EXP. N.

4232-2004-AA/TC TACNA LARRY JIMMY ORMEO CABRERA

DERECO A LA EDUCACION Y PROFESIONALIZACION

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 3 das del mes de marzo de 2005, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Larry Jimmy Ormeo Cabrera contra la resolucin de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna, de fojas 177, su fecha 13 de julio de 2004, que declar improcedente la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 3 de setiembre de 2003, el recurrente interpone accin de amparo contra la Universidad Privada de Tacna con el objeto de que cesen los actos lesivos a sus derechos constitucionales a la educacin, a la formacin profesional y a la igualdad ante la ley; consecuentemente, solicita que se le permita el ingreso a la sede de la emplazada, para que pueda iniciar el trmite de obtencin de su ttulo profesional. Afirma que en su condicin de bachiller por la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la universidad emplazada, y con el fin de tutelar los intereses universitarios, se pronunci pblicamente, al amparo de la Ley Universitaria, a travs de los medios de comunicacin, sobre la designacin ilegal del seor Omar Eyzaguirre Reynoso en su cargo de rector, as como sobre las irregularidades cometidas en la gestin de ste. Sostiene que, en represalia, se le viene impidiendo el ingreso a los locales de la universidad para iniciar el trmite de obtencin de su ttulo de abogado. Asimismo, refiere que no existe ningn procedimiento administrativo a travs del cual se haya impuesto esta medida. La universidad emplazada contesta la demanda y alega que el actor previamente debi agotar la va previa, pues no ha solicitado expresamente ingresar a los ambientes de la universidad para realizar el trmite aludido; que las limitaciones en el ingreso a la sede de la universidad se deben a que el demandante, en compaa de otras personas, en forma violenta tom el local del rectorado, causando daos materiales e impidiendo el ingreso del personal administrativo y autoridades de la universidad, por lo que actualmente viene siendo procesado ante el Tercer Juzgado Penal de Tacna. Asimismo, refiere que ante los perjuicios ocasionados por el recurrente, las medidas de seguridad adoptadas son absolutamente razonables y legtimas, a fin de evitar que se produzcan nuevos actos delictuosos, y que el actor debe realizar el trmite antedicho en la mesa de parte central de la universidad, que se encuentra ubicada en un lugar distinto al de la Facultad de Derecho, por lo que no es necesario que ingrese a sta. Finalmente, refiere que la presente controversia requiere de la actuacin de medios probatorios, por lo que el proceso de amparo no es la va idnea para resolver la pretensin del recurrente. El Primer Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna-Moquegua, con fecha 16 de octubre de 2003, declara improcedente la demanda, por estimar, principalmente, que el proceso de amparo carece de estacin probatoria, por lo que no es la va idnea para determinar la certeza de los hechos alegados por el recurrente. La recurrida confirma la apelada, por considerar que en autos no se ha acreditado la violacin de los derechos constitucionales invocados por el demandante. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES El objeto de la presente demanda es que cesen los actos mediante los cuales se viene impidiendo el ingreso del recurrente a los diferentes locales de la universidad emplazada para iniciar los trmites destinados a obtener su ttulo profesional de abogado, por lo que se alega la vulneracin de su derecho a la educacin. Al respecto, la emplazada sostiene que no se ha vulnerado el derecho a la educacin del recurrente pues ste ya ha gozado del mencionado derecho al haber concluido sus estudios en el ao 2002 y que, si bien se encuentra impedido de ingresar a los ambientes de la Facultad de Derecho, ello se debe a que ha cometido hechos que configuran infracciones de naturaleza administrativa y penal. Por tanto, con la finalidad de analizar si en el presente caso se ha vulnerado el derecho fundamental a la educacin, es necesario analizar el contenido constitucionalmente protegido de este derecho. Asimismo, la emplazada sostiene que, en ejercicio de sus atribuciones y a efectos de evitar nuevos actos delictuosos (sic) como la toma de locales por parte del recurrente y otros, su representada tiene razones suficientes para impedir su ingreso e implementar otras medidas de seguridad. Ello impone que este Colegiado revise el contenido de la garanta institucional de la autonoma universitaria, a fin de verificar las competencias que en ejercicio de esa autonoma las universidades pueden desarrollar, as como sus lmites. Por tanto, en el presente caso se analizar lo siguiente:

1.
A) B) C) D) E) F) G) H) I) J) K)

El derecho fundamental a la educacin dentro del Estado democrtico y social de derecho.

Elementos bsicos del Estado democrtico y social de derecho. La exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales. La educacin y su rol en el desarrollo integral de la persona. Naturaleza jurdica de la educacin. La educacin como derecho fundamental y como servicio pblico. Principios que rigen el proceso educativo. Los fines constitucionales del proceso educativo. Acciones que deben promover las instituciones educativas. Las responsabilidades estatales en materia educativa. Caractersticas imprescindibles de todo proceso educativo. Las asignaturas obligatorias establecidas por la Constitucin. La educacin y su conexidad con otros derechos fundamentales.

2.

El derecho fundamental a la educacin universitaria y la garanta institucional de la autonoma universitaria A) La educacin universitaria y la exigencia concurrente de investigacin, docencia y estudio. B) La Constitucin y los fines de la universidad. C) La autonoma universitaria. La importancia de su consagracin constitucional. D) E) F) G) La naturaleza jurdica de la autonoma universitaria. El contenido constitucionalmente protegido de la autonoma universitaria. El derecho fundamental a la libertad de ctedra y su relacin con la autonoma. universitaria. Algunos mecanismos jurisdiccionales para la proteccin de la autonoma universitaria y los derechos fundamentales a la educacin universitaria y libertad de ctedra.

3. 4.

Lmites del ejercicio del derecho fundamental a la educacin universitaria y la preservacin del orden dentro de la comunidad universitaria El derecho al debido proceso y su extensin al mbito del derecho administrativo sancionador

FUNDAMENTOS 1. El derecho fundamental a la educacin dentro del Estado democrtico y social de derecho. A) Elementos bsicos del Estado democrtico y social de Derecho

1. El

Tribunal Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que el Estado peruano definido por la Constitucin de 1993, presenta las caractersticas que identifican a un Estado democrtico y social de derecho, tal como se desprende de una interpretacin conjunta de los artculos 3 y 43 de la Norma Fundamental. Asimismo, que se sustenta en los principios esenciales de libertad, seguridad, propiedad privada, soberana popular, separacin de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales.

2. Un Estado democrtico y social de derecho

(...) no obvia los principios y derechos bsicos del Estado de derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotndolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categoras aisladas y contradictorias, sino dos trminos en implicacin recproca. As, no hay posibilidad de materializar la libertad si su establecimiento y garantas formales no van acompaados de unas condiciones existenciales mnimas que hagan posible su ejercicio real (...), lo que supone la existencia de un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones polticas, fundamenten el sistema jurdico estadual y sustenten sus funciones. [Exp. N. 0008-2003-AI/TC, fundamento 11].

3. Asimismo,
derecho

el Tribunal Constitucional ha sostenido que la configuracin del Estado democrtico y social de

requiere de dos aspectos bsicos: a) La existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relacin directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participacin activa de los ciudadanos en el quehacer estatal, y

b)

La identificacin del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su

abstencin, evitando tornarse en obstculo para el desarrollo social. [Exp. N. 0008-2003AI/TC, fundamento 12].

4.

Precisamente, dentro de los fines de contenido social que identifican a este modelo del Estado se encuentran, por ejemplo, el derecho a la salud, el derecho al trabajo y el derecho a la educacin, por lo que para lograr la mayor efectividad de estos, tal como se ha mencionado en los pargrafos precedentes, el Estado tiene tanto obligaciones de hacer (realizar acciones que tiendan al logro de un mayor disfrute del derecho) como obligaciones de no hacer (abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos), por lo que no resultan vlidas las posiciones que slo ven en los derechos civiles y polticos (libertad, seguridad y propiedad, entre otros) obligaciones estatales de no hacer, y en los derechos sociales (salud, trabajo, educacin) slo obligaciones estatales de hacer. En el Estado democrtico y social de derecho, la consecucin de la mencionada participacin activa de los ciudadanos en el sistema democrtico, as como el logro del desarrollo social, requieren de una decidida labor del Estado, por un lado orientada a realizar acciones que garanticen un efectivo disfrute de derechos tales como la libertad, seguridad, propiedad (por ejemplo, optimizando los servicios de seguridad, la funcin jurisdiccional o los registros de propiedad), salud, trabajo y educacin (por ejemplo, mejorando los servicios de salud, creando ms puestos de trabajo y eliminando el analfabetismo), entre otros; y por otro a abstenerse de afectar tales derechos (por ejemplo, no interferir irrazonable y desproporcionadamente en la libertad o propiedad, o no afectar o perjudicar los servicios educativos y de salud existentes). Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N. 2945-2003-AA/TC, al referirse a la efectividad de los derechos sociales: No se trata, sin embargo, de meras normas programticas de eficacia mediata, como tradicionalmente se ha sealado para diferenciarlos de los denominados derechos civiles y polticos de eficacia inmediata, pues justamente su mnima satisfaccin representa una garanta indispensable para el goce de los derechos civiles y polticos. De este modo, sin educacin, salud y calidad de vida digna en general, mal podra hablarse de libertad e igualdad social, lo que hace que tanto el legislador como la administracin de justicia deban pensar en el reconocimiento de los mismos en forma conjunta e interdependiente. [Fundamento 11]. Es ms, en la actualidad, algunos de los derechos clsicamente considerados civiles y polticos han adquirido un indudable matiz social. Al respecto, se ha sostenido que La prdida del carcter absoluto del derecho de propiedad sobre la base de consideraciones sociales, es el ejemplo ms cabal al respecto, aunque no el nico. Las actuales tendencias del derecho de daos asignan un lugar central a la distribucin social de riesgos y beneficios como criterio de determinacin de obligacin de reparar. El impetuoso surgimiento de un derecho del consumo ha transformado sustancialmente los vnculos contractuales cuando participan de la relacin consumidores y usuarios. La consideracin tradicional de la libertad de expresin y prensa ha adquirido dimensiones sociales que cobran cuerpo a travs de la formulacin de la libertad de informacin como derecho de todo miembro de la sociedad (...). [Vctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid, Trotta, 2002, p. 26]. Por tanto, en un Estado democrtico y social de derecho los derechos sociales se constituyen en una ampliacin de los derechos civiles y polticos, y tienen por finalidad, al igual que estos, constituirse en garantas para el individuo y para la sociedad, de manera tal que se pueda lograr el respeto de la dignidad humana, una efectiva participacin ciudadana en el sistema democrtico y el desarrollo de todos los sectores que conforman la sociedad, en especial de aquellos que carecen de las condiciones fsicas, materiales o de otra ndole que les impiden un efectivo disfrute de sus derechos fundamentales.

5.

B) La exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales El Tribunal Constitucional ha precisado en la sentencia recada en el Expediente N. 0011-2002-AI/TC que Aunque la dignidad de la persona es el presupuesto ontolgico comn a todos los derechos fundamentales, no menos cierto es que entre ellos es posible establecer diferencias de distinto orden. La heterogeneidad que presentan los derechos fundamentales entre s, no slo reposa en cuestiones tericas de carcter histrico, sino que estas disimilitudes, a su vez, pueden revestir significativas repercusiones prcticas. Determinados derechos (...) forman parte de aquellos derechos fundamentales sociales de preceptividad diferida, prestacionales, o tambin denominados progresivos o programticos. [Fundamento 9].

Sin lugar a dudas, esta preceptividad diferida no implica en modo alguno el desconocimiento de la condicin de derechos fundamentales que ostentan los derechos sociales o que el reconocimiento de estos como derechos fundamentales vaya a depender de su nivel de exigibilidad (que cuenten con mecanismos jurisdiccionales para su proteccin). Como se ver ms adelante, los derechos sociales son derechos fundamentales por su relacin e identificacin con la dignidad de la persona y porque as se encuentran consagrados en nuestra Constitucin. Es ms, la Norma Fundamental establece en su artculo 3 que La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno. La exigibilidad ser, entonces, una categora vinculada a la efectividad de los derechos fundamentales, pero no determinar si un derecho es fundamenta, o no. Es por ello que (...) en el Estado social y democrtico de derecho, la ratio fundamentalis no puede ser privativa de los denominados derechos de defensa, es decir, de aquellos derechos cuya plena vigencia se encuentra, en principio, garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida tambin por los derechos de prestacin que reclaman del Estado una intervencin concreta, dinmica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mnimas para una vida acorde con el principio-derecho de dignidad humana. [Exp. N. 1417-2005-AA/TC, fundamento 19] Asimismo, este Colegiado acot en la sentencia recada en el Expediente N. 2945-2003-AA/TC que (...) sostener que los derechos sociales se reducen a un vnculo de responsabilidad poltica entre el constituyente y el legislador, no solo es una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vnculo, sino tambin una distorsin evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitucin (Morn Daz, Fabio. La dignidad y la solidaridad como principios rectores del diseo y aplicacin de la legislacin en materia de seguridad social. Anuario de Derecho Constitucional. Buenos Aires, CIEDLA, 2000. Pg. 668) (...). En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social depender de factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculacin o afectacin de otros derechos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas de su parte para la ejecucin de polticas sociales. [fundamentos 18 y 33] (cursiva agregada). C) La educacin y su rol en el desarrollo integral de la persona Dentro de las funciones que condicionan la existencia del Estado, la educacin ostenta prelacin del ms alto rango, pues se fundamenta en los principios esenciales de la democracia y se vincula directamente con el desarrollo econmico y social del pas. Es tambin democrtica porque se trata de un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento econmico, social y cultural del pueblo; est dirigida a la comprensin de nuestros problemas, al aprovechamiento de nuestros recursos, a la defensa de nuestra independencia poltica, al aseguramiento de nuestro progreso econmico y a la continuidad y acrecentamiento de nuestra cultura, contribuyendo as a la mejor convivencia humana. Debe estar dirigida a fortalecer en la persona humana los principios de solidaridad, justicia social, la dignidad humana y la integridad de la familia La educacin es un derecho humano y un deber social fundamental; es, asimismo, democrtica, y obligatoria. El Estado la asume como funcin indeclinable y est obligado a invertir en todos sus niveles y modalidades. La educacin es un servicio pblico y se sustenta en el respeto a todas las corrientes del pensamiento, con la finalidad de desarrollar el potencial creativo de cada ser humano y el pleno ejercicio de su personalidad en una sociedad democrtica basada en la valoracin tica del trabajo y en la participacin activa, consciente y solidaria en los procesos de transformacin social consustanciados con los valores de la identidad nacional, enmarcada en una visin latinoamericana y universal. La educacin es un derecho inherente a la persona. Consiste en la facultad de adquirir o transmitir informacin, conocimientos y valores a efectos de habilitar a las personas para sus acciones y relaciones existenciales y coexistenciales; amn de ser una gua, direccin u orientacin para el desarrollo integral de la persona. Sobre el particular, Luis Castillo Crdova (Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Lima: Ara Editores, 2004, pg. 520) expone que, ante (...) la constatacin de que el hombre conoce una realidad inacabada que entiende y busca la perfeccin, y este (...) la encontrar fundamentalmente en su educacin, en el ms amplio sentido del termino. La educacin est llamada a convertirse en el instrumento necesario para encausar la actividad del hombre dirigindola hacia el logro de su perfeccionamiento. En puridad, la educacin implica un proceso de incentivacin del despliegue de las mltiples potencialidades humanas cuyo fin es la capacitacin del hombre para la realizacin de una vida existencial y coexistencial genuina y verdaderamente humana; y, en su horizonte, permitir la cristalizacin de un proyecto de vida.

Por ende, la educacin opera como la natural obligacin derivada del ansia de perfeccin; la cual, por razones de la propia naturaleza del educando, incide instrumentalmente en el entendimiento, la voluntad y la sociabilidad de los individuos. El ejercicio cabal de este derecho permite, en buena medida, el cumplimiento de lo establecido en el inciso 1) del artculo 2 de la Constitucin, relativo al libre desarrollo de la persona humana. Ello presupone un proceso de transmisin del saber y la afirmacin de valores que ayuden a la persona en su desarrollo integral y en la realizacin de sus proyectos de vida en comunidad. El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales sostuvo, en su informe sobre el derecho a la educacin [Observacin general 13: 08/12/99. E/C.12/1999/10] que: La educacin es el principal medio que permite a adultos y menores marginados econmica y socialmente salir de la pobreza y participar plenamente en sus comunidades. La educacin desempea un papel decisivo en la emancipacin de la mujer, la proteccin de los nios contra la explotacin laboral, el trabajo peligroso y la explotacin sexual, la promocin de los derechos humanos y la democracia, la proteccin del medio ambiente y el control del crecimiento demogrfico (prrafo 1) http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/ (Symbol) /E.C.12.1999.10.Sp?OpenDocument). Por otra parte, el proceso educativo no se restringe a la mera accin de los centros educativos, sino que incluye protagnica y asistemticamente al entorno familiar. Al respecto, Marcial Rubio Correa [ Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Lima: fondo editorial de la Universidad Catlica del Per.1999] recuerda que: La cultura, los valores, los principios, las reglas comunes del uso social, el desarrollo inicial de las habilidades, la construccin de una emocionalidad fuerte, y otros componentes de la personalidad, son definitivamente colocados en el hijo por los padres. Tal como lo seala Jos Bonifacio Barba [Educacin para los derechos humanos. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1997] Debido al desarrollo de los sistemas educativos, la transmisin de informacin y conocimientos adquiere indicadores de nivel, grado, modalidad, extensin, impacto, eficacia, etc., y ha llegado a convertirse en una importante preocupacin estatal y en un factor fundamental para el desarrollo social y personal. En este ltimo aspecto aparece ntidamente la dimensin prestacional, en cuya virtud el Estado debe procurar la mayor efectividad del derecho a la educacin. Sobre el particular, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha sostenido en el referido Informe que Est cada vez ms aceptada la idea de que la educacin es una de las mejores inversiones financieras que los Estados pueden hacer, pero su importancia no es nicamente prctica pues dispone de una mente instruida, inteligente y activa, con libertad y amplitud de pensamiento, es uno de los placeres y recompensas de la existencia humana. En suma, la educacin contribuye decididamente a designar el saber y el saber hacer. Naturaleza jurdica de la educacin. La educacin como derecho fundamental y como servicio pblico

6.

De lo expuesto se puede afirmar, prima facie, que la educacin posee un carcter binario, pues no slo se constituye un derecho fundamental, sino tambin un servicio pblico. De un lado, si tenemos en cuenta que el concepto de derecho fundamental comprende (...) tanto los presupuestos ticos como los componentes jurdicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonoma moral, y tambin la relevancia jurdica que convierte a los derechos en norma bsica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades (...), y que Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad bsica como una juridicidad bsica (Peces-Barba, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletn Oficial del Estado, 1999, pg. 37), entonces, la educacin se configura como un derecho fundamental, siendo responsables de su efectividad la familia, la sociedad y el Estado. En efecto, el derecho fundamental a la educacin est consagrado en nuestra Norma Fundamental, la cual establece, entre otras cosas, que La educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana (artculo 13); La educacin promueve el conocimiento, el aprendizaje y la prctica de las humanidades, la ciencia, la tcnica, las artes, la educacin fsica y el deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad (artculo 14); y La educacin inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones del Estado, la educacin es gratuita. En las universidades pblicas el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos econmicos necesarios para cubrir los costos de educacin (artculo 17). Asimismo, teniendo en cuenta que la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin dispone que las normas relativas a los derechos y a las libertades fundamentales se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias

ratificados por el Per, cabe mencionar que, sobre el derecho a la educacin la Declaracin Universal de Derechos Humanos precisa, en su artculo 26, que: 1. Toda persona tiene derecho a la educacin. La educacin debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instruccin elemental y fundamental. La instruccin elemental ser obligatoria. La instruccin tcnica y profesional habr de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores ser igual para todos, en funcin de los mritos respectivos. 2. La educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales (...). Por su parte, el artculo 13 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales establece que: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educacin. Convienen en que la educacin debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad (...). Convienen asimismo en que la educacin debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre (...). 2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho: a) La enseanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente; b) La enseanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseanza secundaria tcnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos; c) La enseanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular, por la implantacin progresiva de la enseanza gratuita (...). As, por ejemplo, en cuanto a la exigibilidad del derecho a la educacin en el caso de menores de edad, el artculo 17 de la Constitucin establece, al igual que el mencionado Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que La educacin inicial, primaria y secundaria son obligatorias (...), otorgando de este modo a los menores de edad un derecho para exigir al Estado la prestacin del servicio educativo, por lo que ante la amenaza o vulneracin del derecho a la educacin, proceden los mecanismos jurisdiccionales establecidos para su proteccin. Sobre el particular, en la sentencia recada en el Expediente N. 0052-2004-AA/TC, en un caso en el que la madre de un menor de edad present una demanda de amparo contra el Director de un Centro Educativo que se negaba a ratificar la matrcula del menor, el Tribunal Constitucional estableci que: El deber de educar a los hijos que se ha impuesto a los padres de familia conforme al artculo 13 de la constitucin, est en correlacin con el derecho de los hijos de ser educados. No solo se trata de un deber de los padres para con sus hijos, sino tambin de un derecho el de educacin que cabe oponer y exigir al Estado: ; El educando tiene derecho a una formacin que respete su identidad, as como al buen trato psicolgico y fsico (segundo prrafo del artculo 15 de la Constitucin). Si la Constitucin ha establecido que los padres tienen el deber de brindar educacin a sus hijos, respecto del Estado ha declarado que este est en la obligacin de proteger especialmente al nio y al adolescente (art. 4). Naturalmente esta proteccin especial implica primeramente la obligacin de permitirle ingresar a un centro educativo, as como que se adopten todas las medidas necesarias y oportunas destinadas a impedir que nadie se vea impedido de recibir educacin adecuada por razn de su situacin econmica o de limitaciones mentales o fsicas (art. 16). Evidentemente, se incumple ese deber especial, por ejemplo, cuando el Estado, a travs de sus rganos y funcionarios competentes, niega a un menor la posibilidad de continuar sus estudios, sin existir motivos razonables para ello. Asimismo, si bien mediante el derecho fundamental a la educacin se garantiza a toda persona el inters jurdicamente protegido de recibir una formacin que tiene por finalidad lograr su desarrollo integral y la promocin del conocimiento, entre otras, tambin se impone a toda persona el deber de cumplir con aquel conjunto de obligaciones acadmicas y administrativas establecidas por los rganos competentes. De otro lado, la educacin se configura tambin como un servicio pblico, en la medida que se trata de una prestacin pblica que explicita una de las funciones-fines del Estado, de ejecucin per se o por terceros bajo fiscalizacin estatal. Por ende, el Estado tiene la obligacin de garantizar la continuidad de los servicios educativos, as como de aumentar progresivamente la cobertura y calidad de los mismos, debiendo tener siempre como premisa bsica, como ya se ha mencionado, que tanto el derecho a la educacin como todos los derechos fundamentales (e incluso las disposiciones constitucionales que regulan la actuacin de los rganos constitucionales) tienen como fundamento el principio de la dignidad humana. En efecto, el principio-derecho de la dignidad humana previsto en el artculo 1 de la Constitucin (...) es el presupuesto jurdico de la existencia de todos los derechos fundamentales. La persona humana no puede ser concebida como un medio, sino como un fin en s mismo; de all que su defensa constituya el fin supremo que debe inspirar todos los actos estatales, en particular, y los de la sociedad, en general. [Exp. N. 0050-2004-AI/TC y otros, fundamento 46].

Cabe afirmar, adems, que el derecho a la educacin se constituye hoy en da, en pases como el nuestro, en una exigencia concomitante del principio de legitimidad democrtica del Estado y en una condicin imprescindible para la efectividad del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues la participacin de todo ciudadano en la formacin de la voluntad general debe efectuarse en condiciones de igualdad, que suponga el goce del conjunto de conocimientos ms ptimos para que su participacin sea efectiva y, sobre todo, autnoma. Sobre el particular, Javier Prez Royo [Curso de Derecho Constitucional, Dcima edicin, Marcial Pons, Madrid, 2005, p.529-530] expresa que La transformacin del individuo de sbdito en ciudadano solamente puede ser real y efectiva con base en el ejercicio del derecho a la educacin. Pues ciudadano, como ya sabemos, es aquel individuo que participa en condiciones de igualdad en la formacin de la voluntad general. El ciudadano no es un sujeto pasivo, sino activo tanto en el proceso de formacin de la voluntad del Estado como en el de su ejecucin general y aplicacin individual posteriores (...) Es el ciudadano ejerciendo sus derechos el punto de partida para la comprensin del Estado y sus poderes. E) Principios que rigen el proceso educativo El plexo constitucional establece un conjunto de principios que regulan el proceso educativo en nuestro pas; a saber: a) Principio de coherencia. Esta pauta basilar plantea como necesidad que las distintas maneras y contenidos derivados del proceso educativo mantengan una relacin de armona, compenetracin, compatibilidad y conexin con los valores y fines que inspiran las disposiciones de la Constitucin vigente, destacando dentro de estos ltimos el artculo 4, que establece que la comunidad y el Estado deben proteger especialmente al nio y al adolescente, y el artculo 13, que dispone que la educacin tiene como fin el desarrollo integral de la persona. Principio de libertad y pluralidad de la oferta educativa. Este principio plantea la diversidad de opciones para el desarrollo del proceso educativo, as como la presencia concurrente del Estado y los particulares como agentes para llevar a cabo tal accin. Por ende, se acredita la posibilidad de eleccin entre las diversas opciones educativas y queda proscrita cualquier forma de monopolio estatal sobre la materia. As se encuentra establecido en el artculo 15, tercer prrafo de la Constitucin, que dispone que Toda persona, natural o jurdica, tiene el derecho de promover y conducir instituciones educativas y el de transferir la propiedad de stas, conforme a ley. c) Principio de responsabilidad. Concierne al deber de los padres de familia para que su prole inicie y culmine todo el proceso de educacin bsica formal (inicial, primaria y secundaria). Ello se deriva, entre otros, del artculo 17 de la Constitucin que establece que La educacin inicial, primaria y secundaria son obligatorias. d) Principio de participacin. Se refiere a la atribucin de los padres de familia de intervenir activamente en el desarrollo del proceso educativo de su prole. Ello equivale a fomentar la cooperacin, opinin y cierto grado de injerencia en la relacin escuela educando, entre otras cuestiones. As lo establece, entre otros, el artculo 13 de la Constitucin, segn el cual, Los padres de familia tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educacin y de participar en el proceso educativo. Principio de obligatoriedad. Importa que determinados niveles y contenidos educativos se alcancen y plasmen de manera imperativa. Por ejemplo, el artculo 14 de la Constitucin establece que La formacin tica y cvica y la enseanza de la Constitucin y de los derechos humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar. La educacin religiosa se imparte con respeto a la libertad de las conciencias. La enseanza se imparte, en todos sus niveles, con sujecin a los principios constitucionales y a los fines de la correspondiente institucin educativa. Principio de contribucin. Se refiere al deber genrico de colaborar solidariamente en el proceso de formacin moral, cvica y cultural de la poblacin. A manera de ejemplo, cabe mencionar el artculo 14 prrafo quinto, que dispone que Los medios de comunicacin social deben colaborar con el Estado en la educacin y en la formacin moral y cultural. F) Los fines constitucionales del proceso educativo

b)

e)

f)

7.

Asimismo, de conformidad con lo establecido en los artculos 13 y 14 de la Constitucin, se puede concluir, prima facie, que son tres los grandes objetivos que se deben alcanzar a travs del proceso educativo peruano, a saber: Promover el desarrollo integral de la personal. El proceso educativo debe contribuir a la plena formacin intelectual, moral, personas. psicolgica y fsica de las

a)

b)

Promover la preparacin de la persona para la vida y el trabajo. El objeto del proceso educativo es que la persona pueda insertarse plenamente en la sociedad, y que, por ende, pueda crecer y progresar como ser humano dentro del entorno en donde coexiste. Asimismo, tiene como fin que el educando pueda desarrollar con inteligencia, conocimiento y habilidad suficiente, una determinada actividad generadora de un bien o servicio que coadyuve a su gratificacin espiritual por lo realizado, y que le sirva como medio de sustento para la satisfaccin de sus necesidades materiales.

c)

El desarrollo de la accin solidaria. La solidaridad implica la creacin de un nexo tico y comn para las personas adscritas a un entorno social. Marcial Rubio Correa [Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Lima: Fondo Editorial de la Universidad Catlica del Per, 1999] seala, respecto a la solidaridad, que es (...) un principio de organizacin de la sociedad que consiste en que cada individuo haga causa comn con los dems por la mejor marcha del grupo humano en su conjunto. Su signo es el preocuparse de los dems como de s mismo. Su regla prctica es el respeto y la colaboracin con los dems. La solidaridad expresa una modalidad de orientacin dirigida a la exaltacin de los sentimientos, que impulsa a los hombres a prestarse ayuda mutua. En ese sentido, se considera que la sociedad no es algo externo a la persona, sino que forma parte integrante de ella. Marco Tulio Cicern enfatiz ya, hace cientos de aos, que: Hay algunos que estn en sus casas para no hacer agravio a nadie; pero estos aunque no quieran, caen en uno de los extremos de la maldad con el otro, pues abandonan a la sociedad al no emplear en beneficio de los dems, ni su trabajo, ni sus bienes, ni su talento. Sobre los fines constitucionales de las instituciones educativas el Tribunal Constitucional ha precisado que la funcin social de la educacin se encuentra cifrada en los artculos 13 y 14 de la Constitucin, al integrar en ella la finalidad que les es consubstancial en un Estado democrtico y social de derecho (...). Toda entidad educativa debe orientarse hacia la consolidacin de dichos fines, los que determinan, por un lado, las libertades en las que debe desarrollarse la difusin del conocimiento y, por otro, los lmites en el obrar de los centros educativos (...). Asimismo, la funcin social de la educacin y su condicin incuestionable de servicio pblico delinea los lmites de la labor de las instituciones educativas. En tal sentido, debe reconocerse al Estado una labor de supervisin constante en el funcionamiento de las actividades educativas, de manera tal que, sin incidir ilegtimamente en la creacin y difusin del conocimiento, pueda velar por la calidad de la enseanza y su adecuacin a los principios y valores constitucionales. En dicha lnea, el segundo prrafo del artculo 16 de la Constitucin establece que: El Estado coordina la poltica educativa. Formula los lineamientos generales de los planes de estudios, as como los requisitos mnimos de la organizacin de los centros educativos. Supervisa su cumplimiento y la calidad de la educacin. [Exp. N. 0005-2004-AI/TC, fundamento 47]. G) Acciones que deben promover las instituciones educativas

8.

De conformidad con lo establecido en el artculo 14 de la Constitucin y teniendo en cuenta lo preceptuado en la Ley General de Educacin, N. 28044, los centros educativos, ya sean pblicos o privados, deben promover entre los educandos las siete acciones siguientes, entre otras: Estimular el desarrollo intelectual tendiente a alcanzar y conocer la verdad. Con ello se intenta consolidar la cadena de juicios y proposiciones acerca de las cosas, las mismas que no deberan ser negadas sin efectuar un anlisis racional. Este fomento a la capacidad de pensar tiene por fundamento la bsqueda de la conformidad de una cosa con su esencia o con el carcter genuino de algo.

a)

b)

Estimular el desarrollo moral que capacite para buscar y realizar el bien. Con ello se intenta la estructuracin de juicios para fundar y establecer las nociones de bondad, correccin, integridad, nimo y vocacin de justicia en las relaciones interpersonales. Jos Bonifacio Barba [ob cit.] seala que los elementos de la formacin moral, son los siguientes: El componente congnitivo radica en la comprensin de la diferencia entre lo correcto y lo incorrecto.

El componente afectivo radica en la valoracin moral que hace la propia persona; el cual deviene en el autorrespeto e ntima satisfaccin cuando hace lo que considera correcto, o de culpa si acta incorrectamente. All aparecen los sentimientos de felicidad o infelicidad derivada de un hacer o no hacer frente a una obligacin moral. El componente conductual es sobre el cual se sustenta el juicio sobre si una conducta es moral o inmoral. En l aparecen los denominados actos observables que acreditan lo que una persona estima como bueno o malo, correcto o incorrecto, debido o indebido. c) Estimular la percepcin de los valores estticos o artsticos que capacitan para conocer y realizar lo bello. Con ello se intenta vigorizar una expresin del espritu humano que comprende integralmente sus atributos de racionalidad y emocionalidad. Estimular la prctica de la educacin fsica y los deportes, que capaciten para el desarrollo de una vida ms sana. Con ello se intenta optimizar las condiciones del organismo humano; lo cual contribuye de manera uniforme al bienestar fsico-biolgico-intelectual. A travs de ellos se afianza la conviccin de que el denuedo fsico, la consecucin de destreza, la aptitud anmica y hasta el trabajo en equipo, son imprescindibles para la consecucin de los logros personales y sociales dentro de la vida en comunidad. e) Promover el conocimiento, el aprendizaje y la prctica de las humanidades. Con ello se intenta aprehender las nociones especulativas de la vida misma y vigorizar las convicciones y los instrumentos intelectuales correspondientes a disciplinas tales como la literatura, filosofa, historia, lengua, etc., a travs de los cuales la persona humana consigue conocerse, identificarse y comunicarse; as como entender de manera ms plena el mundo que lo circunda. Promover el conocimiento, el aprendizaje y la prctica de la ciencia. Con ello se intenta lograr el estudio metdico de la realidad, a efectos de descubrir y conocer cabalmente sus leyes. Promover el conocimiento, el aprendizaje y la prctica de la tcnica, que capaciten para descubrir la utilidad, empleo y creacin de las cosas tiles. Con ello se intenta vigorizar el conocimiento y mtodos que permiten la utilizacin instrumental de los objetos para la vida existencial y coexistencial.

d)

f)

g)

H) Las responsabilidades estatales en materia educativa

9.
a) b) c) d) e) f)

La Constitucin seala como responsabilidades, tareas o funciones del Estado, las quince siguientes, entre otras:

Priorizar la educacin en la asignacin de recursos ordinarios del presupuesto de la Repblica (artculo 16, prrafo cuarto, de la Constitucin). Coordinar la poltica educativa (artculo 16, prrafo segundo, de la Constitucin). Formular los lineamientos generales de los planes de estudio (artculo 16, prrafo segundo, de la Constitucin). Formular los requisitos mnimos de la organizacin de los centros educativos (artculo 16, prrafo segundo, de la Constitucin). Supervisar el cumplimiento y la calidad de la tarea educativa (artculo 16, prrafo segundo, de la Constitucin). Asegurar que la tarea educativa se extienda a toda la poblacin, especialmente para aquellas personas que presentan obstculos derivados de su situacin econmica, o limitaciones de carcter fsico o mental (artculo 16, prrafo tercero, de la Constitucin). Garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, subvencionando, de ser el caso, la educacin privada en cualquiera de sus modalidades incluyen la comunal y la cooperativa-, a favor de quienes per se no pueden sufragar su educacin (artculo 17, prrafo segundo, de la Constitucin). Promover el desarrollo cientfico y tecnolgico del pas (artculo 14, prrafo segundo, de la Constitucin).

g)

h)

i) j) k) l)

Procurar permanentemente la evaluacin, capacitacin y promocin del profesorado perteneciente a la carrera pblica (artculo 15, prrafo primero, de la Constitucin). Promover la creacin de centros educativos de conformidad con los requerimientos de la oferta educativa existentes- en el seno de nuestra poblacin (artculo 17, prrafo tercero, de la Constitucin). Asegurar la erradicacin del analfabetismo (artculo 17, prrafo cuarto, de la Constitucin). Propender al aseguramiento de una remuneracin a favor de los profesores, acorde con la elevada misin que cumplen. Esta tarea se desprende el artculo 24 de la Constitucin, que establece que El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que procure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual. Fomentar la educacin bilinge e intercultural, segn las caractersticas de cada zona. Dicha responsabilidad guarda relacin con lo establecido en el inciso 19) del artculo 2 de la Constitucin, en donde se consigna el derecho de toda persona a su identidad tnica y cultural. Con ello el Estado se encuentra obligado a reconocer y proteger la pluralidad tnica y cultural de la nacin. A travs de la educacin bilinge e intercultural se vigoriza y preserva la identidad cultural de los ciudadanos adscritos a las culturas nativas, adems de viabilizar su interrelacin con la comunidad nacional. La educacin bilinge e intercultural promueve el intercambio enriquecedor de valores y cosmovisiones coexistenciales. Es importante enfatizar que a lo largo y ancho del territorio nacional existen doce familias lingsticas.

m)

n) o)

Promover la integracin nacional. El Estado preserva las diversas manifestaciones culturales y lingsticas de los educandos (artculo 17, prrafo cuarto, de la Constitucin). Garantizar la libertad de enseanza. Esta se expresa en la facultad de participacin privada en la atencin del servicio educativo. Implica una coexistencia de responsabilidades comunes entre el Estado y los particulares. A travs de la libertad de enseanza se procura el mximo de oportunidades para los educandos, auspiciando la existencia de alternativas u opciones de ofertas educativas distintas a las que ofrece el Estado. En suma, como bien refiere Ricardo Len Pastor [La libertad de ctedra: monopolio docente?. En: Derecho, N. 43 y 44. Lima: Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1989, 1990] La libertad de enseanza es aquel derecho de las entidades educativas a crearse mediante la accin estatal o la iniciativa privada, comprendiendo a los diferentes niveles educativos. Dicha libertad se manifiesta en tres planos; a saber: Potestad de transmitir informacin y conocimientos cientficos o dogmticos y valores. Potestad de acceder y aprender. Potestad de recibir el tipo y contenido de enseanza que se consideren ms convenientes para el desarrollo de la personalidad.

p)

Garantizar el acceso irrestricto a la educacin. Ella comporta que la educacin que se imparte en los centros estatales sea gratuita, y que en general ninguna persona se vea impedida de recibir educacin adecuada por razn de su situacin econmica o por limitaciones mentales o fsicas. Asimismo plantea el establecimiento de polticas de subvencin a la educacin privada, a efectos de apoyar a los educandos que, encontrndose adscritos a dicha modalidad, estn imposibilitados de sufragarla por s mismos o a travs de sus padres. Asimismo, en cuanto al alcance de las obligaciones estatales en materia educativa, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha precisado que: (...) los Estados tienen la principal responsabilidad de la prestacin directa de la educacin en la mayor parte de las circunstancias; los Estados partes reconocen, por ejemplo, que se debe proteger activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseanza (apartado e) del prrafo 2 del artculo13). En segundo lugar, habida cuenta de las diferencias de redaccin del prrafo 2 del artculo 13 en lo que respecta a la enseanza primaria, secundaria, superior y fundamental, los parmetros por los que se mide la obligacin del Estado Parte de cumplir (facilitar) no son los mismos para todos los niveles de la enseanza. En consecuencia, a la luz del texto del Pacto, la obligacin de los Estados Partes de cumplir (facilitar) se acrecienta en relacin con el derecho a la educacin, pero el alcance de esta obligacin no es el mismo respecto de todos los niveles de educacin. [Observacin General 13, prrafo 47]. De este modo, si bien es cierto que el Estado es el principal obligado para lograr la realizacin del derecho a la educacin, tambin lo es el hecho de que esta obligacin se modula de acuerdo al nivel educativo en el que la

persona se encuentra. La obligacin se incrementa en el nivel de enseanza inicial, primaria y secundaria y se reduce progresivamente en los niveles restantes. Ello explica la prescripcin del artculo 17 de la Constitucin, segn el cual La educacin inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones del Estado, la educacin es gratuita. En las universidades pblicas el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos econmicos necesarios para cubrir los costos de educacin. En los niveles inicial, primario y secundario la educacin es obligatoria, mientras que en el nivel universitario el derecho a educarse gratuitamente se encuentra condicionado al cumplimiento de dos requisitos previos: a) que los alumnos mantengan un rendimiento satisfactorio; y b) que estos no cuenten con los medios econmicos para cubrir estos estudios. I) Caractersticas imprescindibles de todo proceso educativo

10.

