de celui auquel ou lordre duquel le paiement doit tre fait. Comme dans la lettre de change, deux mentions mergent de cette formule : dune part le nom du bnficiaire, dautre part la clause ordre qui permet lendossement du titre mais aussi en loccurrence sa dsignation en labsence de lexpression billet ordre . 6 Lindication de la date et du lieu o le billet est souscrit. La date revt la mme importance que dans la lettre de change, savoir fixer le point de dpart dautres mcanismes de change, tels que le dlai de prsentation au paiement. En ce qui concerne le lieu dmission, notons que pour son rgime actuel, le billet ordres procde de la convention de Genve de 1930. Sa vocation internationale est donc vidente do la ncessit de fixer son lieu dmission. 7 La signature de celui qui met le titre, dnomm souscripteur. 2. Les sanctions du non-respect du formalisme Sous ce rgime de sanction, il y a pratiquement identit de solution entre la lettre de change et le billet ordre. Dans larticle L512-2 du Code de Commerce, le lgislateur pose une rgle propre au billet ordre, pour tenir compte des spcificits de ce titre. On retrouve les mmes cas de supplances lgales que dans la lettre de change, savoir le billet ordre sans indication de date dchance est rpute tir vue. Le billet ordre, sans rputation du lieu de cration est considr comme mis au lieu crit ct du nom du souscripteur.

104

Il va sans dire que le mme mcanisme de rgularisation cre par la jurisprudence en matire de lettre de change opre dans le billet ordre avec les mmes conditions daccord pralable des signataires cambiaires et une rgularisation effective avant la prsentation au paiement. En outre, la dfectuosit sans rparation dune mention obligatoire rend le billet ordre nul. Toutefois, la conversion par rduction pourra jouer, transformant souvent le titre nul en promesse de payer ou encore en titre au porteur soumis au principe de linopposabilit de lexception. Enfin, le billet irrgulier et inconvertible en un autre titre est vou lanantissement complet. Les effets du formalisme dans le billet ordre Sauf les rgles propres au billet ordre, ce titre produit les mmes effets que la lettre de change. Cest du point de vue de ces effets que le billet emprunte beaucoup la lettre de change. 2 Les emprunts au rgime de la lettre de change Lmission dun billet ordre rgulier emporte transfert au bnficiaire de tous les droits ns de la signature du billet, mais aussi la crance fondamentale. Le texte de rfrence en cette matire est larticle L512-3 du Code de Commerce que nous avons dj rencontr et qui numre les dispositions relatives la lettre de change applicable au billet ordre. Si le billet vient circuler, cest le rgime de lendossement de la lettre de change qui va sappliquer au billet ordre. Le billet ordre bnficie de la plupart des garanties de la lettre de change, garantie dont la premire est linopposabilit des exceptions, mais aussi la solidarit cambiaire et lindpendance des signatures.

Sous-Section II Les warrants Gavalda et Stoufflet dfinissent ainsi le warrant titre ngociable reprsentant une crance de somme dargent, garantie par un nantissement de marchandise ou autre bien mobilier. Le warrant semble tre un effet de commerce encore plus sotrique, mconnu que le billet ordre. Contrairement au billet ordre, le warrant est multiforme. Le propos sera bref sur cette varit deffet de commerce dont lusage saffirme trs spcifique et concernera sa diversit (1.) et ses aspects gnraux (2.). 1 Varits des warrants N au milieu du XIXe sicle, le warrant emprunte au gage de droit commun lequel gage est une suret consistant pour un dbiteur se dessaisir dun bien meuble lui appartenant au profit de son crancier ou dun tiers convenu pour garantir une dette. Le gage suppose toujours lexistence dune dette qui lui sert de cause.

105

Bien qutant une garantie commerciale, le warrant procde diffremment. Dans le gage de droit commun, le dbiteur reste propritaire du bien mise en gage, le crancier nen tant que le possesseur et ce jusquau paiement de la crance garantie. Dans le warrant, les choses ne vont pas de mme, il y a en revanche un titre qui constate la proprit des marchandises warrants, lesquelles se transmettent en mme temps que le titre qui en constate la proprit. Cependant, les choses sont encore plus complexes. Assurment, le warrant sert de garantie de paiement dune crance. Cependant, le warrant constitue luimme un titre de crance ngociable. Comme le crancier titulaire du warrant ne tient pas ncessairement sencombrer avec les marchandises qui servent dobjet au warrant, la loi a cre un endroit spcial pour stocker ces marchandises. Ces endroits spciaux sont les magasins gnraux grs par les chambres de commerce et dindustrie. Plutt que de transporter chez un tiers les biens warrants, on en confie la garde au dbiteur lui-mme, on parle alors de warrant domicile, l o en droit commun du gage, on parlerait de gage sans dpossession. Dans le warrant domicile, appel warrant spcial, le dbiteur reste en possession des marchandises, bien quil nen soit plus ncessairement le propritaire. En fait de warrant domicile qui prennent place aux cts des warrants spciaux, on en dcle au moins quatre sortes, le warrant ptrolier portant sur les produits ptroliers, le warrant industriel constitu par le nantissement doutillage industriel, il y a le warrant htelier portant sur le mobilier dhtel, et le warrant agricole grevant les rcoltes. 2 Les warrants gnraux Constitution et circulation frappes dune certaine lourdeur. Dans un warrant ordinaire, il y a dun ct le recepice et de lautre le warrant lui-mme. On parle de recepice-warrant quand les deux titres circulent ensemble. Le peu de fortune du recepice-warrant nous contraint de nous contenter de ces tressaillements, rglement par les articles L. 222-24 et suivants du Code de Commerce. Le Commerce repose sur le crdit, ce qui octroie le crdit, gnralement les banques, veulent des garanties de remboursement de ces crdits. Il existe deux sortes de garantie, les garanties personnelles qui consistent adjoindre au dbiteur principal, un second dbiteur charg de pallier la dfaillance du premier, cest lexemple du cautionnement et les garanties relles qui reposent sur une ou plusieurs choses fournies par le dbiteur et sur lesquelles se paieront le crancier en cas de dfaillance du dbiteur, le gage ou lhypothque qui sont des garanties relles. Le recepice-warrant est une garantie relle reposant sur des biens meubles, lis lactivit du dbiteur, matire premire ou bien manufactur. Comme le crancier, une banque prteuse, ne veut pas stocker chez lui le bien donn en garantie, procd encombrant et onreux, le lgislateur a cre les magasins gnraux, qui sont des tablissements agrs, habilits recevoir des biens warrants pour les stocker. Ce dpt empche le dbiteur de pouvoir utiliser le bien donn en gage et dispense le fournisseur de crdit, de lembarras et des frais de gage quil aurait engag dans un gage de droit commun.

106

Le recepice-warrant abrite deux titres pouvant exister ensemble ou sparment. Cest un titre qui comporte un certain nombre de mentions obligatoires et qui constate la proprit des biens dposs en garanties. De son ct, le warrant que lon appelle aussi bulletin de gage qui exprime la fonction de garantie, de sret, laffectation en garantie du bien dpos en magasin gnral. Ils sont tablis pour chacun partir dun carnet souche, dun registre souche situ dans le magasin gnral qui stock les biens warrants. Pourquoi la loi range telle le recepice et le bulletin de gage dans les effets de commerce. De mon point de vue, il le fait parce que ces titres constituent tout deux des titres ngociables, intrinsquement commerciaux et circulant par endossement. Le recepice est un titre de proprit des marchandises dposes en magasin gnral, le porteur de ce titre peut le cder, moyennant un titre diminu dune commission descompte si le cessionnaire est un banquier. De mme, le bulletin de gage appel encore warrant se transmet aussi par endossement. Bien entendu, recepice et bulletin de gage peuvent faire lobjet dune transmission simultane la mme personne. Ces deux titres montrent dans leur rgime bien plus de finesse que les traits grossiers tracs ci-dessus.

Chapitre III Les effets informatiques Depuis une quarantaine dannes, le monde des affaires utilise la lettre de change-relev que lon appelle encore LCR ainsi que le billet ordre-relev, BOR que Jeantin nomme effet informatique. Cette expression recouvre une ralit aux lments forts disparates traduisant ladaptation de la lettre de change et du billet ordre llectronique et linformatique, sans que lon puisse parler de titres cambiaires informatiques. Le bordereau Dailly qui nest certes pas un titre cambiaire a galement pris le train du numrique, mais uniquement en ce qui concerne lindividualisation des crances cdes. La rencontre du droit cambiaire et de linformatique prsente aujourdhui deux situations juridiques contrastes. Ou bien le titre garde son support papier et utilise linformatique seulement dans son recouvrement, encaissement et il est encore question deffet de commerce. Ou bien le titre abandonne le papier au profit de llectronique et son caractre