Sobre el particular, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, sostuvo, sobre la aplicacin del artculo 13 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que contiene el derecho a la educacin-, que todo proceso educativo, en todas sus formas y en todos sus niveles posee las siguientes caractersticas fundamentales:

a)

Disponibilidad. Debe haber instituciones y programas de enseanza en cantidad suficiente en el mbito del Estado Parte. Las condiciones para que funcionen dependen de numerosos factores, entre otros, el contexto de desarrollo en el que actan; por ejemplo, las instituciones y los programas probablemente necesiten edificios u otra proteccin contra los elementos, instalaciones sanitarias para ambos sexos, agua potable, docentes calificados con salarios competitivos, materiales de enseanza, etc.; algunos necesitarn adems bibliotecas, servicios de informtica, tecnologa de la informacin, etc.;

b)

Accesibilidad. Las instituciones y los programas de enseanza han de ser accesibles a todos, sin discriminacin, en el mbito del Estado Parte. La accesibilidad consta de tres dimensiones que coinciden parcialmente:

i)

No discriminacin. La educacin debe ser accesible a todos, especialmente a los grupos no vulnerables de hecho y de derecho, sin discriminacin por ninguno de los motivos prohibidos (...).

ii)

Accesibilidad material. La educacin ha de ser asequible materialmente, ya sea por su localizacin geogrfica de acceso razonable (por ejemplo, una escuela vecinal) o por medio de la tecnologa moderna (mediante el acceso a programas de educacin a distancia).

iii)

Accesibilidad econmica. La educacin ha de estar al alcance de todos. Esta dimensin de la accesibilidad est condicionada por las diferencias de redaccin del prrafo 2 del artculo 13 respecto de la enseanza primaria, secundaria y superior: mientras que la enseanza primaria ha de ser gratuita para todos, se pide a los Estados Partes que implanten gradualmente la enseanza secundaria y superior gratuita.

c)

Aceptabilidad. La forma y el fondo de la educacin, comprendidos los programas de estudio y los mtodos pedaggicos, han de ser aceptables (por ejemplo, pertinentes, adecuados culturalmente y de buena calidad) para los estudiantes y, cuando proceda, los padres; este punto est supeditado a los objetivos de la educacin mencionados en el prrafo 1 del artculo 13 y a las normas mnimas que el Estado apruebe en materia de enseanza (vanse los prrafos 3 y 4 del artculo 13);

d)

Adaptabilidad. La educacin ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de sociedades y comunidades en transformacin y responder a las necesidades de los alumnos en contextos culturales y sociales variados. 7. Al considerar la correcta aplicacin de estas "caractersticas interrelacionadas y fundamentales", se habrn de tener en cuenta ante todo los superiores intereses de los alumnos. [El derecho a la educacin (Art, 13) Observacin general 13:. 08/12/99.E/C.12/1999/10 (General Comments)]

11.

Si bien la aplicacin eficaz y adecuada de las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en cada Estado parte depende de las condiciones que imperen en estos, todo proceso educativo, ya sea promovido por personas pblicas o privadas, o que se desarrolle en el nivel de educacin bsica, primaria, secundaria o superior, debe caracterizarse mnimamente por contener los elementos mencionados en el pargrafo precedente, y orientarse en todo caso por el inters superior del alumno.

J) Las asignaturas obligatorias establecidas por la Constitucin

12.
a)

De conformidad con lo establecido en el artculo 14 de la Constitucin, es imperativa la enseanza de los siguientes contenidos, entre otros:

La formacin tica. El proceso educativo debe inculcar a la persona la conciencia de sus deberes morales. Ello implica la bsqueda de un crecimiento de las habilidades para distinguir entre lo bueno y lo malo, entre lo correcto y lo incorrecto, y el hacer o abstenerse de hacer en relacin a algo. La formacin tica pretende que la persona de manera cognitiva, afectiva y conductual pueda elegir y actuar con la moralidad. b) La formacin cvica. El proceso educativo debe inculcar a la persona la asuncin responsable y adecuada de su rol de ser coexistencial. Por ende, como miembro de una determinada colectividad, tiene la obligacin de asumir todas sus obligaciones derivadas de la Constitucin y de la Ley. Como bien refiere Jos Bonifacio Barba [ob cit.] La educacin cvica es el proceso a travs del cual se promueve el conocimiento y la comprensin del conjunto de normas que regulan la vida social y la formacin de valores y actitudes que permitan al individuo integrarse a la sociedad y participar en su mejoramiento.

c)

La enseanza de la Constitucin y de los derechos humanos. La existencia de facultades inherentes a la persona y que son objeto de reconocimiento y proteccin, es significativa, expresiva y valiosa cuando sta aprecia su existencia; tiene conciencia de la prerrogativa a su pleno goce y acredita conviccin acerca de la responsabilidad de respetar las concernientes a las de sus congneres. Es evidente que su reconocimiento coadyuva a su plena vigencia. Igualmente, auspicia el conocimiento de las bases y fundamentos de la comunidad poltica, en donde la persona existe y coexiste. Particular importancia tiene el hecho de que este conocimiento de la Constitucin y los derechos humanos se extienda al mbito de los centros de formacin castrense, a fin de promover su respeto irrestricto. Al respecto, con fecha 16 de mayo de 1990 se aprob la Ley N. 25211, en donde se establece que la enseanza y difusin de la Constitucin y normas internacionales relativas a los derechos humanos se promover en todos los centros de enseanza, sean de naturaleza civil o castrense. Asimismo, consigna que en todas las dependencias estatales el conocimiento de estas materias es requisito indispensable para el ingreso y la promocin laboral. Asimismo, en cuanto a los fines educativos de las instituciones policiales, el Tribunal Constitucional sostuvo en la sentencia recada en el Expediente N. 2537-2002-AA/TC, que: La (...)Ley General de Educacin establece que el proceso de educacin es permanente y tiene por objeto el pleno desarrollo de la personalidad. Con relacin a lo que seala el artculo 42., del Rgimen de Instruccin de la Ley N. 27238 (Ley Orgnica de la PNP), la educacin que ofrece la Escuela de Oficiales es de nivel universitario; es decir, adems de preparar para una determinada especialidad, persigue los mismos fines y objetivos de la educacin universitaria, los cuales, dentro del contexto establecido por el artculo 18. de nuestra Carta Poltica, deben alcanzarse dentro de la mas irrestricta tolerancia; esto es, prestando las facilidades del caso a fin de que el estudiante tenga pleno acceso a su educacin y evaluacin correspondiente. K) La educacin y su conexidad con otros derechos fundamentales

13.

Si bien la educacin se configura como un derecho fundamental y como un servicio pblico, tiene adems una relacin de conexidad con otros derechos fundamentales, como los que se mencionan a continuacin:

a)

Con el derecho a no ser vctima de violencia moral, psquica o fsica o a tratos inhumanos o humillantes (artculo 2, inciso 24, apartado h de la Constitucin). Existe afectacin de ambos cuando se aplica a un estudiante castigos humillantes que afectan su integridad fsica, psquica y moral. Con el derecho a la igualdad (artculo 2, inciso 2 de la Constitucin). Existe afectacin de ambos cuando se obstaculiza o restringe el acceso o permanencia en las entidades educativas, as como cuando el estudiante es discriminado por estas entidades por razones de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole.

b)

c)

Con el derecho al libre desarrollo de la personalidad (artculo 2, inciso 1 de la Constitucin). Se configura la violacin de ambos si se fijan, sin ningn criterio razonable y proporcional, restricciones como, por ejemplo, a la apariencia personal. d) Con el derecho al debido proceso (artculo 139 inciso 2 de la Constitucin). Se vulneran ambos derechos cuando no se otorga a un estudiante la oportunidad de defenderse de determinadas imputaciones; cuando no se le permite presentar pruebas; o cuando es sancionado con suspensin, separacin definitiva u otras sanciones que no estn previamente establecidas en la ley o por remisin de sta en los respectivos estatutos, entre otros. e) En el caso del nivel universitario, con el derecho de los estudiantes de participar en las decisiones que les afectan en la universidad (artculo 18 de la Constitucin). Se afecta este derecho cuando se impide al estudiante universitario elegir o ser elegido como representante ante los respectivos rganos de la universidad. Seguidamente, corresponde analizar el tratamiento constitucional de la institucin universitaria, de modo tal que pueda precisarse su naturaleza jurdica, as como los fines que deben guiarla.

2.El derecho fundamental a la educacin universitaria y la garanta institucional de la autonoma universitaria A) La educacin universitaria y la exigencia concurrente de investigacin, docencia y estudio

14.

Tal como se ha mencionado, el artculo 18 de la Constitucin establece que La educacin universitaria tiene como fines la formacin profesional, la difusin cultural, la creacin intelectual y artstica y la investigacin cientfica y tecnolgica. El Estado garantiza la libertad de ctedra y rechaza la intolerancia (...) La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados (...). Es por ello que a la universidad le corresponde realizar el servicio pblico de la educacin mediante la investigacin, la docencia y el estudio, teniendo como funciones, entre otras, las de creacin, desarrollo, transmisin y crtica de la ciencia, de la tcnica, de las artes y de la cultura, as como las de difusin, valorizacin y transferencia del conocimiento para lograr una mayor calidad de vida, desarrollo econmico y el fomento de la solidaridad, la tica y el civismo. La educacin universitaria se materializa y completa, de forma progresiva, a travs de la concurrencia sui gneris, como se ha mencionado, de la investigacin, la docencia y el estudio, es decir, la formacin profesional es producto de una singular o particular interaccin sinrgica de los conceptos mencionados que slo se produce en el seno de la interrelacin de profesores, alumnos y graduados de la universidad; distinguindose, de este modo, de forma sustancial, de la educacin bsica o elemental y de cualquier otro nivel superior de enseanza.

15.

Asimismo, es preciso destacar que el derecho fundamental a la educacin universitaria no slo garantiza, entre otros, el derecho de acceso a la universidad en condiciones de igualdad (previo cumplimiento de los requisitos que razonablemente se impongan al respecto), sino tambin el derecho a permanecer en ella libre de limitaciones arbitrarias mientras se desarrolle el estudio y la actividad de investigacin, e incluso el derecho a la obtencin del respectivo ttulo universitario una vez cumplidos los requisitos acadmicos y administrativos correspondientes. En el caso de los graduados, su permanencia en la comunidad universitaria se encuentra relacionada, principalmente, con el ejercicio de su derecho constitucional a la libertad cientfica en la comunidad universitaria, la que se va a manifestar en el acceso a los locales universitarios o facultades, uso de las aulas, ambientes o servicios con el objeto de participar, desarrollar o fomentar talleres, seminarios, conferencias, u otros formas de debate acadmico; asistir como alumno libre a los cursos de su inters, el acceso a bibliotecas u otros centros de informacin, entre otros.

B) La Constitucin y los fines de la universidad

16.
a)

El artculo 18 de la Constitucin prescribe como fines de la educacin universitaria los siguientes: La formacin profesional. Consiste en la exposicin de los fundamentos conceptuales y cientficos atinentes a las distintas y calificadas ramas del conocimiento humano, as como el desarrollo de las habilidades personales para su aplicacin prctica. Dicho proceso de preparacin e inculcamiento de las bases tericas y prcticas de las respectivas profesiones, implica tambin la actualizacin de los conocimientos de quienes las ejercen, a travs de las actividades de postgrado.

b) La difusin cultural. Se refiere a la diseminacin de los aportes trascendentales del saber y la experiencia humana hacia la sociedad en un conjunto.

A travs de esta suerte de vaso comunicante entre la universidad y la sociedad, se permite el acceso a la cultura de personas ajenas a los claustros universitarios, va las actividades de proyeccin social. c) La creacin intelectual y artstica. Tiene que ver con la estimulacin el poder forjador de ideas y conceptos, la capacidad de invencin y los atributos imaginativos del espritu humano. En el primer caso, contribuye al avance del conocimiento a travs del desarrollo de la ciencia. En el segundo caso, contribuye a la plasmacin del goce espiritual a travs de la comunin fecunda de los conocimientos, las emociones y los sentimientos humanos. d) La investigacin cientfica y tecnolgica. Se expresa en la promocin del progreso y desarrollo de los pueblos a travs del conocimiento de la realidad y de las ideas; proponindose para tal efecto nuevas explicaciones sobre ellas. Ello supone alentar las acciones de averiguacin, indagacin o descubrimiento en el mbito de las ideas y la realidad; as como la aplicacin de los conocimientos cientficos a la praxis. En el primer caso, contribuye a la consecucin de nuevas interpretaciones sobre las ideas o la sustantividad de todo aquello que circunda la existencia y la coexistencia humana. En el segundo caso, coadyuva a la produccin de bienes y servicios destinados a mejorar la vida cotidiana. C) La autonoma universitaria. La importancia de su consagracin constitucional

17.

Las universidades se instituyeron mediante fueros y privilegios regios y papales.

Con la aparicin del ideario liberal de finales del siglo XVIII, la nocin de fuero universitario fue sustituida paulatinamente por la de autonoma universitaria. La otrora autorregulacin institucional como gracia o merced, se transform en una capacidad inherente a la institucionalidad universitaria. En ese sentido, el Derecho dej de percibir la autorregulacin universitaria como una concesin jurdica, y pas al reconocimiento legal de un derecho bsico e inherente a la institucionalidad de los claustros de enseanza superior. Como bien expone Manuel Gmez Moreno [La universidad de Mxico. Su funcin social y la razn de ser autnoma. Mxico. Dec. Ley 197, pp. 87 y ss.], la autonoma universitaria surge, de un lado, del ser y su funcin social; y, de otro, de las complejas relaciones con el poder poltico. La autonoma consiste en el atributo de la autodeterminacin en el desarrollo de las actividades y funciones derivadas de los fines institucionales. Constantino Mortati [Instituzione di diritto pubblico, 9 ed. Tomo II. Padova, Cedam, 1976. pp. 823] seala que, en abstracto, la autonoma puede entenderse como (...) la libertad de determinacin consentida a un sujeto, la que se manifiesta en el poder de darse normas reguladoras de su propia accin, o, ms comprensivamente, como la potestad de prever la proteccin de intereses propios y, por tanto, de gozar y disponer de los medios necesarios para obtener una armoniosa y coordinada satisfaccin de los propios intereses. El atributo de la autonoma es inherente al espritu de independencia para acopiar, desarrollar y difundir el conocimiento y las ideas. En puridad, alude a un estado o situacin de una institucin de enseanza de no supeditacin ajena respecto al ejercicio de sus capacidades para conducirse y organizarse acadmica, administrativa y econmicamente. Por ello deviene en una suerte de asilo acadmico, para la bsqueda de la verdad y del respeto a las ideas y convicciones discrepantes. Toms Romn Fernndez [La autonoma universitaria: mbito y lmites, Madrid: Civitas, 1982, pp. 56] precisa que (...) la autonoma universitaria es, pues, autonoma para la ciencia y no para otra cosa. Este atributo de autorregulacin y no injerencia externa en el desempeo de sus actividades funcionales, es el medio necesario para que los centros superiores de enseanza puedan cumplir con sus finalidades y sean siempre fieles a su propia y peculiar naturaleza. Al respecto, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en el referido Informe sobre el derecho a la educacin, prest especial atencin al hecho de que (...) el cuerpo docente y los alumnos de enseanza superior son especialmente vulnerables a las presiones polticas y de otro tipo que ponen en peligro la libertad acadmica, por lo que hizo hincapi en que Los miembros de la comunidad acadmica son libres, individual o colectivamente, de buscar, desarrollar y transmitir el conocimiento y las ideas mediante la investigacin, la docencia, el estudio, el debate, la documentacin, la

produccin, la creacin o los escritos. La libertad acadmica comprende la libertad del individuo para expresar libremente sus opiniones sobre la institucin o el sistema en el que trabaja, para desempear sus funciones sin discriminacin ni miedo a la represin del Estado o cualquier otra institucin, de participar en organismos acadmicos profesionales o representativos y de disfrutar de todos los derechos humanos reconocidos internacionalmente que se apliquen a los dems habitantes del mismo territorio. El disfrute de la libertad acadmica conlleva obligaciones, como el deber de respetar la libertad acadmica de los dems, velar por la discusin ecunime de las opiniones contrarias y tratar a todos sin discriminacin por ninguno de los motivos prohibidos. (prrafos 38 y 39). Asimismo, cabe destacar que, como se ha expresado en la denominada Carta Magna de las Universidades Europeas, en criterio que comparte este Colegiado, para que la universidad pueda (...) abrirse a las necesidades del mundo contemporneo, debe lograr, en su esfuerzo de investigacin y enseanza, una independencia moral y cientfica de todo poder poltico y econmico. [Declaracin de Bolonia del 18 de setiembre de 1988, Principio N. 1]. Es por ello que el ejercicio de la autonoma universitaria se manifiesta en la potestad de autorregulacin, sujeta al marco de la Constitucin y la ley. En ese contexto, la autonoma puede ser objeto de una determinacin legislativa en cuanto a su extensin, siempre que sta respete y permita desarrollar las ideas nucleares y los contenidos esenciales que la Constitucin ha fijado sobre la materia. Esta capacidad de autorregulacin prevista en la Constitucin y verificable en la prctica a travs de la aprobacin de sus propios estatutos y reglamentos, exige el correlativo deber institucional de respetar los principios constitucionales de coherencia y armona asegurando simultneamente el goce pleno del resto de los derechos fundamentales consagrados en la Norma Fundamental. As, la normatividad interna de la universidad no puede desconocer los derechos de sus miembros a la igualdad, intimidad, tutela jurisdiccional, entre otros.

D) La naturaleza jurdica de la autonoma universitaria

18.

En cierto sector de la doctrina se debate sobre la naturaleza jurdica de la autonoma universitaria, en el sentido de si esta es propiamente una garanta institucional o un derecho fundamental. Para algunos la autonoma universitaria es una garanta institucional, destinada a servir de valladar infranqueable a la intromisin poltica y legislativa de los rganos del Estado. Para otros, a efectos de su proteccin jurisdiccional y su fundamentacin nuclear en la libertad de ctedra, es un derecho fundamental en tanto facultad innata de la institucin universitaria.

Ello, sin lugar a dudas, obliga a analizar: a) la naturaleza jurdica de la autonoma universitaria, b) el contenido constitucionalmente protegido por sta, c) la relacin entre la autonoma universitaria y la libertad de ctedra, y d) los mecanismos jurisdiccionales existentes para la proteccin de stas. En cuanto al primer punto, es evidente que la autonoma universitaria apunta a la totalidad tuitiva, constituyndose en una garanta institucional. En efecto, la autonoma universitaria se encuentra configurada en nuestra Constitucin como una garanta institucional destinada a proteger la autonoma normativa, de gobierno, acadmica, administrativa y econmica de una determinada institucin, la universidad, siempre y cuando se realice dentro del marco que la Constitucin y la ley establecen (artculo 18). La garanta institucional consiste en una frmula constitucional destinada a asegurar una especial proteccin a una institucin jurdica. A pesar de no tratarse de un derecho fundamental en sentido autntico, obtiene una proteccin calificada y superior frente a la ley. La Constitucin puede instituir una garanta institucional para que, de manera efectiva, el Estado concrete a travs de la ley un mandato de defensa y resguardo. Segn Luciano Parejo Alfonso, la doctrina de las garantas institucionales (...) contina teniendo una utilidad actual para las decisiones bsicas del orden constitucional que no comportan para el titular de la institucin de que se trate un derecho fundamental (...) Pero incluso all donde esa categora opera en unin con un derecho fundamental cabe reconocer a la misma una significacin propia, pues las regulaciones protectoras de contenidos ordinamentales objetivos no pueden ser excluidas por el reconocimiento de posiciones activas individuales, cualquiera que sea la conformacin de stas. [Constitucin, Municipio y Garanta Institucional, Grijley, 2000, p.12] De este modo, la eficacia de las garantas institucionales en aquellos casos en que la Constitucin establece un nexo entre stas (por ejemplo, la autonoma universitaria) y los derechos fundamentales (por ejemplo, la libertad de ctedra, la libertad de enseanza y la libertad de conciencia), resulta de vital importancia, toda vez que garantizan determinados contenidos objetivos de la Norma Fundamental, mantenindolos intangibles respecto del legislador as como de los poderes pblicos. Es evidente que las garantas institucionales establecidas en la Constitucin (como por ejemplo, la autonoma universitaria, artculo 18; la autonoma municipal, artculo 191; o la independencia jurisdiccional, artculo 146.1) no otorgan a estos rganos un mbito de autosuficiencia que est desconectado del resto de disposiciones constitucionales.

Respecto de este nexo entre una garanta institucional y un derecho fundamental, Francisco J. Bastide Freijedo [Teora General de los Derechos Fundamentales en la Constitucin Espaola de 1978. Madrid: Tecnos, 2004] seala que (...) all donde hay una garanta institucional se impone al Estado una estructura normativa o institucional que encarne la dimensin objetiva de un derecho fundamental y en la que debe encuadrarse el disfrute de su dimensin subjetiva; vale decir, que, de un lado, exige que el Estado cumpla con el mandato de optimizacin a efectos de posibilitar el pleno goce de la facultad concedida; y, del otro, facilite la defensa y exigencia de disfrute del derecho fundamental. Finalmente, debe precisarse que si bien la libertad de ctedra puede ser entendida como aquella facultad de expresar, en el ejercicio de la docencia universitaria, las ideas o creencias vinculadas con el desarrollo de una asignatura o materia, sin ningn tipo de sometimiento o sumisin ante ninguna autoridad estatal o privada (sea interna o externa), y como tal tendra aparentemente una relacin de identidad con la garanta institucional de la autonoma universitaria, bsicamente en lo que se refiere al rgimen acdemico, no se puede afirmar que en el caso de la autonoma universitaria sta se configure simultneamente como una garanta institucional y como un derecho fundamental, pues tal como se ver, el contenido constitucionalmente protegido de la autonoma universitaria es distinto del contenido esencial de la libertad de ctedra, pues aqul va ms all de la autonoma acadmica, incluyndose, adems, el rgimen normativo, de gobierno, administrativo y econmico. E) El contenido constitucionalmente protegido de la autonoma universitaria

19.

En cuanto al segundo punto, como ya se ha mencionado, debe destacarse que la funcin institucional que cumple la educacin universitaria en una sociedad democrtica, a travs de la libertad o investigacin cientfica, encuentra proteccin constitucional en la autonoma universitaria, garanta institucional contenida en el ltimo prrafo del artculo 18 de la Constitucin, que establece que Cada universidad es autnoma en su rgimen normativo, de gobierno, acadmico, administrativo y econmico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitucin y de las leyes (subrayado agregado).

20.

La eficacia de las garantas institucionales en aquellos casos en que la Constitucin establezca un nexo entre stas y los derechos fundamentales resulta de vital importancia, toda vez que con ello se garantizan determinados contenidos objetivos de la Norma Fundamental, mantenindolos intangibles respecto del legislador as como de los poderes pblicos. Es evidente que las garantas institucionales establecidas en la Constitucin (como por ejemplo, la autonoma universitaria, artculo 18; la autonoma municipal, artculo 191; o la independencia jurisdiccional, artculo 146.1) no otorgan a estos rganos un mbito de autosuficiencia que est desconectado del resto de disposiciones constitucionales. En efecto, tal como ya lo ha precisado el Tribunal Constitucional en el caso de la autonoma otorgada a los gobiernos locales aunque [tal] autonoma (...) les permite desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, econmicos y polticos (entre ellos, los legislativos), la misma no supone autarqua funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias, pueda desprenderse desvinculacin parcial o total del sistema poltico o del propio orden jurdico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autnomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de l y, como tal, no puede apartarse del esquema jurdico y poltico que le sirve de fundamento a ste y, por supuesto, a aqul. [Exp. N. 0007-2001-AI/TC, fundamento 6].

21. En

el caso de la autonoma universitaria, sta protege a la institucin no slo frente a los actos externos de los poderes pblicos y los sujetos externos en general, sino tambin frente a los actos internos de rganos de gestin de la universidad, tutelando, as, la autodeterminacin de los contenidos culturales, cientficos y tcnicos, as como las posiciones crticas de la comunidad universitaria. Al respecto, Ren Ortiz Caballero[La autonoma universitaria: un ejemplo de espacio poltico-jurdico, Scribas, Revista de Derecho, Arequipa, UNSA, 1996, p. 181] ha sostenido que (...) la autonoma universitaria es, en primer trmino, un requisito indispensable en el quehacer universitario porque el fruto principal de la tarea universitaria, el conocimiento, es siempre inacabado y perfectible y sto es slo percibible cuando permitimos que la crtica se ejerza sin respiro y limitada nicamente por los linderos que nos impone la razn o la evidencia. En efecto, y tal como lo ha expresado el Tribunal Constitucional en la referida Sentencia N. 0005-2004-AI/TC: (...) una promocin de la educacin que condiga con el desarrollo integral de la persona exigido por la Constitucin, requiere que el Estado garantice la libertad de enseanza (artculo 13), la libertad de conciencia (artculo 14) y la libertad de ctedra (artculo 18 de la Constitucin). El fundamento de tales libertades supone una autonoma en sentido general que garantice que la formacin en conocimientos y espritu tenga lugar en un ambiente libre de todo tipo de injerencias ilegtimas, particularmente de aquellas provenientes del poder pblico, sean estas de carcter confesional, acadmico o ideolgico. Estas garantas de libertad aseguran que la formacin del saber y el impulso de la investigacin cientfica se

encuentren al servicio del pluralismo (artculo 17) y la tolerancia (artculo 18 de la Constitucin), y no de paradigmas dogmticos que vengan impuestos por poderes ajenos a los fines reservados a la educacin, los que coartaran la realizacin intelectual del ser humano e impediran el desarrollo de una opinin pblica crtica como proyeccin de conocimiento en el proceso de evolucin social, econmica y cultural. [fundamento 8] As, tambin, el Tribunal Constitucional de Espaa, en criterio que este Colegiado comparte, expresa que (...) la autonoma [universitaria] es la dimensin institucional de la libertad acadmica que garantiza y completa su dimensin individual, constituida por la libertad de ctedra. Ambas sirven para delimitar ese espacio de libertad intelectual sin el cual no es posible la creacin, desarrollo, transmisin y crtica de la ciencia, de la tcnica y de la cultura (...) que constituye la ltima razn de ser de la Universidad. [STCE N. 26/1987, fundamento 4]

22. De

este modo, teniendo en cuenta el artculo 18 de la Constitucin, debe precisarse que el contenido constitucionalmente protegido de la garanta institucional de la autonoma universitaria se encuentra constituido, prima facie, por el conjunto de potestades que dentro de nuestro ordenamiento jurdico se ha otorgado a la universidad, con el fin de evitar cualquier tipo de intervencin de entes extraos en su seno. Con ello se consagra como pendn la libertad acadmica, ante los posibles embates del poder poltico. La autonoma inherente a las universidades se ejerce de conformidad con lo establecido en la Constitucin y las leyes. Esta autonoma se manifiesta en los siguientes cinco planos: a) Rgimen normativo. Implica la potestad autodeterminativa para la creacin de normas internas (estatuto y reglamentos) destinados a regular, per se, la institucin universitaria. b) Rgimen de gobierno. Implica la potestad autodeterminativa para estructurar, organizar y conducir, per se, la institucin universitaria. Es formalmente dependiente del rgimen normativo. c) Rgimen acadmico. Implica la potestad autodeterminativa para fijar el marco del proceso de enseanza-aprendizaje dentro de la institucin universitaria. Ello comporta el sealamiento de los planes de estudios, programas de investigacin, formas de ingreso y egreso de la institucin, etc. Es formalmente dependiente del rgimen normativo y es la expresin ms acabada de la razn de ser de la actividad universitaria. d) Rgimen administrativo. Implica la potestad autodeterminativa para establecer los principios, tcnicas y prcticas de sistemas de gestin, tendientes a facilitar la consecucin de los fines de la institucin universitaria. e) Rgimen econmico. Implica la potestad autodeterminativa para administrar y disponer del patrimonio institucional; as como para fijar los criterios de generacin y aplicacin de los recursos financieros.

23.

Por tanto, la actividad de los poderes pblicos, especialmente del legislador, e incluso de los particulares, no puede ser ejercida contraviniendo los fines que la propia Constitucin ha establecido, ni desnaturalizando cada uno de los mencionados niveles de autonoma. La institucin universitaria requiere de mrgenes de libertad para la realizacin de una adecuada y ptima prestacin del servicio educativo. Efectuar injerencias irrazonables y desproporcionadas en los mencionados mbitos de autonoma slo producira la desnaturalizacin de una institucin a la que la Constitucin le ha otorgado un tratamiento especial, toda vez que all se efecta la formacin profesional, la difusin cultural, la creacin intelectual y artstica y la investigacin cientfica y tecnolgica, adems del desarrollo de una opinin pblica crtica. Al respecto, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, sostuvo, en el mencionado informe sobre el derecho a la educacin, que Para el disfrute de la libertad acadmica es imprescindible la autonoma de las instituciones de enseanza superior. La autonoma es el grado de autogobierno necesario para que sean eficaces las decisiones adoptadas por las instituciones de enseanza superior con respecto a su labor acadmica, normas, gestin y actividades conexas. Ahora bien, el autogobierno debe ser compatible con los sistemas de fiscalizacin pblica, especialmente en lo que respecta a la financiacin estatal. Habida cuenta de las considerables inversiones pblicas destinadas a la enseanza superior, es preciso llegar a un equilibrio correcto entre la autonoma institucional y la obligacin de rendir cuentas. Si bien no hay un nico modelo, las disposiciones institucionales han de ser razonables, justas y equitativas y, en la medida de lo posible, transparentes y participativas (prrafo 40).

De igual modo, cabe destacar que si bien es evidente que el artculo 18 de la Constitucin ha establecido que para cumplir los mencionados fines de la educacin universitaria se requiere que todas las universidades, sean pblicas o privadas, deban gozar como los referidos niveles de autonoma, debindose regir por sus propios estatutos; tambin lo es que esta autonoma, como se ha observado en los pargrafos precedentes y lo establece el propio artculo 18, debe ser ejercida en el marco de la Constitucin y de las leyes.

24.

El legislador, en ejercicio de la facultades otorgadas por la Constitucin, ha establecido en el artculo 4 de la Ley Universitaria N. 23733 que La violacin de la autonoma de la Universidad es sancionable conforme a ley. Asimismo, si bien el legislador se encuentra autorizado a regular determinados mbitos de la educacin universitaria para garantizarla y a su vez facilitarla, ste nivel de actuacin debe ser menor que cuando regula los niveles de educacin inicial, primaria y secundaria. Precisamente, en el nivel universitario, los lmites a la autonoma de las universidades se encuentran en la propia Constitucin, delegndose al legislador la regulacin de determinadas materias, por ejemplo, cuando el artculo 18 establece que la ley fija las condiciones para autorizar el funcionamiento de las universidades privadas o pblicas; o cuando regula la participacin de los representantes de los promotores en la universidad, de acuerdo a ley. En efecto, en virtud de esta delegacin a favor del legislador para autorizar el funcionamiento de las universidades, el artculo 5 de la mencionada Ley N. 23733 ha establecido que para la creacin de universidades, los promotores deben acreditar previamente la necesidad de su existencia, as como la disponibilidad de personal docente calificado y de recursos que aseguren la eficiencia del servicio educativo que quiere brindarse. Asimismo, el artculo 6 de la ley precitada establece que las universidades pueden ser pblicas o privadas, segn se promuevan por iniciativa del Estado o de los particulares; esto es, en ejercicio pleno de la denominada libertad de enseanza. Adems, cabe sealar que mediante la Ley N. 26439 del 21 de enero de 1995, se cre el Consejo Nacional para la Autorizacin de Funcionamiento de Universidades (CONAFU). En dicho texto se fijan los procedimientos para la aprobacin o desestimamiento de la creacin de las universidades. Este ente est conformado por ex rectores de reconocida trayectoria institucional. Finalmente, el artculo 2 del Decreto Legislativo N. 882, Ley de Promocin de la Inversin en la Educacin, precepta que Toda persona natural o jurdica tiene el derecho a la libre iniciativa privada, para realizar actividades en la educacin. Este derecho comprende los de fundar, promover, conducir y gestionar Instituciones Educativas Particulares, con o sin finalidad lucrativa. Con ello se instituyen dos tipos de modelos universitarios; a saber:

Las universidades sin fines de lucro. Las universidades con fines de lucro. Es necesario precisar que esta libre iniciativa para realizar actividades educativas no implica, de modo alguno, la concesin, a favor de la persona natural o jurdica que la ejerza, de un mbito que se encuentre desvinculado de las disposiciones constitucionales, de los principios y fines del proceso educativo y de las polticas generales que en materia de educacin haya fijado el Estado, pues como ya se ha mencionado ampliamente, la educacin se constituye tambin como un servicio pblico y, como tal, exige una activa participacin del Estado para su eficaz realizacin.

El derecho fundamental a la libertad de ctedra y su relacin con la autonoma universitaria

25.

La libertad de ctedra consiste en la facultad de expresar, en el ejercicio de la docencia universitaria, las ideas o creencias vinculadas con el desarrollo de una asignatura o materia, sin ningn tipo de sometimiento o sumisin ante ninguna autoridad estatal o privada (sea interna o externa). Esta libertad se ejerce slo en el mbito de la educacin universitaria, por el peligro de deformar la conciencia de los educandos, dbilmente crtica y enormemente sugestionable en los menores de edad. La libertad de ctedra tiene una doble vertiente ideolgica: La primera aparece en la Real Orden Circular Espaola de fecha 3 de marzo de 1881, durante el gobierno de Mateo Praxedes Sagasta. Dicho reconocimiento surge como respuesta a los controles informativos impuestos a la actividad docente, durante la gestin del conservador Antonio Canovas del Castillo. La Constitucin espaola de 1931 la elev a la categora de garanta institucional. La segunda aparece con la reforma universitaria de Crdova (Argentina) en 1918, con el histrico manifiesto que proclamaba el sagrado derecho a la insurreccin estudiantil. Pablo Lucas Verd [Curso de derecho poltico. Madrid: Tecnos, 1984] define esta garanta institucional como La excepcin de trabas (...) para investigar, expresar y transmitir el saber cientfico mediante la leccin, seminarios, conferencias, escritos y experimentos a quienes aprenden.

Como bien seala Francisco Fernndez Segado [El sistema constitucional espaol. Madrid: Dykinson, 1992] la libertad de ctedra es el (...) medio institucional ms adecuado para verificar la relacin entre la ciencia y su posible audiencia (...) como una garanta institucional en beneficio del mismo profesor, de sus alumnos y de la sociedad en general. En esa orientacin Nstor Pedro Sags [Elementos de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Astrea, 2003, pg. 519] anota que (...) implica desarrollar las asignaturas con un margen de discrecionalidad tcnica e ideolgica.

26.

La libertad de ctedra contiene una expresin de libertad individual a favor del docente a efectos de, en primer lugar, asegurar la autodeterminacin de su cosmovisin ideolgica y su opcin hacia una expresin metodolgica y procedimental de raigambre cientfico; y, en segundo lugar, para difundir la autonoma de pensamiento en el ejercicio de la funcin. La libertad de ctedra habilita al docente universitario a desdear los mandatos emanados de cualquier estructura de poder, orientados a divulgar una ideologa oficial, as como a plantear criterios informativos y tcnicos acorde con sus propias convicciones; ello sin mengua del respeto a las creencias ajenas. Dicha libertad es el antdoto intelectual contra el dogmatismo, la ausencia de actualizacin acadmica y es el mayor estimulante para la creacin e innovacin en el terreno de las ideas. El ejercicio de la libertad de ctedra contribuye a la consecucin de los siguientes dos objetivos:

27.

a)

Permitir la discrecionalidad en la delimitacin de una asignatura universitaria, tanto en su contenido informativo como en su metodologa. No obstante, tal como seala Enrique Bernales Ballesteros [La Constitucin 1993. Anlisis comparado. Lima: Konrad Adenaer Stiftung, 1996], dicha capacidad de autodeterminacin no tiene carcter absoluto, ya que debe guardar (...) correspondencia con el estado del curso y a lo que una disciplina apuesta en concordancia con el plan general de estudios.

b) Generar un mbito mayor de reflexin y divulgacin sobre la informacin accesible y sobre la capacidad informativa del docente universitario. En relacin a esto ltimo es evidente que, con ello, se fortalece la creatividad en el proceso de enseanza-aprendizaje a nivel universitario.

28.

La libertad de ctedra tiene un carcter binario ya que, de un lado, faculta el ejercicio de la docencia universitaria con libertad de pensamiento, y de otro, exige el derecho a la discrepancia. Como bien afirma Ricardo Len Pastor [La libertad de ctedra: monopolio docente?. En: Derecho, N 43 y 44. Lima: Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1989, 1990] (...) consiste en la potestad de opinar sin restricciones sobre las materias de los cursos, debiendo respetarse las posiciones discrepantes. Es decir, aceptando las diferencias o disentimientos de los discentes o colegas en relacin a los temas tratados en una conferencia, etc. En suma, el rechazo a la intolerancia implica incuestionablemente el deber jurdico de respetar y valorar las apreciaciones ajenas. Ahora bien, esta discrecionalidad tcnica e ideolgica como prerrogativa del docente universitario- a la par del deber de tolerancia, debe tomar en cuenta el respeto a las caractersticas propias del ideario del centro universitario en donde, por propia voluntad, ste ofrece sus servicios. As, por ejemplo, sera evidentemente un ejercicio abusivo del derecho que un docente universitario difunda una opcin atea dentro de un centro particular promovido y regentado por una confesin catlica. En ese caso, es obvio que el docente no debera exponer criterios de contenido contrario a los valores que inspiran el funcionamiento de dicho centro de estudios. Al respecto, el Tribunal Constitucional de Espaa ha establecido, mediante sentencia 47/1985, que (...) una actividad docente contraria al ideario de un centro docente privado puede ser causa legtima de despido. En dicho proceso se ventil la demanda de amparo presentada por la profesora Pilar Sela Ribalta contra el colegio religioso Lestonnac (Barcelona), que denunciaba haber sido despedida supuestamente por motivos de ideologa religiosa. Aun cuando la demanda fue declarada fundada, el Tribunal claramente estableci la doctrina de que es causa legtima para el despido el ataque abierto o ladino al ideario del centro de enseanza.

F) Algunos mecanismos jurisdiccionales para la proteccin de la autonoma universitaria y los derechos fundamentales a la educacin universitaria y libertad de ctedra

29. Respecto

del cuarto punto, debe precisarse, en primer lugar, que la Constitucin ha establecido en el Ttulo V, denominado Garantas Constitucionales, un conjunto de disposiciones que regulan, entre otras previsiones, los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data. Como se aprecia, nuestra Norma Fundamental ha consagrado un conjunto de garantas especficas para la proteccin de los derechos

fundamentales, que constituye una tutela especializada (a cargo de jueces constitucionales) distinta a la tutela comn (a cargo de jueces ordinarios).

30.

Los derechos fundamentales y las garantas para su proteccin son institutos que no pueden entenderse de modo aislado, pues tales derechos slo podran realizarse en la medida que cuenten con mecanismos rpidos, adecuados y eficaces para su proteccin. Los derechos y sus mecanismos procesales de tutela se constituyen, as, en el presupuesto indispensable para un adecuado funcionamiento del sistema democrtico. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresa que ha declarado El concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantas, es tambin inseparable del sistema de valores y principios que lo inspira. En una sociedad democrtica los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantas y el Estado de Derecho constituyen una trada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en funcin de los otros. (Opinin Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987, prrafo 26). Esta especial proteccin otorgada a los derechos fundamentales, ya sean civiles, polticos, econmicos, sociales o culturales, evidencia su condicin de componentes estructurales y esenciales del ordenamiento jurdico. Por ello, teniendo en cuenta las dimensiones subjetiva y objetiva de los derechos fundamentales, los mencionados procesos constitucionales no slo protegen los derechos fundamentales entendidos como atributos reconocidos a favor de los individuos, asegurando su contenido y removiendo aquellos obstculos que interfieran en su plena efectividad, sino tambin atendiendo su dimensin de valores materiales del ordenamiento jurdico. As lo ha reconocido tambin el Tribunal Constitucional, precisando que A la condicin de derechos subjetivos del ms alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurdico, le es consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantas no son sino afirmaciones programticas, desprovistas de valor normativo. Por ello, bien puede decirse que, detrs de la constitucionalizacin de procesos como el hbeas corpus, el amparo o el hbeas data, [se] ha reconocido el derecho (subjetivo-constitucional) a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales. [Exp.N. 1230-2002-HC/TC, fundamento, 4].

31. Este

reconocimiento del derecho a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades se deriva tambin de lo dispuesto, entre otros instrumentos internacionales, por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 25.1), que prev la interposicin de un recurso efectivo contras las violaciones de los derechos fundamentales, aun cuando tales violaciones hubieran sido cometidas por personas que actan en el ejercicio de funciones oficiales. Respecto del mencionado artculo 25.1 de la Convencin Americana, la Corte precisa que E1 texto citado es una disposicin de carcter general que recoge la institucin procesal del amparo, entendido como el procedimiento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por las constituciones y leyes de los Estados Partes y por la Convencin. (Opinin Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987, prrafo 32). Asimismo, la Corte sostuvo que el mencionado artculo 25.1 incorpora el principio, reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos, de la efectividad de los instrumentos o medios procesales destinados a garantizar los derechos humanos. Segn este principio, la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convencin constituye una transgresin de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situacin tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que est previsto por la Constitucin o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idneo para establecer si se ha incurrido en una violacin a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del pas o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la prctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situacin que configure un cuadro de denegacin de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisin; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial. (Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, prrafo 24) http://www.corteidh.or.cr/serieapdf/seriea09esp.pdf

32. De este modo, teniendo en cuenta que el artculo 200.2 de la Constitucin establece que el amparo protege todos
los derechos fundamentales distintos a aquellos protegidos por los procesos de hbeas corpus y hbeas data, entonces los derechos fundamentales a la educacin universitaria y a la libertad de ctedra podrn ser

protegidos mediante el proceso constitucional de amparo, aunque ciertamente ste no ser el nico mecanismo de proteccin. En efecto, dependiendo del caso concreto, estos derechos podrn ser objeto de tutela mediante procesos judiciales ordinarios tales como el proceso contencioso-administrativo, ya que, de acuerdo al artculo 146, inciso 1) de la Constitucin, todos los jueces se encuentran sometidos a la Constitucin y a la ley expedida conforme a sta, por lo que si la Norma Fundamental garantiza el derecho a la educacin universitaria y la libertad de ctedra, entonces los jueces se encuentran obligados a otorgarles adecuada proteccin.

33.

Es pertinente destacar que cuando se precisa que el proceso de amparo puede proteger el derecho a la educacin universitaria, se est aludiendo a la proteccin de aquellos contenidos constitucionalmente protegidos que hayan sido identificados y que pueden ser exigibles en esta va, pues existen otros contenidos que requieren de una atencin progresiva por parte del Estado, por lo que no podran ser tutelados en este proceso. Asimismo, teniendo en cuenta que, como ya se ha mencionado, el derecho fundamental a la educacin universitaria no slo garantiza, entre otros, el derecho de acceso a la universidad en condiciones de igualdad (previo cumplimiento de los requisitos que razonablemente se impongan al respecto), sino tambin el derecho a permanecer en ella libre de limitaciones arbitrarias mientras se desarrolle el estudio y la actividad de investigacin, e incluso el derecho a la obtencin del respectivo ttulo universitario una vez cumplidos los requisitos acadmicos y administrativos correspondientes, estos contenidos tambin podrn ser objeto de tutela mediante el proceso de amparo. Por otra parte, teniendo en cuenta que una promocin de la educacin que guarde conformidad con el desarrollo integral de la persona previsto por la Constitucin, requiere que el Estado garantice la libertad de enseanza (artculo 13), la libertad de conciencia (artculo 14) y la libertad de ctedra (artculo 18 de la Constitucin), y que el fundamento de tales libertades supone el ejercicio de una autonoma en sentido general que garantice que la formacin tenga lugar en un ambiente libre de todo tipo de injerencias ilegtimas, particularmente de aquellas provenientes del poder pblico, se puede afirmar que, cuando se vulneran estos derechos fundamentales, tambin se est vulnerando la garanta institucional de la autonoma universitaria. Finalmente, debe subrayarse que cuando ocurran injerencias ilegtimas por parte del legislador, estar expedita la va del proceso de inconstitucionalidad que, segn el artculo 200 inciso 4) de la Constitucin, procede contra las normas que tienen rango de ley, es decir, leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo. universitaria y la preservacin

34.

35.

36.

3. Algunos lmites al ejercicio del derecho fundamental a la educacin del orden dentro de la comunidad universitaria

37.

El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha precisado que ningn derecho fundamental tiene carcter absoluto, por lo que el ejercicio de los derechos fundamentales puede ser objeto de la imposicin de lmites, ya sea para armonizar su ejercicio con otros derechos de su mismo rango, ya sea para lograr la efectividad de otros bienes, principios o valores constitucionales. De este modo, si bien es cierto que el ejercicio del derecho constitucional a la educacin universitaria y la libertad cientfica o los derechos fundamentales conexos, adquieren en el Estado democrtico y social de derecho un carcter significativo, tambin lo es el hecho de que estos, como se ha reiterado, no constituyen estados de libertad irrestrictos. A manera de ejemplo, es til mencionar que el ejercicio, por parte de los alumnos y egresados universitarios, de los derechos mencionados (libertad de expresin, la libertad de asociarse, el derecho de informacin, el derecho a reunirse o la libertad de ctedra), no puede realizarse vulnerando las libertades de sus pares, o afectando el respeto de la propiedad, del patrimonio universitario o de otros bienes utilizados para promover y realizar los fines constitucionales asignados a la universidad. Es por ello que la denominada Ley Universitaria N. 23733 establece, en su artculo 57 que (...) i) Los alumnos que promuevan, participen o colaboren en la comisin de actos de violencia, que ocasionen daos personales y/o materiales que alteren el normal desarrollo de las actividades, acadmicas, estudiantiles y administrativas, sern separados de la Universidad, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar. j) Quienes utilicen los ambientes e instalaciones de la universidad con fines distintos a los de la enseanza, administracin, bienestar universitarios, sern expulsados de la Universidad y puestos a disposicin de la autoridad correspondiente. Asimismo, el artculo 59 de la citada ley establece que Cada Universidad establece en sus estatutos un Sistema de Evaluacin de Estudiantes, as como el rgimen de sanciones que les es aplicable por el incumplimiento de sus deberes, debiendo considerarse como factores generales de evaluacin la asistencia al dictado de clases y la no participacin en actos que alteren el orden y desarrollo de las actividades

38.

39.

acadmicas y administrativas. Separacin de la Universidad.

Dichas

sanciones

son:

Amonestacin,

Suspensin

A modo de ejemplo, en la sentencia recada en el Expediente N. 0304-1996-AA/TC, en un caso en el que el demandante alegaba la violacin de sus derechos a ser tratado con igualdad ante la ley y a no ser discriminado e impedido a seguir cursando su carrera universitaria, el Tribunal Constitucional precis que la Universidad decidi, hasta en dos oportunidades, conceder la posibilidad para que el accionante pueda reincorporarse como estudiante, luego de haber incurrido en causales de prdida de la condicin de alumno, previstas en su ordenamiento interno. Precisamente, los antecedentes indicados refieren, de parte de la Universidad, la ausencia de un trato discriminatorio o violatorio del principio de la igualdad ante la ley, en perjuicio del accionado (...) Que el derecho a la educacin invocado por el actor se refiere, segn lo dispuesto en el artculo 24, inciso 17) de la Ley N 23506 a la facultad jurdica de poder escoger el tipo y centro de educacin. En el presente caso, este derecho debe entenderse como la posibilidad de ingresar a estudiar a la Universidad, sin ms restriccin que los requisitos de ley, as como a permanecer en ella cumpliendo las exigencias y normas previstas por el ordenamiento jurdico interno. No se aprecia en el presente caso, la vulneracin del ejercicio de este derecho.

40.

Finalmente, cabe destacar que si bien el incumplimiento de determinados requisitos impuestos razonablemente por las universidades puede ser objeto de tratamientos disciplinarios o imposicin de sanciones, estos slo sern vlidos siempre y cuando guarden un escrupuloso respeto de las garantas que componen el derecho al debido proceso en sede administrativa y, adems, sean proporcionales con la falta cometida.

4. El derecho al debido proceso y su extensin al mbito del derecho administrativo sancionador

41.

Es doctrina reiterada y uniforme del Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho al debido proceso reconocido en el artculo 139, inciso 3). de la Constitucin no slo tiene una dimensin jurisdiccional sino que adems se extiende tambin a sede administrativa y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, a (...) cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, [el que] tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal, en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana. [Caso Tribunal Constitucional del Per, prrafo 71].

42.

Asimismo, respecto de los lmites de la potestad administrativa disciplinaria, este Colegiado ha sealado que tal potestad (...) est condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitucin, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales (...), [debiendo] resaltarse la vinculatoriedad de la Administracin en la prosecucin de procedimientos administrativos disciplinarios, al irrestricto respeto del derecho al debido proceso y, en consecuencia, de los derechos fundamentales procesales y de los principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad) que lo conforman [Exp. N. 1003-1998-AA/TC, fundamento 12].

43.

Entre los derechos fundamentales de naturaleza procesal destaca el derecho de defensa, el mismo que se proyecta como un principio de interdiccin de ocasionarse indefensin y como un principio de contradiccin de los actos procesales que pudieran repercutir en la situacin jurdica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero con inters. Al respecto, este Colegiado ha sostenido que (...) el derecho de defensa consiste en la facultad de toda persona de contar con el tiempo y los medios necesarios para ejercerlo en todo tipo de procesos, incluidos los administrativos, lo cual implica, entre otras cosas, que sea informada con anticipacin de las actuaciones iniciadas en su contra [Exp. N 0649-2002-AA/TC, fundamento 4].

44.

En tal sentido, si bien los mencionados artculos 57, inciso i), y 59 de la Ley N. 23733, posibilitan que las universidades puedan aplicar sanciones como la amonestacin, suspensin y separacin, que evidentemente limitan el ejercicio del derecho fundamental a la educacin universitaria o derechos conexos, deben ejercer tales competencias, como se ha mencionado, con estricto respeto del derecho al debido proceso, del principio de legalidad (Constitucin, Art. 2, inc. 24, literal d), y de los principios de razonabilidad y proporcionalidad [Constitucin, art. 200, ltimo prrafo], entre otros.

5. Anlisis del caso. Los derechos de defensa y a la educacin del recurrente y la actuacin de la emplazada

45.

En el presente caso, con el fin de acreditar que se le viene impidiendo el ingreso a los locales de la universidad emplazada, el recurrente ha presentado una copia certificada de la Denuncia Policial N. 155-03RPNP-DIVPOLTAC-CP, de fecha 14 de julio de 2003, obrante en el Libro de Registros de Constataciones Policiales de la Comisara PNP Pocollay (fojas 5), en la que se deja constancia que, con fecha 9 de julio de 2003, no se le permiti acceder a los ambientes de la universidad emplazada y en la que el vigilante de la puerta de ingreso del local universitario manifest que era por orden del Rector de la UPT; que desde el 04ABR2003 el seor Larry Jimmy ORMEO CABRERA no est autorizado a ingresar al Campus Cpanique y a la facultad de Derecho (...). (subrayado agregado). Sobre el particular, el recurrente ha expresado en su escrito de demanda (fojas 12), que en su condicin de bachiller por la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la universidad emplazada, y con el fin de tutelar los intereses universitarios, se pronunci pblicamente, a travs de los medios de comunicacin, sobre la designacin ilegal del seor Omar Eyzaguirre Reynoso en su cargo de Rector, y adems sobre las irregularidades cometidas en su gestin, por lo que en represalia se le viene impidiendo el ingreso a los locales universitarios, a los cuales debe concurrir para iniciar el trmite de obtencin de su ttulo de abogado. Ms an, agrega que no existe ningn proceso administrativo ni de otra ndole en el cual haya sido sancionado. Asimismo, en su recurso extraordinario manifiesta que para justificar la prohibicin temporal de [su] ingreso a la Universidad, se hace referencia a (...) una toma de local (...), situacin que viene siendo investigada ante el Juzgado Penal de Tacna y en donde an no hay pronunciamiento alguno; por lo que, (...) [se] est tomando por ciertos hechos que an no han sido acreditados y contraviniendo el Principio de Presuncin de Inocencia (...). (fojas 183).

46. Por su parte, la emplazada alega en su contestacin de la demanda (fojas 62), que El da

02 de abril de 2003, el Demandante, en compaa de otras personas, en forma violenta tom el local del rectorado (...) causa[ndo] perjuicio a la Universidad, pues con este motivo [se] tuvo que tomar diversas medidas de seguridad que han generado un gasto adicional y dems acciones administrativas con la finalidad de recuperar la atencin normal al pblico; agregando que, ante la presunta comisin de delitos, el Tercer Juzgado Penal de Tacna ha abierto proceso penal contra el recurrente. Asimismo, la emplazada sostiene que tiene razones suficientes para implementar medidas de seguridad, pues ha sido el propio Demandante que ha provocado que se adopten estas medidas (...) luego de este acto de Toma de Local del Rectorado, que es el segundo, ya que anteriormente, el 24 septiembre de 2002, tambin se produjo similar acto (...) De modo tal que es absolutamente razonable y legtimo que se hayan adoptado, para evitar nuevos actos delictuosos (...). Finalmente, la emplazada agrega que el recurrente, mediante su demanda, pretende ocasiona[r] dao a la Universidad con tomas de locales (...) y la consiguiente paralizacin de sus actividades administrativas y acadmicas que ya se ha demostrado con las anteriores tomas de locales. (fojas 169). Sobre el particular, debe puntualizarse que la emplazada no ha acreditado en autos la existencia de una resolucin administrativa que, atendiendo a las garantas del debido proceso, haya resuelto suspender el ingreso del recurrente a los locales universitarios, por lo que se debe precisar que, si bien la emplazada, en ejercicio de sus competencias y ante la comisin de actos que afecten o incidan sobre sus funciones, ya sean acadmicas o administrativas, puede adoptar medidas de naturaleza urgente o cautelar, limitando o restringiendo los derechos de los miembros que conforman la comunidad universitaria, estas no pueden generar, en todo caso, la indefensin de aquellas personas a quienes se imputa la comisin de tales actos. Por ello, teniendo en cuenta que la universidad emplazada no ha demostrado el cumplimiento de su obligacin de respetar el derecho de defensa del recurrente, de modo tal que ste pudiese presentar los descargos pertinentes, el Tribunal Constitucional considera que la presente demanda debe ser estimada en este extremo, por lo que debe ordenarse que la emplazada autorice el ingreso del recurrente. De igual modo, al impedirse la entrada del recurrente a la universidad no slo se ha vulnerado su derecho de defensa, sino tambin su derecho a la educacin, al no permitrsele realizar los trmites necesarios para la obtencin de su ttulo, toda vez que, como ya se ha expresado, el derecho a la educacin universitaria tambin implica el derecho a la obtencin del respectivo ttulo universitario una vez cumplidos los requisitos acadmicos y administrativos correspondientes. En consecuencia, la demanda tambin debe ser estimada en el extremo que alega la vulneracin del derecho a la educacin.

47.

48.

49.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, ordena que la Universidad Privada de Tacna disponga el ingreso del recurrente a los locales de la mencionada universidad. Publquese y notifquese. SS.

BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA

EXP. N. 02005-2009-PA/TC LIMA ONG ACCIN DE LUCHA ANTICORRUPCION

PILDORA DEL DIA SIGUIENTE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 16 das del mes de octubre de 2009, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Presidente; Mesa Ramrez, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados Vergara Gotelli y Mesa Ramrez, que se adjunta, y con el voto singular en el que convergen los magistrados Landa Arroyo y Calle Hayen, que se agrega. ANTECEDENTES Con fecha 29 de octubre del 2004, la ONG Accin de Lucha Anticorrupcin interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Salud con el objeto de que dicha dependencia estatal se abstenga: a) de iniciar el programa de distribucin de la denominada Pldora del Da siguiente en todas las entidades pblicas,

asistenciales, policlnicos y dems centros hospitalarios en los cuales se pretenda su entrega gratuita, b) de distribuir bajo etiquetas promocionales proyectos que el Poder Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar respecto del Mtodo de Anticoncepcin Oral de Emergencia, sin previa consulta del Congreso de la Repblica. A juicio de la demandante, se trata de evitar que se vulnere en forma flagrante el derecho a la vida del concebido. Especifica la recurrente que el Ministerio de Salud, a travs de doa Pilar Mazzeti (ex titular de dicha cartera), dispuso la distribucin masiva y gratuita de la denominada Pldora del da siguiente, por considerarla como un mtodo anticonceptivo necesario que debe ser distribuido en la misma condicin que un frmaco para beneficio de la poblacin menos favorecida; que este proceder sin embargo resulta seriamente cuestionable por cuanto en la citada distribucin media una mala y engaosa informacin en cuanto a sus propiedades abortivas y a su supuesta condicin de medicamento, lo cual constituye un acto de manifiesta inconstitucionalidad que genera un evidente peligro de asesinato masivo cuya apologa de impunidad se est propiciando con el citado programa abortivo; y que para tratar de legitimar su proceder la ministra ha argumentado que las citadas pldoras se venden desde el ao 2001 en farmacias vecinales a S/. 25.00 cada una, por lo que al permitirse su acceso a personas que ostentan medios econmicos suficientes, debe tambin facilitarse su uso gratuito a parejas pertenecientes a poblaciones pobres dentro del programa de control de la natalidad. Agrega finalmente la demandante que el accionar del Ministerio de Salud responde a intereses personales que solo buscan contribuir con el desarrollo de grupos econmicos nacionales e internacionales (empresas biotecnolgicas) que hacen de la ciencia un negocio aun a costa del resguardo y del verdadero respeto por los derechos de la humanidad. La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud se apersona al proceso deduciendo las excepciones de falta de legitimidad para obrar de la demandante, de caducidad y de falta de agotamiento de la va administrativa. Por otra parte y en cuanto al fondo de la demanda solicita que sea declarada improcedente y/o infundada, por considerar que el Ministerio de Salud dispuso por Resolucin Suprema N. 007-2003-SA, de fecha 11 de septiembre de 2003, la conformacin de una Comisin de Alto Nivel encargada de emitir un informe Cientfico Mdico y Jurdico, y que culminadas sus labores dicho informe concluy en que la anticoncepcin oral de emergencia posee pleno sustento constitucional y legal y que su disponibilidad en los servicios del Ministerio de Salud para la poblacin de menores recursos debe ser libre, voluntaria, informada e idntica a la que se ofrece a las usuarias de mayores recursos en las farmacias privadas del pas. Agrega que a raz de ello es que fue expedida la Resolucin Ministerial N. 668-2004/MINSA mediante la cual se aprueban las Guas Nacionales de Atencin Integral de la Salud Sexual y Reproductiva que contienen los mtodos, tcnicas y servicios que contribuyen con la salud y el bienestar reproductivo; y que mediante Resolucin Defensorial N. 040-2003-DP, del 18 de Diciembre del 2003, se aprob el Informe Defensorial N. 78 Anticoncepcin Oral de Emergencia en el que se concluye que los mecanismos de accin del Anticonceptivo Oral de Emergencia son similares a las pastillas de uso regular. Aduce tambin que el mtodo referido acta: i) Inhibiendo o retrasando la ovulacin; ii) Dificultando la migracin espermtica debido al espesamiento del moco cervical; y iii) Afectando levemente el endometrio. No obstante lo cual, en ningn momento qued acreditado que tal efecto sobre el endometrio sea suficiente para impedir la implantacin, lo que supone que no afecta el embarazo ya iniciado y por tanto no es abortivo. Sostiene por ltimo la representante de la demandada que la restriccin en el uso del Anticonceptivo Oral de Emergencia constituye un asunto de salud pblica, en tanto impide a las mujeres de escasos recursos contar con un mtodo anticonceptivo cientficamente reconocido para evitar embarazos no deseados. Con fecha 17 de agosto de 2005 el Vigsimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, declara infundadas las excepciones propuestas y fundada en parte la demanda, fundamentalmente por considerar que por el desempeo de la demandada en cuanto a la ejecucin del Programa de Distribucin Pblica de la denominada pldora del da siguiente, se podra generar una amenaza sobre el derecho a la vida del concebido al no haberse descartado en forma palmaria el tercer efecto del citado frmaco. La demanda sin

embargo se desestima en cuanto al extremo en el que se solicitaba la previa consulta al Congreso de la Repblica, por parte de la demandada. En segunda instancia y en sucesivos momentos se apersonan al proceso y solicitan ser considerados en la condicin de amicus curiae diversas entidades y organizaciones: a) La Defensora del Pueblo quien mediante escrito de fecha 15 de Noviembre del 2005 y reiterando su Informe Institucional N. 78 y su Recomendacin efectuada mediante Resolucin Defensorial N. 0402003/DP del 19 de diciembre del 2003, concluye que los mecanismos de accin del Anticonceptivo Oral de Emergencia, son similares al del resto de anticonceptivos, por lo que solo acta sobre el proceso de ovulacin y dificulta la migracin espermtica, y si bien altera levemente el endometrio, no impide el proceso de implantacin ni tampoco tiene efecto alguno despus de haberse producido ste, lo que supone que no afecta el embarazo ya iniciado y no es, por tanto, abortiva. b) La Academia Peruana de Salud, quien mediante escrito del 6 de diciembre del 2005 argumenta que el Anticonceptivo Oral de Emergencia es un mtodo anticonceptivo cientficamente reconocido, efectivo y seguro que cubre las necesidades insatisfechas de planificacin familiar, evitando las consecuencias de embarazos no deseados que incrementan la mortalidad materna, especialmente en las mujeres pobres y adolescentes, por lo que garantizar su accesibilidad es un asunto de salud pblica que compete al Estado. c) La Organizacin Panamericana de la Salud (Oficina de la Organizacin Mundial de la Salud), quien mediante escrito del 14 de marzo del 2006 puntualiza que la comunidad cientfica internacional coincide en que el anticonceptivo oral de emergencia no es abortivo y no impide la implantacin de un vulo fecundado ya que no tiene efectos sobre el endometrio, siendo por otro lado un asunto de salud pblica, y que permite a las mujeres y sobre todo a las ms pobres contar con un mtodo anticonceptivo cientficamente reconocido que contribuye a evitar los embarazos no deseados. d) El Colegio Mdico del Per, quien mediante escrito del 15 de marzo del 2006 especifica que la poltica de Estado destinada a garantizar el acceso al anticonceptivo oral de emergencia de las mujeres pobres y extremadamente pobres constituye la respuesta ms adecuada que el Estado pueda dar a la sociedad para atender el problema que suponen los embarazos no deseados y los abortos inducidos, garantizando el derecho a la planificacin familiar. Aade que por lo dems la actitud de quienes se oponen a su acceso se debe a la falta de informacin o de actualizacin en la informacin sobre el mecanismo de accin de las hormonas del citado anticonceptivo, slo as se explica que el supuesto terico de accin antiimplantatoria del vulo fecundado en el endometrio contine siendo un tema de controversia. e) El estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer (DEMUS), Instituto Peruano de Paternidad Responsable (INNPARES) y Centro de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos (PROMSEX) quienes mediante escrito del 15 de marzo del 2006 arriban a la conclusin de que el anticonceptivo oral de emergencia no amenaza ni viola la vida del concebido. Agregan que las normas que obligan al Ministerio de Salud a distribuir dicho mtodo son plenamente constitucionales y por tanto aplicables y que, al revs de ello, su no provisin atenta contra el derecho de las personas a acceder a una gama amplia de mtodos anticonceptivos. f) La Alianza Latinoamericana para la Familia (ALAFA), quien mediante escrito del 20 de julio del 2007, concluye en que cientficamente no es posible afirmar que la pldora del da siguiente no tiene efectos abortivos, incertidumbre que resulta suficiente para encontrar acreditada la amenaza reclamada sobre el derecho fundamental a la vida del concebido. g) La Population Research Institute quien mediante escrito del 11 de septiembre del 2008 sostiene que no se puede comercializar una droga cuando existe la posibilidad de que uno de sus mecanismos de accin pueda atentar contra el derecho a la vida. La duda en todo caso favorece la vida, y en el caso concreto al embrin.

h) La Coordinadora Nacional Unidos por la Vida y la Familia (CONUVIFA), quien mediante escrito del 11 de septiembre del 2008 argumenta que la pldora del da siguiente puede prevenir la implantacin en el tero de un vulo fecundado, es decir, de un concebido, lo cual frustra el curso regular y natural de una vida que es la que el Estado debe proteger y respetar. i) La Asociacin Nacional de Mdicos Catlicos del Per, quien mediante escrito del 11 de septiembre del 2008 sostiene que la vida humana comienza con la fusin del vulo y el espermatozoide, dndose con ello inicio a la concepcin; y que de generalizarse el uso del anticonceptivo oral de emergencia se correra el riesgo de condenar a muerte a un vasto sector de seres humanos cuyo nico delito sera no haber llegado a tiempo para implantarse en el tero de la madre. La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 27 de noviembre del 2008 y tras sucesivas discordias, revoca la sentencia apelada en el extremo en que se declara fundada la demanda, y reformndola la declara fundada slo en parte, pero limitando la decisin en cuanto se refiere a la vulneracin del derecho a la informacin. Argumenta su posicin en el hecho de que en las Guas Nacionales de Atencin Integral de Salud Sexual y Reproductiva no se ha consignado que los Anticonceptivos Orales de Emergencia producen una ligera alteracin al endometrio, que en todo caso no es determinante para impedir la implantacin. Por otro lado se declara infundados los otros extremos de la demanda, tanto el que seala que se estara vulnerando el derecho a la vida por tener el anticonceptivo oral de emergencia carcter abortivo, como el que peda ordenar al Ministerio de Salud excluir al citado anticonceptivo de sus programas de planificacin familiar. FUNDAMENTOS 1 . De acuerdo al petitorio de la demanda, el presente proceso constitucional tiene por objeto que el Ministerio de Salud se abstenga de: (i) Iniciar el programa de distribucin de la denominada Pldora del Da Siguiente en todas las entidades pblicas, asistenciales, policlnicos y dems centros hospitalarios en los cuales se pretenda su entrega gratuita. (ii) Distribuir bajo etiquetas promocionales, proyectos que el Poder Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar respecto del Mtodo de Anticoncepcin Oral de Emergencia, sin previa consulta del Congreso de la Repblica. Legitimidad procesal 2 . De manera preliminar a la solucin de la presente controversia y aun cuando en la sede judicial ya ha habido en su momento un pronunciamiento sobre las excepciones deducidas por la Procuradura Pblica a cargo de los asuntos judiciales de la entidad demandada, este Tribunal considera importante hacer referencia a la condicin procesal de la entidad demandante. 3 . Por la especfica cuestin controvertida que no trata de un particular inters que corresponda de manera exclusiva y excluyente a la demandante, sino que se trata de un inters jurdico general que traspasa dicho inters particular al ingresar al mbito del inters comn, podramos afirmar que se configurara el supuesto de un inters difuso al que se refiere el artculo 40 del Cdigo Procesal Constitucional. Siendo que el presente caso se encuentra referido a la distribucin gratuita de un producto farmacutico vital para la vida misma que como derecho fundamental de la persona humana obliga a su proteccin por el Estado, la que desde luego alcanza en general a los consumidores, corresponde asumir dicha proteccin conforme lo prescribe el artculo 1 de la Constitucin Poltica del Per, ya que se encuentran dentro del mbito de la especial proteccin que corresponde asumir al Tribunal Constitucional, en aras de la afirmacin desde la perspectiva antropocntrica del principio kantiano de que la persona, es eje centro,

conforme lo prescribe el art. 1 de la Constitucin, que privilegia a la persona humana como el centro de la preocupacin por el Estado y la sociedad en general. La postura del consumidor exige segn el artculo 65 de la Constitucin que El Estado defienda el inters de los consumidores y usuarios, garantizando el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado, en bien de la salud y la seguridad de la poblacin. Cuestiones a resolver 1. Derecho a recibir informacin 4 . En la normativa internacional se encuentra consagrado el contenido de este derecho. As se tiene el artculo 19 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y a nivel regional el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. A nivel nacional, en el mismo sentido se encuentra establecido en el inciso 4), artculo 2, de nuestra Constitucin Poltica. 5 . En cuanto a lo que es materia del presente proceso, el derecho a la informacin sobre los distintos mtodos anticonceptivos que se constituye en el presupuesto bsico para el ejercicio de los derechos reproductivos de la mujer, consagrados en el artculo 6 de la Constitucin. Pero es tambin un autntico principio constitucional que obliga al Estado a brindar la informacin necesaria para que tanto la paternidad y maternidad se desarrollen en condiciones de responsabilidad, obligando a que las personas asuman a conciencia las implicancias y la trascendencia de traer un hijo a la sociedad. En consecuencia, el derecho a la informacin sobre los mtodos anticonceptivos constituye una forma de concretizar el principio de dignidad de la persona humana y forma parte de los elementos esenciales de una sociedad democrtica, porque posibilita el ejercicio de los derechos sexuales de modo libre, consciente y responsable [STC 74352006-PC/TC, fundamento de voto del magistrado Mesa Ramrez]. 2. Derecho a la autodeterminacin reproductiva como un derecho implcito del libre desarrollo de la personalidad y autonoma 6 . El derecho a la autodeterminacin reproductiva es un derecho implcito contenido en el ms genrico derecho al libre desarrollo de la personalidad. Este derecho consiste en la autonoma para decidir en los asuntos que slo le ataen a la persona. Pero tambin puede afirmarse que el derecho a la autodeterminacin reproductiva se desprende del reconocimiento de la dignidad de la persona humana y del derecho general de libertad que le es inherente. Dignidad y libertad concretizadas a partir de la necesidad de poder optar libremente y sin ninguna interferencia en el acto de trascender a travs de las generaciones. Libertad para poder decidir como ser racional, con responsabilidad, sobre: 1) el momento adecuado u oportuno de la reproduccin; 2) la persona con quin procrear y reproducirse; y, 3) la forma o mtodo para lograrlo o para impedirlo [STC 7435-2006-PC/TC, fundamento de voto del Magistrado Mesa Ramrez]. En consecuencia, toda mujer tiene derecho a elegir libremente el mtodo anticonceptivo de su preferencia, lo que est directamente relacionado con su decisin acerca de cuntos hijos quiere tener, con quin y cundo. 3. La vida como derecho fundamental 7 . Dado que nuestro orden jurdico protege al ser humano desde la concepcin, y se acusa a la denominada Pldora del Da Siguiente de afectar justamente al concebido, este Tribunal estima que en el decurso de esta sentencia deber responderse las siguientes cuestiones: La eliminacin de un embrin fecundado antes de su completa anidacin en el endometrio implica una afectacin del derecho a la vida de un ser humano? El embrin fecundado es el conceptus al que el derecho peruano le otorga proteccin jurdica? La concepcin se produce en la fecundacin o en la anidacin o tambin llamada implantacin? Cules son los efectos de la pldora en la madre y en el proceso reproductivo humano?

Slo a partir de las respuestas que se haga a estas preguntas ser posible establecer jurdicamente si es que la denominada Pldora del Da Siguiente afecta o no el derecho a la vida reconocido tanto por los documentos internacionales de derechos humanos como por nuestro ordenamiento jurdico interno. 3.1. El Tribunal Constitucional, derechos fundamentales y el derecho a la vida 8 . El reconocimiento de los derechos fundamentales, como facultades inherentes emanadas de todo ser humano y por lo tanto no pertenecientes en exclusiva a determinados grupos sociales o de personas, es una conquista del constitucionalismo y que con su proceso evolutivo ha venido a constituir lo que hoy se denomina Estado constitucional democrtico y social. Los Estados han venido efectuando un reconocimiento positivo de los derechos fundamentales, usualmente en las normas fundamentales de sus respectivos ordenamientos, como un presupuesto de su exigibilidad como lmite al accionar estatal y al de los propios particulares. Sin embargo, tal exigibilidad no slo aparece desde el reconocimiento positivo sino, quiz con mayor fuerza, a partir de la connotacin tica y axiolgica de los derechos fundamentales, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en l como fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1 de la Constitucin) [STC N. 01417-2005-PA, fundamento 2]. 9 . El Tribunal Constitucional ha sealado en relacin al derecho a la vida que Nuestra Constitucin Poltica de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona est consagrada como un valor superior, y el Estado est obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyeccin; resulta el de mayor connotacin y se erige en el presupuesto ontolgico para el goce de los dems derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene intil ante la inexistencia de vida fsica de un titular al cual puedan serle reconocidos tales derechos. [STC N. 01535-2006-PA, fundamento 83). 10 . Dado que el derecho a la vida no se agota en el derecho a la existencia fsico-biolgica, a nivel doctrinario y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo encontramos definido tambin desde una perspectiva material. As, se ha dicho que actualmente, la nocin de Estado social y democrtico de Derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mnimo de posibilidades que tornan digna la vida. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un lmite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que gua la actuacin positiva del Estado, el cual ahora se compromete a cumplir el encargo social de garantizar, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad.[STC N. 01535-2006-PA, fundamento 82]. 3.2. El derecho a la vida en los tratados y otros documentos internacionales de los que el Per es parte 11 . El derecho a la vida, inherente a toda persona humana, ha sido consagrado tambin por documentos internacionales relacionados con los derechos humanos, de los que el Per forma parte y que los vinculan especialmente en virtud de lo dispuesto por la Disposicin Final Cuarta de la Constitucin, en los siguientes trminos: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per. 12 . As, por la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artculo I) Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.; por la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 3) Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.; y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 6) El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente. Igualmente, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica- dispone en su artculo 4, inciso 1), que Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley, y, en general, a partir del momento de la concepcin.

Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Este mismo documento, en su artculo 5, inciso 1), agrega: Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral; y, en el artculo 11, inciso 1), establece que Toda persona tiene derecho al respeto de su hora y al reconocimiento de su dignidad. Asimismo, la Declaracin de los Derechos del Nio de 1959 (prrafo 3 del Prembulo) Considerando que el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento. 4. La ontognesis humana desde la perspectiva de la ciencia 4.1. Identidad gentica e individualidad biolgica 13 . CHIERI y ZANNONI, respecto a la formacin de una nueva individualidad gentica, sealan que en el caso del hombre, todas las clulas surgen de una inicial, el cigoto, el cual se forma a partir de la unin del vulo procedente de la madre y el espermatozoide procedente del padre. El vulo aporta toda la maquinaria celular, adems de un ncleo que contiene la mitad de la informacin gentica de la madre. El espermatozoide aporta exclusivamente el ncleo con la mitad de la informacin gentica del padre. La fusin de ambas informaciones genticas da lugar al material gentico del hijo; en consecuencia, cada nuevo individuo es nico en su informacin gentica, de aqu el trmino de individualidad biolgica. Prosiguen afirmando que a su vez, esta informacin de la primera clula es heredada por cada una de las clulas que se van a desarrollar a continuacin, de manera que todas tienen el mismo material gentico. Es por ello que si se estudia el ADN de clulas(...) De cualquier parte del organismo, siempre se encuentra el mismo material gentico, propio de cada individuo y diferente de cualquier otro, excepto en el caso de los gemelos monocigticos. [CHIERI, Primarosa y ZANNONI, Eduardo A. Prueba de ADN. Buenos Aires: Astrea, 2da. edicin actualizada y ampliada, 2001, p. 4]. 4.2. Teoras sobre el inicio de la vida 14 . Desde el punto de vista de la ciencia mdica existen diversas teoras que pretenden identificar el momento en el que la vida humana empieza. Hay quienes consideran que la vida humana surge desde el instante en que se inicia la actividad cerebral (aproximadamente la sexta semana contada desde la fecundacin), pues resulta lgico que si la persona llega a su fin con el estado irreversible de las funciones cerebrales, de la misma manera la actividad cerebral dara inicio a la vida. Sin embargo, las ms importantes considerando el nmero de seguidores, y que justamente han sido ampliamente debatidas a partir del caso en cuestin, se encuentran en la llamada Teora de la Fecundacin, basada principalmente en la existencia, ya en esta instancia, de una nueva individualidad gentica; y la Teora de la Anidacin, fundamentada en la viabilidad del embrin y la certeza del embarazo. (i) La Teora de la Fecundacin se basa, en principio, en que la concepcin y por ende el inicio del proceso vital se origina en la fecundacin. Sin embargo, la fecundacin es un proceso que dura algunas horas, y se inicia con la penetracin del espermatozoide en el vulo, y concluye luego con la interaccin bioqumica con la formacin del cigoto que es la clula que resulta de la fusin de los proncleos masculino y femenino. De los que se adscriben a la Teora de la Fecundacin hay sectores que consideran que desde el inicio del proceso fecundatorio ya nos encontramos ante la concepcin pues una vez que el vulo ha sido fecundado por el espermatozoide, se ha dado inicio a un proceso vital irreversible. Frente a ellos, se encuentran quienes consideran que, aun cuando la concepcin se produce en la fecundacin, sta se da recin en el momento de la fusin de los proncleos masculino y femenino (singamia), conjugndose los 23 cromosomas paternos con los 23 cromosomas maternos, surgiendo el cigoto como realidad nueva, diferenciado de la madre y del padre, y con autonoma gentica para presidir su propio desarrollo; desarrollo que acaba con la muerte y que durante todo su proceso ni la madre ni ningn otro agente externo le agregan nada a su configuracin gentica e individualidad ya establecida. (ii) La Teora de la Anidacin, considera en principio que el inicio del ser humano slo es posible afirmarlo a partir de la anidacin del vulo fecundado (cigoto) en la parte interior del

tero materno. La anidacin no es un acto instantneo sino que tambin es un proceso que comienza aproximadamente al stimo da de la fecundacin, cuando el cigoto ya transformado en blastocisto empieza a adherirse al endometrio y con la hormona llamada gonadatrofina corinica humana (HCG) secretada por el blastocisto a travs de la sangre, el cuerpo materno advierte que se est desarrollando un nuevo individuo, actuando entonces para impedir la ovulacin. El proceso de anidacin dura aproximadamente 7 das una vez iniciado y 14 desde la fecundacin. Segn esta teora all recin se da la concepcin, cuyo producto el concebido- sera el embrin que ha iniciado su gestacin en el seno materno. Solo a partir de all habra certeza del embarazo de la madre 5. El concebido como sujeto de proteccin jurdica 5.1. Tratamiento del concebido en el ordenamiento jurdico peruano 15 . El Cdigo Civil de 1852, siguiendo una corriente trazada ya desde el Derecho romano, estableca en su artculo 1 que El hombre, segn su estado natural, es nacido o por nacer, y en el artculo 3 que al que est por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece; para finalmente agregar en el artculo 4 que El nacido y el que est por nacer necesitan para conservar y trasmitir estos derechos que su nacimiento se verifique pasados seis meses de su concepcin, que vivan cuando menos veinticuatro horas y que tenga figura humana. 16 . El proyecto de Cdigo Civil de 1890 era, por su parte, hasta ms preciso al establecer en su artculo 149 que el hombre, segn su estado natural, es concebido o nacido, agregando que al concebido se le reputa nacido para todo lo que le favorece. Ya el Cdigo Civil de 1936 no utiliza el trmino concebido, como se prevea en el proyecto antes glosado, sino que estableca que El nacimiento determina la personalidad. Al que est por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condicin de que nazca vivo. 17 . El Cdigo Civil de 1984, en su artculo 1 declara que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento, agregando que la vida humana comienza con la concepcin, y que El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. Por su parte, el Decreto Legislativo N. 346 Ley de Poltica Nacional de Poblacin, establece en el artculo IV inciso I del Ttulo Preliminar que La Poltica Nacional garantiza los derechos de la persona humana: a la Vida y que El concebido es sujeto de derecho desde la concepcin; la Ley N. 26842 Ley General de Salud, cuyo ttulo Preliminar, artculo III, estipula que toda persona tiene derecho a la proteccin de su salud en los trminos y condiciones que establezca la ley, as como que El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud. El Cdigo Sanitario aprobado en marzo de 1969 mediante Decreto Ley N. 17505, estableca en su artculo 17 que Con la concepcin comienza la vida humana y nace el derecho a la salud. El cuidado de la salud durante la gestin comprende a la madre y al concebido; agregaba tambin (artculo 31) que Al nio desde la concepcin hasta la adolescencia le corresponde un esmerado cuidado de la salud; de otro lado, en el artculo 113 estipulaba que Las acciones de salud comprenden al hombre desde la concepcin hasta la muerte y deben ejercitarse en todas las etapas de conforman su ciclo vital. 18 . El derogado Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado por Decreto Ley N. 26102, en el artculo I del Ttulo Preliminar defina: Se considera nio a todo ser humano desde su concepcin hasta cumplir los 12 aos de edad y adolescente desde los 12 hasta cumplir los 18 aos de edad; y, en cuanto a los derechos, sealaba en su artculo 1 que Todo nio y adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepcin. El presente Cdigo garantiza la vida del concebido, protegindolo de experimentos o manipulaciones genticas contrarias a su integridad y desarrollo fsico o mental. Ambas disposiciones se repiten prcticamente de manera literal en el vigente Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado por Ley N. 27337. 19 . Tanto por la normativa internacional como la nacional (constitucional como infraconstitucional) resulta evidente que la vida es protegida desde la concepcin; siendo sta, por lo menos desde la perspectiva del Derecho aplicable a nuestro pas, una cuestin ya determinada, y sobre la cual no tendra utilidad hacer en este momento disquisiciones mayores.

20 . Aun as, y he ah una de las claves de la controversia, del conjunto de normas anotadas, que por cierto no agotan a todas las que en nuestro ordenamiento hacen referencia a la vida y su proteccin jurdica desde la concepcin, se aprecia que ninguna de ellas explica o define en qu momento del proceso vital se produce la concepcin. Sin embargo, debe remarcarse que s existe una norma, actualmente vigente, que de alguna manera compromete su posicin respecto al momento desde el cual se debe brindar atencin y proteccin al ser humano, fijndolo en este caso a partir de la fecundacin. 21 . Se trata del documento denominado La Salud Integral; Compromiso de Todos Modelo de Atencin Integral de Salud, aprobado por Resolucin Ministerial N. 729-2009-SA/DM de 20 de junio de 2003, como marco conceptual referencial que establece las acciones y estrategias para garantizar la satisfaccin de las necesidades de salud de las personas, la familia y la comunidad(resaltado nuestro). En este documento, cuyo cumplimiento e implementacin corresponde tanto a la Direccin General de Salud de las Personas como a las Direcciones Regionales y Sub Regionales de Salud, se dispone entre otros aspectos, la implementacin de programas de Atencin Integral, y para ello, el punto 1.1 Grupos Objetivo para los Programas de Atencin Integral prev que Cada Programa de Atencin Integral de Salud por Etapa de la Vida, contiene un grupo objetivo diferenciado por cada etapa de vida los cuales se constituyen de la siguiente manera: *Programa de Atencin Integral de Salud del Nio, que comprende desde la fecundacin hasta los 9 aos... (resaltado y subrayado nuestro). La misma disposicin seala la necesidad de que cada programa a fin de optimizar la atencin se divida en sub grupos por etapas de la vida; y, en lo que corresponde a los nios, establece como el primero de ellos al de Nio por nacer: desde la fecundacin hasta antes del nacimiento (resaltado y subrayado nuestro). En el anexo 2 del mismo documento se establecen los Cuidados Esenciales para los Programas de Atencin Integral de Salud por Etapas de la Vida, el cual en el punto denominado Atenciones Individuales Especficas del Nio. Estimulacin Prenatal y Temprana prev lo siguiente: Atencin peridica durante la gestacin, a fin de estimular el desarrollo psicoafectivo del nio. Conjunto de procesos y acciones que potencian y promueven el desarrollo fsico, mental, sensorial y social del ser humano desde la fecundacin hasta el nacimiento (resaltado y subrayado nuestro). 5.2. El concebido para la doctrina jurdica 22 . Es importante, en primera instancia, indagar cmo ha sido entendido el trmino concepcin en el mundo jurdico a travs de los diccionarios jurdicos; por lo que se recurrir a uno histrico de nuestro pas y a dos de los ms usados en el mundo hispano: los diccionarios de GARCA CALDERN, CABANELLAS y OMEBA, respectivamente. Es as que estas fuentes definen el trmino concepcin de la siguiente manera: (i) Unin de los materiales suministrados por ambos sexos en el acto procreativo, para la formacin de un nuevo ser, y se remite, entre otros al trmino preez [GARCA CALDERN, Francisco. Diccionario de la Legislacin Peruana, tomo I. Lima: Grijley, edicin en facsmil de la segunda edicin, 2003, p. 501]. En cuanto a esta ltima palabra, indica: Se llama preez o preado el estado de una mujer que ha concebido un hijo [Op. cit. Tomo II, p. 1571].

(ii) El acto de la fecundacin y comienzo del proceso vital. Se agrega que fisiolgicamente La concepcin se efecta en el momento en el cual la cabeza del espermatozoide penetra en el vulo. La concepcin no es inmediata a al cpula carnal; pues a veces puede transcurrir algn tiempo desde sta al instante en que el espermatozoide, o elemento masculino, fecunda el vulo o elemento femenino. En cuanto al aspecto estrictamente jurdico seala que Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas [CABANELLAS, G. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Tomo II. Buenos Aires: Heliasta, 16 edicin, 1981, p. 253]. (iii) Del latn (concepto-nis). Accin y efecto de concebir. Biolgicamente es el momento de fecundacin del vulo, que determina en el orden jurdico, el comienzo de la existencia de la persona [Enciclopedia Jurdica Omeba, Ed. Bibliogrfica Argentina, sine data, Tomo III, p. 578].

23 . Dentro del campo jurdico, como se encuentra glosado supra, si bien se reconoce reiteradamente al concebido como sujeto de derechos, la normativa no define ese estado, salvo un caso en el que, como se ha sealado, expresamente se inclina a considerar a la vida como un proceso que se inicia con la fecundacin. Dentro de esa situacin de controversia anotada, es posible identificar: (i) Un importante grupo de juristas que se han pronunciado a favor de ubicar la concepcin en la etapa de la fecundacin y especficamente a partir de la fusin de los proncleos y la formacin de la nueva clula distinta a la que le dieron origen. Entre ellos se encuentran, slo para citar a los peruanos, MARCIAL RUBIO CORREA, CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO Y ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI, reconocidos juristas y especialistas en derecho constitucional, derecho civil y derecho gentico, respectivamente. Esta posicin considera que toda la informacin constitutiva del nuevo ser ya est contenida en esa primera y nica clula; ella contiene el cdigo de la vida que igualmente se encuentra en cualquier ser humano nacido. Todo lo que le ha de permitir evolucionar, toda la informacin necesaria y a la vez suficiente que define las caractersticas de un nuevo ser humano, nico e irrepetible, surge de la unin de los 23 cromosomas femeninos con los 23 masculinos. Es un ser humano en una etapa inicial y en proceso de desarrollo, pero ello no debe implicar que se le condicione o niegue la titularidad de los derechos que surgen de su propia naturaleza, menos an el de la vida, que es el presupuesto para el goce de todos los dems. De otro lado, condicionar los derechos dependiendo de la edad o de la etapa de desarrollo implicara una vulneracin del principio derecho de igualdad, reconocido tanto por nuestra constitucin como por todos los tratados internacionales de derechos humanos. Por su parte, se encuentran aquellos que consideran la anidacin del vulo fecundado en el tero materno como el inicio de la vida humana, la gestacin y por ende el embarazo de la mujer. Entre ellos se encuentran LUIS BRAMONT ARIAS, LUIS BRAMONT-ARIAS TORRES, RAL PEA CABRERA, LUIS ROY FREIRE, FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS Y JOS HURTADO POZO, todos juristas reconocidos en el mbito penal, siguiendo as la corriente mayoritaria en este campo del Derecho. 24 . Corresponde a la ciencia describir y explicar el proceso de reproduccin humana y cada una de las etapas del ter vital del ser humano; y, sobre esa base, apoyndose en lo que la ciencia mdica seala, correspondera al mundo jurdico resolver las controversias que se le presenten. Como la ciencia mdica se encuentra dividida, y no puede arribar a una respuesta definitiva, el mundo jurdico tambin se encuentra dividido. Es por ello que, para la solucin del presente caso, adquieren singular relevancia algunos principios de interpretacin de los derechos fundamentales, como el pro homine y el favor dbilis. 6. Aplicacin de los principios de interpretacin constitucional: La posicin del Tribunal Constitucional respecto a la concepcin 6.1. Principios de interpretacin de la Constitucin y los derechos fundamentales 25 . Si se hace referencia a los derechos fundamentales, evidentemente que al mismo tiempo se hace mencin tambin a la parte dogmtica de la Constitucin que a su vez los reconoce y garantiza; tanto a partir de su condicin de derechos subjetivos, por la que no solo se protege a sus titulares de las injerencias injustificadas y arbitrarias de cualquiera (sea el Estado o un tercero), facultndolos tambin para exigir del estado determinadas prestaciones concretas; como a partir de su naturaleza de derecho objetivo, es decir como elementos que legitiman y constituyen todo el ordenamiento jurdico, toda vez que comportan valores materiales o instituciones sobre los cuales se estructura (o debe estructurarse) la sociedad democrtica y el Estado Constitucional [STC N. 3330-2004-PA, fundamento 9]. 26 . De all que, para el presente caso, tan controvertido y con posiciones encontradas tanto en la ciencia mdica como en la jurdica, resulta necesario acudir al criterio de interpretacin constitucional denominado por la doctrina como interpretacin institucional, y que ya ha sido utilizado y definido en la jurisprudencia de este Colegiado. 6.1.1. Interpretacin institucional

(ii)

27 . Este criterio interpretativo [STC N. 0008- 2003-PI, fundamento 5] permite identificar en las disposiciones constitucionales una lgica hermenutica unvoca, la que, desde luego, debe considerar a la persona humana como el prius tico y lgico del Estado social y democrtico de Derecho. En efecto, las normas constitucionales no pueden ser comprendidas como tomos desprovistos de interrelacin, pues ello comportara conclusiones incongruentes. Por el contrario, su sistemtica interna obliga a apreciar a la Norma Fundamental como un todo unitario, como una suma de instituciones poseedoras de una lgica integradora uniforme. Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que pretendan glosar la Carta Fundamental, pues, como afirma GARCA PELAYO, lo significativo para la interpretacin no es la razn instrumental o la voluntad subjetiva del constituyente, sino la racionalidad y voluntad objetivas que se desprenden del texto. [GARCA PELAYO, MANUEL Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la Constitucin. En: Estudios sobre la Constitucin espaola de 1978, a cargo de M. RAMREZ, Zaragoza, 1979, p. 79]. A tal propsito coadyuvan los principios interpretativos institucionales de unidad de la Constitucin, eficacia integradora y concordancia prctica. 28 . Dichos principios, que no son sino muestras de un criterio de interpretacin institucional superior, permiten inferir lo que PETER HBERLE denomina las cristalizaciones culturales subyacentes en todo texto jurdico, las que, sin duda, se encuentran contenidas tambin en la Constitucin. En consecuencia, ninguna sociedad que se precie de mantener una slida identidad con el bien comn, puede soslayar que la Norma Fundamental encierra todo un complejo cultural, en el que es posible identificar un mnimo comn axiolgico, esto es, el punto de encuentro entre los valores bsicos de la comunidad. As, la Constitucin no se limita a ser un conjunto de textos jurdicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresin de un grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentacin (...) de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos. (...). De ah que los propios textos de la Constitucin deban ser literalmente cultivados (la voz cultura como sustantivo procede del verbo latino cultivare) para que devengan autntica Constitucin. [HBERLE, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura. Traduccin de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, pp. 3435]. 29 . Por todo ello, representa un mandato para este Colegiado identificar los contenidos valorativos dispuestos en la Carta Fundamental, que la erigen como la letra viva que plasma la propia esencia cultural de nuestra sociedad, y que son el fundamento tanto para reconocer las dificultades y contingencias del presente como para avizorar las eventuales soluciones a futuro. 30 . Los fundamentos axiolgicos de la Constitucin -cuyo presupuesto ontolgico es la dignidad de la persona humana (artculo 1)-, son la expresin y la propia proyeccin de nuestra comunidad. De ah su importancia, y la necesidad inexorable de reconocerlos, desarrollarlos y ubicarlos en el contenido esencial de todos y cada uno de los derechos fundamentales. 31 . En efecto, el ncleo duro de los derechos fundamentales, ms all de la materia concreta sobre la que versen, y al margen de la tcnica ponderativa que pueda aplicrseles, est imbuido de los valores superiores de nuestro orden constitucional. Y es que un derecho fundamental desprovisto de la raigambre tica que debe transitar nuestro sistema cultural, poco tendr siquiera de derecho, pues estar condenado al repudio social. 32 . De otro lado, existe un conjunto de principios o directrices de aplicacin e interpretacin propios de los derechos fundamentales. En tal medida, para el anlisis del presente caso resulta imprescindible considerar de manera especial como pauta o cauce hermenutico el principio pro homine y el principio pro debilis, justamente porque se presenta en la circunstancia de analizar un caso donde se encuentran en cuestin el derecho a la vida y la situacin o condicin ms dbil en que podra encontrarse el ser humano: cuando inicia su proceso vital, el primer paso en el desarrollo de su vida que acabar con la muerte.

6.1.2. Principio pro homine 33 . El principio pro homine es un principio hermenutico que al tiempo de informar el derecho de los derechos humanos en su conjunto, ordena que deba optarse, ante una pluralidad de normas aplicables, siempre por aquella norma iusfundamental que garantice de la manera ms efectiva y extensa posible los derechos fundamentales reconocidos; es decir aquella que despliegue una mayor eficacia de la norma. O como reiteradamente ha sealado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el principio pro homine implica que los preceptos normativos se tengan que interpretar del modo que mejor se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posicin preferente de los derechos fundamentales [STC N. 1049-2003PA, fundamento 4]. Asimismo pero de manera inversa, tambin implica que debe preferirse la norma o interpretacin ms restringida cuando de los que se trata es de fijar restricciones al ejercicio de los derechos, sean stas de carcter permanente o extraordinaria. Esta directriz de preferencia de normas o de interpretacin alcanza a ser aplicable incluso en los casos de duda sobre si se presenta una situacin en que se encuentran en juego derechos fundamentales u otros derechos. 6.1.3. Principio pro debilis 34 . Debe tambin servir como pauta interpretativa de los derechos fundamentales implicados en el presente caso el principio favor debilis, pro debilis o principio de proteccin a las vctimas, que junto con el principio pro homine antes anotado, configuran el principio de centralidad del ser humano. Este principio manda que ante situaciones de derechos fundamentales en conflicto, debe tenerse especial consideracin con aquella parte ms dbil, en una situacin de inferioridad y no de igualdad con la otra. 6.2. Anlisis en concreto 35 . Este Tribunal considera que se debe ser sumamente cauteloso en la dilucidacin de este caso, en el que existen posiciones encontradas desde la ciencia respecto a los efectos de la pldora en el cuerpo de la madre y en el proceso vital del nuevo ser. Si bien no corresponde zanjar las dudas de la ciencia o definir desde esa perspectiva cundo es que la vida comienza, pues la auctoritas de este Colegiado no es cientfica, si le corresponde administrar sobre la duda que genera la inexistencia de consenso y certeza sobre los efectos de la pldora. 36 . Para ello, previamente se debe adoptar una posicin evidentemente sobre fundamentos que resulten razonables y justos, y sin olvidar que lo que se est interpretando es nada menos que la norma constitucional, la cual, no es otra cosa que un ensayo, tal vez imposible y casi podramos calificarlo de fustico, pero profundamente humano y digno de ser interpretado, de transformar en derecho escrito los supremos valores, la pretensin de encerrar de definir en una norma positiva, lo que por su naturaleza es inasible e indefinible: lo absoluto. [CAPPELLETTI, M. El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado. Traduc. De Cipriano Lara y Hctor Fix Zamudio, Mxico, 1996, p. 74]. 37 . A este Colegiado corresponda pues, dentro del marco constitucional y sobre la base de los valores y principios que la configura, ponderar adecuadamente cada una de las posiciones expresadas y mostradas en el expediente, respecto a lo que la ciencia mdica entiende por concepcin y el momento en que sta se produce. Igualmente debe ponderar lo que dice la doctrina y normativa jurdica, que no hace sino replicar la controversia inconclusa sobre este hecho tan trascendental. Este inacabado debate, del que se ha dado slo somera cuenta, no hace sino mostrar de manera descarnada el hecho de que el ser humano, tan orgulloso de s por el avance cientfico y grado de evolucin que ha logrado, todava no es capaz de determinar, sin lugar a controversia, el instante en el que se ha creado un nuevo miembro de su especie. 38 . Teniendo en cuenta todo lo expresado hasta aqu, y surgiendo la disyuntiva de tener que optar por uno de los principios de interpretacin constitucional desarrollados supra respecto a la constitucin del concebido; este Colegiado se decanta por considerar que la concepcin de un nuevo ser humano se produce con la fusin de las clulas materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva clula que, de acuerdo al

estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser nico e irrepetible, con su configuracin e individualidad gentica completa y que podr, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente. La anidacin o implantacin, en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio. Por lo dems, aun cuando hay un vnculo inescindible entre concebido-madre y concepcin-embarazo, se trata de individuos y situaciones diferentes, respectivamente; pues es la concepcin la que condiciona el embarazo y no el embarazo a la concepcin, y es el concebido el que origina la condicin de mujer embarazada, y no la mujer embarazada la que origina la condicin de concebido. 7. La denominada Pldora del Da Siguiente y sus efectos 39 . La abundante instrumental que corre en autos nos dice de la riqueza de la informacin trada al proceso por las partes y por las personas a las que se les ha permitido intervenir en las instancias precedentes, informacin cientfica que se pone de lado de una y otra posicin y que an en la incertidumbre el Tribunal est en el deber de decidir puesto que conforme a lo que prescribe el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los jueces no pueden dejar de resolver el conflicto sometido a su determinacin, ni en casos de vacos de la ley o en ausencia de ella. 7.1. Lo que dicen los insertos en el producto, respecto a sus efectos 40 . Junto con lo anterior, en que, como se ha reseado, existen posiciones encontradas en el mundo cientfico respecto a los efectos de la pldora, es necesario e importante determinar lo que los fabricantes y/o distribuidores del producto, que operan en nuestro pas con sus correspondientes autorizaciones, refieren respecto de aqul y la forma en la que actan.
a. GLANIQUE (Levonorgestrel) 0.75 1.5 mg., elaborado en Argentina por Laboratorios Blipack,

S. A. En el inserto del producto se seala: Farmacodinamia: El mecanismo de accin de levonor-gestrel no se conoce completamente. GLANIQUE, en dosis de dos tomas o dosis nica bloquea la ovulacin, impidiendo la fecundacin si la relacin sexual ha ocurrido en las 72 horas precedentes a la ovulacin, es decir en el periodo durante el cual el riesgo de fecundacin es el ms alto. Podra impedir igualmente la implantacin de un vulo, pero es ineficaz si el proceso de implantacin ha comenzado . (Negrita y subrayado nuestro). (informacin aparecida en: http://www.facmed.unam.mx/bmnd/plm_2k8/src/prods/35280.htm).
b. TIBEX (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Farmindustria S.A. En el inserto del producto se seala:

Accin Farmacolgica: Levonorgestrel inhibe la secrecin de la gonadotropina e la pituitaria anterior, previniendo la ovulacin y la maduracin folicular. Interfiere con la fertilizacin y la implantacin en el ciclo luteal por espesamiento del moco cervical y cambios en el endometrio. (Negrita y subrayado nuestro). (informacin aparecida en: (http://www.farmindustria.com.pe/productos/222.html).
c. POSTINOR 2 (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Fabricado por: Laboratorio Gedeon Richter

S.A.Budapest, Hungra. En el inserto del producto se seala: Accin Farmacolgica: POSTINOR 2 (levo-norgestrel) a la dosis recomendada inhibe la secrecin de las gonadotropinas de la hipfisis anterior, de este modo acta impidiendo o previniendo la ovulacin y la maduracin folicular. Asimismo, tiene accin anticonceptiva a travs de otro mecanismo interfiriendo con el transporte espermtico por espesamiento del moco cervical. Consecuentemente, previene la fecundacin e implantacin en el ciclo luteal. Por el contrario, no es eficaz una vez iniciado el proceso de implantacin. (Negrita y subrayado nuestro). (informacin aparecida en la pgina web www.col.org.pe/biblio/plm/PLM/productos/32067.htm).
d. NORTREL (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Laboratorios Farmacuticos Markos S.A. En el inserto

del producto se seala: Accin Farmacolgica: Mecanismo de accin/Efecto. Anticonceptivo (sistmico): La inhibicin de la excrecin de las gonadotropinas de la pituitaria anterior previene

la ovulacin y la maduracin folicular y es una de las acciones anticonceptivas de levonorgestrel. En algunos pacientes que usan anticonceptivos solamente dosis bajas de progestinas, particularmente implantes subdrmico de levonorgestrel, la ovulacin no se suprime consistentemente de ciclo a ciclo. El efecto anticonceptivo de la progestina se alcanza a travs de otros mecanismos que resultan en interferencia con fertilizacin e implantacin en el ciclo luteal tal como adelgazamiento del moco cervical y cambios en el endometrio.. (Negrita y subrayado nuestro). (informacin aparecida en http://www.col.org.pe/biblio/plm/PLM/productos/52934.htm).
e. POST DAY (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Lafrancol. En el inserto del producto se seala: Accin

Farmacolgica: POSTDAY es un medicamento que inhibe y retrasa la ovulacin, altera el transporte espermtico mediante el espesamiento del moco cervical. Posteriormente impide la fecundacin e implantacin por lo que no se debe administrar despus de dicho suceso. Una de las acciones anticonceptivas del levonorgestrel es la inhibicin de la secrecin de gonadotropina de la glndula pituitaria anterior previniendo la ovulacin y maduracin del folculo. (Negrita y subrayado nuestro). (informacin aparecida en la siguiente direccin electrnica http://www.col.org.pe/biblio/plm/PLM/productos/47894.htm). 41 . Conforme se desprende de la glosa aparecida en el inserto de los cinco productos mostrados y autorizados en nuestro pas como Anticonceptivos Orales de Emergencia, en todos los casos se hace referencia al denominado tercer efecto, esto es expresamente refieren, segn el caso, que adems de inhibir la ovulacin o espesar el moco cervical, previenen, interfieren o impiden la implantacin. 42 . El Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacuticos y Afines, aprobado por D.S., N. 010-97-SA, en su artculo 49 modificado por D.S. N. 020-2001-SA establece que El prospecto o inserto que acompaa al producto farmacutico deber consignar, la siguiente informacin: a) Nombre del producto farmacutico. b) denominacin Comn Internacional (DCI). En el caso de los productos medicinales homeopticos se deber consignar el nombre cientfico del recurso o recursos utilizados. c) Forma farmacutica. d) Principios activos y excipientes (c.s.p.). e) Accin farmacolgica. f) Indicaciones. g) Cuando corresponda, deber indicarse las interacciones con otros medicamentos y con alimentos, contraindicaciones, precauciones incompatibilidad, reacciones adversas, advertencias y tratamiento en caso de sobredosis. h) Dosis y va de administracin. Informacin sobre algunos excipientes cuyo conocimiento sea necesario para un correcto uso del producto. De acuerdo a las Identificaciones Estndar de Datos en Salud, aprobado por D.S. N. 024-2005-SA, Rotulado, se define como (tem 20 del anexo): Leyenda o escrito, inserto o prospecto que se imprime o adhiere en los envases del producto, se le adjunta o lo acompaa y que contiene la informacin tcnica que obra en el registro sanitario del producto. En el mismo cuerpo legal se define (tem 19) Registro Sanitario como Procedimiento de aprobacin por la autoridad sanitaria competente del Per para la comercializacin de un medicamento, una vez que el mismo ha pasado el proceso de evaluacin. El registro debe establecer el uso especfico del medicamento, las indicaciones y contraindicaciones para su empleo. 43 . Como se desprende de esta normativa, los insertos incluidos en los envases de los productos farmacuticos en general, y obviamente en los que corresponden a Levonorgestrel en sus distintas presentaciones y marcas, no slo se trata de informaciones que los propios fabricantes consignan sobre la base de sus investigaciones y experimentaciones con el producto que colocan al acceso del pblico. Tambin, y esto es sumamente importante relevar, constituyen dichos insertos un pronunciamiento de las autoridades sanitarias peruanas, pues al momento de otorgar el Registro Sanitario a un medicamento, se est aprobando su comercializacin una vez pasado el proceso de evaluacin (evaluacin que se supone- es muy rigurosa, dada la naturaleza del producto y su uso en seres humanos, debiendo establecer dicho registro el uso especfico del medicamento, las indicaciones y las contraindicaciones para su empleo.

44 . Aparece como contradictorio para este Colegiado que, al tiempo que el accionado Ministerio de Salud niegue cualquier efecto de los anticonceptivos orales de emergencia sobre el endometrio y la implantacin, el mismo Ministerio de Salud reciba y previa evaluacin apruebe registros sanitarios de dichos productos donde se expresa todo lo contrario. 7.2. Lo que dice la FDA 45 . A mayor abundamiento, es necesario referir lo que respecto a los anticonceptivos de emergencia y, especficamente del producto Plan B (una de las formas como se presenta el producto en los Estados Unidos), seala la Agencia norteamericana para la Administracin de Alimentos y Drogas FDA (http://www.fda.gov/Drugs/DrugSafety/PostmarketDrugSafety InformationforPatientsandProviders/ucm109795.htm).
a.

1. What is emergency contraception? Emergency contraception is a method of preventing pregnancy to be used after a contraceptive fails or after unprotected sex. It is not for routine use. Drugs used for this purpose are called emergency contraceptive pills, post-coital pills, or morning after pills. Emergency contraceptives contain the hormones estrogen and progestin (levonorgestrel), either separately or in combination. FDA has approved two products for prescription use for emergency contraception Preven (approved in 1998) and Plan B (approved in 1999). Su traduccin sera : Que es anticoncepcin de emergencia? La anticoncepcin de emergencia es un mtodo de prevencin de embarazo, a ser usado cuando un anticonceptivo falla o luego de sexo sin proteccin. No es de uso rutinario. Los medicamentos (drogas) usados para ste propsito, son llamadas pldoras (pastillas) anticonceptivas de emergencia, pldoras post coito o pldoras del da siguiente. Los anticonceptivos de emergencia contienen las hormonas estrgeno y progesterona, ya sea por separado o en combinacin. La FDA ha aprobado dos productos para ser usados en caso de anticoncepcin de emergencia : Preven y Plan B.

b. 2. What is Plan B?

Plan B is emergency contraception, a backup method to birth control. It is in the form of two levonorgestrel pills (0.75 mg in each pill) that are taken by mouth after unprotected sex. Levonorgestrel is a synthetic hormone used in birth control pills for over 35 years. Plan B can reduce a womans risk of pregnancy when taken as directed if she has had unprotected sex. Plan B contains only progestin, levonorgestrel, a synthetic hormone used in birth control pills for over 35 years. It is currently available only by prescription. Su traduccin sera: Qu es el Plan B? Plan B es anticoncepcin de emergencia, un mtodo backup de control de natalidad. Se administra en forma de dos pastillas de levonorgestrel que se toman por va oral, luego de haber tenido sexo sin proteccin. Levonorgestrel es una hormona sinttica usada en pldoras de control de natalidad (anticonceptivos) por ms de 35 aos. Plan B reduce el riesgo de la mujer de quedar embarazada, cuando es ingerido tan pronto haya tenido sexo sin proteccin. Plan B contiene slo progestin, levonorgestrel, una hormona sinttica usada en pldoras de control de natalidad por mas de 35 aos. Regularmente, se puede conseguir bajo prescripcin (mdica).
c.

3. How does Plan B work? Plan B works like other birth control pills to prevent pregnancy. Plan B acts primarily by stopping the release of an egg from the ovary (ovulation). It may prevent the union of sperm and egg (fertilization). If fertilization does occur, Plan B may prevent a fertilized egg from attaching to the womb

(implantation). If a fertilized egg is implanted prior to taking Plan B, Plan B will not work. (resaltado y subrayado nuestro). Su traduccin sera: Cmo trabaja (acta) Plan B? Plan B trabaja como cualquier otra pldora de control de natalidad, para prevenir el embarazo. Plan B acta primeramente, paralizando la liberacin de un huevo (ovulo) del ovario. Puede impedir la unin entre el espermatozoide y el vulo (fertilizacin). Si ocurriese la fertilizacin, Plan B puede impedir que el vulo fertilizado se adhiera en el tero (implantacin). Si el vulo estuviera implantado antes de tomar Plan B, Plan B no trabaja. 46 . La misma Agencia norteamericana para la Administracin de Alimentos y Drogas FDA, tambin tiene registrado como anticonceptivo oral de emergencia al medicamento denominado Plan B One-Step fabricado por Gedeon Richter, Ltd., para Duramed Pharmaceuticals, Inc. http://www.accessdata.fda.gov/drugsatfda_docs/label/2009/021998lbl.pdf) y replicado en la pgina web de promocin del producto (http://www.planbonestep.com/pdf/PlanBOneStepFullProductInformation.pdf), se indica claramente el efecto sobre la implantacin por alteracin del endometrio. prescribiendo: PLAN B ONE-STEP CLINICAL PHARMACOLOGY 12.1 Mechanism of Action Emergency contraceptive pills are not effective if a woman is already pregnant. Plan B One-Step is believed to act as an emergency contraceptive principally by preventing ovulation or fertilization (by altering tubal transport of sperm and/or ova). In addition, it may inhibit implantation (by altering the endometrium). It is not effective once the process of implantation has begun. Cuya traduccin es: Farmacologa clnica. 12.1 Mecanismo de accin. Las pldoras de anticoncepcin de emergencia no son efectivas si las mujeres se encuentran embarazadas. Plan B One-Step se cree que acta como un anticonceptivo de emergencia principalmente evitando la ovulacin o la fertilizacin (por alteracin del transporte del esperma y vulos). Adicionalmente, puede inhibir la implantacin (por alteracin del endometrio). No es efectiva una vez que el proceso de implantacin ha comenzado. Es importante referir que el inserto del producto PLAN B aqu glosado, ha sido revisado en julio del 2009, segn se consigna al pie del documento. 8. La necesidad de recurrir al principio precautorio en el caso concreto 47 . Junto a los principios que nos han servido de pauta interpretativa respecto al derecho a la vida; para la adopcin de una posicin respecto a la denominada Pldora del Da Siguiente y su acusada afectacin al concebido con el denominado tercer efecto, que producira cambios en el endometrio y no permitira la anidacin, ser necesario utilizar el denominado por la doctrina y la legislacin principio precautorio. Esta directriz adquiere especial relevancia en los casos donde se encuentran en controversia la posible afectacin de los derechos a la salud y la vida, por actividades, procesos o productos fabricados por el hombre. 8.1. Principio precautorio 48 . El principio precautorio inicialmente creado para la proteccin del hbitat de animales y despus en general para la proteccin de la ecologa y el medio ambiente, ha pasado ya tambin a ser pauta o recurso para el anlisis de actividades, procesos o productos que puedan afectar a la salud del ser humano. La salud humana es uno de los ejes fundamentales del recurso a este principio. 49 . Al principio precautorio se le pueden reconocer algunos elementos. Entre ellos: a) la existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un dao; b) la existencia de una incertidumbre cientfica, por desconocimiento, por no haberse podido establecer evidencia convincente sobre la inocuidad del producto o actividad aun cuando las relaciones de causa-efecto entre stas y un posible dao no sean absolutas, o incluso por una importante controversia en el mundo cientfico acerca de esos efectos en cuestin; y, c) la

necesidad de adoptar acciones positivas para que el peligro o dao sea prevenido o para la proteccin del bien jurdico como la salud, el ambiente, la ecologa, etc. Una caracterstica importante del principio anotado es el de la inversin de la carga de la prueba, en virtud de la cual los creadores del producto o los promotores de las actividades o procesos puestos en cuestin deben demostrar que estos no constituyen un peligro o no daan la salud o el medio ambiente. 50 . Respecto de este principio el Tribunal Constitucional ha sealado que b) El principio precautorio o tambin llamado de precaucin o de cautela se encuentra estrechamente ligado al denominado principio de prevencin. Este exige la adopcin de medidas de proteccin antes de que se produzca realmente el deterioro al medio ambiente. Aquel opera ms bien ante la amenaza de un dao a la salud o medio ambiente y la falta de certeza cientfica sobre sus causas y efectos. Es justamente en esos casos en que el principio de precaucin puede justificar una accin para prevenir el dao, tomando medidas antes de tener pruebas de este [STC N. 3510-2003-PA]. Adicionalmente ha sealado en la misma sentencia que c) Si bien el elemento esencial del principio de precaucin es la falta de certeza cientfica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, s resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables. No siempre la prohibicin absoluta de determinada actividad es la nica va para alcanzar determinado grado de proteccin, pues, dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado, mediante la reduccin de la exposicin al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposicin de ciertas limitaciones. 51 . Por lo expuesto, atendiendo a que, segn lo evidenciado en autos, el mundo cientfico se encuentra fisurado respecto a los efectos del AOE sobre el endometrio y la implantacin; es necesario ponderar cada una de las posiciones expresadas, a fin de definir jurdicamente si tales efectos existen. Dada esta realidad, y sin desconocer la validez e importancia de las opiniones presentadas durante el proceso, este Tribunal considera que hay suficientes elementos que conducen a una duda razonable respecto a la forma en la que acta el AOE sobre el endometrio y su posible efecto antimplantatorio, lo que afectara fatalmente al concebido en la continuacin de su proceso vital. Esta decisin se adopta fundamentalmente sobre la base de la informacin expresada en los insertos de cada una de las presentaciones de los anticonceptivos orales de emergencia, que en su totalidad hacen referencia a tal efecto. 52 . No obstante ello, la decisin de ninguna manera podra pretender ser inmutable, pues como reiteradamente se ha sealado, sta ha debido ser tomada aun cuando hay importantes razones del lado de la demandada, importantes pero no suficientes, para vencer la duda razonable aludida, por lo menos hoy en da. Ms an, atendiendo justamente a esa situacin, debe quedar claro que si en el futuro se llegase a producir niveles de consenso tales respecto de la inocuidad del levonorgestrel para el concebido, evidentemente tendra que cambiarse de posicin. 8.2. Dilucidacin de la controversia 53 . Por lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta, por un lado, que la concepcin se produce durante el proceso de fecundacin, cuando un nuevo ser se crea a partir de la fusin de los proncleos de los gametos materno y paterno, proceso que se desarrolla antes de la implantacin; y, por otro, que existen dudas razonables respecto a la forma y entidad en que la denominada Pldora del Da Siguiente afecta al endometrio y por ende el proceso de implantacin; se debe declarar que el derecho a la vida del concebido se ve afectado por accin del citado producto. En consecuencia, el extremo de la demanda relativo a que se ordene el cese de la distribucin de la denominada Pldora del Da Siguiente, debe ser declarado fundado. 54 . Respecto al extremo de la demanda en el que se pide que una decisin del Poder Ejecutivo dependa de una eventual y previa consulta al Congreso de la Repblica, ste debe ser declarado infundado, pues de acuerdo a su configuracin poltico constitucional, el Per es un Estado que se sustenta, entre otros, en el principio de divisin, balance y control de poderes (artculo 43 de la Constitucin), en los que el Poder