107

cambiaire se trouve compltement refoul. Le titre cambiaire informatis est une ralit mais le titre cambiaire informatique demeure virtuel. Section I Ralit du titre cambiaire informatis Quand on parle de titre cambiaire informatis, on entend par l une lettre de change ou un billet ordre qui conserve un naturel fondamentalement cambiaire. Cette nature cambiaire rsulte matriellement du support papier et se peroit essentiellement dans le mcanisme des effets de commerce ds lors que leur recouvrement est informatis. Ici, il faut observer la persistance du systme cambiaire dans le mcanisme des effets de commerce informatis (1.), dans lesquels on observe que seul le recouvrement est dmatrialis (2.) 1 Le mcanisme du titre cambiaire informatis Justification de linformatisation Il nexiste aucune rglementation tatique densemble et contraignante des LCR et des BOR. Cest la pratique bancaire, travers des structures comme la Commission de normalisation bancaire et lassociation franaise des banques, devenue la fdration franaise bancaire, qui, avec le concours de la Banque de France ont mis au point le systme des titres cambiaires informatiss. Les rgles applicables sont donc dessence professionnelle, ce qui ne signifie pas quelles ne doivent pas tre suivies. Ces rgles ont valeur dusage et nautorise pas pour autant un plaideur de se prvaloir de son ignorance pour chapper toute obligation ainsi qu tout autre mcanisme assujettissant une personne aux effets de commerce. Les titres cambiaires informatiss reposent sur le systme interbancaire de tlcompensation qui est une institution dont le rglement est certainement opposable une banque intervenant dans les lettres de change informatise, mais aussi une entreprise, qui utilise un tel systme. Ce rglement a valeur dusage et ds lors que lutilisateur na pas dclar expressment ne pas vouloir suivre ces usages, ce rglement, il est tenu de le respecter. Sur le fond des choses, la raison dtre du systme des titres cambiaires informatiss, tient tout entier dans la ncessit de rduire le cot en moyens humains et matriels du traitement en grand nombre des titres cambiaires. Les tablissements bancaires ont voulu en effet rduire les cots de gestion des instruments papier car cela leur coutait cher et on voulu coupler llectronique et linformatique pour automatiser au maximum le traitement dans les circuits bancaires des lettres de change classique et les billets ordre classique et de ce fait, allger les cots. Linformatique permet de dmatrialiser le processus de rglement des titres par lautomatisation. A) Le mcanisme proprement dit Des trois catgories prcdemment vues, seul le recepice warrant reste en dehors de cette technique car son utilisation ne rend pas ncessaire. Compte tenu de leur spcificit respective, nous considrerons la lettre de change papier (1.) et le BOR papier (2.)
108

1. La LCR papier Elle se pratique assez bien dans les relations de droit priv quen droit public conomique notamment en ce qui concerne les marchs publics. Frquemment utilise dans le cadre de lescompte, opration de crdit bancaire. Elle comporte tous les attributs dune lettre de change classique laquelle il a t ajout un certain nombre de caractre, autant de caractre qui sont en ralit des mentions facultatives pour une lettre de change ordinaire. Ces mentions ont pour but den faciliter le traitement dans les circuits bancaires informatiss. Une LCR papier est gnralement mise par le tireur qui dtient une crance sur le tir et veut obtenir un crdit exclusivement bancaire. La LCR papier peut ainsi servir de support un crdit bancaire et dailleurs lutilisation des LCR na lieu que dans les circuits bancaires. Le titre na pas vocation circuler en dehors du cadre des circuits bancaires. Dailleurs, depuis 1987, la profession bancaire a dcid que les LCR ne devaient circuler quentre banques sauf stipulation LCC pour lettre de change circulante. En pratique la LCR papier comporte les mmes mentions quune lettre de change ordinaire. Toutefois elle porte toujours la clause retour sans prott ce qui en allge le processus de recouvrement, aussi une clause de domiciliation toujours bancaire. En outre les LCR papiers, comme les BOR papier sont gnralement mis soient jour fixe, soit vue, cette pratique permet de faciliter le traitement informatique de ces instruments. Une fois le titre mis dans sa version papier, le tireur le remet son banquier qui en rapporte les mentions sur un fichier informatique. Ce banquier conserve le titre papier et en transmet la version magntique, informatique au systme interbancaire de tlcompensation et ce sous huit jours suite la cration de linstrument informatique. Lordinateur soccupe de ventiler toutes les LCR quil reoit aux diffrentes banques domiciliataires qui informent chaque tir de lexistence de la LCR. Le domiciliaire ou domiciliataire tabli cette fin un relev quil adresse au tir do R dans LCR. Le billet ordre-relev papier Le BOR papier est mis par le souscripteur qui le remet un bnficiaire. Le bnficiaire transmet le titre ensuite un banquier afin dobtenir du crdit. Que fait le banquier qui reoit ce billet ordre relev papier, va crer un fichier informatique pour y reporter lensemble des mentions contenues dans le BOR version papier. Une fois que le banquier a report lensemble des mentions du billet ordre relev papier sur un fichier informatique, il va conserver la version papier et transmettre la version informatique au Systme Interbancaire de Tlcompensation. limage de la LCR, le BOR ne diffre du titre ordinaire que dans ses modalits de paiement et non dans son processus de cration et dmission. 2 Le recouvrement des titres cambiaires informatiss Huit jours avant lchance de la LCR papier ou du BOR papier, la banque du tireur ou souscripteur transmet le document informatique lordinateur du SIT dont le rle est
109

dassurer le traitement automatis des titres informatiss et leur rpartition aux banques domiciliataires. Chaque banque adresse au tir pour la lettre de change, au souscripteur pour le billet ordre, un relev comportant deux lments, dune part un bon payer retourner lenvoyeur, aux termes duquel le tir ou le bnficiaire peut accepter de payer le titre, dautre part, un duplicata destin tre conserv par le tir ou le souscripteur. Le paiement se fait par dbit du compte du tir ou du souscripteur. Le rglement du titre seffectue par virement dbit sur le compte du tir LCR papier ou du souscripteur BOR papier, par ailleurs, il a t jug que la seule inscription au dbit du compte du tir fut elle corrobore par le relev de LCR adress par le tireur ne constitue pas un paiement au profit du tireur. La banque qui rejette le LCR dans le dlai de 6 jours, ne commet aucune faute. Cet exemple permet de dire quune fois que le tir a reu le relev, il a huit jours pour payer, pass ce dlai, on estime quil y a refus de paiement. Dans lensemble, ce systme se montre trs efficace et rapide. La question qui se pose est de savoir quel sort suit le dfaut de paiement en chambre de compensation. En cas de refus de paiement, le banquier qui a reu le titre lescompte pourra exercer son recours cambiaire par simple contre-passation ou exercer le recours contre tous les signataires. Dans la lettre de change relev papier comme dans le BOR papier, le titre demeure, seule sa procdure de recouvrement est dmatrialise. Section II Virtualit dun titre cambiaire informatique La pratique bancaire voudrait que puisse exister un titre cambiaire vritablement informatique, compltement affranchi du support papier. La dmatrialisation des effets de commerce est en marche, du moins en ce qui concerne la lettre de change et le billet ordre. Il nexiste pas proprement parler de titres informatiques ayant pleine valeur cambiaire. 1 La LCR informatique Comme le dit Jeantin est un perfectionnement de la LCR papier , ici il y a dmatrialisation complte du titre. Ds le dpart, les mentions du titre figurent exclusivement sur un support informatique qui circule entre banques, le papier tant totalement rcus. Le tireur peut cet effet crer lui-mme le titre sur un fichier partir des indications fournies par sa banque, ou alors donner lordre sa banque de crer pour son compte linstrument entirement dmatrialis, par exemple en vertu dune convention de compte, descompte prexistante. Linstrument comporte en outre les mmes mentions quune lettre de change relev papier. Le recouvrement de la LCR informatique est rigoureusement informatique celui dune LCR papier avec lmission dun relev adress au tir et le paiement par virement interbancaire. Linstrument ainsi dmatrialis demeure compltement tranger au systme cambiaire car jusqu prsent, le droit franais, ne confre pleine valeur cambiaire quau seul titre ayant le papier comme support. Un titre cambiaire informatique nexiste donc pas La LCR nayant que linformatique comme support nexiste donc pas encore.
110

2 La perspective du titre cambiaire informatique La loi du 13 mars 2000 portant, marque une vritable rvolution du droit franaise de la preuve. La question a t pose de savoir si grce ce texte, on pouvait crer des effets de commerce informatique, entirement dmatrialis et ayant pleine valeur cambiaire. Un parlementaire a eu la bonne ide de poser la mme question au gouvernement qui a fourni une rponse ministrielle en date du 30 novembre 2000 laquelle soutient que la loi du 13 mars 2000 ne permet pas la cration de titres lectroniques valeur cambiaire, ajoutant quun projet de cration de titres informatiques, ayant une nature cambiaire tait ltude. Daprs le ministre de lconomie, il ny a pas de possibilit de crer un titre cambiaire informatique affranchi du support papier. La loi sur la signature lectronique rgit la matire de la preuve, or le formalisme cambiaire est de validit et non de preuve. Certes on soutient parfois quentre la preuve et le fond du droit il existe souvent quune diffrence de degr. Ce propos ne vaut pas pour le droit cambiaire qui contient une spcificit qui le rend totalement drogatoire au droit commun des obligations, tant dans sa rglementation que dans sa pratique. Aussi la loi du 13 mars 2000 ne peut elle gnrer des titres dmatrialiss caractre cambiaire. Le droit de lUnion Europenne conforte ce point de vue et dans une directive du 13 dcembre 1999 portant sur un cadre communautaire pour les signatures lectroniques, affirme dans son article 1er la prsente directive ne couvre pas les aspects lis la conclusion et la validit des contrats ou dautres obligations lgales lorsque des exigences dordre formelle sont prescrites par la lgislation nationale ou communautaire . Cest dire que les Etats membres lgifrent comme ils lentendent sur les titres cambiaires dmatrialiss. Cependant, nous savons le droit cambiaire plein de ressource et dun pragmatisme prouv, pragmatisme qui en garanti la vitalit. La pratique ne peut-elle crer un titre informatique dont lusage habituel par les professionnels du crdit provoquera la naissance dun titre informatique rgit par le systme cambiaire, surtout si lon garde lesprit le fait que la LCR garde sa cration la seule pratique bancaire. Tant quil naura pas t mis au point un standard informatique accept par lensemble des professionnels la question demeurera en discussion. Il faut peut tre suivre lexemple des US, la loi fdrale e-sign act signe par le prsident Clinton le 30 juin 2000 autorise la signature lectronique pour les engagements contractuels mais cre aussi un quivalent du chque papier sur support informatique. En bref, autorise la cration dinstruments formels totalement dmatrialiss. Ce texte marque une volution notable du droit amricain en la matire. Pour que le mcanisme fonctionne dit la loi amricaine, il faut un systme unique, identifiable et inaltrable transfrable par des procds quivalent lendossement de droits communs.