estatal es ejercido de acuerdo a las funciones, atribuciones y competencias que la propia Constitucin establece, con las consecuencias y responsabilidades propias de su funcin. 9. Algunas consideraciones en torno a la venta de la denominada Pldora del Da Siguiente 55 . Sobre la base de las consideraciones expuestas supra, se ha fundamentado la inconstitucionalidad de la distribucin gratuita como mtodo anticonceptivo del Programa Nacional de Planificacin Familiar del AOE. Sin embargo, este Colegiado estima necesario plantear algunas valoraciones sobre la venta y expendio del producto en farmacias privadas y establecimientos comerciales, no obstante no formar parte del petitorio de la demandante. Y ello porque los posibles efectos derivados de la libre comercializacin desinformada de la AOE representan una amenaza concreta respecto de la cual no es posible permanecer indiferentes. 56 . Todos estos elementos de anlisis no se afincan en el mbito de un pretendido perfeccionismo moral ni en el de la tutela dispensada por un Estado paternalista, Los trminos de por s complejos de la controversia exigen que se tome posicin; conviene subrayar por ello que frente al relativismo moral y tico de las sociedades actuales, la Constitucin establece un consenso mnimo, esto es, un consenso sobre un ncleo de criterios morales que representen los valores bsicos para una convivencia realmente humana [ROBLES, Gregorio. Los derechos fundamentales y la tica en la sociedad actual. Madrid: Cuadernos Civitas, 1997. pp. 183 y ss.]. Este Colegiado est convencido de que este consenso mnimo se encuentra en la afirmacin de la proteccin que se exige a los poderes pblicos respecto a los derechos fundamentales de la persona humana, y de las distintas dimensiones en las que concurre de manera concreta en un mercado libre de intercambio de bienes y servicios. En efecto, todos los seres humanos somos consumidores y usuarios, y todas las actividades econmicas que el hombre realiza en una u otra medida estn destinadas a la satisfaccin de necesidades. 57 . Dentro del espectro de garantas de la tutela de los consumidores, en lo que a materia del presente caso corresponde, se emitir pronunciamiento sobre el manejo de la informacin sobre los productos (de importancia para la salud pblica y para una adecuada toma de decisin de consumo). 58 . As, en el fundamento 9 de la STC N. 3315-2004-AA/TC, se ha interpretado que el artculo 65 de la Constitucin se sustenta en un conjunto de principios, dentro de los cuales se encuentra el principio in dubio pro consumidor. El cual, en s mismo, implica un mandato para los operadores administrativos o jurisdiccionales del Estado (entre ellos este supremo Tribunal) para que realicen una interpretacin de las normas legales en trminos favorables al consumidor o usuarios en caso de duda insalvable sobre el sentido de las normas. En puridad, alude a una proyeccin del principio pro consumidor. 59 . De all que si haba duda sobre los efectos reflejada en los insertos del producto, sta ha debido merecer, antes del otorgamiento del Registro Sanitario respectivo que autoriz su expendio en nuestro pas, una evaluacin y, a partir de all, una aprobacin por parte de las autoridades de Salud, conforme a lo previsto en la normativa del sector. Se exige por tanto la realizacin directa de la inspeccin tcnica o tcnicosanitaria y de los correspondientes controles y anlisis, en la medida en que se cuente con medios para su realizacin, o promoviendo, colaborando o facilitando su realizacin por otras entidades u organismos. De lo contrario, los consumidores quedarn en situacin de indefensin por una deficiencia del Estado en su deber de cautelar los productos que ingresan al mercado, atendiendo sobre todo a la importancia que tienen en la salud y la vida humana misma. A esta situacin se aade la comercializacin indiscriminada, que no se encuentra acompaada de la correspondiente prescripcin, o del necesario control mdico previo y posterior en los supuestos extraordinarios de su ingesta, o de la frecuencia de ella. Asimismo, se oferta como un mtodo anticonceptivo, siendo que ni siquiera los sectores mdicos ms entusiastas pueden darle dicho carcter. Todo lo cual configura una situacin de irregularidad inconstitucional. 60 . Por ello, este Colegiado considera que el presente caso permite revalorizar el status de consumidor no como el de ser sujeto pasivo de la economa que observa con indiferencia o impotencia el modo como los agentes econmicos y las entidades del Estado competentes desarrollan sus actividades o entran en disputa, sino el de ser destinatario fundamental de las relaciones que la sustentan y, por supuesto, de aquellas que la

justifican en el marco del Estado social y democrtico de Derecho. Corresponde pues establecer lmites fundamentados en la relevante posicin que ocupa, lo que supone que no se puede permitir el acceso al mercado de productos cuyos efectos no se encuentran debidamente establecidos, por los riesgos inminentes que representa no slo para la vida del concebido, sino incluso por los efectos secundarios que pueden presentarse en la propia mujer que las ingiere. 61 . Entonces surge la interrogante sobre la legitimidad del Estado para intervenir de alguna manera frente a esta situacin. El razonamiento econmico alega que en los mercados perfectos se debe permitir a los compradores y vendedores interesados llevar a cabo sus transacciones comerciales sin interferencia del gobierno. Pero los productos farmacuticos y la atencin de salud son diferentes de otros bienes de consumo, por lo que varias consideraciones apoyan la necesidad de participacin del gobierno. Uno de estos supuestos habilitantes es el desequilibrio de informacin, pues a entender de este Colegiado queda acreditado que las mujeres destinatarias, y a menudo los profesionales de la salud, tienen dificultades para tener informacin completa acerca de la calidad, inocuidad, eficacia e idoneidad de este producto. 62 . En consecuencia, todo ello exige que el consumidor disponga de informacin suficiente sobre la seguridad y efectividad del producto. Son las autoridades competentes las que deben efectivamente cerciorarse, hasta tener un grado de certeza, que el frmaco tiene propiedades benficas para la salud y que no produce efectos secundarios mortales o dainos. Sin embargo, una vez que esas autoridades efecten tales exmenes y autoricen el frmaco sin grados de dudas sobre ello, los terceros que sostengan que las autoridades se han equivocado, deben probar el efecto daino que alegan (inversin de la carga de la prueba). Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, ordnase al Ministerio de Salud se abstenga de desarrollar como poltica pblica la distribucin gratuita a nivel nacional de la denominada Pldora del Da Siguiente. 2. Ordenar que los laboratorios que producen, comercializan y distribuyen la denominada Pldora del Da Siguiente incluyan en la posologa la advertencia de que dicho producto podra inhibir la implantacin del vulo fecundado. Publquese y notifquese. SS. VERGARA GOTELLI MESA RAMREZ BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ LVAREZ MIRANDA

EXP. N. 2189-2004-AC/TC LAMBAYEQUE

NANCY ESTHER CAJN ALCNTARA

GRATIFICACION SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Piura, a los 9 das del mes de setiembre del 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Revoredo Marsano y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Nancy Esther Cajn Alcntara contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 112, de fecha 12 de mayo del 2004, que declara improcedente la accin de cumplimiento de autos.

ANTECEDENTES
Con fecha 29 de setiembre de 2003, la recurrente interpone accin de cumplimiento contra la Direccin Regional de Educacin de Lambayeque, con el objeto que se ejecute la Resolucin Directoral Regional Sectorial N. 4298-2001-CTAR-LAMB-ED, que dispone el pago de la gratificacin por tiempo de servicios, equivalente a 2 remuneraciones totales, por un monto de S/. 1383.12; asimismo, solicita el abono de los intereses legales correspondientes. Alega que la Resolucin Directoral Regional Sectorial N. 4298-2001-CTAR-LAMB/ED le reconoce el concepto remunerativo de gratificacin por cumplir 20 aos de servicios, segn Ley N. 24029, pero la demandada se niega a cancelar dicho monto.

El Procurador a cargo de los asuntos judiciales del Gobierno Regional de Lambayeque seala que la validez de la resolucin cuyo cumplimiento se solicita est siendo discutida judicialmente, y que el cumplimiento de la misma depende de la aprobacin de la Direccin General de Presupuesto Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas. La Direccin Regional de Educacin de Lambayeque manifiesta que el cumplimiento de la resolucin no depende de dicha entidad, ya que para su ejecucin resulta necesaria la aprobacin de la Direccin General de Presupuesto Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas. El Cuarto Juzgado Civil de Lambayeque, con fecha 29 de diciembre de 2003, declara improcedente la demanda, considerando que no se han concretizado las exigencias de hecho y derecho para exigir el cumplimiento de la resolucin invocada, toda vez que sta, en su artculo 3, prescribe que es necesaria su aprobacin por la Direccin General de Presupuesto Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas. La recurrida confirma la apelada, por el mismo fundamento. FUNDAMENTOS

1. 1. A fojas 7 de autos se advierte que la demandante cumpli con agotar la va previa, al haber cursado la correspondiente carta notarial de requerimiento conforme lo establece el inciso c) del artculo 5 de la Ley N. 26301. 2. 2. El objeto de la pretensin es que la Direccin Regional de Educacin de Lambayeque ejecute a favor de la demandante la Resolucin Directoral Regional Sectorial N. 4298-2001-CTAR-LAMB-ED, que dispone el pago de la gratificacin por tiempo de servicios equivalente a dos remuneraciones totales, con el abono de los intereses legales correspondientes. 3. 3. Del tenor de la resolucin cuyo cumplimiento se invoca (fojas 50 a 57), se advierte que sta reforma, entre otras, a la R.S.R.S. N. 2410, de fecha 14 de julio de 2001, que reconoci el derecho de la actora a la percepcin de las gratificaciones por tiempo de servicios, sealando que los alcances de la modificacin concierne: [...] a los importes remunerativos de las GRATIFICACIONES, debiendo ser el equivalente a la suma de DOS (02) y TRES (03) REMUNERACIONES TOTALES NTEGRAS y no como indican las citadas resoluciones, por haber cumplido 20, 25 y 30 aos de servicios docentes oficiales [...] (sic), de lo cual se concluye que nos encontramos ante una resolucin administrativa que ordena el reintegro de un monto derivado del derecho reconocido en la R.S.R.S. N. 2410. 4. 4. El artculo 3 de la Resolucin Directoral Regional Sectorial N. 4298-2001CTAR.LAM/ED establece que el pago: (...) se har efectivo una vez que sea aprobado por la Direccin General de Presupuesto Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas (sic) lo que implica que, en el presente caso, nos encontramos ante un mandato condicional que tornar en exigible la obligacin recin cuando se cumpla con el supuesto indicado tal como lo afirman las demandadas; sin embargo, debe precisarse que a fojas 35 y 58 obran el Oficio Circular N. 004-2003-EF/76.10 y el Oficio N. 938-2003-EF/76.15, del 18 y 16 de julio de 2003, respectivamente, de los cuales fluye de manera clara que pese a que la demandada ha solicitado la aprobacin a la Direccin Nacional de Presupuesto Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas, condicin establecida para que la prestacin sea exigible, el pedido ha sido desatendido argumentndose que los criterios utilizados en la resolucin administrativa cuyo cumplimiento se solicita no se ajustan a la normatividad vigente,

lo cual, a juicio de este Colegiado, no puede servir de sustento para negarse a la instrumentalizacin del mandato, teniendo en cuenta que no se trata de una imposibilidad material como se advierte del propio tenor de la documentacin indicada, sino de una particular interpretacin de los dispositivos legales en los que se sustenta el derecho de la actora. 5. 5. Por consiguiente, no cabe fundamentar el incumplimiento del mandato en la existencia de una condicin suspensiva, dado que se trata de una distinta interpretacin de las normas que reconocen el derecho de la demandante por parte del propio ente encargado de hacer posible su ejecucin, de modo que el requisito impuesto se convierte en un acto arbitrario e ilegal, ms an cuando el criterio utilizado por la Direccin Nacional de Presupuesto Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas para negarse a la aprobacin ha sido objeto de pronunciamiento por parte de este Tribunal Constitucional en las STC N.os 0120-2004-AA/TC, 2767-2003AA/TC y 2129-2002-AA/TC, en las cuales se establece que el pago de la gratificacin o asignacin que se reclama deber efectuarse en funcin de la remuneracin total y no sobre la base de la remuneracin total permanente, de conformidad con lo prescrito en el inciso b) del artculo 8 del Decreto Supremo N. 051-91-PCM. 6. 6. En consecuencia, siendo evidente que en el caso de autos se ha configurado la renuencia de la demandada y que sta se ha producido como consecuencia de una actitud manifiestamente arbitraria del ente encargado de satisfacer el presupuesto de exigibilidad del mandato contenido en la Resolucin Directoral Regional Sectorial N. 4298-2001-CTAR-LAMB-ED, se ha lesionado el derecho constitucional de la accionante al pago prioritario de su remuneracin sobre cualquier otra obligacin del empleador, por lo que debe estimarse la demanda. 7. 7. En lo que atae a los intereses legales, estos deben calcularse conforme a lo prescrito por el artculo 1246 del Cdigo Civil.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per, HA RESUELTO 1. 1. Declarar FUNDADA la accin de cumplimiento.

2. 2. Ordena a la Direccin Regional de Educacin de Lambayeque que cumpla con lo dispuesto en la Resolucin Directoral Regional Sectorial N. 4298-2001-CTAR.LAM/ED; debiendo el Ministerio de Economa y Finanzas tener en cuenta lo dispuesto por este Tribunal Constitucional en el fundamento 5., supra, a efectos de hacer viable el pago de la gratificacin por aos de servicios de la demandante. 3. 3. Ordena el pago de los intereses legales conforme al fundamento 7., supra.

Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA

EXP. N. 4829-2004-AC/TC NCASH PEDRO GENARO SOLS LUCERO Y OTROS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Huaraz, a los 28 das del mes de abril de 2005, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Pedro Genaro Sols Lucero y otros contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de ncash, de fojas 206, su fecha 27 de setiembre de 2004, que declara fundada la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa e improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 30 de enero de 2003, Pedro Sols Lucero, Diego Rueda Mena, Juan Santos Figueroa, Valeriano Cruz Ramrez, Elida Ramos Soto, Jorge Rubina Lucas, Dolores Amrica Roncal Len, Albina Mautino Snchez, Alcida Rodrguez Bravo y Aida Luz Soler Matos interponen accin de cumplimiento contra la Direccin General de Educacin de ncash y el Presidente del Gobierno Regional de ncash, solicitando que se d cumplimiento a las Resoluciones Directorales Regionales N. os 00113, del 26 de enero de 2002; 02374, del 27 de mayo de 2002; 1137, del 8 de abril de 2002; 02148, del 15 de mayo de 2002; 02001, del 30 de abril de 2002; 00834, del 12 de marzo de 2002; 00549, del 25 de febrero de 2002; 00848, del 13 de marzo de 2002; 00749, del 6 de marzo de 2002; 01046, del 4 de abril de 2002; 00960, del 27 de marzo de 2002; 970, del 27 de marzo de 2002; 01043, del 4 de abril de 2002; 00122, del 26 de enero de 2002; 00117, del 26 de enero de 2002; 00691, del 5 de marzo de 2002, y 02019, del 30 de abril de 2002, que disponen el pago de subsidios por luto y sepelio y gratificaciones por 20, 25 y 30 aos de servicio docente. Manifiestan que con fecha 19 de junio de 2001 se promulg el Decreto Supremo N. 041-2002-ED, que precis los conceptos remunerativos del Decreto Supremo N. 051-91-PCM y dispuso que el pago de los subsidios por luto y sepelio y gratificaciones por 20, 25 y 30 aos de servicios cumplidos en la carrera docente se efectuara en base a remuneraciones ntegras o totales, y no parciales, como se haba venido efectuando. El Director Regional de Educacin de ncash contesta la demanda manifestando que ha cumplido con expedir las resoluciones de acuerdo con las normas legales correspondientes, no siendo responsable de la no ejecucin de las mismas, dado que, al no ser el titular del pliego presupuestario, le corresponde el pago reclamado al Consejo Transitorio de Administracin Regional. El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Educacin opone la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa y contesta la demanda alegando que la emplazada an no ha podido dar cumplimiento a los actos administrativos materia de la demanda, debido a que el pago de dichos beneficios no se encuentra presupuestado en el calendario de compromisos de pago correspondiente al ao fiscal 2002, por lo que se debe esperar la aprobacin del MEF para efectuarlo. La Procuradora Adjunta Regional de ncash deduce la nulidad de los actuados por no haber sido notificada debidamente con ninguna de las resoluciones emanadas del presente proceso. El Primer Juzgado Mixto de Huaraz, con fecha 22 de diciembre de 2003, declara infundadas la nulidad y la excepcin planteada, y fundada la demanda, por considerar que las resoluciones en cuestin han quedado firmes y que, en consecuencia, deben ejecutarse de acuerdo con sus propios trminos por haber causado estado. La recurrida confirma la apelada en el extremo que declara infundada la nulidad; y, revocndola en el extremo que declara infundada la excepcin, la declara infundada e improcedente la demanda. FUNDAMENTOS a) 1. Con las cartas notariales de fojas 14 a 17 de autos se encuentra acreditado que los

demandantes cumplieron con agotar la va previa (artculo 69 del Cdigo Procesal Constitucional). b) 2. Segn la Resolucin Directoral Regional N. 00113, obrante a fojas 18, se dispuso abonar a don Pedro Jenaro Sols Lucero el reintegro por concepto de gratificacin por haber cumplido 25 aos de servicios, equivalente a dos remuneraciones totales.

c) 3.

Mediante las Resoluciones Directorales Regionales N.os 00113 y 00834, obrantes de fojas 19 y 23, se dispuso abonar a don Diego Valentn Rueda Mena el reintegro por concepto de gratificaciones por haber cumplido 25 y 30 aos de servicios, equivalente a dos y tres remuneraciones, respectivamente, descontndose las sumas de S/. 868.22 y S/. 240.63, que se le haban abonado .

b) 2.

Mediante las Resoluciones Directorales Regionales N.os 001137, 021148 y 02001, obrantes de fojas 20 y 22, se dispuso abonar a don Juan Ignacio Figueroa Santos el reintegro por gratificacin por haber cumplido 25 y 30 aos de servicios, monto equivalente a dos y tres remuneraciones, respectivamente, descontndose las sumas de S/. 866.66 y S/. 221.04, que se le haban abonado; descontndose la suma por concepto de subsidio por luto equivalente a dos remuneraciones totales, vales decir, S/. 220.02 y S/. 149.06, respectivamente.

c) 3.

Segn las Resoluciones Directorales Regionales N.os 00549 y 00848, obrante a fojas 24 y 25, se dispuso abonar a don Valeriano Honorato Cruz Ramrez el reintegro por concepto de subsidios por luto y gastos de sepelio, previo descuento de S/. 252.04 nuevos soles as como el reintegro por haber cumplido 25 aos de servicio, descontndose la suma de S/. 132.00, que se le haba abonado.

d) 4.

Mediante las Resoluciones Regionales N.os 00960 y 02019, obrantes a fojas 28 y 34, se dispuso abonar a doa Dolores Amrica Roncal Len y a doa Ada Luz Soler Matos el reintegro por concepto de gratificacin por haber cumplido 25 y 20 aos de servicios, respectivamente, monto equivalente a tres y dos remuneraciones, descontndose las sumas de S/. 208.44 y S/. 132.42.

e) 5.

Mediante las Resoluciones Regionales N.os 00970 y 01043, obrantes a fojas 29 y 30, se dispuso abonar a doa Albina Margarita Mautino Snchez el reintegro por haber cumplido 20 aos de servicios y por concepto de subsidio por luto y gastos de sepelio, equivalente a dos y cuatro remuneraciones, descontndose las sumas de S/. 177.42 y S/. 264.84, respectivamente.

f) 6.

A travs de las Resoluciones Regionales N.os 00122 y 00691, se dispuso abonar a doa Alcida Abigail Rodrguez Bravo el reintegro por concepto de subsidio por luto y gastos de sepelio, descontndose las sumas de S/. 306.72 y S/. 133.38, respectivamente. Asimismo, mediante la Resolucin Regional N. 00117, se le otorg el reintegro de subsidio por luto y gastos de sepelio, equivalente a cuatro remuneraciones totales.

g) 7.

Finalmente, mediante las Resoluciones Regionales N.os 00749 y 010046, se otorg a doa Elida Elsa Ramos Soto y a don Jorge Inocente Rubina Lucas el reintegro por concepto de subsidio por luto y gastos de sepelio, respectivamente, siendo el ltimo equivalente a cuatro remuneraciones totales, descontndose en ambos casos las sumas de S/. 237.92 y S/.338.20. h) 8. En el presente caso, no se encuentra acreditado en autos el cumplimiento de las resoluciones sealadas en los fundamentos precedentes. En consecuencia, este Colegiado considera que se debe amparar la demanda, ms an cuando, desde la expedicin de estas resoluciones hasta la fecha, han transcurrido ms de dos aos sin que se haga efectivo el pago reclamado, lo cual demuestra la renuencia de la .emplazada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO

1. 1. 2. 2.

Declarar INFUNDADA la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa, y FUNDADA la demanda. Ordena que la emplazada d cumplimiento a las Resoluciones Directorales Regionales N.os 00113, 02374, 1137, 02148, 02001, 00834, 00549, 00848, 00749, 01046, 00960, 00970, 01043, 00122, 00117, 00691 y 02019.

Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN

LANDA ARROYO

EXP. N. 3507-2005-PA/TC LORETO CARLOS PEA ESTRADA Y OTROS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 14 das del mes de julio de 2006, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Vergara Gotelli y el voto dirimente del magistrado Garca Toma ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Carlos Pea Estrada y otros contra la sentencia de la Sala Civil Mixta de la Corte Superior de Justicia de Loreto, de fojas 262, su fecha 21 de abril de 2005, que declar infundada la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES 1. Demanda Con fecha 14 de octubre de 2004, los recurrentes interponen demanda de amparo contra la Derrama Administrativa de los Trabajadores Administrativos del sector Educacin de la Regin Loreto y la Direccin Regional de Educacin Loreto, solicitando que se acepten sus renuncias, se disponga la suspensin definitiva de los descuentos mensuales y se devuelvan los aportes que realizaron por concepto de cuotas a la Derrama Administrativa de los Trabajadores Administrativos del sector Educacin de la Regin Loreto. Como fundamentos de la demanda, los recurrentes refieren que : Son trabajadores administrativos de la Direccin Regional de Educacin de Loreto, y que, desde su nombramiento y de modo automtico, pasaron a formar parte de la Derrama Administrativa de los Trabajadores Administrativos del Sector Educacin de la Regin Loreto. En la actualidad, los demandantes denuncian la existencia de malos manejos, razn por la cual se ha incumplido con cancelar los beneficios mnimos que constituyen la razn de ser de la asociacin, por lo que los demandantes solicitaron apartarse de ella. Su pedido fue denegado por la Derrama por considerar que mientras los demandantes mantengan el vnculo laboral con la demandada, corresponder su pertenencia a la misma. Los demandantes consideran que el hecho de no permitrseles apartarse de la asociacin vulnera su derecho a la libre asociacin. 2. Contestacin de la demanda

La demandada interpone la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa y contesta la demanda sealando que la asociacin fue creada por el Decreto Supremo N. 016-66-ED con la finalidad de promover el bienestar de sus asociados, agregando que la renuncia no constituye un supuesto contemplado por el Estatuto y el Reglamento mientras subsista la relacin laboral de los asociados con el Estado, por lo que no resulta posible. 3. Resolucin del Juzgado El Primer Juzgado Civil de Maynas, con fecha 7 de enero de 2005, emiti resolucin sealando lo siguiente :

Declar fundada la demanda en el extremo referido a la imposibilidad de desvincularse de la asociacin, por considerar que la asociacin en cuestin constituye una entidad de derecho privado que tiene como finalidad proveer de servicios a sus asociados, por lo que no constituye una institucin con fines previsionales. Declar infundada la demanda en el extremo referido a la devolucin de los aportes, argumentando que si bien la asociacin de los demandantes fue realizada de modo automtico, la misma no fue cuestionada por estos, de modo que hasta el momento de su renuncia sus aportes constituan obligaciones debidas en atencin a su calidad de asociados.

4. Resolucin de la Sala La Sala Civil Mixta de Loreto revoc el fallo del Juzgado y, reformndolo, declar infundada la demanda en todos sus extremos, por considerar que la entidad demandada es una persona jurdica de derecho pblico interno que tiene naturaleza previsional, por lo que no procede el retiro voluntario de ella, pues la pertenencia resulta obligatoria. FUNDAMENTOS A. Datos generales del proceso

1. Acto lesivo El acto lesivo en el presente caso se habra producido con la imposibilidad de los demandantes de apartarse de la asociacin y la no restitucin de sus aportaciones. 2. Petitorio Los demandantes solicitan se acepte su renuncia a la asociacin y se les devuelva las aportaciones realizadas hasta el momento. B. Materias constitucionalmente relevantes

A lo largo de la sentencia, este Colegiado cree conveniente pronunciarse respecto de: Si el hecho de no permitirles la renuncia a la asociacin constituye una vulneracin del derecho de asociacin de los demandantes. Si, en caso de no llegarse a un pronunciamiento favorable, corresponde la devolucin de las aportaciones realizadas por los demandantes a la Derrama.

A.

C.

Desarrollo de la cuestin

1. La imposibilidad de renunciar a la Derrama Administrativa de los Trabajadores Administrativos del Sector Educacin de la Regin Loreto vulnera el derecho de asociacin de los demandantes? a) El derecho de asociacin El derecho de asociacin est reconocido en el inciso 13 del artculo 2 de la Constitucin, de la siguiente forma: Artculo 2.- Toda persona tiene derecho : (...) 13. A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previo y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolucin administrativa (...) En relacin al contenido esencial del derecho, a travs de la STC N. 4241-2004-AA/TC este Tribunal ha establecido que ste est determinado por : El derecho de asociarse, entendido como la libertad de la persona para constituir asociaciones, as como la posibilidad de pertenecer a aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias de acuerdo al logro de sus fines propios. El derecho de no asociarse, entendido como el derecho a no ser obligado a formar parte de una asociacin o a dejar de pertenecer a ella.

 La facultad de la autoorganizacin, entendida como la posibilidad con que cuenta la asociacin para determinar su organizacin. En este sentido, el derecho de no asociarse se presenta como parte del contenido esencial del derecho de asociacin, por lo que corresponde analizar sus alcances a efectos de determinar si en el presente caso se ha vulnerado el derecho de asociacin de los demandantes. b) El derecho de no asociarse Nuestra Constitucin guarda silencio respecto de los alcances del derecho a no asociarse. Sin embargo, en aplicacin de lo dispuesto por la Disposicin Final y Transitoria Cuarta de la Constitucin, tal artculo debe ser interpretado de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por el Per en tales materias, por lo que corresponder analizar el artculo 16 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el mismo que seala lo siguiente: 1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra ndole. 2. El ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por ley que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems. 3. Lo dispuesto en este artculo no impide la imposicin de restricciones legales, y aun la privacin del ejercicio del derecho de asociacin, a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica. El referido artculo establece que slo proceder restringir el derecho de asociacin, del cual forma parte el derecho de no asociarse en supuestos excepcionales, por motivos o taxativamente sealados. En este sentido, slo podrn establecerse restricciones al derecho a no asociarse en inters de la seguridad nacional o del orden pblico, para proteger la salud o la moral pblica o para la proteccin de los derechos y libertades de terceros. Es decir, se trata de un derecho que slo podr ser limitado de modo excepcional, debiendo interpretarse tales excepciones de modo restrictivo.

a)

c)

La restriccin del derecho de no asociarse en el presente caso

La sentencia emitida por la Sala ha desestimado la pretensin de los demandantes por considerar que la pertenencia a la Derrama es obligatoria, en la medida que se tratara de una entidad de carcter estatal con fines previsionales. Al respecto, a travs de sus considerandos 3 y 4, la Sala ha sealado lo siguiente : 3. Que, de acuerdo con lo que seala el Captulo IX (De los Beneficios) del glosado Estatuto de la Derrama Administrativa, se trata de una institucin de naturaleza previsional, que otorga los beneficios que se indican en sus artculos 4, 65 y 66; beneficios que tienen el carcter de irrenunciable, inembargable e imprescriptible, en favor del asociado o de la persona que este designe; siendo que el ingreso a la misma opera en forma automtica a partir del nombramiento como trabajador administrativo del Sector Educacin- segn lo prescribe el artculo 10 del Estatuto, y el retiro del mismo slo opera por las causales previstas. 4. Que, la pertenencia obligatoria a entidades de carcter previsional, por mandato de la ley, tiene como fundamento el derecho esencial de toda persona a la seguridad social, siendo obligacin del Estado promover distintos medios para alcanzar en forma progresiva tal derecho, conforme lo prescribe el artculo 10 de la Carta Constitucional; situacin que justifica la existencia de entidades de naturaleza previsional como la obligatoria a ella (Derrama Administrativa), no se contrapone con la libertad de asociacin reconocida por el artculo 2, inciso 13) de la anotada Carta Poltica, por ser de naturaleza distinta. Sobre tal base, la Sala considera que la pertenencia a la Derrama en el presente caso constituye una imposicin estatal vlida en la medida que la misma tiene un fin previsional. Al respecto, no puede omitirse el hecho de que la Derrama constituye una asociacin preconstitucional creada por el Estado en favor de los trabajadores, momento en el que resultaba controvertida la posibilidad de apartarse de asociaciones de trabajadores, como por ejemplo sindicatos. No obstante, en la actualidad, existe consenso en reconocer el derecho de los trabajadores a no pertenecer a asociacin alguna o a apartarse de aquella a la que pertenecan. De este modo, se reconoce al trabajador el derecho a no pertenecer a agrupaciones cuya razn de ser es justamente defender derechos sociales de sus miembros, como sera el caso de la Derrama en el caso de autos. Asimismo, existe una diferencia entre los derechos previsionales a los que hace referencia la Sala y que son manejados a travs del sistema previsional nacional y que son derechos irrenunciables, inembargables e imprescriptibles, y los derechos concedidos a los trabajadores demandantes a travs de la Derrama. La diferencia radica en que los primeros forman parte del contenido esencial del derecho a la seguridad social, y, en esa medida, asegurar su provisin resulta un imperativo para el Estado. Los segundos, en cambio, suponen

una mejora en relacin a estos derechos mnimos, y no son concedidos con carcter general a todos los trabajadores, sino slo a aqullos que pertenecen a determinada institucin. Es decir, se trata de derechos adicionales a aquellos que constituyen el contenido esencial del derecho a la seguridad social. Conforme a lo anterior, en la medida que los derechos concedidos a travs de la Derrama no forman parte del contenido esencial del derecho a la seguridad social, es posible admitir que sea el trabajador quien decida si quiere continuar gozando de los mismos y, consecuentemente, continuar afrontando las obligaciones que ello implica o si, por el contrario, prefiere apartarse de la Derrama. De este modo, resulta indiferente para este Colegiado que la Derrama haya sido una creacin estatal o que haya sido producto de una iniciativa privada, toda vez que, en cualquier caso, los derechos que otorga no forman parte del contenido esencial del derecho a la seguridad social. Por consiguiente, impedir a los trabajadores demandantes apartarse de la Derrama constituye una restriccin injustificada del derecho de no asociarse y, en esa medida, vulnera el derecho a la libertad de asociacin, por lo que debe aceptarse el apartamiento de los trabajadores demandantes aun cuando dicho supuesto no haya sido expresamente contemplado en el Estatuto de la Derrama. 2. Corresponde, o no la devolucin de los aportes realizados a la Derrama En relacin a este extremo de la demanda, los demandantes alegan haber realizado aportaciones y no haber recibido ningn beneficio a cambio, por lo que solicitan la devolucin de ellas. Al respecto, el artculo 4 del Estatuto de la Derrama establece que la misma tienen como fin otorgar a sus asociados beneficios de retiro y sepelio, as como brindar servicios de prstamos, culturales, recreativos, asistenciales y de salud. En este sentido, la Derrama est estructurada como fondo colectivo financiado por los propios trabajadores para brindar ciertos beneficios comunes a estos en su calidad de tales, as como ciertos beneficios econmicos individuales en los supuestos de retiro y sepelio. Conforme a lo anterior, y ms all de que los demandantes hayan recibido efectivamente algn beneficio de la Derrama, en su calidad de asociados resultaban beneficiarios potenciales de ella, por lo que no corresponde en el presente caso la devolucin de sus aportaciones. A mayor abundamiento, conviene precisar que los aportes fueron realizados como parte de las obligaciones de asociados que mantenan los demandantes y que se extiende hasta el momento en que se produce su apartamiento de la Asociacin, por lo que debe desestimarse el pedido de devolucin de aportaciones formulado. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo en el extremo que se refiere al derecho de los demandantes a apartarse de la Derrama. 2. Disponer se acepte la renuncia de los demandantes, as como de cualquier otro trabajador administrativo del sector Educacin de la Regin Loreto que decida apartarse de la Derrama. 3. Declarar INFUNDADO el pedido de devolucin de aportaciones formulado por los demandantes.

Publquese y notifquese. SS. GARCA TOMA ALVA ORLANDINI LANDA ARROYO

EXP. N. 10130-2005-PC/TC HUNUCO-PASCO JESS BENEDICTO BASILIO TOLENTINO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 22 das del mes de febrero de 2006, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli Lartirigoyen y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jess Benedicto Basilio Tolentino contra la sentencia expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Hanuco-Pasco, de fojas 128, su fecha 27 de setiembre de 2005, que declara improcedente la demanda de cumplimiento. ANTECEDENTES Con fecha 1 de febrero de 2005, el recurrente interpone demanda de cumplimiento contra el Director Regional de Educacin de Hunuco con el objeto que se d cumplimiento a las resoluciones gerenciales regionales N.os 193-2004-GRH/GRDS y 244-GRH/GRDS; en consecuencia, se emita la resolucin de su contrato como Ingeniero II de la Oficina de Infraestructura en la Direccin de Gestin Insitucional de la Direccin Regional de Educacin de Hunuco y se permita su consiguiente posesin de cargo. Asimismo, solicita el pago de costos del proceso. EL Procurador Pblico Regional del Gobierno Regional de Hunuco propone la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado, y contesta la demanda sealando que su respresentada ha cumplido con emitir las resoluciones cuyo cumplimiento se reclama. El Director Regional de Educacin de Hunuco propone la excepcin de litispendencia y contesta la demanda sealando que no se ha mostrado renuente a acatar el mandato contenido en la Resolucin Gerencial N. 244-2004-GRH/GRDS, dado que de l se desprende que su representada tiene la posibilidad de contratar al demandante no necesariamente en la plaza de Ingeniero II, como errneamente interpreta el actor. El Segundo Juzgado Mixto de Hunuco, con fecha 5 de julio de 2005, declar improcedente la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado, infundada la excepcin de litispendencia y fundada, en parte, la demanda respecto al extremo que solicita el cumplimiento de la Resolucin Gerencial Regional N. 0244-04-GRH/GRD, e infundada respecto al cumplimiento de la Resolucin N. 1932004, por considerar que se ha probado en autos que la emplazada se ha mostrado renuente a cumplir con el mandato contenido en la Resolucin N. 244-2004-GRH/GRDS. La recurrida confirm la apelada en el extremo que declara improcedente la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado, infundada la excepcin de litispendencia e infundada la demanda en el extremo solicitado respecto a que se d cumplimiento a la Resolucin N. 193-2004-GRH/GRDS; y la revoca en el extremo que declar fundada en parte la demanda respecto a que se d cumplimiento a la Resolucin N. 244-2004-GRH/GRDS; reformndola la declar improcedente. FUNDAMENTOS 1. El demandante pretende que se d cumplimiento a la Resolucin Gerencial N. 193-2004GRH/GRDS, que declar fundado su recurso de queja, interpuesto por defectos de tramitacin de su solicitud de ratificacin de contrato y, en consecuencia, se orden que la Direccin Regional de Educacin cumpla con emitir la resolucin correspondiente. Asimismo, solicita el cumplimiento de la Resolucin Gerencial Regional N. 244-GRH/GRDS, que declar fundado el recurso de apelacin, interpuesto contra el silencio administrativo negativo por no haberse resuelto su solicitud de ratificacin de contrato para el ao 2003. 2. Debe resaltarse que la Resolucin Gerencial Regional N. 244-GRH/GRDS, de fecha 1 de junio de 2004, cuyo cumplimiento se solicita, orden que la Direccin Regional de Educacin de Hunuco cumpla con emitir la resolucin de contrato del demandante para el ao 2003; en tal sentido, a la fecha, por el transcurso del tiempo, se ha convertido en irreparable la pretensin planteada; motivo por el cual resulta de aplicacin el artculo 5, inciso 5), del Cdigo Procesal Constitucional.

Por estos considerandos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo. Publquese y notifquese. SS. GONZALES OJEDA BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI
EXP. N. 0033-2005-PI/TC LIMA GOBIERNO REGIONAL DE PASCO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Arequipa, a los 29 das del mes de agosto del 2006, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Garca Toma, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la Regin Pasco contra el artculo 3 de la Ley 26458, que crea la Provincia de Lauricocha en el Departamento de Hunuco, publicada el 2 de junio de 1995. II. DATOS GENERALES : : Proceso de inconstitucionalidad. Vctor Ral Espinoza Soto, en representacin del Gobierno Regional de Pasco. La Ley 26458 que crea la Provincia de Lauricocha en el Departamento de Hunuco.

Tipo de proceso Demandante : Norma sometida a control

Bienes constitucionales cuya afectacin se alega: a. b. El bloque de constitucionalidad. Competencia del Congreso para aprobar la demarcacin territorial, contenida en el artculo 102.7. de la Constitucin.

Petitorio Que se declare la inconstitucionalidad del artculo 3 de la Ley 26458, que crea la Provincia de Lauricocha. III. NORMAS SUJETAS A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Se ha impugnado el contenido del artculo 3 de la Ley 26458, que crea la Provincia de Lauricocha. La disposicin precitada establece: "Artculo 3.- Los lmites de la provincia Lauricocha han sido trazados sobre la base de la Carta Nacional Fotogramtrica escala 1/100,000 hojas La Unin 20-j, Yanahuanca 21-j y Ambo 21-k publicadas y elaboradas por el Instituto Geogrfico Nacional y el Mapa Distrital de Chavinillo de la provincia Dos de Mayo, elaborado por el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica y son los siguientes: POR EL NOROESTE Y NORTE.- Con las provincias Bolognesi del departamento Ancash y Dos de Mayo, a partir de la cumbre septentrional del cerro Chaclanga el lmite con direccin general Noreste est constituido por la divisoria de aguas Noroeste de los ros Nupe y Maran que une las cumbres de los cerros Jarara, Chonta (cota 4774), Potrero, Lancana, Chogoragra, Vala, Agua Milagro, Cuncayoc, Atahuillca, Allpapitec, Cerro Cota 4317, Pirhua Pirhua, Paria, Romn Huausga, Ishanca, Contadera y Rupaypunta, hasta la confluencia de las Quebradas Loco Huachanan y Guechgarajra; el thalweg, aguas abajo, de la quebrada Taulliragra; el thalweg, aguas arriba, del ro Maran hasta la desembocadura de la quebrada Caramarca, por la margen izquierda de este ro; la divisoria de aguas septentrional de la cuenca de la quebrada Caramarca, que une las cumbres de los cerros Curcu Punta, Huagrish, Huahuayoc Huarmi.

POR EL ESTE.- Con las provincias Hunuco y Ambo del departamento Hunuco y la provincia Daniel Carrin del departamento Pasco, a partir del ltimo lugar nombrado el lmite con direccin general Sur est constituido por la divisoria de aguas de las cuencas de los ros Maran y Huallaga, que une las cumbres de los cerros Ninaspunta y Minac; la divisoria de aguas Oeste de la cuenca del ro Quimuash que une las cumbres de los cerros Huirush y Paccha, hasta la desembocadura en el ro Quimuash de la quebrada Yacuhuaman siguiendo por el thalweg de esta ltima, aguas arriba hasta su naciente en el cerro Ccasacpunta; la divisoria de aguas de las cuencas de los ros Maran y Huallaga, que une las cumbres de los cerros Ccasacpunta, Huamales, Anccopuma, Shapalhua, Cruzpiaga, Antahuanca y Shahun. POR EL SURESTE Y SUROESTE.- Con las provincias Daniel Carrin del departamento de Pasco y las provincias Oyn y Cajatambo del departamento Lima, a partir del ltimo lugar nombrado el lmite con direccin general Suroeste est constituido por la divisoria de las cuencas de los ros Maran y Huallaga que une las cumbres de los cerros Parara, Pogo, Huamash, Ratatapa, Huachac, Rarpa, Chacraccocha, Puyhuanccocha, Santa Rosa Condorsenja, Caudalosa (Yarupac), Cule, Matador y las cumbres de los Nevados Quesillojanca, Len Huaccann, Ararac, Puscanturpo, Huayhuasjanja, Yerupaj (cota 5644), Jurau, Saropo, Suila Grande (cota 6344), Suila Chico y Yerupaj). POR EL OESTE.- Con la provincia Bolognesi del departamento Ancash, a partir del ltimo lugar nombrado el lmite con direccin general Norte, est constituido por la divisoria de aguas de la quebrada Cuncush y Ro Janca que une las cumbres de los nevados Yerupaja Chico, Jirishjanca, Rondoy Ninashanca y las cumbres de los cerros Paria (cota 6790) Gasha, (cota 4890) Chaupijanca y Chaclanga, lugar de inicio de la presente descripcin. IV. ANTECEDENTES

1.

1.

Demanda de inconstitucionalidad

La demanda pretende que se declare la inconstitucionalidad del artculo 3 de la Ley 26458, a travs del cual se crea la Provincia de Lauricocha; en ese sentido, la parte demandante solicita el emplazamiento del Congreso de la Repblica, por ser el rgano que expidi la norma impugnada. Los demandantes sostienen que la norma impugnada debi ser emitida sujetndose a las disposiciones constitucionales y a las leyes que dentro del marco de la Constitucin se hayan dictado para determinar la competencia o atribucin que deba ser ejercida por los rganos del Estado; que el artculo 102.7. de la Constitucin establece que la competencia para establecer la demarcacin territorial se encuentra repartida entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, donde el primero propone o presenta la iniciativa legislativa, mientras que el segundo la aprueba; que el artculo 189. de la Norma Fundamental precisa que la demarcacin consiste en la divisin poltica del territorio en distritos, provincias y departamentos, estableciendo el referndum como mecanismo para la delimitacin del territorio; y que, adems, hace referencia a la Tercera Disposicin Final y Transitoria de la misma, conforme a la cual, mientras no se constituyan las regiones, el Poder Ejecutivo determinar la jurisdiccin de los CTAR en cada departamento. Refieren tambin que tanto las normas vigentes al momento de emisin de la norma impugnada, como las actuales, establecen un requisito indispensable para constituir una demarcacin territorial, sea provincial o distrital, cual es, contar con la voluntad expresa de un determinado porcentaje de los pobladores afectados por el establecimiento de la nueva demarcacin territorial. Manifiestan que, sin embargo, la ley que cre la Provincia de Lauricocha incluye territorios y centros poblados que corresponden al departamento de Pasco, y que, si bien se sustenta en la voluntad de los centros poblados que pertenecen al departamento de Hunuco, no ocurre lo mismo en el caso de Pasco. Enfatizan que el artculo 3 de la Ley 26458, al fijar los lmites sureste y suroeste de la Provincia de Lauricocha, toma como puntos de referencia puntos geogrficos que ocasionan la disminucin del territorio del departamento de Junn, en el sector de la Provincia de Daniel A. Carrin, Distrito de Pucar, cuyos habitantes no han sido consultados sobre el particular, incumplindose lo dispuesto en el artculo 43.2.2.4. del Decreto Supremo 044-90-PCM. Aducen que se han realizado mltiples gestiones para obtener la modificacin de la Ley 26458 ante los Poderes Legislativo y Ejecutivo, sin resultado alguno, razn por la que acuden al Tribunal Constitucional, sobre todo porque dicha norma ha generado un conflicto social que antes no exista, pues los pobladores a los que se les ha impuesto el cambio rechazan a las autoridades de Lauricocha y reclaman el apoyo de las autoridades de Pasco. a. Argumentos sobre la inconstitucionalidad formal de la norma impugnada Sealan que se han infringido normas que integran el bloque de constitucionalidad, tales como los artculos 265.7 y 168 de la Constitucin de 1979, la Ley 24650 (Ley de Bases de Regionalizacin) y el Decreto Supremo 044-90PCM, que desarrolla el ejercicio de la competencia constitucional de creacin de provincias y distritos. Asimismo, refieren que la Constitucin de 1993 no vari las disposiciones que formaban parte del bloque de constitucionalidad precitado hasta el ao 2002, en que se expidi la Ley 27680. Consecuentemente, el bloque de constitucionalidad vigente al momento de emitirse la norma impugnada estaba conformado por el artculo 102.7. y la Decimotercera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, el artculo 4. del Decreto Ley 25432, el numeral 6. de la Segunda Disposicin Transitoria del Decreto Ley 26109 y el Decreto Supremo 044-90-PCM.

Adems, argumentan que el Congreso no era competente para modificar los lmites departamentales a travs de la Ley 26458, dado que el artculo 190 de la Constitucin de 1993, en su versin original, estableca que las regiones se constituan por iniciativa y mandato de las poblaciones pertenecientes a uno o ms departamentos colindantes, mediante referndum, de modo que el Ejecutivo se encontraba obligado a determinar la jurisdiccin de los CTAR segn el rea de cada uno de los departamentos establecidos, y que, si bien la Constitucin de 1993 no deroga las regiones constituidas anteriormente sin previo referndum, s reconoce al CTAR como nico rgano sobreviviente del proceso de regionalizacin y con jurisdiccin sobre su departamento. Por tanto, si los lmites departamentales coinciden con los lmites de las regiones, el Congreso no poda modificar la Ley 26458, reduciendo los lmites del departamento de Pasco y aumentando los del Departamento de Hunuco, pues ello slo poda efectuarse mediante un referndum. De otro lado, sostienen que el Reglamento del Congreso tiene formalmente rango de ley en razn a la funcin que cumple o las materias que regula, y que igual razonamiento se debe aplicar al Decreto Supremo 044-90-PCM, puesto que si bien materialmente dicho decreto no forma parte del bloque de constitucionalidad, materialmente es la nica norma constitucional que regula esta competencia y, por lo tanto, es el parmetro para evaluar si el ejercicio de la potestad de establecer demarcaciones territoriales se ha ejercido constitucionalmente. As, es la Ley 27795, del ao 2002, la que con posterioridad legisla la materia antes desarrollada por el Decreto Supremo 044-90-PCM, norma esta ltima que regul la competencia constitucional contenida en el artculo 102.7. de la Constitucin. Del mismo modo, el Decreto Supremo en referencia regulaba principios y valores democrticos de participacin ciudadana, como las consultas populares en las que los pobladores deban adoptar las decisiones que les conciernen como principio bsico ordenador del sistema jurdico; en ese sentido, el literal A.1. de su artculo 17 estableca, como requisito indispensable para la creacin de una provincia, la voluntad manifiesta y mayoritaria de la poblacin involucrada; del mismo modo, el numeral 2.4. del artculo 43 precisa que la consulta deba acreditar la decisin mayoritaria de cada uno de los centros poblados involucrados en la propuesta, lo que no fue tomado en cuenta para expedirse la Ley 26458, pues, en el Informe 032-94-PCM/SG-UDT, ninguna de las localidades anexadas que pertenecan a la Provincia de Daniel A. Carrin, Departamento de Pasco, expres su voluntad para adherirse a la provincia creada, salvo el caso de los poblados pertenecientes a la Provincia de Dos de Mayo del Departamento de Hunuco. Por ello, alegan que la facultad del Congreso de aprobar la demarcacin territorial, comporta, adems, la obligacin de verificar que la propuesta del Poder Ejecutivo cumpla con los requisitos regulados para los procedimientos de demarcacin territorial; y que, por ello, dado que aquella propuesta no cumpla con los requisitos para ser aprobada en el Congreso, el artculo 3 de la Ley 26458 debe ser declarado inconstitucional, por la forma. b. Argumentos sobre de la inconstitucionalidad material Los demandantes consideran adems, que la Ley 26458 vulnera el derecho a la identidad cultural de las Comunidades Campesinas de San Juan Pucar y San Juan de Yacn, as como sus derechos fundamentales tutelados por las disposiciones contenidas en el Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes de la Organizacin Internacional del Trabajo, que fue aprobado por Resolucin Legislativa 26253 de fecha 5 de diciembre de 1993 y que entr en vigencia el 2 de febrero de 1995. Esta norma reconoce en su artculo 6.1.a., el derecho de consulta a las comunidades campesinas respecto de las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlas directamente; y, conforme a su artculo 6.2., las consultas que se lleven a cabo durante la aplicacin del Convenio, deben efectuarse de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento sobre las medidas propuestas. Refieren, asimismo, que la consulta es parte del derecho a la identidad de las Comunidades Campesinas, pues los comuneros de las comunidades de San Juan de Pucar y San Juan de Yacn, de la que forman parte varios caseros, se sienten identificados con su comunidad, cuyos lmites histricos tambin eran los de Pasco, especficamente los que enmarcan la Provincia de Daniel Carrin y el distrito que lleva el nombre de una de las dos comunidades. Sostienen que la creacin de la Provincia de Lauricocha ha partido los terrenos de las comunidades campesinas, pues parte de su territorio pertenece ahora al Distrito de San Miguel de Cauri, Provincia de Lauricocha, Departamento de Hunuco, y otra parte todava a Pasco, lo que ha provocado que la convivencia pacfica entre las comunidades se haya roto. Adems, subrayan que la norma impugnada fue emitida sin que se verifique el procedimiento de consulta, en lo que respecta a las comunidades campesinas de Pucar y San Juan de Yacn, y que la norma es inconstitucional porque viola el derecho a la participacin ciudadana y a la igualdad, conforme al artculo 3 de la Constitucin, situacin que resulta lesiva a la dignidad de la persona humana y al principio de Estado democrtico.

2.

2.

Contestacin de la demanda de inconstitucionalidad

El apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda solicitando que se la declare infundada, argumentando que la Ley 26485 no contraviene la Constitucin ni por la forma ni por el fondo, ni total o parcialmente, ni de manera directa o indirecta.

Refiere que es errnea la afirmacin de que la creacin de la Provincia de Lauricocha en el Departamento de Hunuco incluyera territorio y centros poblados de las comunidades campesinas que correspondan al Departamento de Pasco, Provincia de Daniel A. Carrin, distritos de Pucar, San Pedro de Pillao y Yanahuanca, pues la Provincia de Lauricocha fue creada con los distritos que conformaban la Provincia de Dos de Mayo, Departamento de Hunuco, como es el caso de los distritos de Baos Rondos, Jess, Jivia, Queropalca, San Francisco de Ass y San Miguel de Cauri; y que, si bien la Ley 11905 cre la Provincia de Daniel A. Carrin en el Departamento de Hunuco, nunca se fijaron con precisin los lmites que separaban un departamento de otro, por lo que antes de la aprobacin de la ley impugnada, se trataba de territorios no delimitados cartogrficamente, como se aprecia de una lectura de la Ley 10030 y de la Ley 11095. Considera que aunque las comunidades campesinas acreditaran la existencia de lmites ancestrales, el carcter unitario del Estado y la potestad del Parlamento para cambiar los lmites de los departamentos no es inconstitucional, pues tales lmites son simples demarcaciones de carcter administrativo que la ley puede modificar por motivos de oportunidad y conveniencia. Por ello, dado que los lmites en el caso de autos eran fijados en leyes imprecisas, estos fueron cambiados por una ley posterior, lo que importa una discusin legal y no constitucional. Agrega que en un proceso de puro derecho como el de autos, no corresponde debatir sobre la base de coordenadas cartogrficas y de discusiones periciales, sociolgicas y antropolgicas. Tambin expone que es falso que los pueblos del distrito de Pucar, San Pedro de Pillao y Yanahuanca, pertenezcan a la Provincia de Lauricocha, pues siguen formando parte de la Provincia de Pasco y no han sido incorporados al Departamento de Hunuco por la Ley 26485, por lo que no se entiende el rechazo de la Provincia de Lauricocha, sobre todo si no han dejado de pertenecer al Departamento de Pasco. De otro lado, sostiene que el expediente tcnico para la creacin de la Provincia de Lauricocha contaba con todas las exigencias tcnicas, por lo que es un contrasentido pretender alcanzar la inconstitucionalidad de una norma legal amparndose en supuestos de hecho, cuando el proceso adecuado para ello es uno de puro derecho. Aduce, asimismo, que se comete un error al considerar al Decreto Supremo 044-90-PCM como parte del bloque de constitucionalidad, pues se trata de una norma de carcter secundario emitida en aplicacin de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo y, en consecuencia, carece de rango legal; sobre todo si se tiene en cuenta que dicha norma no forma parte de las normas a que se hace referencia en el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional. Al comentar el artculo 102.7, precisa que la Constitucin se limita a encargar al Poder Legislativo la demarcacin territorial, sin condicionar, restringir o limitar el procedimiento de demarcacin territorial ms all de lo que sta ha establecido, y que la Ley 26458 cumpla con los requisitos de procedimiento, entre los que se cuenta el nforme Tcnico 032-94-PCM/SG-UDT, proveniente del Poder Ejecutivo, el mismo que concluye sealando expresamente en el acpite de sus Conclusiones y Recomendaciones, que: 1. De acuerdo al anlisis realizado se considera PROCEDENTE la creacin de la provincia de Lauricocha con su capital la ciudad de Jess, en el departamento de Hunuco, por reunir los requisitos bsicos establecidos por la normatividad en materia de Demarcacin Territorial. Asimismo, volviendo a hacer referencia al Decreto Supremo 044-90-PCM, refiere que dicha norma no tiene valor de ley, de modo que no puede ser impugnada a travs de un proceso de inconstitucionalidad ni tampoco puede derogar una ley del Parlamento; y que, siendo de inferior jerarqua, su impugnacin slo es posible en un proceso de accin popular. Por consiguiente, no cumple con los requisitos de fuerza y rango de ley, dada su condicin de norma de inferior jerarqua que puede ser derogada por una norma de jerarqua superior, como las que emanan del Parlamento. De otro lado, conforme a las Disposiciones Transitorias Duodcima y Decimotercera, la organizacin poltica al momento de emitirse la norma impugnada era departamental, pues no existan las regiones ni mucho menos los gobiernos regionales, y los rganos de gobierno eran los CTAR, que dependan de la Presidencia del Consejo de Ministros. Por lo dems, y en cuanto al argumento vinculado al referndum para la conformacin de las regiones, aduce que no es expresin del poder constituyente, porque el cuerpo electoral acta como un rgano constitucional para la conformacin de los rganos del Estado, mientras que el poder constituyente es el que redacta o aprueba la Constitucin. De ah que la naturaleza y alcances del sufragio regional deben quedar claramente establecidos. Rechaza que se pretenda condicionar el ejercicio de la atribucin constitucional contenida en el artculo 102.7. de la Constitucin a un Decreto Supremo, tanto ms cuando el precepto constitucional es una norma operativa autoaplicativa que tiene vigencia sin necesidad de interposito legislatoris, lo que no es obstculo para que el Parlamento apruebe una ley que fije el procedimiento; aadiendo que, en caso de no existir la misma, la atribucin no puede afectar la efectividad y vigencia de la Constitucin. Enfatiza que la Constitucin es la norma fundamental de todo el ordenamiento y su contenido se concretiza por la va de la interpretacin, pero precisa que la falta de desarrollo de una competencia constitucional no significa, prima facie, que el Poder Legislativo acte arbitrariamente, puesto que toda norma se presume constitucional en tanto el Tribunal Constitucional no declare lo contrario, no pudindose equiparar la ausencia de regulacin jurdica a la arbitrariedad. Producida la vista de la causa, el estado del proceso es el de emitir sentencia.

FUNDAMENTOS 1. Petitorio 1. El objeto de la demanda es que se declare la inconstitucionalidad del artculo 3 de la Ley 26458, que crea la Provincia de Lauricocha, en el Departamento de Hunuco, alegndose que contraviene el bloque de constitucionalidad y que muchos de los pobladores de la nueva provincia no fueron consultados para tal efecto, entre otros argumentos. 2. La potestad del Congreso de la Repblica para la aprobar la demarcacin territorial 2. El artculo 102.7. de la Constitucin establece expresamente que: Artculo 102.- Atribuciones del Congreso Son atribuciones del Congreso: (...) 7. Aprobar la demarcacin territorial que proponga el Poder Ejecutivo. 3. De otro lado, el artculo 190, en su versin original, vigente al momento en que se emiti la ley impugnada, sealaba que: Artculo 190.- Las regiones se constituyen por iniciativa y mandato de las poblaciones pertenecientes a uno o ms departamentos colindantes. Las provincias y los distritos contiguos pueden asimismo integrarse o cambiar de circunscripcin. En ambos casos procede a referndum conforme a ley. Mientras que, conforme a la modificacin introducida por la Ley 27680 del 7 de marzo de 2002, dicho artculo expone ahora que: Artculo 190.- Las regiones se crean sobre la base de reas contiguas integradas histrica, cultural, administrativa y econmicamente, conformando unidades geoeconmicas sostenibles. El proceso de regionalizacin se inicia eligiendo gobiernos en los actuales departamentos y la Provincia Constitucional del Callao. Estos gobiernos son gobiernos regionales. Mediante referndum podrn integrarse dos o ms circunscripciones departamentales contiguas para constituir una regin, conforme a ley. Igual procedimiento siguen las provincias y distritos contiguos para cambiar de circunscripcin regional. La ley determina las competencias y facultades adicionales, as como incentivos especiales, de las regiones as integradas. Mientras dure el proceso de integracin, dos o ms gobiernos regionales podrn crear mecanismos de coordinacin entre s. La ley determinar esos mecanismos. Esto es que, segn se infiere del precepto citado, las regiones se constituyen o son creadas dentro del proceso de regionalizacin, el cual conforme a la norma original-, lo ser a iniciativa y por mandato de las poblaciones, mientras que el artculo actualmente en vigencia, precisa que dicho proceso se iniciar cuando se elijan los gobiernos regionales sobre la base de los actuales departamentos. En el primer caso se establece el mecanismo de constitucin de las regiones, mientras que, en el segundo, se establece la fecha de inicio del proceso de regionalizacin, el mismo que, conforme a los hechos que son de conocimiento general, comenz el 1 de enero de 2003, cuando las autoridades regionales elegidas en las Elecciones Regionales y Municipales del ao 2002 comenzaron a ejercer las atribuciones establecidas a favor de los gobiernos regionales que tanto la Constitucin como la legislacin de la materia establecan. Sin embargo, el artculo 190 de la Constitucin, tanto en su redaccin original como en su contenido actual, no resulta aplicable al caso de autos, puesto que la norma cuestionada, no es una que crea una regin o que cambie la conformacin de alguna de ellas, en la medida que el proceso de regionalizacin en el esquema de la Constitucin de 1993, an no haba comenzado cuando se cre la Provincia de Lauricocha. 4. La interpretacin precedente es concordante adems con el contenido de las Disposiciones Transitorias Duodcima y Decimotercera de la Norma Fundamental de las que no es posible derivar la existencia de un sistema de demarcacin poltico administrativo sustentado en la existencia de regiones ya constituidas, sino de departamentos, mientras no se constituyan las regiones: Duodcima.- Organizacin Poltica Departamental La organizacin poltica departamental de la Repblica comprende los departamentos siguientes: Amazonas, Ancash, Apurmac, Arequipa, Ayacucho, Cajamarca, Cusco, Huancavelica, Hunuco, Ica, Junn, La Libertad, Lambayeque, Lima, Loreto, Madre de Dios, Moquegua, Pasco, Piura, Puno, San Martn, Tacna, Tumbes, Ucayali; y la Provincia Constitucional del Callao.

Decimotercera.- Consejos Transitorios de Administracin Regional Mientras no se constituyan las Regiones y hasta que se elija a sus presidentes de acuerdo con esta Constitucin, el Poder Ejecutivo determina la jurisdiccin de los Consejos Transitorios de Administracin Regional actualmente en funciones, segn el rea de cada uno de los departamentos establecidos en el pas. 5. Por ello, debe precisarse que, al momento de promulgarse la Ley 26458, esto es, el 2 de junio de 1995, no existan en nuestra organizacin poltica territorial un proceso de regionalizacin en desarrollo, de modo que el argumento sustentado en la necesidad de un referndum para la aprobacin de la creacin de la Provincia de Lauricocha, debe ser rechazado. 3. El bloque de constitucionalidad 6. El Tribunal Constitucional, en la STC 0047-2004-AI/TC, publicada el 8 de mayo de 2006, se ha pronunciado sobre el sistema de fuentes del derecho en nuestro ordenamiento jurdico; as, luego de precisar que la Constitucin es una norma jurdica (fundamento 9) y que es la fuente de fuentes de derecho (fundamento 11), desarrolla el modo de produccin jurdica (fundamento 12 y ss.). Dentro de dicho esquema, detalla las fuentes normativas con rango de ley (fundamento 16), entre las cuales considera a la ley de reforma constitucional, a la ley ordinaria, a la Ley de Presupuesto de la Repblica, a la Ley de la Cuenta General de la Repblica y a la ley orgnica; del mismo modo, a las resoluciones legislativas que representan la excepcin a la caracterstica de generalidad de la ley (fundamento 17), para lo cual, conforme a lo expuesto en el artculo 102.1 de la Constitucin se recurre a los artculos 72,75 y 76 del Reglamento del Congreso. Tambin, incluye a los Tratados (fundamento 18. y ss.), conforme a lo dispuesto en los artculos 55, 56 y 57 de la Constitucin y conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria. Del mismo modo, considera al Reglamento del Congreso (fundamento 23), por disposicin del artculo 94 de la Constitucin; a los decretos legislativos (fundamento 25), conforme al artculo 104 de la misma; y a los decretos de urgencia (fundamento 26), de acuerdo al contenido del artculo 118.19. de la Norma Fundamental. Finalmente incluye, tambin, a las ordenanzas regionales y municipales (fundamentos 28 y 29, segn corresponda), a tenor de lo dispuesto en los artculos 191 y 194, respectivamente. 7. En dicha sentencia (0047-2004-AI/TC) tambin se desarrolla lo pertinente a la infraccin indirecta de la Constitucin y al bloque de constitucionalidad (fundamento 128 y ss.), que no es otra cosa que (...) una hiptesis de infraccin indirecta, el parmetro de control, esto es, la norma de referencia a partir de la cual el Tribunal evaluar la validez de la ley cuestionada, est integrado por la Constitucin, pero tambin por todas las leyes a las que esta confiri la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango. Recordando, adems, en el fundamento 129, como se precis en la STC N. 0041-2004-AI/TC, con citas de la STC N. 0007-2002-AI/TC, que, efectivamente, (...) en determinadas ocasiones, ese parmetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitucin y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condicin sea reclamada directamente por una disposicin constitucional (...). En tales casos, estas fuentes asumen la condicin de normas sobre la produccin jurdica, en un doble sentido; por un lado, como normas sobre la forma de la produccin jurdica, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como normas sobre el contenido de la normacin, es decir, cuando por encargo de la Constitucin pueden limitar su contenido. Por esta razn tales normas forman parte del denominado bloque de constitucionalidad, aunque no por ello gozan del mismo rango que la lex legum, pues, en tales supuestos, las normas delegadas actuarn como normas interpuestas; de ello se concluye que su disconformidad con otras normas de su mismo rango que sean impugnadas a travs de un proceso de inconstitucionalidad, acarrear su invalidez. 4. El Decreto Supremo 044-90-PCM, forma parte del bloque de Constitucionalidad? 8. Los demandantes sostienen la tesis de que el Decreto Supremo 044-90-PCM, en razn de la materia que regula, forma parte del llamado bloque de constitucionalidad, sustentndose, para ello, en el Reglamento del Congreso, norma reglamentaria como el decreto supremo acotado. 9. Como se ha reseado precedentemente, no cualquier norma puede formar parte del precitado bloque de constitucionalidad, sino slo aquellas leyes a las que la Constitucin ha conferido la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango. Por consiguiente, demostrndose que el Decreto Supremo 044-90-PCM no tiene rango de ley, no forma parte del bloque de constitucionalidad.

10. Adems, aunque en la demanda se pretende equiparar el Decreto Supremo 044-90-PCM con el Reglamento del Congreso, con la finalidad de considerar a dicho decreto supremo como una norma que integra el bloque de constitucionalidad, debe precisarse que ello no es posible, ya que el Reglamento del Congreso tiene rango de ley, por mandato de la propia Constitucin (artculo 94). A ello debe agregarse que el origen normativo de las normas bajo comentario es distinto; as, el Reglamento del Congreso es emitido por el Congreso de la Repblica, mientras que los decretos supremos son expedidos por el Poder Ejecutivo, conforme lo dispone el artculo 118.8 de la Carta Fundamental. Por ello, independientemente del contenido normativo del Decreto Supremo 044-90-PCM, su jerarqua normativa es inferior a la de la ley y a la de las normas con rango de ley. 11. En consecuencia, dado que el Decreto Supremo 044-90-PCM es una norma reglamentaria, no forma parte del denominado bloque de constitucionalidad y no puede ser utilizada como parmetro normativo para evaluar la constitucionalidad de normas de mayor jerarqua, como es el caso de la Ley 26458, de conformidad con la STC 00472005-PI/TC en la que se ha precisado que las normas reglamentarias no se incorporan al bloque de constitucionalidad como parmetro de control de la norma legal. 12. Por consiguiente, habiendo quedado demostrado en autos que la Ley 26458 no contradice a la Constitucin Poltica del Estado, por la forma o por el fondo, de manera directa o indirecta, y que no afecta el bloque de constitucionalidad, la demanda debe ser desestimada. V. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad. Publquese y notifquese.
SS. GARCA TOMA; GONZALES OJEDA; ALVA ORLANDINI; BARDELLI LATIRIGOYEN VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO

EXP. N. 1328-2003-AA/TC
HUNUCO PABLO ALFREDO ALBORNOZ ROJAS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 19 das del mes de enero de 2005, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Pablo Alfredo Albornoz Rojas contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Hunuco-Pasco, de fojas 169, su fecha 25 de abril de 2003, que declara improcedente la accin de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 24 de enero de 2003, el recurrente interpone accin de amparo contra la Municipalidad Provincial de Pachitea, a solicitando su reposicin en el cargo que vena desempeando hasta antes de su arbitraria destitucin, y que se le abonen las remuneraciones dejadas de percibir. Manifiesta haber realizado 6 aos y 11 meses de labores permanentes e ininterrumpidas para la emplazada, por lo que le resulta aplicable el artculo 1 de la Ley N. 24041; agregando que desde la expedicin de la Resolucin Municipal N. 003-2003-MPPP/C, el 8 de enero de 2003, que declar la nulidad de su nombramiento, se le ha impedido ingresar a su centro de labores, vulnerndose con ello su derecho al trabajo. La emplazada deduce la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa y, sin perjuicio de ello, contesta la demanda manifestando que el cargo ejercido por el demandante no era de naturaleza permanente y que labor hasta el trmino de su contrato, por lo que considera que no se ha violado el derecho invocado. El Juzgado Mixto de Pachitea-Panao, con fecha 27 de febrero de 2003, declara infundada la alegada excepcin y fundada, en parte, la demanda, considerando que en autos estaba acreditado que el demandante realiz labores de naturaleza permanente durante ms de un ao y que, por tanto, se encontraba amparado por la Ley N. 24041. La recurrida, revocando la apelada, declara fundada la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa e improcedente la demanda.

FUNDAMENTOS 1. La alegada excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa debe desestimarse, porque, conforme consta en la Certificacin Policial de fojas 34, al 20 de enero de 2003, el cese del demandante y el impedimento de ingresar a su centro de labores ya se haban ejecutado, resultando aplicable el artculo 28, inciso 2), de la Ley N. 23506. 2. Est acreditado en autos con los contratos de fojas 2 a 26- que el recurrente realiz labores de naturaleza permanente e ininterrumpida por ms de un ao, en el rea de Relaciones Pblicas, de modo que adquiri la proteccin del artculo 1 de la Ley N. 24041. 3. Consecuentemente y en virtud de la precitada ley, el recurrente no poda ser destituido sino por las causas previstas en el Captulo V del Decreto Legislativo N. 276, y con sujecin al procedimiento establecido en l, por lo que, al haber sido despedido sin observarse tales disposiciones, se han vulnerado sus derechos al trabajo y al debido proceso. 4. Teniendo el reclamo del pago de remuneraciones dejadas de percibir naturaleza indemnizatoria y no, obviamente, restitutoria, se deja a salvo el derecho del recurrente para que lo haga valer, en todo caso, en la forma legal que corresponda. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa.

2. FUNDADA la demanda; en consecuencia, ordena reponer al demandante en el mismo cargo que desempeaba o en otro de igual nivel o categora, dejando a salvo su derecho conforme se indica en el fundamento 4 de la presente. Publquese y notifquese. SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA
EXP.000072007PI/TC LIMA COLEGIODEABOGADOS DEL CALLAO

SENTENCIADELTRIBUNALCONSTITUCIONAL
En Lima, a los 19 das del mes de junio de 2007, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Garca Toma, Vergara Gotelli y Mesa Ramrez, con los fundamentos de voto de los magistrados Alva Orlandini y Gonzales Ojeda, y el voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO Proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por el Colegio de Abogados del Callao contra el artculo nico de la Ley N. 28642, modificatoria del artculo 5, numeral 8) de la Ley N. 28237, Cdigo Procesal Constitucional, por vulnerar los principios de supremaca de la Constitucin y de separacin de poderes, as como el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. II. DATOS GENERALES Tipo de proceso Demandante Norma sometida a control Principios invocados Petitorio : Proceso de Inconstitucionalidad : Colegio de Abogados del Callao : El artculo nico de la Ley N. 28642, modificatoria del artculo 5, numeral 8) del Cdigo Procesal Constitucional. : El principio de supremaca de la Constitucin (artculo 51 de la Constitucin); el principio de separacin de poderes (artculo 43 de la Constitucin); y la tutela jurisdiccional efectiva (artculo 139, numeral 3) de la Constitucin). : Se declare la inconstitucionalidad del artculo nico de la Ley N. 28642, modificatoria del artculo 5, numeral 8) del Cdigo Procesal Constitucional.

III. NORMA SUJETA A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Artculo nico de la Ley N. 28642, Ley que modifica el artculo 5, numeral 8), de la Ley N. 28237, Cdigo Procesal Constitucional, cuyo texto es el siguiente: Artculo nico (Modificacin del artculo 5, numeral 8), de la Ley N. 28237, Cdigo Procesal Constitucional).- Modificase el artculo 5, numeral 8), de la Ley N. 28237, Cdigo Procesal Constitucional, en los siguientes trminos : Artculo 5.- No proceden los procesos constitucionales cuando :

(...) 8)

Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales, de referndum o de otro tipo de consultas populares, bajo responsabilidad. Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno. La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva.

IV. ANTECEDENTES 1. Argumentos de la demanda El Colegio de Abogados del Callao plantea la demanda de inconstitucionalidad contra el Artculo nico de la Ley N. 28642, modificatoria del artculo 5, numeral 8), de la Ley N. 28237, Cdigo Procesal Constitucional. Sustenta la demanda manifestando que la cuestionada ley pretende la desvinculacin del Jurado Nacional de Elecciones a la Constitucin Norma Suprema que rige todo el ordenamiento jurdico nacional, conforme a su artculo 51, y en consecuencia, quedan sometidos a esta Ley Superior la actuacin de todos los poderes y rganos del Estado, en virtud del artculo 43 y a los derechos fundamentales que ella reconoce, convirtiendo en irrevisables sus resoluciones en materia electoral, al margen de la violacin constitucional en la que stas puedan incurrir. En tal sentido, la ley no solo plasma una indebida interpretacin de los artculos 142 y 181 de la Constitucin, sino que incurre en una abierta contradiccin con los criterios jurisprudenciales vinculantes del Tribunal Constitucional, que es el rgano de control de la Constitucin por mandato expreso de su artculo 201. Asimismo, expresa que la Ley N. 28642 es manifiestamente contraria a una interpretacin de los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin, de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los tratados sobre derechos humanos, y que resulta inconstitucional que una ley no permita cuestionar judicialmente la arbitrariedad de un rgano del Estado como el Jurado Nacional de Elecciones, tanto ms, cuando esa arbitrariedad est relacionada con la vigencia efectiva de los derechos fundamentales de la persona. En consecuencia, resulta vulneratoria del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva reconocida por el artculo 139.3 de la Constitucin. Por lo dems, alega que el enunciado contenido en la Ley N. 28642, que dispone que resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno, contraviene el principio de separacin de poderes garantizado en el artculo 43 de la Constitucin, pues niega el poder-deber de todo rgano jurisdiccional de ejercer el control difuso de la constitucionalidad de las normas previsto en el artculo 138 de la Constitucin, y la competencia del Tribunal Constitucional de ejercer dicho poder en su faz concentrada, segn lo prev el artculo 204 de la Constitucin. 2. Contestacin de la demanda El apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda y manifiesta que la irrevisabilidad de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones no parte de la Ley N. 28642, sino de los artculos 142 y 181 de la Constitucin. Expresa que la cuestionada ley no incurre en una interpretacin aislada de las referidas disposiciones de la Carta Fundamental, pues de ellas se desprende que el Jurado Nacional de Elecciones es el rgano jurisdiccional competente en materia electoral, cuyas resoluciones tienen una caracterstica especial. Seala que de no existir la causal de improcedencia cuestionada, y debido a las diversas etapas del proceso electoral de inscripcin de agrupaciones polticas, de inscripcin de candidaturas y de elaboracin y distribucin del material electoral se producira un retraso del proceso electoral. En ese sentido, el objeto de la Ley N. 28642 es precisamente impedir tal retraso, al igual que la finalidad que tienen los artculos 142 y 181 de la Constitucin. Alega que la ley cuestionada no vulnera los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, pues no puede afirmarse que el proceso de amparo sea breve o rpido, ni constituye un recurso efectivo para reponer las cosas al estado anterior a la violacin del derecho, conforme lo disponen los artculos 8 y 25 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y de la Convencin Americana de Derechos Humanos, respectivamente. En tal sentido, sostiene que el Caso Espino Espino (STC N. 2366-2003-AA/TC) as lo demuestra. Expresa que tampoco se vulnera el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, pues la cuestionada ley lo nico que no permite es la impugnacin de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, de referndum o de otras consultas populares a travs de los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento. Por tanto, la ley no impide cuestionar judicialmente la arbitrariedad de un rgano del Estado (como el Jurado Nacional de Elecciones) a travs de otros procesos. En cuanto al argumento del demandante, conforme al cual, la parte de la cuestionada ley que dispone que resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno, vulnera el principio de separacin de poderes, manifiesta que dicho enunciado no es sino la consecuencia de la causal de improcedencia establecida, y que si dicha causal, regulada a nivel legal, es acorde con la Constitucin, se puede concluir que las resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno no slo seran ilegales sino tambin inconstitucionales. Finalmente, seala que no se desnaturaliza la finalidad del proceso de amparo, pues no logra reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de los derechos constitucionales, sino que slo servira para determinar responsabilidades, lo cual tambin sera difcil de concretarse, pues en dicho proceso la actividad probatoria es mnima. En tal sentido, si no logra cumplir su finalidad, considera que no puede ser considerada una va satisfactoria, pues no va a poder proteger los derechos constitucionales reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin. 3. Informe del Jurado Nacional de Elecciones en su condicin de partcipe El Jurado Nacional de Elecciones plantea, como cuestin previa, la abstencin por decoro de tres magistrados del Tribunal Constitucional, pues a su entender, han anticipado una opinin contraria a la Ley N. 28642 en el seno de la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso de la Repblica, segn consta en el Acta de la Sesin de la Comisin de Constitucin y Reglamento celebrada el 17 de octubre de 2005. Alega que el Colegio de Abogados del Callao carece de legitimidad para obrar, esto es, para interponer la demanda de inconstitucionalidad y ser parte en el proceso. Sustenta su argumento manifestando que la materia relacionada con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la Ley N. 28642 no es de su especialidad, pues la finalidad de dicho Colegio Profesional es la de agremiar a los abogados que ejercen la profesin en el Distrito Judicial del Callao, segn lo establece el artculo 4 de sus Estatutos. Por tanto, la facultad conferida por el artculo 203.7 de la Constitucin slo puede entenderse respecto a la constitucionalidad de las leyes vinculadas al ejercicio de la profesin de la abogaca, ms no para pretender la declaracin de inconstitucionalidad de leyes que no estn vinculadas a esos fines. Como consecuencia de lo anterior, manifiesta que el procedimiento est viciado de nulidad al haberse admitido la demanda, no obstante que, en su opinin, se presenta una evidente falta de legitimidad para obrar del Colegio de Abogados del Callao, tanto ms, cuando en el Acta de la Sesin de la Junta Directiva, del 22 de marzo de 2007, consta como Agenda de la Convocatoria una demanda de inconstitucionalidad de la Ley N. 28237, mediante la que se promulg el Cdigo Procesal Constitucional, y en el acuerdo que se adopta se dispone que el Decano de la Orden presente y suscriba Accin de Inconstitucionalidad de la Ley N. 28237, Art. 5, numeral 8 del Cdigo Procesal Penal. Que no obstante ello, el Tribunal Constitucional admiti a trmite la demanda, con lo cual ha legitimado el ejercicio de la facultad que confiere el artculo 203.7 de la Constitucin, pero viciando el procedimiento. De igual manera, sostiene que al resolverse el recurso de reposicin, se ha pretendido convalidar el procedimiento; empero, no le ha dado la validez necesaria e indispensable en un proceso de inconstitucionalidad. Asimismo, expresa que la propia Constitucin ha consagrado la irrevisibilidad de sus resoluciones en los artculos 142 y 181, con los que ha determinado el mbito de la Jurisdiccin Electoral; y que la Ley N. 28642 no tiene otra finalidad que la de mantener la delimitacin del mbito de competencia de la Jurisdiccin Electoral y de la Jurisdiccin Constitucional, y es por tal razn que ha sustrado de la Jurisdiccin Constitucional las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones. Finalmente, seala que el Jurado Nacional de Elecciones presta a los ciudadanos la tutela jurisdiccional que les asiste como derecho fundamental y en armona con la Convencin Americana de Derechos Humanos; que sus resoluciones agotan la jurisdiccin interna y nada obsta para que el ciudadano que se sienta afectado en sus derechos pueda recurrir al rgano jurisdiccional del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos; que

las normas constitucionales y legales que norman su funcionamiento son compatibles con las normas de la Convencin Americana, y que la proteccin de los derechos polticos es de su competencia, lo cual guarda conformidad con el artculo 25 de la misma Convencin. V. Materias constitucionalmente relevantes El Tribunal Constitucional estima que el anlisis de constitucionalidad del artculo nico de la Ley N. 28642 debe centrarse en los siguientes temas:

1.
2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Consideraciones Previas respecto del Informe presentado por el Jurado Nacional de Elecciones en su condicin de partcipe Finalidad y doble dimensin del proceso de inconstitucionalidad La interpretacin de los derechos fundamentales a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos y de las decisiones de los tribunales internacionales sobre derechos humanos como derecho interno Los efectos vinculantes de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Conclusin : El derecho fundamental de acceso a la justicia como manifestacin del derecho al debido proceso Los Informes de la Secretara Ejecutiva del Consejo Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia El documento de la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso de la Repblica Consideraciones Finales

VI. FUNDAMENTOS . Consideraciones Previas respecto del Informe presentado por el Jurado Nacional de Elecciones en su condicin de partcipe

1. 2. 3. 4.