111

112

Deuxime Partie : Financement par recours aux techniques socitaires.


Les techniques socitaires de financement des entreprises relvent en grande partie de lingnierie financire, il sagit dutiliser les mcanismes des socits, surtout commerciales pour lever des capitaux afin de financer les activits des entreprises. Certaines de ces techniques peuvent se dployer lintrieur de la socit ou lintrieur dautres entits conomiques la recherche de financement. Le capital social servira de support pareil montage financier. On rencontrera aussi des prts de longue dure et/ou de remboursement alatoire consentis par des tiers la socit moyennant une rmunration particulirement avantageuse, par exemple des dividendes prioritaires. Ces prts reprsentent des ressources si stables quon les assimilent au capital social, les anglo-saxons nomment toutes ces techniques reposant sur le capital ou assimils private equity. linverse, les socits ou toute entit recherchant du financement peuvent faire appel au march en particulier au march financier afin de trouver du financement. De tels financements passent par lmission de titres diffuss auprs du public, action, obligations drivs du fait financier. Autrefois, on invoquait lappel public lpargne, plus rcemment, le lgislateur a chang la terminologie pour retenir offre de titre au public. Un auteur, Mme Deckert prfre parler de sollicitation publique des investisseurs dans sa thse soutenue en novembre 2009 Paris I. Lappel aux investisseurs par mission de titre, ainsi que tout autre recours au financement extrieur par la socit sont qualifis Market Equity. Ils sont les deux aspects du financement par les techniques socitaires.

Titre 1er : Financement interne.


Pour comprendre le financement interne dune socit il est ncessaire davoir en tte la structure de son patrimoine lequel comprend deux parties, lactif et le passif. Lactif et le passif sont assurment des expressions juridiques, mais surtout des termes comptables. Cest partir de la comptabilit que lon peut apprcier de faon brve et concise la valeur du patrimoine dune entreprise. En loccurrence, le financement interne consiste faire varier dune certaine manire ces lments du passif social que constitue le capital et les lments assimils au capital. Le capital social se trouve en effet au passif du bilan de la socit. Ce nest pas tonnant car le capital, form des apports fournis par les associs reprsente la dette de la socit vis--vis des associs. Le financement par variation du capital implique avant tout une augmentation du capital. Cette technique socitaire tant usuelle, laugmentation de capital, elle ne retiendra pas davantage notre attention. Le financement interne peut sappuyer encore sur le capital social pour dvelopper dautres formes de concourt financier interne que lon appelle capital investissement. Une socit de capital investissement est une socit souvent non cote en bourse dans laquelle une institution financire, la plupart du temps investi dans les fonds propres et pour une dure limite en pariant sur une forte rentabilit de la socit.
113

La notion de fonds propres encore appels capitaux propres reprsente une donne incontournable du financement interne des entreprises. Elle permet aussi comprendre dautres formes qui consistent dans le prt participatif et les titres participatifs qui devraient relevs du financement externe mais dont les modalits font qualifier de quasi fonds propres.

Chapitre 1er : Les Capitaux Propres


Les capitaux ou fonds propres servent traditionnellement dindicateur de la bonne ou mauvaise sant conomique dune socit. Ainsi, dans une socit anonyme qui ralise des pertes, quand les capitaux propres baissent en dessous de la moiti du capital social, cest le signe dune trs mauvaise sant financire et conomique de lentreprise. Les associs sont tenus ou bien de reconstituer les capitaux propres, ou bien de diminuer le capital social pour le mettre hauteur des capitaux propres, article L225-248 du Code de Commerce. Il faut en effet savoir que les capitaux propres traduisent la vraie valeur conomique de la socit. Ceci intresse surtout les modalits de fonctionnement, voire de dissolution des socits. En matire de financement, les capitaux propres jouent un autre rle, ils accueillent certaines formes de concourt financier, fournis aux entreprises, cest un rle devenu fort important, essentiellement encadr par le droit interne. Par ailleurs, le financement des entreprises, vient aussi dtablissements de crdit ou dentreprises dinvestissement (banques et tablissements financiers). Pour que ces dernires entreprises puissent fournir des concourt financiers, il leur faut une assise solide en capitaux propres. Ici, cest le droit de lUE qui fixe le cadre juridique des capitaux propres des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement. Section I Les fonds propres en droit interne 1 La notion de fonds propres stricto sensu Dans son lexique de la banque et des marchs financiers publi chez Dalloz, Mme le professeur Blanche Sousi-Roubi dfinit les capitaux propres : Appels galement fonds propres, sommes investies par les propritaires dune entreprise, par opposition ses ressources extrieures, ils comprennent le capital, les primes dmission et primes valus, les carts de rvaluation, les rserves, les rsultats de lexercice, les subventions dinvestissement et les provisions rglements . Le capital social est une valeur fige dont lrosion conomique ne permet pas vritablement de savoir quelle est la situation conomique exacte de lentreprise. Pour savoir quelle est la valeur exacte de lentreprise, on recourt une autre notion que sont les capitaux propres qui incorporent un certain nombre dlments qui apparaissent au passif de lentreprise, les rserves, les bnfices de lexercice ds lors quils ne sont pas distribus. Ceux sont des lments qui permettent de voir quelle est la vraie situation conomique de lentreprise. Leur apprciation relve du droit, mais encore de la comptabilit car les capitaux propres et lensemble des lments qui les composent sont des valeurs comptables. Plus prcisment, en examinant le bilan dune socit, on peut y dceler les capitaux propres et les lments qui les forment. Observons que le capital, les rsultats nets et les rserves font partie des capitaux propres, cest le passif interne, la valeur de ce que recevrait effectivement
114

les associs si la socit venait tre dissoute. Cest en ce sens que les capitaux propres expriment la situation financire relle de la socit. Cest en effet travers eux que lon mesure la capacit de la socit faire face ces engagements auprs des tiers indpendamment du recours des concours venant de lextrieur, par exemple des emprunts bancaires. 2 Les quasi fonds propres On y retrouve les produits dmission de titres participatifs, dmission de titres subordonns, les prts participatifs, les avances conditionnes, On voque pour tous ces lments des quasi fonds propres car ce sont des concours externes, des financements fournis par des tiers par rapport la socit, par des gens qui ne sont pas des associs. Cependant, le remboursement de ces quasi fonds propres se trouvent diffrs un temps fort loign, et vient aprs dsintressement de tous les cranciers, y compris les cranciers chirographaires, ceux sont souvent des cranciers dits de dernier rang. En contrepartie de cette situation de dsavantage, ceux qui apportent des quasi fonds propres disposent bien souvent de substantiels avantages, par exemple une priorit dans la distribution des dividendes. Ces lments sont assimils aux fonds propres car ceux sont des concours stables pour lentreprise, quasiment aussi stables que les apports des associs do lexpression quasi fonds propres. Le capital investissement sintgrera dans les capitaux dinvestissements sintgreront dans les fonds propres stricto sensu alors que les titres participatifs seront quasi fonds propres. Section II Les fonds propres dans lUE 1 - Les objectifs de la rglementation europenne des fonds propres Le droit de lUE dtermine la nature et le niveau des fonds propres que doivent imprativement dtenir un tablissement de crdit et une entreprise dinvestissement, il sagit de contraindre lentreprise de se prmunir contre un certains nombres de risques inhrent leur activit, par exemple, le risque de change, le risque de position ou encore dit de contrepartie. Les rgles affrentes aux fonds propres sont les mmes en raison de la proximit des activits bancaires et financires souvent exercs simultanment par les mmes oprateurs et aussi en raison de lidentit des risques courus par ces oprateurs. Ces rgles rsultent aujourdhui dune directive du 14 Juin 2006, adopte dans le cadre du plan daction relatif aux services financiers adopte par la commission europenne le 11 mai 1999. La directive du 14 juin 2006 est inspire par laccord cadre sur la convergence internationale de la mesure et des normes des fonds propres pris le 26 Juin 2004 par le comit de Bale sur le contrle bancaire. Cette directive du 14 Juin 2006 opre refonte dune autre directive du 15 Mars 1993 rendue peu lisible par ses nombreuses modifications. En pratique, la directive du 14 juin 2006 dtermine ladquation des fonds propres, des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement au sens du droit de lUE. Les modes de calcul de ces fonds propres, ainsi que le rgime de leur surveillance prudentielle sont galement prvus. Il sagit dimposer aux entreprises vises des exigences de nature assurer leur solidit financire et de garantir cette solidit par une dotation financire
115

approprie. Ces exigences constituent un standard minimal que les Etats membres peuvent levs pour les tablissements agres sur leur territoire. Les fonds propres sont donc des instruments techniques de surveillance des entreprises dinvestissement et des tablissements de crdit en droit de lUE. 2 La notion de fonds propres en droit de lUE Au concret, les fonds propres des entreprises dinvestissement ne reoivent pas une dfinition unitaire, on distingue les fonds propres sur base individuelle qui concernent une entreprise isole et les fonds propres sur base consolide qui intresse un groupe dentreprise. lexamen, les fonds propres sur base individuelle reoivent une dfinition davantage numrative que conceptuelle. Les fonds propres comprennent notamment le capital social libr, les primes dmission, les rserves, les rserves de rvaluation, les carts de rvaluation, les emprunts subordonns. Ainsi dfinis, les fonds propres ordinaires, cest-dire sur base individuelle, servent de base de calcul des fonds propres sur base consolide. Ils peuvent par ailleurs tre enrichis dlments dtermins par les droits nationaux, ds lors que ces lments satisfont des critres fixs par le droit de lUE. Le droit de lUE donne une liste des lments des fonds propres que les droits nationaux peuvent complter condition que les lments ajouts remplissent des conditions fixes par lUE. En pratique, les fonds propres en droit de lUE rvlent un noyau dur tenant au fond propre de base et des adjuvants consistants dans des fonds propres complmentaires et en ralit, lapproche europenne est peu lisible et dune efficacit assez relative. Le rapport du groupe prsid par Jacques de Larosire, rapport publi le 25 fvrier 2009 affirme cette inefficacit du dispositif europen et prconise que les Etats membres de lUE saccordent sur une dfinition claire, commune et complte des fonds propres. Il demeure que pour calculer les fonds propres, il convient de tenir compte des donnes internes lentreprise, mais galement des donnes externes comme la notation de crdit faits par des agences indpendantes.

116

Chapitre II Le capital investissement


Le capital investissement est une modalit de financement des entreprises propres aux techniques socitaires. Le capital investissement consiste pour un investisseur procurer du financement une entreprise de petite ou de moyenne dimension par une souscription de part de capital, parfois titre temporaire et moyennant une forte rmunration encadre par des conventions extra statutaires. la fin des annes 1990, ce mode de financement a de beaucoup contribu la cration des start-up dans le secteur de linformatique et aussi de linternet. Du point de vue de son rgime juridique, le capital investissement fait lobjet dune rglementation assez peu contraignante. La plupart de ces modalits sont rgies par le contrat. Ces contrats associent peu ou prou les investisseurs la recherche de performance par la socit cible. Le lgislateur encourage cette forme dinvestissement par des avantages fiscaux profitant aux investisseurs. Pour envisager de faon brve le capital investissement qui appellera en dautres temps une tude plus approfondie, il convient den exposer les lments de base, et le rgime juridique. Section I lments de base du capital investissement. Le capital investissement sest dvelopp en France partir des annes 1990 la suite des pays anglo-saxons. Ce capital ne reoit pas une dfinition juridique prcise en droit positif mais plutt une dfinition dessence professionnelle, sachant que le capital investissement repose sur des techniques issues de lingnierie financire. 1 Dfinition du capital investissement Le capital investissement reprsenterait pour les professionnels le secteur des investissements dans lequel les entreprises en cration ou dans leurs premires annes recherchent du financement en capital. Jean Prieur, Les PME et le capital risque , Bulletin Jolie Socit, Octobre 1998, P.1033. Cette approche serait plus troite que le sens courant de lexpression capital investissement, sens courant retenu aussi par la fiscalit, lequel voit dans le capital investissement linvestissement en fonds propres ou quasi fonds propres dans les socits non cotes en bourse, sachant que cette dfinition parat encore trop rductrice. La terminologie approprie est bien capital investissement et non capital risque. En effet, lexpression capital investissement embrasse mieux la ralit des choses, recouvrant le capital risque qui est une simple varit de capital investissement. On appelle par ailleurs socit cible les entreprises qui reoivent un financement en capital investissement. Le terme cible prsente ici, parfois tort, parfois raison linvestisseur comme un prdateur la recherche dune rentabilit maximale, ce qui est souvent le cas. Les oprations de capital investissement, sont gnralement effectues dans les socits non cotes ou alors cotes mais dont la capitalisation boursire est infrieure un montant fix par le lgislateur. Quant aux investisseurs, il sagit dentits gnralistes comme les banques, les compagnies dassurance, les entreprises dinvestissement, tout autre investisseur professionnel, ou bien dentit spcialise comme les socits de capital risque ou bien des fonds communs de placement risque.
117

Assez frquemment, la dfinition du capital investissement recouvrira la ralit qui vient dtre dcrite, notamment en ce qui concerne les socits cibles qui sont des socits non cotes ou des socits cotes de faible capitalisation, en tout tat de cause, des petites ou moyennes entreprises. La plupart du temps, la dcision implique une prise de contrle de la socit cible par linvestisseur ou bien lacquisition dun bloc significatif de parts ou dactions de la socit cible. La capacit rside dans la forte rentabilit et le rgime fiscal assez favorable de cette forme de financement. 2 Modalits techniques du capital investissement Les modalits techniques relvent de lingnierie financire laquelle le droit fournit des supports. Considrons ds lors successivement lingnierie et ses supports juridiques. Ingnierie du capital investissement Diverses techniques permettent de mettre en place lopration de capital investissement, nous en relverons deux, la souscription de linvestisseur au capital social et lmission de titres complexes au profit de linvestisseur. 1. La participation directe au capital de la socit cible. Les investisseurs vont souscrire des parts ou actions dans une socit existante et la recherche de financement. En rmunration de leur investissement, des pactes dactionnaires extra statutaire permettront par exemple au fondateur de la socit de garantir aux investisseurs la distribution de dividendes concurrence quote part de bnfices fixs lavance. Ce sera au moins 50% des bnfices. En pratique, de tels pactes prvoient la distribution aux investisseurs de dividendes prioritaires. Ces pactes doivent tre conforment la loi, il faut quils ne puissent tre qualifis de clauses lonines. 2. mission de titres complexes. La socit cible, par exemple, la socit non quotte pourra ici attirer les investisseurs par mission de titres dits complexes consistant dans des obligations convertibles ou remboursables en action. Par exemple, dans des obligations avec bon de souscription daction, par exemple encore dans des bons autonomes ou toute autre forme de titre, librement cre conformment la loi. Ici, Lingnierie financire donne toute sa mesure. La socit cible mettrice, sobligera accepter aprs coulement dun dlai significatif, cinq ou dix ans la souscription son capital par linvestisseur de titres de capital, actions ou parts de socit, des conditions de prix souvent fixes lavance et favorables linvestisseur. Cette souscription au capital au bout dun certain dlai est la discrtion de linvestisseur qui peut sy livrer ou sen abstenir. En cas de souscription, il y aura augmentation de capital avec droit prfrentiel de souscription au profit de linvestisseur. Quand les investisseurs sont minoritaires, la dtermination du prix est du nombre dactions souscrire fait parfois lobjet de ngociations pres qui dpendent des performances actuelles et futures de la socit cible et la question de savoir si aprs souscription, les positions de majoritaire et de minoritaire des parties demeureront ou volueront.
118

Au moment de la souscription, linvestisseur court le risque de la dprciation court ou moyen terme des actions ou des parts reues. Pour remdier ce risque de dprciation, la pratique prvoit des clauses de garantie de la valeur des actifs de la socit cible, garantie fournie par les associs majoritaires linvestisseur. On propose encore, comme remde au risque le remboursement de la prime dmission linvestisseur concurrence de la dprciation constate. Ce remboursement peut prendre par exemple la forme de dividendes exceptionnels distribus aux investisseurs. Support juridique des oprations de capital investissement Le capital investissement implique la souscription de titres dont la mise en uvre suppose la conclusion de deux types de conventions, dun ct le protocole dinvestissement, de lautre ct, le pacte dactionnaires. 1. Le protocole dinvestissement Ce protocole est une convention signe entre la socit cible et linvestisseur, il a pour objet la dtermination des conditions financires de lentre de linvestisseur dans le capital, la cration au profit de linvestisseur de privilges financiers ventuels, la modification ventuelle de certaines dispositions statutaires en fonction de linvestissement, mais aussi lincorporation de rserves au capital social pour renforcer lassise de la socit cible ou encore la stipulation de conditions suspensives ou rsolutoires pour parfaire les engagements des parties aprs ladoption desdits engagements par les associs sur la socit cible. Le protocole dinvestissement puise ses effets aprs ladoption des engagements par les assembles de la socit cible. Il sagira de lassemble gnrale ordinaire pour lensemble des lments du protocole dinvestissement, sauf les dispositions de la convention qui intressent les statuts puisque les statuts ne peuvent tre modifis quen assemble gnrale extraordinaire. Linexcution des engagements du protocole dinvestissement relve de la responsabilit contractuelle. 2. Le pacte dactionnaire Ce pacte est sign entre les actionnaires majoritaires de la socit cible et les investisseurs. Ce pacte peut en ralit tre sign entre tous les actionnaires de la socit cible et linvestisseur. On dit quun tel pacte tire sa raison dtre, se justifie par le fait que les statues de la socit cible ne suffisent pas prvoir tous les risques inhrents au capital investissement. Pour combler ces insuffisances, les pactes dactionnaires, pactes extrastatutaires, interviennent. Quel est lobjet de ce pacte extrastatutaire ? Il porte sur la nature des titres qui vont tre souscrits par linvestisseur, puisquil prendra part au capital de la socit, les ventuels privilges que ces titres peuvent comporter comme par exemple la perception de dividendes prioritaires ou bien des clauses de premption de titre.