1. Mediante resolucin del Tribunal Constitucional de fecha 22 de mayo de 2007 se incorpor al presente proceso de inconstitucionalidad al Jurado Nacional de Elecciones en la condicin de partcipe. 2. Como ya ha sido establecido en el Considerando N. 2 de la resolucin antes citada, la incorporacin del partcipe en el proceso de inconstitucionalidad tiene una justificacin muy concreta : La razn de su intervencin es la de aportar una tesis interpretativa en la controversia constitucional que contribuya al procedimiento interpretativo (...). 3. En tal sentido, el partcipe es un sujeto procesal del proceso de inconstitucionalidad, pero no constituye parte. Debido a ello, este Tribunal ya ha prescrito que el partcipe puede presentar informe escrito, as como intervenir en la vista de la causa para sustentar sus apreciaciones, si lo estima conveniente. 4. En consecuencia, este Colegiado reitera lo resuelto en la resolucin del 19 de abril de 2006, recada en el Expediente N. 0033-2005-PI/TC, en el sentido que la intervencin del partcipe se circunscribe estrictamente a los actos sealados, no pudiendo solicitar la abstencin por decoro de los magistrados del Tribunal Constitucional, plantear excepciones como la de falta de legitimidad para obrar activa, ni nulidades, pretensiones que slo pueden proponerlas, en su momento, quienes detentan la condicin de parte en el proceso de inconstitucionalidad, ms no quienes intervienen en la condicin de partcipes. 5. En efecto, el Jurado Nacional de Elecciones no puede ostentar la calidad de litisconsorcio necesario que reclama, pues sta constituye una institucin procesal que (...) consiste en la presencia plural de sujetos en el proceso, en la calidad de actores, de demandados o de actores y demandados (...). Si hay disposicin legal que obligue a que varias personas, en forma activa o pasiva litiguen unidas como actores o demandados, estaremos en presencia del litisconsorcio necesario (...) 1[1]. En general, (...) es una de las modalidades del proceso que consiste en la pluralidad de actores o demandados. Por lo tanto, hay litisconsorcio, cuando varias personas ejercitan una accin contra un solo demandado, cuando una persona demanda a varias, y cuando dos o mas demandan a dos o ms personas2[2] subrayados agregados. 6. En sntesis, la figura del litisconsorcio alude a la presencia de ms de una persona en calidad de parte demandante o demandada. Por ende, siendo evidente que el partcipe en el presente proceso no tiene la calidad de demandado pues no es quien ha expedido la cuestionada ley ni mucho menos la de demandante, no le corresponde intervenir como litisconsorte necesario sino, como ha quedado dicho, en la condicin de partcipe. Consecuentemente, los argumentos planteados en los acpites 1, 2 y 3 del informe presentado por el Jurado Nacional de Elecciones resultan improcedentes. 7. No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional estima pertinente pronunciarse respecto de la supuesta falta de legitimidad para obrar del Colegio de Abogados del Callao. Ello no constituye una materia nueva para este Colegiado, toda vez que en la resolucin recada en el Expediente N. 0005-2005-AI/TC ya se pronunci sobre el particular, analizando los requisitos que deben reunir tales entidades para ejercer la facultad conferida por el artculo 203.7 de la Constitucin.

5.

6.

7.

8. En ese sentido, en el Considerando N. 3 de la referida resolucin, este Tribunal estableci que, La razn que justifica que la Constitucin haya otorgado estas facultades a los colegios profesionales radica en que, debido a la particularidad, singularidad y especialidad de los conocimientos cientficos y tcnicos que caracterizan a las diferentes profesiones (Medicina, Abogaca, Ingeniera, Arquitectura, Contabilidad, Qumica-farmacutica, Periodismo, Psicologa y Biologa, entre otras), estas instituciones se sitan en una posicin idnea para poder apreciar, por una parte, si una determinada ley o disposicin con rango de ley que regula una materia que se encuentra directamente relacionada con los conocimientos de una determinada profesin vulnera disposiciones de la Norma Fundamental (...). No es ajeno a este Colegiado el hecho de que una ley o norma con rango de ley pueda contener una variedad de disposiciones que versen sobre diversas materias, siendo plenamente factible su cuestionamiento por dos o ms colegios profesionales en aquellos extremos relacionados con su especialidad. El caso de los Colegios de Abogados constituye un supuesto especial. En primer lugar, debe descartarse el sentido interpretativo segn el cual estos colegios podran interponer acciones de inconstitucionalidad contra toda ley o disposicin con rango de ley. En efecto, si bien los Colegios de Abogados agremian a profesionales en derecho, estos no tienen legitimidad para cuestionar todas las leyes o disposiciones con rango de ley que se encuentren vigentes en nuestro ordenamiento jurdico, sino slo aquellas que regulen una materia propia de esta profesin. Por ejemplo, en el caso de que un Colegio de Abogados cuestione una ley que regula un proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial, es claro que la materia que regula esta ley coincide con la materia que constituye la especialidad de los abogados, por lo que, si adems esta ley vulnera una disposicin constitucional, entonces esta institucin s tendr legitimidad para interponer la respectiva accin de inconstitucionalidad.

8.

9.

9. Consecuente con dicha lnea argumentativa, este Colegiado aprecia que tal es el caso del artculo 5.8 del Cdigo Procesal Constitucional, que a juicio del demandante anula el derecho de los abogados de poder iniciar un proceso de amparo contra una resolucin del Jurado Nacional de Elecciones. Hay pues una relacin directa entre una norma procesal y el ejercicio profesional del Derecho; ms an cuando las normas procesales deben asegurar los recursos judiciales necesarios para que los profesionales del derecho puedan ejercer libremente la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Por tales razones, el colegio profesional demandante resulta plenamente legitimado para plantear la demanda de inconstitucionalidad de autos.

1 2

. Finalidad y doble dimensin del proceso de inconstitucionalidad

10. 10.

Mediante el proceso de inconstitucionalidad, la Constitucin Poltica del Estado ha confiado a este Colegiado el control de constitucionalidad de las leyes y de las normas con rango de ley. Se trata de un control abstracto de normas que se origina no en funcin de un conflicto de intereses concretos, para cuya solucin sea menester dilucidar con carcter previo el acomodo a la Constitucin de la norma de decisin, sino simplemente en una discrepancia abstracta sobre la interpretacin del texto constitucional en relacin a su compatibilidad con una ley singular. En consecuencia, se trata se un proceso objetivo, ya que los legitimados no adoptan la posicin estricta del demandante que llega a la instancia a pedir la defensa de un derecho subjetivo, sino que por el contrario actan como defensores de la supremaca jurdica de la Constitucin. Es decir, estamos ante un procedimiento que tiene como propsito, prima facie, el respeto de la regularidad en la produccin normativa al interior del ordenamiento jurdico, lo que slo acontece si no se vulnera la supremaca de la Constitucin, de la ley sobre las normas de inferior jerarqua y as sucesivamente. No obstante, an cuando se trata de un proceso fundamentalmente objetivo, tambin tiene una dimensin subjetiva, en la medida que son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, segn lo establece el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.3[3]

11. 11.

. La interpretacin de los derechos fundamentales a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos y de las decisiones de los tribunales internacionales sobre derechos humanos como Derecho Interno

12. 12. 13. 13.

El artculo 55 de la Constitucin seala que Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

En ese sentido, este Tribunal ya ha tenido oportunidad de establecer en el Fundamento N. 22 de su sentencia recada en el Expediente N. 0047-2004-AI/TC (Caso Jos Claver Nina-Quispe Hernndez, en representacin del Gobierno Regional de San Martn), el rango constitucional de los tratados de derechos humanos : Nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. Por tanto, tales tratados constituyen parmetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Estos tratados no solo son incorporados a nuestro derecho nacional conforme al artculo 55. de la Constitucinsino que, adems, por mandato de ella misma, son incorporados a travs de la integracin o recepcin interpretativa.

14. 14.

Asimismo, de conformidad con la IV Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin,

Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.

15. 15.

El artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional tambin dispone que:

El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte.

16. 16.

De ah que este Tribunal estableci en el Fundamento N. 23 de su sentencia recada en el Expediente N. 5854-2005-AA/TC (Caso Pedro Andrs Lizana Puelles), que: El ejercicio interpretativo que realice todo rgano jurisdiccional del Estado (o que desempee funciones materialmente jurisdiccionales) para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretacin de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a travs de sus decisiones.

17. 17.

En base a lo anterior, para este Tribunal queda claro que la norma sometida a control no debe oponerse a una interpretacin de los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano y las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, constituidos segn tratados de los que el Per es parte. Tampoco puede obviarse lo consagrado por la normatividad internacional en el sentido de que toda persona tiene derecho a recurrir a travs de un procedimiento gil e idneo ante el rgano jurisdiccional para la proteccin de sus derechos humanos frente a vulneraciones de cualquier autoridad: El artculo 8.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos dispone que Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otra ndole. Por su parte, el inciso 1) del artculo 25 de la Convencin seala que Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.

18. 18.

19. 19.

Respecto de dichos artculos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los Casos Velsquez Rodrguez, Fiaren Garbi y Sols Corrales y Godnez Cruz; Excepciones preliminares; Sentencias del 26 de junio de 1987, prrafos 90 y 92, respectivamente, ha establecido que "(...) el artculo 25.1 de la Convencin es una disposicin de carcter general que recoge la institucin procesal del amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales. Establece este artculo, igualmente, en trminos amplios, la obligacin a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdiccin, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, adems, que la garanta all consagrada se aplica no slo respecto de los derechos contenidos en la Convencin, sino tambin de aqullos que estn reconocidos por la Constitucin o por la ley4[4]; y que "los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las vctimas de violacin de los derechos humanos (Art. 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (Art. 8.1), todo ello 3

dentro de la obligacin general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convencin a toda persona que se encuentre bajo su jurisdiccin.

20. 20.

En correspondencia con esos mandatos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la Constitucin Poltica del Estado en el inciso 2) de su artculo 200 consagra que la accin de amparo procede contra el hecho u omisin por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos reconocidos por la Constitucin. La ley fundamental no excluye a ninguna autoridad, ya que la lesin de un derecho fundamental es una posibilidad que puede provenir, incluso, de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones y, frente a tal eventualidad, le corresponde en primer lugar al Poder Judicial restituir el derecho, luego al Tribunal Constitucional, si el amparo ha sido desestimado y, finalmente, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos si el agraviado no ha encontrado la reposicin de su derecho incluso en sede del propio Tribunal Constitucional. En este orden de ideas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha referido, en el Caso Tribunal Constitucional vs Per, Etapa de fondo, Sentencia del 24 de septiembre de 1999, prrafos 68 y 71: El respeto a los derechos humanos constituye un lmite a la actividad estatal, lo cual vale para todo rgano o funcionario que se encuentre en una situacin de poder, en razn de su carcter oficial, respecto de las dems personas. Es as, ilcita, toda forma de ejercicio del poder pblico que viole los derechos reconocidos por la Convencin. (...). De conformidad con la separacin de los poderes pblicos que existe en el Estado de derecho, si bien la funcin jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros rganos o autoridades pblicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir que cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razn mencionada, esta Corte considera que cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas las garantas del debido proceso legal en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana.

21. 21.

22. 22.

Para la resolucin del caso es oportuno recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de condenar y sancionar a Estados que han ratificado la Convencin Americana de Derechos Humanos por permitir que sus mximos rganos jurisdiccionales electorales se encuentren exentos de un control jurisdiccional frente a aquellas decisiones que contravengan los derechos fundamentales de las personas. En efecto, en el Caso Yatama vs. Nicaragua, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que Si bien la Constitucin de Nicaragua ha establecido que las resoluciones del Consejo Supremo Electoral en materia electoral no son susceptibles de recursos ordinarios o extraordinarios, esto no significa que dicho Consejo no deba estar sometido a controles judiciales, como lo estn los otros poderes del Estado. Las exigencias derivadas del principio de independencia de los poderes del Estado no son incompatibles con la necesidad de consagrar recursos o mecanismos para proteger los derechos humanos. Independientemente de la regulacin que cada Estado haga respecto del rgano supremo electoral, ste debe estar sujeto a algn control jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantas mnimas previstos en la Convencin Americana, as como los establecidos en su propia legislacin, lo cual no es incompatible con el respeto a las funciones que son propias de dicho rgano en materia electoral. Este control es indispensable cuando los rganos supremos electorales, como el Consejo Supremo Electoral en Nicaragua, tienen amplias atribuciones, que exceden las facultades administrativas, y que podran ser utilizados, sin un adecuado control, para favorecer determinados fines partidistas. En este mbito, dicho recurso debe ser sencillo y rpido, tomando en cuenta las particularidades del procedimiento electoral. Por todo lo expuesto, la Corte concluye que el Estado viol el derecho a la proteccin judicial consagrado en el artculo 25.1 de la Convencin Americana (...)5[5].

23. 23.

Complementariamente a ello, en el Fundamento N. 39 de la sentencia recada en el Expediente N. 5854-2005-AA/TC (Caso Pedro Andrs Lizana Puelles) tambin se estableci que :

a)

a) El Tribunal Constitucional es un rgano constituido sometido a la Constitucin y a su ley orgnica. En su funcin de mximo intrprete constitucional6[6] (artculo 201 de la Constitucin y artculo 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional), tiene el deber de integrar todas las normas constitucionales, y otorgar as seguridad jurdica y unidad normativa al Derecho Electoral Constitucional, garantizando el respeto a los derechos fundamentales y la primaca normativa de la Constitucin (artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional).

b)

b) En atencin a la seguridad jurdica que debe rodear todo proceso electoral y a las especiales funciones conferidas a los rganos del sistema electoral en su conjunto (JNE, ONPE, RENIEC artculos 178, 182 y 183 de la Constitucin), en ningn caso la interposicin de una demanda de amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectacin de los derechos fundamentales en la que incurra el Jurado Nacional de Elecciones, devendr en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o que la voluntad popular, a la que hace alusin el artculo 176 de la Constitucin, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos el proceso de amparo slo tendr por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional.

c)

c) Este Colegiado considera, sin embargo, que es preciso incrementar las garantas que aseguren la celeridad y seguridad jurdica que deben caracterizar a todo proceso electoral, sin que con ello se afecte el plausible control constitucional de una resolucin del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral que contravenga derechos fundamentales. Debe recordarse que con el mismo nfasis con el que la Corte Interamericana ha sealado que todo rgano supremo electoral, debe estar sujeto a algn control jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantas mnimas previstos en la Convencin Americana, as como los establecidos en su propia legislacin 7[7], ha establecido que dicho recurso debe ser sencillo y rpido, tomando en cuenta las particularidades del procedimiento electoral8[8].

d)

d) Resulta evidente que esta previsin de la Corte Interamericana, no slo apunta a que no corra riesgo el cronograma electoral, sino tambin a evitar en lo posible que las eventuales afectaciones a los derechos fundamentales en las que incurran los rganos encargados de administrar justicia electoral no se tornen irreparables.

4 5 6 7 8

24. 24.

En tal sentido, el Tribunal Constitucional declara que, de conformidad con el artculo 178.5 de la Constitucin, el Jurado Nacional de Elecciones constituye la nica entidad competente para, concluido el proceso electoral, proclamar a los candidatos elegidos y expedir las credenciales correspondientes, sin perjuicio de las dems atribuciones que la Constitucin le reconoce.

. Los efectos vinculantes de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

25.

25. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Tribunal Constitucional vs. Per, Sentencia del 24 de septiembre de 1999, Serie CN. 55, prrafos 35, 40 y 49 ha establecido que La aceptacin de la competencia contenciosa de la Corte constituye una clusula ptrea que no admite limitaciones que no estn expresamente contenidas en el artculo 62.1 de la Convencin (...). El artculo 29.a de la Convencin Americana establece que ninguna disposicin de la misma puede ser interpretada en el sentido de permitir a alguno de los Estados parte, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella. Una interpretacin de la Convencin Americana en el sentido de permitir que un Estado pueda retirar su reconocimiento de la competencia obligatoria del Tribunal (...), implicara la supresin del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la Convencin, ira en contra de su objeto y propsito como tratado de derechos humanos, y privara a todos los beneficiarios de la Convencin de la garanta adicional de proteccin de tales derechos por medio de la actuacin de su rgano jurisdiccional (...). Un Estado que acept la jurisdiccin obligatoria de la Corte Interamericana segn el artculo 62.1 de la misma, pasa a obligarse por la Convencin como un todo (...).

26. 26.

De aqu se desprende la vinculacin directa entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y este Tribunal Constitucional; vinculacin que tiene una doble vertiente: por un lado, reparadora, pues interpretado el derecho fundamental vulnerado a la luz de las decisiones de la Corte, queda optimizada la posibilidad de dispensrsele una adecuada y eficaz proteccin; y, por otro, preventiva, pues mediante su observancia se evitan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para la seguridad jurdica del Estado peruano. Por consiguiente, este Colegiado estima oportuno sealar que desde el ao 1995 han llegado a este Tribunal diversas demandas de amparo contra resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones [Cfr. STCs N.os 0033-1995-AA/TC (irreparabilidad; resolucin del 19/06/1997); 0971-1998AA/TC (irreparabilidad; resolucin del 25/06/1999); 1420-2002-AA/TC (irreparabilidad; resolucin del 29/01/2003); 1804-2002-AA/TC (irreparabilidad; resolucin del 29/01/2003); 2119-2002-AA/TC (irreparabilidad; resolucin del 27/01/2003); 2346-2002-AA/TC (irreparabilidad; resolucin del 29/01/2003); 2366-2003-AA/TC (irreparabilidad; resolucin del 6/04/2004); 0252-2004-AA/TC (irreparabilidad; resolucin del 28/06/2004); 0571-2004-AA/TC (irreparabilidad; resolucin del 15/07/2004); 2668-2004-AA/TC (irreparabilidad; resolucin del 1/10/2004); 39812004-AA/TC (irreparabilidad; resolucin del 27/01/2005); 4543-2004-AA/TC (irreparabilidad; resolucin del 22/03/2004); 1365-2005-AA/TC (irreparabilidad; resolucin del 9/04/2007); 4773-2005-AA/TC (irreparabilidad; resolucin del 22/03/2007); 5396-2005-AA/TC (irreparabilidad; resolucin del 6/09/2005); 5854-2005-AA/TC (infundada la demanda; resolucin del 8/11/2005); 7632-2005-AA/TC (irreparabilidad; resolucin del 9/03/2007); 2730-2006-AA/TC (fundada la demanda; resolucin del 21/07/2006); 2746-2006-AA/TC (irreparabilidad; resolucin del 27/02/2007); 3285-2006-AA/TC (irreparabilidad; resolucin del 19/01/2007); 3317-2006-AA/TC (irreparabilidad; resolucin del 12/04/2007); 6649-2006-AA/TC (irreparabilidad; resolucin del 12/04/2007); 6901-2006-AA/TC (irreparabilidad; resolucin del 27/02/2007)]. Sin embargo, durante ese lapso once aos, ninguna de dichas causas supuso la suspensin del cronograma electoral ni produjeron efectos perniciosos; ms an, salvo en dos casos, todas las dems fueron declaradas improcedentes. De ah que este Tribunal rechace el argumento del apoderado del Congreso de la Repblica, en el sentido de que el objeto de la ley cuestionada es impedir el retraso del proceso electoral debido a las diversas etapas con las que ste cuenta, y que se afectara la materia electoral. Ello no es as, no se afecta la materia electoral, ni existe peligro de retraso del proceso electoral. Por el contrario, todas las causas anteriormente mencionadas as lo acreditan; si debido al paso del tiempo, la alegada afectacin se torna irreparable aunque no siempre es as y atendiendo al agravio producido, la demanda podr ser declarada fundada, no con el objeto de reponer las cosas al estado anterior, sino a efectos de determinar las responsabilidades penales que correspondan, segn lo manda el segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional que dispone,

27. 27.

28. 28.

Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.

29. 29.

La experiencia demuestra, adems, que ante las violaciones de los derechos fundamentales por parte del Jurado Nacional de Elecciones el Estado peruano se ha visto obligado a allanarse, como ocurri en el Caso Susana Higuchi Miyagawa, en el que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que En el presente caso, las disposiciones del ordenamiento jurdico peruano (artculos 181 constitucional y 13 de la Ley Orgnica Electoral) tal y como han sido interpretadas por el JNE en su decisin del 18 de enero de 1995 (Oficio N. 188-95-SG/JNE), implican que cualquier decisin adoptada por el JNE y que pueda afectar los derechos polticos consagrados en la Convencin, no son revisables y por tanto, no protegibles en el Derecho Interno9[9].

Sobre tal premisa, recomend al Estado peruano : Adoptar las medidas tendientes a modificar las disposiciones de los artculos 181 de la Constitucin de 1993, y 13 de la Ley Orgnica Electoral, posibilitando un recurso efectivo y sencillo, en los trminos del artculo 25 (1) de la Convencin, contra las decisiones del JNE que vulneren la garanta a la participacin poltica por parte de los ciudadanos10[10]. En dicho Informe la Comisin Interamericana de Derechos Humanos expresa que en reiteradas comunicaciones el Estado peruano puso en su conocimiento la existencia de diversas iniciativas de modificacin de la legislacin electoral, allanndose a la denuncia planteada en su contra, a pesar de lo cual, hasta la fecha de la publicacin del Informe, ninguna haba sido adoptada11[11].

30. 30.

As, la incompatibilidad de los artculos 142 y 181 de la Constitucin con una interpretacin sistemtica de la misma (principios de unidad, de correccin funcional y eficacia integradora 12[12]) y con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos condujo a implementar la referida recomendacin (Caso Susana Higuchi). Y es precisamente a partir de dicha recomendacin que el Estado peruano adecu su legislacin a los estndares normativos internacionales mediante el artculo 5.8 del Cdigo Procesal Constitucional en su versin originaria, esto es, antes de su

9 10 11 12

modificatoria por la Ley N. 28642, permitiendo un control excepcional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones va los procesos constitucionales.

31. 31.

As tambin deben descartarse los argumentos del apoderado del Congreso de la Repblica, en el sentido de que el proceso de amparo no constituye un recurso efectivo ni rpido pues no logra reponer las cosas al estado anterior. Conviene recordar que el proyecto del Cdigo Procesal Constitucional fue ampliamente debatido en el seno del Congreso de la Repblica, aprobndose la versin original del artculo 5.8 de dicho cuerpo legal que habilitaba un control excepcional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones a travs del proceso de amparo. Desde la fecha de su entrada en vigencia 1 de diciembre de 2004 hasta la dacin de la cuestionada Ley N. 28642 7 de diciembre de 2005 no han sido pocas las causas resueltas por este Tribunal (Cfr. Fundamento N. 27, supra), ninguna de las cuales supuso el retraso del cronograma electoral. De manera que, en concordancia con lo expuesto en el Fundamento N. 28, supra, el legislador estableci, precisamente, al artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional como el dispositivo que habilita y convierte al proceso de amparo en eficaz. Por lo dems, el argumento de que el proceso de amparo slo servir para determinar responsabilidades, lo cual es difcil de concretarse debido a que en dicho proceso la actividad probatoria es mnima, carece de todo sustento, toda vez que en tales supuestos, ello no le corresponder al Tribunal Constitucional, sino al Ministerio Pblico, quien de ser el caso, y luego de efectuadas las investigaciones correspondientes, determinar lo que estime pertinente. En el mismo sentido, tambin parece oportuno resear el Caso Olmedo Bustos y otros vs Chile tambin denominado Caso La ltima Tentacin de Cristo, respecto de la censura previa establecida en la propia Constitucin chilena, en el que la Corte Interamericana de Derechos Humanos declara en los puntos 1 y 4 de la parte resolutiva de la Sentencia del 5 de febrero de 2001 que : (...) el Estado (chileno) viol el derecho a la libertad de pensamiento y de expresin consagrado en el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (...) y (...) decide que el Estado debe modificar su ordenamiento jurdico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa (...) y debe rendir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partir de la notificacin de la presente sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a ese respecto.

32. 32.

Luego, por Resolucin del 28 de noviembre de 2003, sobre cumplimiento de la sentencia antes referida (Caso La ltima Tentacin de Cristo Olmedo Bustos y otros), la Corte Interamericana de Derechos Humanos verific, en el punto 2 de la parte considerativa Que de acuerdo con la informacin proporcionada (...) el Estado dio cumplimiento al punto resolutivo nmero 4 de la sentencia del 5 de febrero de 2001 (...), esto es, modific su Constitucin, suprimiendo la censura previa.

33. 33.

De igual manera, cabe hacer mencin al Caso Janet Espinoza Feria y otras ciudadanas peruanas, quienes han presentado una peticin ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos alegando la violacin de sus derechos polticos consagrados en el artculo 23 de la Convencin Americana de Derechos Humanos por parte del Jurado Nacional de Elecciones, cuya admisibilidad ha sido declarada, lo cual supone, de momento, una potencial condena internacional al Estado peruano debido a una eventual afectacin de los derechos invocados13[13]. En dicho caso, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos observ

34. 34.

(...) de acuerdo a disposicin constitucional, artculo 181, las resoluciones que emita el Jurado Nacional de Elecciones en esta materia son dictadas en instancia final, definitiva e irreversible, lo que significa que no tiene la posibilidad de ser conocidas y controladas en aspectos formales o de fondo por va jurisdiccional en procesos ordinario, verbi gratia ante el contencioso administrativo o por va de amparo, tratndose esta ltima de una accin extraordinaria, con lo cual los peticionarios no tendran otra oportunidad ante los rganos regulares del Estado para demandar la proteccin a estos derechos que alegan como violados14[14]. Para luego concluir que, (...) los recursos ofrecidos por la legislacin interna en el rea electoral para que los peticionarios y las presuntas vctimas hubieran acudido en solicitud de reposicin de sus derechos fueron agotados por ellos a satisfaccin y que por tratarse adems de un procedimiento restrictivo, sin ninguna posibilidad de control judicial o constitucional, estn agotadas las posibilidades para que el Estado peruano a travs de su jurisdiccin logre la realizacin de los presuntos derechos que se discuten como violados por sus agentes15[15].

35. 35. 36. 36.

Lo expuesto alude a lo sealado en el Fundamento N. 26, supra, respecto a la vinculacin directa entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y este Tribunal, cuyo deber es desarrollar una labor preventiva a fin de evitar las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para la seguridad jurdica del Estado peruano. En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda ms que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o polticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. As lo ha reconocido tambin el abogado del Jurado Nacional de Elecciones, segn consta en la copia fedateada de la transcripcin de la audiencia pblica correspondiente a la presente causa, realizada en la ciudad de Arequipa el 6 de junio de 2007 y que obra en autos16[16]. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional no comparte la tesis del partcipe, en el sentido de que sus resoluciones agotan la jurisdiccin interna, toda vez que pretende convertir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en una segunda instancia, debiendo tener presente, adems, que el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos constituye una mecanismo supletorio o residual que slo debe operar cuando no existan remedios internos, que en el caso del Per lo constituye el proceso de amparo, siendo obligacin del Estado peruano adecuar su derecho interno a los principios derivados de la Convencin Americana de Derechos Humanos, segn lo dispone su artculo 2.

37. 37.

. Conclusin: El derecho de acceso a la justicia como manifestacin del derecho al debido proceso

38. 38.

Por todo lo anteriormente expuesto, el Tribunal Constitucional considera que la norma acusada de inconstitucional vulnera el derecho de acceso a la justicia como manifestacin del derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139.3 de la Constitucin, toda vez que, conforme se ha expuesto, no permite cuestionar judicialmente las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, negando la posibilidad de reclamar una eventual afectacin de los derechos fundamentales ante un rgano jurisdiccional y, por ende, no susceptibles de ser garantizados mediante un recurso judicial, lo cual resulta contrario a los tratados y la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos. Lo anterior conduce a este

13 14 15 16

Colegiado a rechazar la tesis del abogado del Jurado Nacional de Elecciones, quien durante la audiencia pblica sostuvo que el nico control que admiten, como ltimo mecanismo, es el de la opinin pblica17[17].

39. 39.

En efecto, para este Colegiado queda claro que la cuestionada disposicin se opone a una interpretacin de los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano y las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, constituidos segn tratados de los que el Per es parte, tal como lo exigen la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y el Artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. As, resulta incompatible con el artculo 8 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; el artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; el artculo XVIII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y los artculo 8.1 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, a los que se ha hecho referencia en el Fundamento N. o 18, supra. Y, por extensin, tambin resulta incompatible con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, segn lo expuesto en el Fundamento N.o 22, supra. Por consiguiente, el Tribunal Constitucional estima que, tal como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no cabe, en ninguna circunstancia (ni aun durante los estados de excepcin), desconocer el derecho de toda persona a recurrir a los procesos constitucionales de amparo y hbeas corpus frente a toda vulneracin de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin del Estado, como manifestacin concreta, a nivel interno, del derecho humano de toda persona a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales, en los trminos del artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, tanto ms, cuando las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos vinculadas con la violacin del artculo 25 de la Convencin en particular, la expedida en el Caso Yatama vs. Nicaragua y sus opiniones consultivas sobre la misma materia, resultan vinculantes para el Estado peruano, y que al formar parte del ordenamiento jurdico nacional, segn el artculo 55 de la Constitucin Poltica del Per, desconocer dichas resoluciones internacionales podra significar una infraccin constitucional o, peor an, un delito de funcin, conforme al artculo 99 de la Norma Fundamental. As tambin se han manifestado, tanto el procurador del Congreso de la Repblica, como el abogado del Jurado Nacional de Elecciones, en el sentido de que el proceso de amparo constituye un recurso efectivo frente a una eventual violacin de los derechos fundamentales por parte del Jurado Nacional de Elecciones en los trminos del artculo 25 de la Convencin Americana18[18].

40. 40.

41. 41.

. Los Informes de la Secretara Ejecutiva del Consejo Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia

42. 42.

Conforme al artculo 4 de la Ley Orgnica del Sector Justicia, corresponde al Ministerio de Justicia velar por la vigencia del imperio de la Ley, el derecho y la justicia.

Asimismo, el artculo 5 de la misma norma, establece que Corresponde al Ministerio de Justicia, el asesoramiento legal al Poder Ejecutivo y especialmente al Consejo de Ministros; as como promover una eficiente y pronta administracin de justicia (...).

43. 43. 44. 44.

Mediante Oficio N. 648-2007-JUS/DM, del 4 de junio de 2007, la seora Ministra de Justicia ha remitido a este Tribunal el Informe N. 67-2007JUS/CNDH-SE/CESAPI, de la Secretara Ejecutiva del Consejo Nacional de Derechos Humanos, que ratificando el Informe N. 145-2005-JUS/CNDHSE/CESAPI, lo complementa con las consideraciones que se indican a continuacin. En el presente informe tambin se hace un extenso anlisis respecto del artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en virtud de los nuevos criterios establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos con posterioridad al Informe N. 145-2005JUS/CNDH-SE/CESAPI, pronuncindose en nuevos casos seguidos contra el Per (procesos Acevedo Jaramillo y otros 19[19], y Trabajadores cesados del Congreso de la Repblica20[20]). En tales casos, sostiene el informe, el indicado tribunal supranacional concluy que el Estado peruano tambin vulner la obligacin prevista en los artculos 8.1 y 25 de la Convencin Americana, al denegar un recurso efectivo o, estando disponible formalmente, no fue eficaz para reconocer otros derechos reconocidos por el citado tratado. Y, concluye que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (...) ha reafirmado que el proceso de amparo es idneo para proteger los derechos humanos previstos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. De igual manera, y en el marco de los aludidos procesos, sostiene que

45. 45.

46. 46.

(...) las obligaciones impuestas al estado en el artculo 25 de la Convencin consisten, primero, en establecer un recurso sencillo y rpido, tal como el proceso de amparo regulado en el Cdigo Procesal Constitucional (...). (...) es forzoso reconocer que cuando ni siquiera existe la posibilidad de acceder a un recurso sencillo y rpido ante los jueces y tribunales competentes contra actos que violen derechos fundamentales, se estar violando la obligacin contenida en el artculo 25 de la Convencin Americana, en conexin con el artculo 8.1 y artculos 1.1 y 2 del mismo instrumento internacional. Dicha situacin puede ser aplicable a aquellas situaciones que si bien, estn contempladas en la Constitucin Poltica del Per, como los artculos 142 y 181 de su texto, no se condicen con las clusulas mencionadas de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

47. 47.

En ese sentido, el Informe N. 67-2007-JUS/CNDH-SE/CESAPI concluye que

Las clusulas de las garantas judiciales, el debido proceso y la proteccin judicial, previstas en los artculos 8.1 y 25 conjuntamente, obligan al Estado peruano como parte de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, a establecer un recurso sencillo y rpido ante los jueces y tribunales competentes contra actos que violen los derechos humanos. El proceso de amparo previsto en el Cdigo Procesal Constitucional es uno de aquellos recursos contemplados en el artculo 25 de la Convencin Americana para satisfacer esa obligacin internacional. En diversas sentencias, la Corte Interamericana ha reconocido el proceso de amparo del Per como uno de esos recursos sencillos y rpidos capaces de brindar proteccin judicial. 17 18 19 20

El debido proceso y las garantas judiciales no se circunscriben a los procesos jurisdiccionales, sino a todo acto del Estado en que se decidan o delimiten derechos de sus ciudadanos. Es decir, comprende tambin a los actos de rganos administrativos o cuasi jurisdiccionales. Adems de la existencia del recurso, el Estado debe hacer que sea efectivo, para que entonces pueda garantizarse la vigencia de la proteccin judicial contemplada en el artculo 25 de la Convencin Americana. Los artculos 142 y 181 de la Constitucin Poltica del Estado deben permitir su revisin mediante el proceso de amparo cuando en su aplicacin se adopten decisiones contrarias a los derechos humanos. Se precisa que los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos reconocen, respectivamente, el derecho a las garantas judiciales y a un debido proceso, as como a que exista un mecanismo procesal de proteccin y, a que ste sea efectivo. Es decir, estos artculos no prejuzgan sobre el fondo del asunto que se somete a la jurisdiccin interna.

48. 48.

Anteriormente, y mediante Oficio N. 1209-2005-JUS/DM, de fecha 7 de noviembre de 2005, el seor Ministro de Justicia remiti a este Tribunal el Informe N. 145-2005-JUS/CNDH-SE/CESAPI, de la Secretara Ejecutiva del Consejo Nacional de Derechos Humanos. En dicho Informe, luego de efectuarse un extenso anlisis respecto a los alcances del artculo 25.1 de la Convencin, que reconoce el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales, y a la interpretacin de mismo realizada a travs de sus sentencias y opiniones consultivas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos se concluye en que a) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado el artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que instituciones como el hbeas corpus (y el amparo) resultan mecanismos sencillos y rpidos para proteger derechos humanos. Si en Estados de Emergencia, cuando se permite que el Estado restrinja lcitamente la vigencia de ciertos derechos, no se suspenden las garantas judiciales o procesales indispensables para proteger los derechos que forman parte del ncleo duro de los derechos humanos, tampoco se puede permitir su restriccin en perodos ordinarios, en los que rige en toda su extensin la Convencin Americana y los derechos fundamentales.

b) La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos podra estimarse que permitira que las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones, en base a los artculos 142 y 181 de la Constitucin Poltica del Per, puedan ser examinadas a travs del proceso de amparo. De momento, no ha habido ningn caso del Per que haya sido resuelto por la Corte Interamericana en este punto especfico. c) Actualmente, el Ministerio de Justicia no ha promovido medida alguna para posibilitar un recurso efectivo y sencillo en los trminos del artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos contra las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones que afecten los derechos fundamentales.