119

Les pactes dactionnaires peuvent encore prvoir en faveur des investisseurs un certain nombre dautres prrogatives juridiques. La prfrence pour les pactes dactionnaire extrastatutaires, pour de telles conventions, se justifie par le secret qui les entoure mais aussi par le nombre parfois limit des parties qui signent cette convention, mais aussi le fait que ces pactes extrastatutaires sont rgis par leffet relatif des conventions, et ne sont donc opposables ni la socit ni aux tiers. En pratique, ces pactes dactionnaires peuvent prvoir au profit de linvestisseur une clause de garantie de rmunration encore appele clause de dividende minimum . On retrouve cette clause dans la plupart des pactes extrastatutaires qui mettent en uvre le capital investissement. Selon le professeur Pasqualini, cette sorte de clause contient des stipulations par lesquelles un associ souvent majoritaire, ou dirigeant sengage envers lun de ses coassocis lui verser personnellement une rmunration forfaitaire de son apport dans le cas o la socit ne distribuerait pas un dividende, ou ne rpartirait pas un dividende suffisant. Cest lassoci stipulant qui est dbiteur de cette obligation de versement de dividendes minimales, et non la socit elle-mme. Section II Rgime du capital investissement Du point de vue de son rgime juridique, le capital investissement peut tre considr trois gards. 1 Lencadrement des conventions mettant en uvre le capital investissement Lencadrement des conventions de mise en uvre du capital-investissement sapprcie avant tout en fonction de leur conformit au contrat de socit. La question peut tre pose demble : une clause de rachat daction dun bailleur de fonds, investissant dans une socit en vertu dune opration de capital investissement, est-elle conforme larticle 1844-1 du Code Civil, qui rpute non-crites les clauses lonines en matire de socit. En dautres termes, linvestisseur exige dans le pacte dactionnaire la plupart du temps, que les parts ou actions quil va souscrire soient rachetes par les majoritaires un certain prix, si la valeur de ces parts baissent en dessous dun certain niveau, ce qui permet linvestisseur de limiter les risques et de sortir de la socit quand il le souhaite. Une telle clause de rachat daction est-elle lonine ? La jurisprudence rpond par la ngative, en nonant quune clause de rachat daction souscrite au bnfice dun bailleur de fonds, ne contrevient pas aux dispositions de larticle 1844-1 du Code Civil, ds lors quelle na pour objet que dassurer, moyennant un prix librement convenu, la transmission des droits sociaux entre associs et quelle est sans incidence sur la contribution aux bnfices et aux pertes dans les rapports sociaux. La jurisprudence prcise quil importe peu cet gard quil sagisse dun engagement unilatral de rachat. On lira notamment ceci dans un arrt de la Cour dAppel de Paris du 15 Septembre 2000. Cet arrt a t confirm par un arrt Com 16 Novembre 2004.

120

En ralit, comme le souligne le professeur Franois Xavier Lucas, linvestisseur ne court aucun risque quand il peut faire racheter ces actions tout moment, de telle sorte que la clause pourrait tre considre comme lonine. En revanche, il court un vritable risque quand il ne peut faire racheter ses actions, quaprs un certain temps au court duquel il est rest dans la socit, car il sexpose au cours de cette priode la dprciation de la valeur des actions quil dtient, voir la perte totale de la valeur de ces actions en raison de la faillite de la socit. Cet auteur Franois Xavier Lucas relve en outre lopposition des solutions retenus par la chambre commerciale de la Cour de Cassation et de la premire chambre civile de la Cour de Cassation au regard de cette question. La premire chambre civile a estim que cette clause de rachat tait lonine, toutefois, cette opposition semble en voie de sestomper. La premire chambre civile parat en effet stre rapproche de la position de la chambre commerciale dans un arrt Civ. 1re 15 Mai 2008. Cet arrt nonce qu il nest ni illicite ni contraire lobjet social ou aux statuts de prvoir quun actionnaire pourra percevoir des dividendes au-del de sa participation et la clause assortissant les actions acquises par linvestisseur dun droit de priorit nest pas nul ds lors que la clause ne prvoyant pas que linvestisseur recevrait la totalit du profit ou serait exonr de la totalit des pertes nest pas stipule. Linvestisseur est soumis dans ces conditions lala social partir du moment o la rtribution de ces parts sociales par la socit dpend des bnfices distribuables et leur variation, ce dautant plus que ni la facult de rachat des parts de linvestisseur, ni la facult de retrait encadre dans le temps lui sont consenties, sans dpendre de lexonration de tous risques sociaux. En dautres termes, une clause stipulant des dividendes prioritaires et une clause de rachat dactions, stipule au profit de linvestisseur sont tout fait valides, ds lors que ces clauses naboutissent pas lui attribuer la totalit des bnfices ou lui exonrer totalement des pertes de la socit. Le capital investissement peut retenir spcifiquement lattention du droit de lUnion Europenne. Lhypothse est la suivante : une personne publique peut soutenir leffort dinvestissement dune socit. A cette fin, elle verse une dotation un fonds dinvestissement gr par une socit de capital investissement, en concluant simultanment une convention portant sur lobjet et le fonctionnement du fonds dinvestissement cre cette fin. La socit dinvestissement investira ensuite les fonds fournis par les personnes publiques dans les diffrentes PME qui en ont besoin. Ces apports en fonds propres reprsentent des oprations de capital investissement. De telles oprations sont ralises dans des conditions plus avantageuses pour les socits cibles, que les conditions du march, c'est--dire les investissements provenant dentits prives. Pour que les oprations de capital investissement venant dinvestisseurs publics soient conformes au droit de lUnion Europenne, il faut quelles ne contreviennent pas la
121

rglementation europenne des aides dEtat. Il sagit dviter que linvestissement public ne fausse la concurrence sur le march du crdit et du financement. 2 Les modes de participation de linvestisseur la recherche de performances de la socit-cible La rentabilit de la socit-cible est la proccupation majeure des investisseurs. Cest par l quils obtiendront un retour sur investissement. Ces investisseurs veulent logiquement tre associs dune manire ou dune autre la recherche de performances par la socit-cible. Ici, les objectifs varient en fonction des investisseurs. On note deux tendances en cette matire : - La participation la gestion Ici, un problme se pose : comment assurer la prsence effective dun investisseur minoritaire, voir ultra minoritaire dans les organes de gestion quand cet investisseur ne dispose pas dun nombre suffisant de voix pour avoir un sige au Conseil dAdministration ? La solution rside dans un pacte dactionnaire prvoyant que les parties voteront pour dsigner un ou plusieurs reprsentants de linvestisseur dans les organes de direction de la socit-cible. Le non-respect de ce pacte est sanctionn, non par une excution en nature c'est--dire le vote effectif, mais par des dommages et intrts, ce qui ne satisfait pas ncessairement linvestisseur. Do une autre solution quest lintroduction dans les statuts dune clause de rpartition des siges entre les associs ordinaires et les investisseurs. En pareil cas, la libert de choix des actionnaires lors des assembles doit tre respecte, ce qui implique que plusieurs candidats leurs soient prsents. - Le bnfice dune information renforce Ici, linvestisseur ne veut pas prendre part la gestion directe de la socit-cible. Il entend toutefois disposer dune information renforce afin dexercer un contrle sur la recherche effective de performances par la socit. Cette information peut aller jusqu lexigence de linvestisseur dtre consult avant la mise en uvre dune opration de prise de contrle, dune autre socit sur la socit-cible. Linformation peut porter sur la communication par la socit-cible de linvestisseur de comptes de rsultats trimestriels, ou dun tat priodique de la trsorerie de la socit-cible. 3 Les incitations fiscales profitant linvestisseur La fiscalit joue un grand rle dans les oprations de capital-investissement. On estime en effet que loctroi davantages fiscaux aux investisseurs les incite puissamment concourir au dynamisme des socits cibles cherchant du financement ce qui contribue au dynamisme de lconomie. Cette affirmation peut tre sujette discussion, et il demeure que le lgislateur utilise le levier fiscal pour allger les charges fiscales grevant les bnfices issus du capital investissement. Procdant de cette manire, le lgislateur entend stimuler lconomie.

122

De son ct, la loi du 21 Aot 2007 TEPA institue un mcanisme de soutien fiscal au profit du capital investissement. Limpt de solidarit sur la fortune se trouve dans cette perspective allge ds lors que le contribuable a investi dans les socits cibles, non-cotes en bourse, ou en faisant appel au march financier non rglement.

Chapitre 3 : Les prts et titres participatifs


Ils ont en commun dtre des quasis fonds propres. Il sagit de concours financiers consentis aux entreprises moyennant un intrt devant tre rembourss dans un dlai bref. La rmunration se fait en intrt. Cependant, les deux techniques se distinguent singulirement dans leur rgime juridique. Cest pourquoi on les examine sparment.

Section 1 : Les prts participatifs.


A la diffrence des prts participatifs, les prts sont des vritables prts mais rservs exclusivement au financement des entreprises. Ils sont par consquent rgis par le CMF (code montaire et financier) qui est le sige de la rglementation du crdit. Les prts ont t cres par une loi du 13 juillet 1978. Comme il sagit dun crdit, ils sont rgis par le CMF, code qui prvoit un rgime gnrale et un rgime spcifique consentis par lEtat. 1 : Le rgime gnrale des prts participatifs. Selon le Professeur Blanchit, les prts participatifs reprsentent un type de prt institu par le lgislateur en 1978 et prsentant deux caractristiques principales. Les fonds accords sont assimils des fonds propres et sont remboursables aprs tous les autres cranciers, aprs lemprunteur () . Cf : Lexique de la banque et des marchs financiers. Dalloz 2001 Larticle L-313-14 CMF prvoit que cette sorte de prt est inscrite sur une ligne du bilan de la socit. Aussi bien du ct de lentreprise qui consent le financement que le ct qui le reoit. Pour le ct qui reoit, le prt sera assimil aux fonds propres. Le particularisme de ce type de prt rside dans le traitement dfavorable du crancier prteur en cas de faillite ou de liquidation judiciaire de la socit emprunteuse. En effet, le prteur est rembours aprs tous les autres. Bref, il est un crancier de dernier rang . Entre eux, les prteurs participatifs sont traits sur un pied dgalit sauf convention contraire requrant lunanimit. Nous venons de voir que le prteur participatif est mal trait en cas de faillite ou de liquidation. Quel intrt alors de consentir un tel prt ? Et bien, en contre de partie de ce dsavantage, le prteur participatif sera particulirement bien pay ? Cette rmunration consiste en un intrt fixe qui peut tre bien suprieur Cet intrt pourra en plus tre renforc dune autre rmunration, qui rside dans une clause de participation au bnfice
123

net . Une telle clause est prioritaire ce qui compense le dsavantage du crancier de dernier rang . 2 : Prts accords par lEtat. Outre les conditions dcrites du rgime gnral, le prt participatif accord par lEtat suit des rgles qui leur sont spcifiques. C'est--dire que les prts participatifs consentis par lEtat obissent au rgime gnral auxquelles viennent sajouter des rgles spcifiques. Quand lEtat consent des prts participatifs (PP), larticle L 313 18 CMF exige que ntre emprunteur souscrive envers lEtat des engagements prcis. Le non respect du contenu ou de lchancier de ces engagements rendent immdiatement exigibles le remboursement de ce prt. Par ailleurs, le montant de chaque PP consenti par lEtat est publi tous les ans par souci de transparence.

Section 2 : Les titres participatifs (TP)


Les TP sont issus dune loi du 19 janvier 1983 (dcret dapplication du 2 mai 1983). Ils sont rgis par les articles L 228- 3 ; L- 228 27 du code de commerce et larticle R 228 du code de commerce. Ce mode de financement qui tient dans les TP est rserv un certain type prcis dentreprise (secteur publique et mutualiste). Il sagit de procurer par ce biais des sources de financement ces entits. De leur permettre de disposer de fonds propres sans variation de leur capital et sans convoquerdune entit prive. Rgime : Condition dmission : lmetteur est un acteur du secteur public, socit mutualiste ou une SARL. Toute autre forme sociale manant du secteur public peut galement en bnficier. Il est dcid en AG par un organe de direction de lentit mettrice. Rmunration : elle comporte une partie fixe et une variable. Cette rmunration est calcule sur la base comptable de lentit mettrice. Il sagira dune part significative des dividendes. La masse des titulaires des TP : tous ceux qui en dtiennent issus de la mme mission forment ce que la loi appel une masse qui dispose de plein droit de la personnalit morale . Ce groupement a pour but la dfense des intrts du porteur. Ils peuvent formuler toute observation sur la gestion de la socit. Remboursement et rachat des TP : ces titres ne sont remboursables quau moment de la liquidation de lentit mettrice et seulement aprs le remboursement de tous les cranciers. En dautres termes, les porteurs des TP sont des cranciers dultra dernier-rang

Toutefois, une clause peut prvoir un remboursement anticip qui ne peut intervenir quaprs 7 ans minimum. Il sagit pour lmetteur de se prmunir de la hausse de la partie variable des prts en les rachetant. En outre, les TP peuvent tre rachets par metteur pour en garantir le cours en bourse. Le dlai pour cet achat est dun an. Pass un an, les titres achets seront annuls.
124

Titre II : Financement externe


Ce qui suit consiste en une brve et incomplte prsentation dune matire de M1 (Droit des marchs financiers). Le financement externe est le market equity en anglais. La technique a t labore aux USA et en Grande Bretagne. Les pratiques anglo-saxonnes imprgnent le droit franais car le dynamisme en matire de financement est plus grande l bas. Toujours est-il que le mcanisme subit des changements en Europe. Sous linfluence de lUE, la rglementation du financement externe se lit aujourdhui sous le signe de linstabilit. Il faut considrer le march prcis auquel le financement a recours. Il apparat que la rglementation classique ne suffit pas encadrer ce march. Il fait ici appel des autorits de rgulation. Il faut envisager le financement par appel aux marchs financiers et la rgulation.

Chapitre 1 : Le financement par appel aux marchs financiers


Le march du financement des entreprises est protiforme. Il convient de parler ici deS marchS financiers. Toutes les entreprises ne peuvent pas sadresser au mme march financier et utiliser les mmes techniques. Lenvergure et loutil doivent tre pris en considration.

Section 1 : Diversit des marchs financiers.


Quand on ouvre le lexique de marchs financiers on ne dcouvre pas moins de 50 entres relatives aux activits financires. Le march est un lieu thorique o schangent des produits considrs comme substituables les uns aux autres ( ex : march de la tlphonie, march des actions, etc.). Ces marchs sont distincts les uns des autres car ils schangent des produits non substituables les uns par rapport aux autres. En matire de march financier, la bourse de valeur est le march originaire. Ltude de cet ensemble des marchs fait lobjet dun expos systmatique en droit des marchs financiers. Voyons tour tour les marchs et rglements et ceux qui ne le sont pas. 1 : Les marchs rglements Se reporter au CMF article L- 421- 2. Le march financier rglement sentend dun systme multi latral opr par le march facilitant la rencontre en son sein et selon des rgles non discrtionnaires de multiples vendeurs et acheteurs pour des instruments financiers afin de parvenir sur des contrats admis la ngociation et qui est gr et fonctionne rgulirement. Lexistence dun march financier ncessite une autorisation pralable du ministre des finances. Tout march financier dment autoris doit tre port la connaissance du public afin de garantir la protection des investisseurs en France. EURONEX est le principal march. Son sige est situ Paris.
125

Lentreprise de march est une personne grant ou xploitant un march rglement ou lui-mme. Un point essentiel, lentreprise de march dispose dun pouvoir dauto rglementation. C'est--dire que celle-ci peut crer des rgles qui vont rglementer une partie du march. Pourquoi la loi rserve-t-elle une rglementation aux activits des marchs rglements ? Car, cette activit fait appel des capitaux/ des personnes parfois avertis et parfois non. La situation varie dans les marchs non rglements. 2 : Les marchs non rglements En principe, tout instrument de march non rglement doit tre considr comme non rglement. En transposant la directive MIF ( ?) du 21 avril 2004, le lgislateur a cre une catgorie : les marchs organiss non rglements . A. Les marchs organiss non rglements (MONR) Pour bien les comprendre il faut savoir que lUE a entendue briser le monopole des marchs rglements sur lutilisation des instruments. Des systmes multilatraux et infernalisateurs ( ???) sont des alternatives. Il sagit tout la fois des prstataires et de marchs dinstruments financiers. Toutefois, la diffrence des marchs rglements, leur cration nest pas soumise lautorisation du gouvernement. Cette cration doit simplement tre valide par lAMF afin de protger les investisseurs. Bref, le fonctionnement des systmes multilatraux relvent de la rglementation prive et des contrats. Ceci dit, la France a pris linitiative de crer des systmes multilatraux de ngotiation organis (SMNO). Ceci nest pas un march organis ni libre, cest un systme organis. Le SNMO est dabord un systme classique. Il existe trois rgles son gard : -Disposition de prvention et de lutte contre les abus de marchs. Les SNMO doivent prvoir ces dispositions. -Obligation dinformation renforce. Les SNMO doivent prvoir un mcanisme dinformation des investisseurs. -Mcanisme de garanties des cours pour des titres donnant droit une part de capital ou de droit de vote. Ce mcanisme nexiste pas dans les SNM classiques. Entre les marchs rglements et les SNMO il y a une diffrence quant leur origines de cration. Dune part, cest le gouvernement dautre part cest lAMF.
126

B. Les marchs libres Il est gnralement reconnu que les marchs libres sont relatifs au financement des entreprises de moindre envergure. A Paris, le march libre est gr par EURONEX. Section 2 : Modalits de financement par recours aux marchs financiers Ces modalits ont connu des transformations au cours des dernires annes encore sous linfluence de lUE. Ces transformations affectent 1 les instruments financiers, 2 les techniques utliser. 1 : Les instruments financiers : Ordonnance n2009-15 du 8 janvier 2009. Ordonnance prise sous habilitation de la loi LMF du 4 aout 2008. Son objectif est double : il sagit de renforcer et accrotre la comptitivit des marchs financiers. La notion dinstrument financier introduite par la loi du 2 juillet 1993 subit une rorganisation de fond en comble. Lordonnance du 8 janvier 2009 regroupe lensemble pour en rendre lidentification plus aise. Ce texte englobe deux catgories de produits financiers. En effet, il y a dun ct les titres financiers puis de lautre les contrats financiers. Les titres financiers : Ces titres englobent eux-mmes trois lments. 1 Les titres de capital mis par une socit par action. 2 Les titres de crance lexception des effets de commerce et des bons de caisse. 3 Parts et actions doffice de placement collectif. A la faveur de cette modification de rgime on transfert du code de commerce au CMF. Contrats financiers sont des instruments financiers terme. Larticle L-211-1 CMF abrite la dfinition des instruments financiers. Observons que les titres financiers font partie des instruments financiers mais ne sont pas les seuls puisque ceux-ci regroupent les titres et les contrats financiers. 2 : Les techniques utiliser Jusqu il y a peu on voquait lappel public lpargne pour dsigner le financement des entreprises et autres collectivits par diffusion au public ces titres tant gnralement des titres. Lordonnance du 22 janvier 2009 relative lappel public lpargne vient boulverser lordre des choses. Cette rforme est presque concomitante avec lordonnance relative lordonnance des marchs financiers. Cette ordonnance entend mettre le droit franais en conformit avec le droit de lUE et rendre le droit franais plus accessible pour les trangers. Lappel public lpargne disparat donc laissant place deux autres techniques. A. Ladmission de titres la ngociation sur un march rglement.
127

La notion de march rglement est dite ci-dessus. Il sagit de comprendre comment ce financement est utilis. Ce mode de financement peut encore tre utilis par lEtat et les collectivits locales, les associations (loi 1901) Les titres varient selon la qualit selon la qualit de lentit. Lentit dsireuse de se procurer un financement doit sassurer un processus encadr par la loi. La dmarche la ngociation pose des exigences de structure et dinformation au public. Concernant la ngociation, elle passe par un prospectus diffus au public. Ce prospectus dtail les quantits et nature des titres mis. La garantie du srieux tient dans lintervention de lAMF qui contrle et valide ce prospectus en vue de la publication de ce prospectus. La protection des investisseurs se fait par la publication priodique de la situation des entreprises. En effet, la transparence est le meilleur moyen contre les abus. B. Offre public aux titres financiers. Cette technique vient au cot ladmission de titres sur un march financier, remplacer lappel public lpargne. Lordonnance du 22 janvier 2009 modifie larticle L-441- 1 du CMF. Loffre au public des titres financiers recouvre deux types gnriques doprations. Dabord, une communication quelle que soit la forme et le moyen adresse des personnes et prsentant une information suffisante sur les offres et les titres offrir de manire mettre un investisseur dans la situation acheter ou de souscrire aux titres. Puis, le placement des titres fianciers par des intermdiaires financiers. (Ce sont les techniques gnriques. Cf : art. L 411-1 CMF). Dune manire gnrale, les contraintes imposes aux entits qui recouvrent loffre public aux titres financiers dans le but dobtenir un financement sont moins lourds sur un march financier. Il demeure que dans les deux cas, les investisseurs doivent tre clairs dans leur choix qui passe par la diffusion dinformation mise la charge des metteurs.

Chapitre 2 : La rgulation du financement par recours au march financier


Les dfaillances des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement sont gnralement attribues aux insuffisances de contrle des institutions financire. Le contrle juridique de ces deux secteurs ne procde pas de la dmarche classique consistant dicter des rgles dont la surveillance dapplication est donne ladministration et dont linobservation est sanctionne par le juge. Cest partir de la crise de 1929 que les secteurs bancaires reoivent un mode spcifique dencadrement et de contrle. En effet, ici il est question de rgulation. Cette dmarche vient des USA. Son initiation remonte aux annes 1933 et 1934, annes aux cours desquelles ont t cres respectivement un organe essentiel de rgulation du secteur bancaire et un autre du secteur financier.
128

Pour le secteur bancaire il sagit du FDIC. Pour le secteur fiancier cest la security and exchange commissions SEC. Cest partir de ces deux modles quont t btis en UE des autorits de rgulation . Ces autorits ne sont pas des manations directes de lEtat mais leur cration vient de la loi. Dailleurs on y retrouve des magistrats, des hauts fonctionnaires, des reprsentants professionnels du secteur financier. Ils veillent aux grands quilibres ddicter certaines normes dhabilitation et de maintenir la discipline auprs des professionnels au moyen des sanctions. Cela dbouche aujourdhui sur un paysage de rgulation riche. Cette tendance dborde aussi pour gagner un grand nombre dactivits conomiques, tellement quon parle dune conomie/droit de la rgulation . Toutefois, ici la crise des subprimes a provoqu une prise de conscience visant renforcer la rgulation. Or, un double obstacle entravait jusqu prsent cette rgulation : la globalisation et leuropanisation des activits conomiques. En effet, ces activits ont toujours eu tendance saffranchir les frontires tatiques. En outre, lUE poursuit depuis plus dune trentaine dannes une constitution dun march intrieur dun march financier qui englobe les finances et la science. A lchelle mondiale et europenne, les tats ont longtemps rpugns faires des mcanismes ultra nationaux. Pourtant, lUE mais aussi la France ont trs rcemment reforms leur mcanisme de rgulation. Ces deux mcanismes de rgularisation se distinguent bien que la ncessit les conduit fonctionner sur le mode de la collaboration. Il convient alors dexaminer tour tour chacune des rgulations (UE et franaise).

Section 1 : La rgulation europenne


On le sait maintenant, le financement des entreprises passe souvent par la langue anglaise. Gagne de limportance quand on raisonne lchelle de lunion euro. La toute jeune rgulation europenne parle anglais. Elle consiste en deux dmarches convergentes : -une dite top down approach . Le CERS veillant la stabilit global du march financier europen en partant de la globalit des questions poses pour se diriger vers leur resolution. -une dite bottom up approach qui consiste surveiller les difficults conomiques du systme financier en prenant chaque tablissement financier en rdigeant une synthse des difficults de rgulation. Dans chaque approche la rgulation est opre par des autorits cres de frache date en 2010. Considrons ds lors la rgulation macroprudentielle puis microprudentielle.

129

1 : La rgulation macroprudentielle par le CERS Pour bien comprendre le rle du CERS il convient de dfinir lobjectif de sa mission et qui justifie son existance : c'est--dire la surveillance macroprudentielle ce qui signifie lvaluation, le contrle et la rsolution des risques pouvant affecter les tablissements financiers, les investisseurs, et tout utilisateur du march y compris les Etats. La crise 2007/ 2008 dmontre combien cette surveillance est ncessaire. Elle vise dtecter, prvenir les risques systmiques . C'est--dire, une perturbation dans le systme financier susceptible davoir de graves rpercussions dans lconomie relle. Ce type de crise survient quand un ou plusieurs tablissements financiers se montre dfaillant en raison de la mauvaise qualit ou de la combinaison la fois de la dfaillance et de la mauvaise qualit. La crise des subprimes est une illustration=> le march immobilier dfaillant stant propag aux tablissements vendant ces produits aux investisseurs. Cest dans ce cadre que nat le CERS. Ordonnance n1092-2010, ordonnance europenne. Sa cration intervient le mme jour que trois autres autorits europennes de surveillance macroprudentielle (bancaire, financire et assurances). Le CERS quant lui est un organe non dot de la perosnnalit morale. Son sige se trouve Franfurt ce qui nest pas tonnant puisque cest la ville o se trouve la BCE (Banque Centrale Europenne). Dautre part, le prsident de la BCE est aussi le prsident de droit du CERS. En sont membres de plein droit les prsidents des autorits europennes et toutes les autorits nationales en matire de rgulation. Les buts du CERS sont au nombre de deux : - Favoriser les changes dinformation entre les autorits europennes, toutes les autorits nationales, et lui-mme. - Identifier, valuer, prvenir et combattre le risque systmique. Voyons ds prsent les principaux critres qui permettent didentifier les risques systmiques (RS). Ils sont au nombre de trois. - La taille, c'est--dire le volume de service financier fournie - La substituabilit ; savoir la capacit des autres composants du systme fournir les mmes services financiers. - Linterconnexion qui consiste dans le lien avec les autres composants du systme. Ces critres sont principaux ce qui signifie quils peuvent tre complts par dautres. Il faut prciser avant tout que les actions du CERS ne sont pas contraignantes mais sont surtout incitatives. Sur ce terrain, le CERS peut mettre soit une alerte soit une recommandation (au conseil des ministres ou la commission europenne, ou une autorit nationale). La recommandation est essentiellement adresse une autorit de surveillance. Le destinataire doit lappliquer ou se justifier de la non-application (rgle de comply or explain emprunt au droit amricain).
130

Cest lexprience qui nous permettra de mesurer lefficacit du CERS. Avant mme lapplication dfinitive de lordonnance du 24 novembre 2010 la France copier en instituant un comit de rgulation financire avec des buts sensiblement proches mais lchelle franaise. Cest une surveillance macroprudentielle, c'est--dire dans la globalit du systme financier aux tablissements ( top down approach ). A cela soppose lAEMF (microprudentielle) faite par lautorit europenne des marchs financiers. 2 : La rgulation microprudentielle par lAEMF LAEMF a t cre par le rglement n1095-2010 du 24 novembre 2010. LAEMF vient remplacer le comit europen des rgulateurs des valeurs mobilres (CERVM). Cette nouvelle autorit est ne dun conseil regroupant tous les conseils de surveillance, dun prsident, et dun excutif tous deux choisis et approuvs par le Parlement europen. Il a une capacit juridique plus consquante que le CERS. En effet, depuis son sige situ Paris, lAEMF grce sa qualit de personnalit morale peut exercer sa mission de surveillance financire dans lUE. A cette fin, lAEMF se voit dote dun pouvoir normatif prcis : ldiction de normes techniques. Ces normes sont des rgles qui nimpliquent aucun choix stratgique ni aucune implcation politique. Elles sont de deux ordres. Dun ct les normes techniques dapplication de lautre, les normes de Si ces autorits nationales sabstiennent dappliquer le droit de lunion ou le violent, lAEMF peut les rappeler lordre. Si cela demeure sans effet, lAEMF peut titre exceptionnel se substituer une autorit nationale. En outre, lAEMF est en charge des litiges transfrontaliers et trans-sectoriels survenant entre rgulateurs nationaux. Les rgulateurs de lAEMF peut tre rgl en une instance de recours dont lAEAPP. Elle favorise une culture commune en lexamen des paires et une bonne pratique. Enfin, elle dtecte, value et propose des solutions aux crises systmiques dans une dmarche sur le mode du bottom up approach. Le rglement du 24 novembre 2010 est entr en vigeur le 1er janvier 2011. Ainsi, cest lexperience seule qui pourra dire si a marche ou non.

Section 2 : La rgulation interne


Nous venons dobserver que la rgulation europenne est trs rcente. Cest parceque ne voulaient pas se dsaisir de leur prrogatives en la matire. Cest la crise de 2007/2008 qui a provoqu le changement. Sagissant de la France, ce pouvoir est principalement donn lAMF et lACP. Lensemble du paysage rsulte de transformations profondes qui sont issues de la modernisation des acteurs financiers dont les produits sont de plus en plus complexes. Ces transformations viennent aussi de la CEDH mais aussi de la Cour europenne des droits de lhomme qui statuent en matire disciplinaire soumis aux rgles de procs
131

quitable. Enfin, ces transformations viennent du droit de lUE avec lesquelles les rgulateurs franais doivent ngocier. 1 : LAMF Cre par la loi du 1er aout 2003. Elle rsulte de la fusion de trois autorits (la COB, le conseil des marchs financiers CMF, et le conseil des disciplines financires). Elle est indpendente et est une personne morale. Son rgime est fix par larticle 6211 du CMF. Sa mission consiste dans la protection de lpargne investit dans les instruments financiers ainsi que tous les autres placements ouverts au public. Elle veille aux investisseurs et au bon fonctionnement du systme. Pour accomplir lensemble de ses missions, lAMF dispose de deux attributs majeurs. Dabord un pouvoir rglementaire dlgu qui lui permet de faire un rglement gnrale qui pour tre appliqu ncessite Puis, un pouvoir de sanctions lencontre des entreprises des marchs, des metteurs des titres et des investisseurs qui violent les rgles. LAMF a t faonne sur le modle de CEDH. En effet, la CEDH a jug incompatible le pouvoir de rglementation et sanction. Du coup, dsormais il xiste trois formations : - Un collge qui assume lessentiel du pouvoir normatif. - Un organe de sanction qui mne lenqute. - Une commission des sanctions qui juge les plaintes et sanctionne. Chaque organe est indpendant ce qui est une manire dassurer leur transparence, efficacit et 2 : Les autres autorits de rglementation On pourrait dire qu la diffrence du droit de lUE qui opre une rgulation sectorielle, le droit franais regroupe ses autorits en la matire. En effet, ct de lAMF xistait tout un aropage dautorits. Lordonnance n2010-76 du 21 janvier 2010 ne touche pas lAMF mais regroupe trois anciennes autorits sous le comit des rgulateurs franais des rgulateurs systmiques (CRFRS). Il subsiste un certain nombre dautorits/ organismes de consultation en France. LACP : Cest une autorit publique indpendante dote de la personnalit morale. Elle se compose dun collge et dune commission de sanctions Sa mission est de dlivrer les sanctions. LACP surveille le respect de cette autorisation dexercice et adopte les sanctions. Elle veille surtout au respect des rgles prudentielles aux tablissements auxquelles elle donne Ces rgles visent des entreprises dinvestissement toujours avoir assez de fonds ($) pour rembourser leur clients tout instant. Bref, danticiper aux dfaillances ventuelles. Le Comit (CMFRS)

132

Cre par lordonnance n2010-76 du 21 janvier 2010 en prenant pour modle le CERS que lUE avait encore en projet. Ce comit est compos de huit membres qui sont dcrits par larticle L-631-2 du CMF. Il sagit de : Le ministre de lconomie Le gouverneur de la Banque de France Le vice prsident de lACP Le prsident de lAMF Le prsident des normes comptables Trois personnes qualifies nommes par le ministre de lconomie Ce comit est une instance de coopration et dchange entre les institutions que ses membres reprsentent. Il recueille, analyse et value les risques systmiques en prenant compte des conseils donns par le CERS. En outre, ce comit favorise la coopration, et participe aux travaux des normes internationales et europennes applicables aux normes financires. Bref, ce comit contribue de faon souple la tche immense du secteur financier.

Chapitre III Les prts et les titres participatifs


133

Les prts participatifs et les titres participatifs ont en commun dtre des quasi fonds propres. Il sagit de concours financiers, consentis une entreprise, moyennant versement dintrts, et qui nont pas pour vocation dtre rembourss sous de brefs dlais. Cette rmunration saccompagne davantages, de privilges consentis aux investisseurs. Cependant, titres participatifs et prts participatifs sont des techniques de financements diffrents dans leurs rgimes. Section I Les prts participatifs A la diffrence des titres participatifs qui sont des instruments relevant de la socit, et de ce fait rgis par le Code de Commerce, les prts participatifs sont de vritables prts rservs au financement des entreprises, ils ont t cres par une loi du 13 Juillet 1978. Etant des oprations de crdit, les prts participatifs sont donc rgis par le Code Montaire et Financier, qui prvoit un rgime gnral des prts participatifs. 1 Le rgime gnral des prts participatifs Ils reprsentent un type de prts, institus par le lgislateur en 1978, et prsentant deux caractristiques principales : les fonds accords en vertu dun prt participatif sont assimils des fonds propres, et ce sont des prts remboursables aprs toutes les autres crances de lemprunteur quelles soient privilgies ou chirographaires. Dans le prt participatif, le prteur a une crance dite de dernier rang . larticle L. 1314- du Code Montaire et Financier prvoit que les prts participatifs sont crits sur une ligne particulire, aussi bien dans le bilan de lentreprise qui consent ce crdit que dans le bilan de lentreprise qui reoit le financement. Pour lentreprise bnficiant du financement, le prt participatif est assimilable aux fonds propres. Ce sont donc des quasi fonds propres. Le particularisme de ce type de prts rside dans le traitement particulirement dfavorable du crancier prteur en cas de faillite ou en cas de liquidation amiable de lentreprise emprunteuse. En effet, en cas de faillite/liquidation amiable de la socit-cible, le prteur est rembours aprs tous les cranciers de cette entreprise emprunteuse. Autrement dit, le crancier, au titre de prts participatifs, est un crancier de dernier rang. Il y a des contreparties cette position de cranciers de dernier rang. Ces avantages comportent dabord une rmunration trs leve. Le prteur est rmunr par un intrt. Cet intrt nest pas soumis au rgime de lusure. 2 Prts participatifs accords par lEtat Outre les conditions dcrites au rgime gnral dcrit ci-dessus, le prt participatif consenti par lEtat suit des rgles qui leur sont propres.

134

Quand lEtat consent des prts participatifs une entreprise, la loi exige que lemprunteur souscrive envers lEtat des engagements prcis en matire industrielle ou commerciale, ainsi quen matire financire. Le non-respect du contenu ou de lchancier de ces engagements rend immdiatement exigible le remboursement de ces prts participatifs. Par ailleurs, le montant de chaque prt participatif consenti par lEtat est publi chaque anne (Transparence oblige). Section II Les titres participatifs Ils sont issus dune loi du 3 Janvier 1983, et son dcret dapplication du 2 Mai 1983. Ils sont aujourdhui rgis par le Code de Commerce. Ce mode de financement est rserv aux entreprises du secteur public, et du secteur mutualiste. Il sagit de procurer par ce biais des sources de financement ces entits pour leur permettre de disposer de fonds propres, sans variation de leurs capitaux ni changement de contrler de ce type dentreprise. Ce sont aussi de quasi fonds propres comme les prts participatifs, parce que les titres participatifs sont remboursables aprs toutes les autres crances, et bnficient dune rmunration par dividendes prioritaires. Ce sont des titres ngociables, qui sont nominatifs ou au porteur. 1 Les conditions dmission de titre participatif Lmetteur est une socit de titres par actions du secteur public,

135