49. 49.

El Tribunal Constitucional comparte plenamente el criterio del Consejo Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, en el sentido de que, tal como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no cabe, en ninguna circunstancia (ni aun durante los estados de excepcin), desconocer el derecho de toda persona a recurrir a los procesos constitucionales de amparo y hbeas corpus frente a toda vulneracin de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin del Estado, como manifestacin concreta, a nivel interno, del derecho humano de toda persona a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales, en los trminos del artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Asimismo, tambin concuerda, por un lado, con el argumento de que los artculos 142 y 181 de la Constitucin Poltica del Estado deben permitir su revisin mediante el proceso de amparo cuando en su aplicacin se adopten decisiones contrarias a los derechos humanos; y, por otro, con la tesis de que el proceso de amparo previsto en el Cdigo Procesal Constitucional es uno de aquellos recursos contemplados en el artculo 25 de la Convencin Americana para satisfacer esa obligacin internacional, pues en diversas sentencias, la Corte Interamericana ha reconocido al proceso de amparo del Per como uno de esos recursos sencillos y rpidos capaces de brindar proteccin judicial. De otra parte, si bien es cierto que an no existe una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado peruano por el eventual impedimento de la procedencia de una demanda de amparo contra una resolucin del JNE en materia electoral que afecte derechos fundamentales, sus sentencias vinculadas con la violacin del artculo 25 de la Convencin (en particular la expedida en el Caso Yatama vs. Nicaragua) y sus opiniones consultivas sobre el particular, son muestras evidentes de que dichas condenas sern inminentes si el Estado peruano obra en dicho sentido.

50. 50.

. El documento de la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso de la Repblica

51. 51. 52. 52.

El Congreso de la Repblica tambin se ha pronunciado respecto de la materia sublitis mediante el documento emitido por la Comisin de Constitucin y Reglamento del 2 de octubre de 2006, correspondiente a la Legislatura 2006-2007, a propsito de la consulta formulada por el Jurado Nacional de Elecciones respecto de la sentencia de este Tribunal recada en el Expediente N. 2730-2006-PA/TC. As, en los acpites 20 y 21 se sostiene que Nuestra Carta Magna prohbe la posibilidad del amparo en materia electoral debido a que esto genera inestabilidad e incertidumbre jurdica. De lo contrario, todos los derrotados en las elecciones interpondran articulaciones, ya que se consideraran victoriosos defraudados. Pero hay que respetar a ultranza el fallo del Tribunal Constitucional porque lo contrario sera una behetra generadora de conflictos sociales (...). Asimismo, en dicho documento tambin se refiere a los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos de Susana Higuchi contra el Jurado Nacional de Elecciones, y Yatama vs Nicaragua, a los que se ha hecho mencin en la presente sentencia, concluyendo, respecto del segundo de ellos, que (...) tutel los derechos electorales contra los propios dogmas de la Constitucin nicaragense. Finalmente, y como conclusin nica, estima que (...) a fin de garantizar el principio de jurisdiccionalidad y de independencia judicial y de autarqua del TC y de respeto de la cosa juzgada, la Comisin de Constitucin debe abstenerse de pronunciarse respecto de los alcances y efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional (...).

53. 53.

54. 54.

. Consideraciones Finales

55. 55.

Finalmente, aunque no por ello menos importante, el Tribunal Constitucional no puede dejar de hacer mencin al Oficio N. 549-2007-SG/JNE, del 27 de febrero de 2007, remitido por el Jurado Nacional de Elecciones al Congreso de la Repblica, mediante el que pone en su conocimiento que (...) teniendo en consideracin que diferentes magistrados constitucionales han expresado y adelantado su posicin sobre esta norma [la Ley N. 28642, modificatoria del artculo 5.8 del Cdigo Procesal Constitucional] resulta preocupante que ese mismo tribunal pueda conocer dicho proceso de inconstitucionalidad (...) porque es evidente que tal proceso no ser equitativo ni imparcial y adems su resultado estara preanunciado, violentndose el derecho de defensa y la efectiva igualdad de las partes en un proceso (...).

56. 56. a) b) c) d) e)

El Tribunal Constitucional estima de imperiosa necesidad expresar su posicin sobre el particular y, en ese sentido, rechaza lo expuesto por el Jurado Nacional de Elecciones, en tanto no se ajusta a la realidad, por cuanto : a) En principio, conviene recordar que en el Fundamento N. 25 de la STC N. 2730-2006-PA/TC, este Tribunal estableci, expresamente, que (...) no ingresa aqu a pronunciarse sobre la constitucionalidad de la Ley N. 28642. b) De conformidad con lo dispuesto por el artculo 201 de la Constitucin, en concordancia con el numeral 1 de la Ley N. 28301, Orgnica de este Colegiado, el Tribunal Constitucional es el rgano supremo de interpretacin, integracin y control de la constitucionalidad. Es autnomo e independiente de los dems rganos constitucionales. Se encuentra sometido slo a la Constitucin y a su Ley Orgnica. c) Segn lo dispone el artculo 202.1 de la Constitucin, en concordancia con el numeral 2 de la Ley N. 28301, el Tribunal Constitucional es el nico rgano competente para conocer, en instancia nica, el proceso de inconstitucionalidad. d) De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 5 de la Ley N. 28301, Orgnica de este Colegiado, en ningn caso, el Tribunal Constitucional deja de resolver. Los magistrados son irrecusables y no pueden dejar de votar, debiendo hacerlo a favor o en contra en cada oportunidad. e) Debe recordarse, asimismo, que cuando en un proceso constitucional el Tribunal Constitucional analiza la validez o invalidez constitucional de una ley o norma de tal rango, no lo hace sobre la base de los pareceres personales de sus miembros, sino de una confrontacin objetiva entre la Constitucin y la disposicin infraconstitucional. Lo que es lo mismo, el anlisis de constitucionalidad de una norma, no reposa como ncleo bsico- en la explicacin coyuntural de los acontecimientos acaecidos en torno al precepto, sino sobre la justificacin jurdica que permita decidir sobre su validez, razones que, en este caso, han sido expuestas meridianamente supra, y que, por cierto, no emanan solamente de la argumentacin originaria de este Colegiado con la que debe ser consecuente, sino tambin, y principalmente, de la expuesta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyos criterios resultan vinculantes para todos los poderes pblicos del Estado peruano, incluyendo, desde luego, al Jurado Nacional de Elecciones. f) Por lo dems, resulta un contrasentido que en el Informe Legal que se acompaa al Oficio en referencia, y que hace suyo, el Jurado Nacional de Elecciones sostenga a pesar de su posicin que segn la CORTEIDH (...) no existen autarquas ni nada similar que no est exento de control constitucional (...). g) Consecuentemente, el Tribunal Constitucional exhorta al Jurado Nacional de Elecciones para que sus actos guarden la compostura y el respeto que merecen los poderes del Estado y los rganos constitucionales. Por las consideraciones expuestas, el Tribunal Constitucional declara que,

f) g) 57. 57. a) b) c) d) e)

a) Est probado que a pesar de que los artculos 142 y 181 de la Constitucin prescriben que las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones no son revisables en sede judicial, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos admiti la denuncia presentada por la ciudadana peruana Susana Higuchi Miyagawa. b) Est probado que en el Caso de Susana Higuchi Miyagawa, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos recomend al Estado peruano adoptar las medidas tendientes a modificar el artculo 181 de la Constitucin, a fin de posibilitar un recurso efectivo y sencillo en los trminos del artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, contra las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones. c) Est probado que en el mencionado caso, el Estado peruano se vio obligado a allanarse y, precisamente a partir de dicha recomendacin, cumpli con adecuar su legislacin a los estndares normativos internacionales mediante el artculo 5.8 del Cdigo Procesal Constitucional en su versin originaria, permitiendo un control excepcional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones va los procesos constitucionales. d) Est probado que durante la audiencia pblica correspondiente a la presente causa, realizada en la ciudad de Arequipa el 6 de junio de 2007, el propio abogado del Jurado Nacional de Elecciones reconoci que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes pblicos. e) Est probado que durante la audiencia pblica correspondiente a la presente causa, realizada en la ciudad de Arequipa el 6 de junio de 2007, tanto el procurador del Congreso de la Repblica, como el abogado del Jurado Nacional de Elecciones, reconocieron que el proceso de amparo constituye un recurso efectivo frente a una eventual violacin de los derechos fundamentales por parte del Jurado Nacional de Elecciones en los trminos del artculo 25 de la Convencin Americana. f) Est probado que durante la audiencia pblica correspondiente a la presente causa, realizada en la ciudad de Arequipa el 6 de junio de 2007, el abogado del Jurado Nacional de Elecciones expres que para dicha entidad no existe ningn control judicial, limitndose al de la opinin pblica. g) Est probado que el Tribunal Constitucional nunca ha intervenido en materias electorales, y que ninguna de sus decisiones emitidas en los ltimos once aossupuso la interrupcin del cronograma electoral ni produjeron efectos perniciosos; ms an, salvo en dos casos, todas las demandas fueron declaradas improcedentes por irreparables. h) Est probado que en el supuesto de que una demanda sea desestimada por irreparable, y de comprobarse la violacin de los derechos fundamentales, el objeto de la demanda ser determinar las responsabilidades que correspondan, segn lo manda el segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional. i) Est probado que existen pronunciamientos del Poder Ejecutivo, a travs del Ministerio de Justicia, en el sentido de que el proceso de amparo es uno de aquellos recursos contemplados en el artculo 25 de la Convencin Americana para satisfacer esa obligacin internacional; y que los artculos 142 y 181 de la Constitucin deben permitir su revisin mediante el proceso de amparo cuando en su aplicacin se adopten decisiones contrarias a los derechos humanos.

f) g) h) i)

FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, inconstitucional el artculo nico de la Ley N. 28642, modificatoria del artculo 5, numeral 8), de la Ley N. 28237, Cdigo Procesal Constitucional, el cual se deja sin efecto, por impedir el ejercicio y la defensa de los derechos fundamentales en el mbito del Jurado Nacional de Elecciones y vulnerar el artculo 200.2 de la Constitucin.

1. a)

2. De acuerdo con los artculos 201 de la Constitucin y 1 de su Ley Orgnica N. 28301, este Tribunal, en su calidad de supremo intrprete de la Constitucin, segn ha quedado dicho en el Fundamento N. 23, supra establece que a) El Tribunal Constitucional es un rgano constituido sometido a la Constitucin y a su ley orgnica. En su funcin de mximo intrprete constitucional, tiene el deber de integrar todas las normas constitucionales, y otorgar as seguridad jurdica y unidad normativa al Derecho Electoral Constitucional, garantizando el respeto a los derechos fundamentales y la primaca normativa de la Constitucin (artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). b) En atencin a la seguridad jurdica que debe rodear todo proceso electoral y a las especiales funciones conferidas a los rganos del sistema electoral en su conjunto (JNE, ONPE, RENIEC artculos 178, 182 y 183 de la Constitucin), en ningn caso la interposicin de una demanda de amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectacin de los derechos fundamentales en la que incurra el Jurado Nacional de Elecciones, devendr en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o que la voluntad popular, a la que hace alusin el artculo 176 de la Constitucin, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos el proceso de amparo slo tendr por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional. c) Este Colegiado considera, sin embargo, que es preciso incrementar las garantas que aseguren la celeridad y seguridad jurdica que deben caracterizar a todo proceso electoral, sin que con ello se afecte el plausible control constitucional de una resolucin del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral que contravenga derechos fundamentales. Debe recordarse que con el mismo nfasis con el que la Corte Interamericana ha sealado que todo rgano supremo electoral, debe estar sujeto a algn control jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantas mnimas previstos en la Convencin Americana, as como los establecidos en su propia legislacin, ha establecido que dicho recurso debe ser sencillo y rpido, tomando en cuenta las particularidades del procedimiento electoral. d) Resulta evidente que esta previsin de la Corte Interamericana, no slo apunta a que no corra riesgo el cronograma electoral, sino tambin a evitar en lo posible que las eventuales afectaciones a los derechos fundamentales en las que incurran los rganos encargados de administrar justicia electoral no se tornen irreparables. 3. DECLARAR que, de conformidad con el artculo 178.5 de la Constitucin, el Jurado Nacional de Elecciones constituye la nica entidad competente para, concluido el proceso electoral, proclamar a los candidatos elegidos y expedir las credenciales correspondientes, sin perjuicio de las dems atribuciones que la Constitucin le reconoce.

b)

c)

d) 2.

Publquese y notifquese. SS. LANDA ARROYO GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI GARCA TOMA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVA ORLANDINI

Ante la sistemtica campaa publicitaria promovida por el Jurado Nacional de Elecciones contra algunos miembros del Tribunal Constitucional, entre ellos el suscrito, considero necesario replicar los cargos formulados y exponer, tambin, algunos argumentos adicionales a los fundamentos de la sentencia, en el proceso de inconstitucionalidad promovido por el Colegio de Abogados del Callao, por cuanto la materia constitucional resuelta es de singular importancia para consolidar el Estado social y democrtico de derecho, que reposa en el principio de separacin de funciones consagrado en la Constitucin Histrica y violado impunemente durante la Repblica. 1. 2. El Jurado Nacional de Elecciones manifiesta que el 22 de mayo de 2007, a la 01.05 p. m., recib en mi Despacho del Tribunal Constitucional al ex Alcalde de Chiclayo Arturo Castillo Chirinos. El Jurado Nacional de Elecciones silencia que el 15, a las 10.00 a. m., y el 29 de mayo de 2007, a las 10.15 a. m., recib en mi Despacho del TC al Dr. Anbal Quiroga Len, abogado consultor del Jurado Nacional de Elecciones; quien elabor, a pedido de ese rgano que integra el Sistema Electoral, un informe relativo al pedido de ms de cinco mil ciudadanos para la comprobacin de sus firmas por el JNE; y El Jurado Nacional de Elecciones omite decir que el 29 de mayo de 2007, a las 12.30 p. m., ingres al Tribunal Constitucional el Dr. Carlos Vela Marquillo, miembro del Jurado Nacional de Elecciones.

3.

Las dos primeras visitas aparecen en la pgina web del Tribunal Constitucional y la tercera, por la puerta principal, nos consta a todos los Magistrados y a muchos funcionarios. Es obvio que no requiero permiso del JNE para atender al pblico. Los ciudadanos tienen derecho de ingresar a las oficinas pblicas, cumpliendo las formalidades pertinentes, entre ellas el horario de atencin y el registro de su identidad. La transparencia se predica y se practica en el Tribunal Constitucional. Las instituciones que son ajenas a esa norma democrtica, se valen de intermediarios para desinformar a la opinin pblica. No tienen el coraje de sostener sus criterios aberrantes directa y personalmente. Prefieren ser ulicos. Como el JNE, faltando a la verdad, sostiene que la sentencia que en este proceso dicta el Tribunal Constitucional favorecer a Arturo Castillo Chirinos, quien habra acudido a la instancia supranacional en demanda de daos y perjuicios, es menester precisar que las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las normas con rango de ley producen efectos slo desde el da siguiente al de su publicacin en el diario oficial El Peruano, pues el artculo 204 de la Constitucin, dispone que La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al da siguiente de su publicacin, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal. Tampoco puede favorecer al mencionado Castillo Chirinos, en forma alguna, la sentencia que estima la demanda del Colegio de Abogados del Callao, ya que el proceso de amparo de ese ciudadano fue materia de la sentencia de 21 de julio de 2006 (Exp. 2730-2006-PA/TC), oportunamente publicada en el diario oficial El Peruano.

Lo que puedan decidir la Comisin o la Corte Interamericana de Derechos Humanos ser una cuestin absolutamente diferente de la materia que resuelve el da de hoy el Tribunal Constitucional. No hay ninguna relacin de causa a efecto. Por otra parte, los deplorables sucesos ocurridos en la ciudad de Chiclayo, con la destruccin del edificio de la Municipalidad, son consecuencia de la renuencia del Jurado Nacional de Elecciones a cumplir lo dispuesto por el supremo intrprete de la Constitucin, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a cuyas resoluciones alude la sentencia que hoy expide el Tribunal Constitucional. El Jurado Nacional de Elecciones, que no es parte, sino partcipe en este proceso, ha usado recursos maliciosos. En efecto: 1. Por escrito de 30 de mayo de 2007 el JNE solicit la abstencin de tres de los siete Magistrados del TC por haber, supuestamente, adelantado opinin el 17 de octubre de 2005, cuando fueron invitados por la Comisin de Constitucin del Congreso de la Repblica, para debatir los proyectos de ley relacionados con la modificacin del Cdigo Procesal Constitucional. Por lo tanto, no es verdad que se haya producido el adelanto de opinin sobre la Ley N 28642, aprobada el 1 de diciembre de 2005 y vigente desde el 8 de ese mes. Los Magistrados se refirieron a la jurisprudencia del Tribunal. Por escrito de 31 de mayo de 2007 el JNE solicit la abstencin de dos otros Magistrados del Tribunal, con el mismo argumento de adelanto de opinin", tambin el 17 de octubre de 2005, cuando no exista la Ley N 28642. Por escrito de 04 de junio de 2007 el Jurado Nacional de Elecciones formul apelacin respecto de la resolucin que declar improcedentes sus solicitudes de abstencin de los Magistrados. La apelacin tiene por objeto que una instancia superior revise la resolucin inferior. Obviamente, no hay instancia superior para resolver peticiones maliciosas, pero la ocurrencia sirve para acreditar la falta de formacin jurdica de quienes la plantean. El artculo 205 de la Constitucin Poltica del Per reconoce la jurisdiccin internacional, agotada la interna, a la persona que se considere lesionada en sus derechos constitucionales, por lo que es inaplicable a tan singular recurso. El proceso de inconstitucionalidad iniciado por el Colegio de Abogados del Callao El marco legal, a partir del 1 de diciembre de 2004, es la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (28301) y el Cdigo Procesal Constitucional (28237), que reemplazaron, respectivamente, a la Ley N 26435 y sus modificatorias y a las Leyes Nos. 23506, 23398, 24968 y dems complementarias. La cuestin de anlisis previo, en este caso, es la relativa a determinar la legitimidad del Colegio de Abogados del Callao para iniciar el proceso de accin de inconstitucionalidad de la Ley N 28642 que modifica el artculo 5, inciso 8, del Cdigo Procesal Constitucional. Entre los sujetos legitimados para interponer accin de inconstitucionalidad (Const. Art. 203-7) estn los colegios profesionales, en materias de su especialidad. Los colegios profesionales son instituciones autnomas con personera de derecho pblico, siendo la ley la que seala los casos en que la colegiacin es obligatoria (Const. Art. 20). No sera razonable sostener que los Colegios de Abogados, cuyos miembros son operadores del Derecho, estn habilitados para cuestionar la inconstitucionalidad de todas las leyes; pero tampoco tendra lgica la tesis contraria, que reducira la facultad de dichos Colegios slo a las leyes u otras normas con rango de tales que directa y exclusivamente les afectaran. En general los colegios profesionales estn constitucionalmente habilitados para cuestionar las leyes que, de alguna manera, contengan materias de su especialidad; y, especficamente, en cuanto a los Colegios de Abogados, las materias que se relacionen con la vigencia del Estado social y democrtico de derecho y de defensa de los derechos fundamentales de la persona, que tienen amparo no slo en la Constitucin sino en convenios internacionales. La defensa de la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin es obligacin de todos los peruanos, segn el artculo 38 de la vigente Carta. No se puede, pues, negar el ejercicio de ese derecho-deber a los Colegios de Abogados, tratndose, como se trata en este caso, de una materia de especial relevancia constitucional. Es ese el criterio que tiene el Tribunal Constitucional, tanto respecto de demandas interpuestas por Colegios de Abogados como por otros Colegios profesionales, conforme aparece de los siguientes procesos admitidos a trmite y/o resueltos oportunamente: N Exp. Demandante Demandado Junta Nacional de Decanos Fallo Disposiciones Transitorias, Complementarias

2. 3.

1)

1) 2112-96-AI Fundada en parte de la Repblica y Colegio de Abogados de Arequipa

y finales de la ley N 26623 creacin del Consejo de Coordinacin Judicial

2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9)

2)

04-1999-AI

Colegio de Abogados de Lima Decreto de Urgencia N 067-98 (reserva sistema nacional de pensiones) Infundada Colegio de Abogados de Lima Artculo 4 numeral 2) de la ley 27056 creacin del seguro social de salud - Essalud Infundada Colegio de Abogados de Lima Decreto de Urgencia N 011-99

3)

05-1999-AI

4) 06-1999-AI la materia 5) 02-1997-AI insubsistente lo actuado 6) 04-1997-AI Infundada 887-00-AA

Sustracc

Colegio de Abogados de Lima Colegio de Abogados de Lima

Art. 3 Decreto Legislativo N 853 Ley N 26741 deroga D.L. Nos 836

Nulo e

7) 8)

Colegio de Abogados de Lima

Indecopi

Infundada

1365-00-AC Asociacin del Colegio Nacional de Profesores del Per 03-2001-AI Ley Orgnica del CNM

Ministerio de Educacin Fundada Inc. C) del Art. 22 de la Ley 26397 Infundada

9)

Colegio de Abogados de Lima

10) 10)
parte

15-2001-AI

Colegio de Abogados de Ica

Art. 1, 2, 3 y 5 del D.U. N 055-2001

Fundada en

11) 11) 12) 12)

parte

17-2001-AI

Colegio de Abogados del Callao Artculos 3, 4 y 6 de la Ley N 27433 evaluacin para reincorporacin Jueces del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Pblico Inadmisible Colegio de Abogados del Santa Ordenanza Municipal N 016-2001-MPS Fundada en

18-2001-AI

13) 13)
materia

04-2002-AI

Colegio de Abogados de Ica

Los Artculos 1 y 2 de la Ley N 27684

Sustraccin de la

14) 14) 15) 15) 16) 16) 17) 17) 18) 18) 19) 19) 20) 20) 21) 21) 22) 22) 23) 23) 24) 24) 25) 25) 26) 26) 27) 27) 28) 28) 29) 29) 30) 30) 31) 31) 32) 32) 33) 33) 34) 34)

08-2002-AI

Colegio de Abogados del Cusco Pensin de Orfandad Colegio de Abogados del Cusco

Art. 4 de la Ley N 27617 Derecho Fundada en parte Congreso de la Repblica y Pdte de la Repblica

04-2002-CC

13-2002-AI

Colegio de Abogados del Callao a los Magistrados del PJ y MP Colegio de Abogados del Cusco proceso de reforma constitucional Colegio de Abogados de Ica Colegio de Notarios de Junn

Artculos 3, 4 y 6 de la Ley 27433 Incorporacin Fundada en parte Ley N 27600 que suprime firma y establece Infundada Ley N 27777 2do. Acpite del Art. 7mo de la Ley N 27755 Infundada

14-2002-AI

15-2002-AI 16-2002-AI Infundada 01-2003-AI 03-2003-AI Infundada 20-2003-AI Departamental de Lima 21-2003-AI Colegio de Arq. Del Per 04-2004-AI

Colegio de Notarios de Lima Colegio de Notarios de Arequipa

Contra la Ley N 27755 Segundo Prrafo del Art. 7 de la Ley N 27755

Infundada

Colegio Qumico Farmacutico

Tercera Disposicin Final de la Ley N 27635 Fundada Ordenanza Municipal N 006-02-MPP (Pisco) Infundada Art. 3, 4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16 Fundada en parte

Colegio de Bilogos del Per, y

Colegio de Abogados del Cusco del Decreto Legislativo 939

05-2004-AI

Colegio de Abogados del Cusco Undcima Disposicin Complementaria de la Ley General de Educacin N 28044 Infundada Colegio de Abogados de Ica Decreto de Urgencia N 088-2000

09-2004-AI Infundada 11-2004-AI Huaura 13-2004-AI Pblicos de Loreto 14-2004-AI

Colegio de Abogados de y 16 del Decreto Leg. 939

Artculos 3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15 Fundada en parte

Colegio de Contadores Artculos 3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15 y 16 del Decreto Leg. 939 Fundada en parte Colegio de Abogados de Ica y 16 del Decreto Leg. 939 Colegio de Economistas de Piura y 16 del Decreto Leg. 939 Artculos 3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15 Fundada en parte Artculos 3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15 Fundada en parte

15-2004-AI

16-2004-AI

Colegio de Abogados de Ayacucho Artculos 3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15 y 16 del Decreto Leg. 939 Fundada en parte Colegio de Contadores Artculos 3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15 y 16 del Decreto Leg. 939 Inadmisible Colegio de Contadores Artculos 3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15 y 16 del Decreto Leg. 939 Inadmisible Colegio de Contadores Artculos 3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15 y 16 del Decreto Leg. 939 Inadmisible

19-2004-AI Pblicos de Piura 20-2004-AI Pblicos de Ancash 23-2004-AI Pblicos de Loreto

35) 35) 36) 36)

parte

24-2004-AI Inadmisible 27-2004-AI

Colegio de Abogados del Santa

Artculos 3 al 16 del Decreto Leg. N 939

Colegio de Abogados del Cusco

Artculos 3 al 19 de la Ley N 28194

Fundada en

37) 37) 38) 38) 39) 39) 40) 40) 41) 41) 42) 42) 43) 43) 44) 44) 45) 45) 46) 46) 47) 47) 48) 48) 49) 49) 50) 50) 51) 51) 52) 52)
parte

28-2004-AI 32-2004-AI 35-2004-AI Inadmisible 37-2004-AI

Colegio de Abogados de Ica Polticos Ley N 28094 Colegio de Profesores del Per Colegio de Abogados de Lima

Art. 7, 34,36,38,39 y 41, de la Ley de Partidos Ley N 28198 Articulo 7 - Segundo Prrafo de la Ley N 27755 Infundada

Colegio de Abogados de Ica y la N 002-2004 Colegio de Abogados de

Ordenanza Municipal N 040-2003 Sustraccin de la materia

49-2004-AI Huanuco y Pasco 50-2004-AI

Articulo 4 de la Ley N 26320 Improcedente

Colegio de Abogados del Cusco Ley N 28389, Ley Modificacin de los Artculos 11,103 de la Constitucin Infundada Colegio de Abogados del Callao 2 y 5 Prrafo del Texto Modif. De la 1era Disp. Final y Trans. De la CP Infundada Colegio de Abogados de Ica Congreso de la Repblica, contra la Ley N 28427

51-2004-AI

05-2005-AI Improcedente 06-2005-AI Libertad 09-2005-AI 11-2005-AI de Lambayeque 25-2005-AI

Colegio de Abogados de la Congreso de la Repblica Sustraccin de la materia Colegio de Abogados del Cusco Colegio de Abogados Contra la Ley N 28449 Infundada

Decreto Legislativo N 940 Improcedente

Colegio de Abogados de Arequipa Art. 22, Inc C) de la Ley N 26397 Orgnica del CNM Fundada Colegio de Abogados del Cono del CNM Colegio de Periodistas del Per Colegio de Abogados de Arequipa Colegio de Abogados de Lima Art. 22, Inc C) de la Ley N 26397 Orgnica Fundada Ley N 26937 Ley N. 28647 Congreso de la Repblica Ley N. 28665 Fundada en Infundada

26-2005-AI Norte de Lima 27-2005-AI 02-2006-AI 06-2006-AI

53) 53) 54) 54) 55) 55) 56) 56) 57) 57) 58) 58) 59) 59)

09-2006-AI de Apurimac 12-2006-AI Militar Policial 14-2006-AI Cono Norte de Lima 15-2006-AI Cono Norte de Lima

Colegio de Abogados

Municipalidad Provincial de Abancay y otro Inadmisible Decreto Legislativo 961 Cdigo de Justicia Fundada en parte

Colegio de Abogados de Lima

Colegio de Abogados del

Ley N 28726 Inadmisible

Colegio de Abogados del

Ley N 28730 Inadmisible

16-2006-AI Cono Norte de Lima

Colegio de Abogados del

Decreto Legislativo N 124 Inadmisible

17-2006-AI Admitida

Colegio de Arquitectos del Per Municipalidad de La Molina Colegio de Ley N 28637

Las Ordenanzas N 105-MDLM y N 122-MDLM

25-2006-AI Abogados de Piura

Admitida

60) 60) 61) 61)

27-2006-AI Admitida

Colegio de Abogados de Ica

Art. 7 (Contratacin Laboral)... Ley N 27360

05-2007-AI Lambayeque

Colegio de Abogados de

Ley 28934 - Congreso de la Repblica

Admitida

Es pertinente precisar que, en ejercicio de sus atribuciones, los Magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzles Ojeda, Garca Toma (desde el 10 de junio de 2002), Vergara Gotelli, Landa Arroyo (desde el 28 de diciembre de 2004) y Mesa Ramrez (desde el 24 de julio de 2006) suscribieron las resoluciones que admitieron las demandas y/o las sentencias respectivas. La resolucin que admite, en parte, la demanda del Colegio de Abogados del Callao, se inscribe dentro de la jurisprudencia del TC y se sujeta a lo dispuesto por el artculo 106 del Cdigo Procesal Constitucional, conforme al cual Admitida la demanda, y en atencin al inters pblico de la pretensin discutida, el Tribunal Constitucional impulsar el proceso de oficio con prescindencia de la actividad o inters de las partes. El proceso slo termina por sentencia. En cuanto a la irrevisibilidad de las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones, en la sentencia de fecha 6 de abril de 2004 (Exp. N 2366-2003-AA/TC) el Tribunal Constitucional estableci que al igual como lo hiciera respecto de las resoluciones emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura ( Exp. N 2409-2002-AA/TC) la posibilidad de un control sobre ellas, no cabe invocar la existencia de campos de invulnerabilidad absoluta al control constitucional, so pretexto de que la Constitucin confiere una suerte de proteccin especial a determinadas resoluciones emitidas por parte de determinados organismos. Ms explcita fue an la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de noviembre de 2005 (Exp. N 05854-2005-AA), pues declar que De acuerdo con los artculos 201 de la Constitucin y 1 de la LOTC, este Tribunal, en su calidad de supremo intrprete de la Constitucin, segn ha quedado dicho en el Fundamento 35, supra, establece que toda interpretacin de los artculos 142 y 181 de la Constitucin que realice un poder pblico en el sentido de considerar que una resolucin del JNE que afecta derechos fundamentales, se encuentra exenta de control constitucional a travs del proceso constitucional de amparo, es una interpretacin inconstitucional. Consecuentemente, cada vez que el JNE emita una resolucin que vulnere los derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra resultar plenamente procedente. En aplicacin del artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst., este criterio normativo constituye precedente vinculante para todos los Poderes Pblicos. Todo juez y tribunal de la Repblica -sea que realice funciones estrictamente jurisdiccionales o materialmente jurisdiccionales- se encuentra vinculado por este criterio, bajo responsabilidad (artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst. y Primera Disposicin Final de la LOTC). De conformidad con el Fundamento 39 b), en ningn caso la interposicin de una demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectacin de los derechos fundamentales en que incurra el JNE, devendr en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o en que la voluntad popular, a la que hace alusin el artculo 176 de la Constitucin, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos, el proceso de amparo slo tendr por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artculo 1 del CPConst. En observancia del artculo 107 de la Constitucin, y tal como ha quedado dicho en el Fundamento 39 c), supra, este Tribunal propone al Congreso de Repblica introducir en el CPConst, en el ms breve plazo posible, las modificaciones conducentes a:

Reducir sustancialmente el plazo de prescripcin para interponer una demanda de amparo contra una resolucin del JNE en materia electoral. Que las demandas de amparo contra una resolucin del JNE en materia electoral se presenten ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias, emitidas en un plazo sumarsimo, puedan ser conocidas por el Tribunal Constitucional, mediante la interposicin de un recurso de agravio constitucional a ser resuelto tambin en tiempo perentorio.

Enfatizo que la sentencia de 8 de noviembre de 2005 est suscrita por los seis Magistrados del Tribunal Constitucional en ejercicio: Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzles Ojeda, Vergara Gotelli y Landa Arroyo. Es pertinente, por lo tanto, manifestar que el artculo VI, prrafos segundo y tercero, del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional dispone literalmente que Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular. Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. Es ms. La aludida sentencia de 8 de noviembre de 2005 expresamente ordena que En aplicacin del artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst., este criterio normativo constituye precedente vinculante para todos los Poderes Pblicos. Atributo inherente de la justicia es su predectibilidad, que permite a todos los ciudadanos tener confianza y seguridad en la jurisprudencia de los tribunales. Conspira contra ese propsito los fallos contradictorios y las decisiones personales en zigzag. Ningn Magistrado del Poder Judicial ni del Tribunal Constitucional- puede, pues, apartarse del criterio normativo que contiene la sentencia del 8 de noviembre de 2005, sin incurrir en responsabilidad. La Ley N 28642 y la interpretacin constitucional En la sesin del pleno del Congreso, correspondiente al 1 de diciembre de 2005, segn el Diario de los Debates, se puso en votacin la modificacin del artculo 5, inciso 8, del Cdigo Procesal Constitucional, materia de los proyectos Nos. 13648, 13661, 13664 y 13919, uno de ellos propuesto por el Jurado Nacional de Elecciones, con el objeto de que dicho rgano constitucional tenga el privilegio del que no gozan los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, ni tampoco el Consejo Nacional de la Magistratura, el Ministerio Pblico, la Superintendencia de Banca y Seguros, el Banco Central de Reserva, la Defensora del Pueblo y la Contralora General de la Repblica, ni siquiera los Gobiernos Regionales y Municipales- de estar al margen del control constitucional.

El texto propuesto por la comisin dictaminadora, en mayora, fue aprobado por 62 votos. No hubo segunda votacin, como lo requiere toda ley orgnica, por dispensa acordada por la junta de portavoces. La Ley N 28642, vigente desde el 8 de diciembre de 2005, pretende convertir, as, al Jurado Nacional de Elecciones en un ente autrquico, con intocables potestades cuyo ejercicio discrecional y eventualmente abusivo- recuerdan los atributos que tenan los reyes en los imperios medioevales, en tanto dispone que son improcedentes los procesos de amparo cuando Se cuestionan las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales y aquellos que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva. Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno. La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva. La ley materia de este proceso de inconstitucionalidad fue dictada a pesar de que, mediante diversas sentencias, el Tribunal Constitucional, como supremo intrprete de la Constitucin, haba prevenido de su contenido inconstitucional. Es, pues, cuando menos, peregrina la peticin que formula el JNE a efecto de que "por decoro" se aparten de este proceso los Magistrados Alva Orlandini, Gonzles Ojeda y Garca Toma, pues ninguno de ellos tiene inters en el resultado del mismo, ms an cuando est por fenecer el perodo de la funcin que les confiri el Congreso de la Repblica. En tanto Magistrados del Tribunal Constitucional tienen el deber de ejercer plenamente las atribuciones que les seala la Constitucin, pues el artculo 5 de la LOTC (28301), prrafo tercero, dispone que En ningn caso el Tribunal Constitucional deja de resolver. Los Magistrados son irrecusables pero pueden abstenerse de conocer algn asunto cuando tengan inters directo o indirecto o por causal de decoro. Los Magistrados tampoco pueden dejar de votar, debiendo hacer en favor o en contra en cada oportunidad. Los fundamentos de voto y los votos singulares se emiten juntamente con la sentencia de conformidad a la ley especial. Los procesos de inconstitucionalidad son abstractos: tienen por objeto que se expulse del ordenamiento jurdico de la Nacin una norma con rango de ley que es incompatible con la Constitucin. No existe, por lo mismo, inters particular alguno. Los Magistrados (actuales y futuros) estiman la demanda cuando la norma impugnada es contraria a la Constitucin y no hay manera de que, entre las varias lecturas que pueda tener, una de ellas sea compatible con la Ley Fundamental, que sirve de parmetro. No es, pues, lcito el uso de recursos destinados a enervar el funcionamiento del Tribunal Constitucional o a mellar su autonoma. La separacin de funciones y las elecciones El sistema poltico de acuerdo al cual deba organizarse la naciente repblica fue definido en las Bases de la Constitucin Peruana, de 17 de diciembre de 1822, al declarar que 10. El principio ms necesario para el establecimiento y conservacin de la libertad es la divisin de las tres principales funciones del poder nacional, llamadas comnmente tres poderes, que deben deslindarse, hacindolas independientes unas de otras en cuanto sea posible. Los fundadores de la Repblica proscribieron, pues, la dictadura que es concentracin de poderes, de funciones y de atribuciones. Y, dentro de ese propsito, la primera Constitucin Poltica del Per, promulgada el 20 de setiembre de 1823, estableci cinco Poderes: Electoral (Captulo II), Legislativo (Captulo III), Ejecutivo (Captulo V), Judiciario (Captulo VIII) y Municipal (Captulo X). El Poder Electoral fue conformado por el conjunto de ciudadanos con derecho a elegir, mediante colegios electorales, Diputados y Senadores. Empero, antes de dos meses, el 14 de noviembre del mismo ao, con el argumento de que para evitar que la publicacin de la Constitucin Poltica de la Repblica embarace de modo alguno los importantes objetos del decreto de 10 de setiembre ltimo, por el que se confiri al Libertador Simn Bolvar la suprema autoridad militar y poltica directorial con todas las facultades ordinarias y extraordinarias propias e indispensables para asegurar la independencia y libertad del Per, y las que con el mismo objeto se confirieron al Presidente de la Repblica, se declar en suspenso el cumplimiento de los artculos constitucionales que sean incompatibles con la autoridad y facultades que residen en el Libertador, y con las que asisten al gobierno para dictar las providencias ms enrgicas y eficaces que son indispensables para la salvacin del pas Los colegios electorales elegan a los Diputados (artculo 39) y a los Senadores (artculo 50). El Congreso elega, a su vez, el Presidente y el Vicepresidente de la Repblica (artculo 60-24). La Constitucin de 1826 (Ttulo IV) mantuvo el Poder Electoral para los efectos de elegir a los miembros de las tres Cmaras: Tribunos, Senadores y Censores (artculos 26-2, 27 y 30-6)). El Presidente y el Vicepresidente de la Repblica eran elegidos por las Cmaras (artculos 30-1 y 40-5). Por decreto de 30 de noviembre de 1826 se orden el juramento popular de dicha Constitucin y se proclam a Simn Bolvar como Presidente Vitalicio del Per. El juramento ocurri, en efecto, en el Palacio de Gobierno el 9 de diciembre de 1826. Al mes siguiente, qued en suspenso esta segunda Constitucin. La Constitucin de 1828 (artculos 11 y 25) dispuso la participacin de los colegios electorales, de la respectiva Junta Departamental y del Congreso para elegir Diputados y Senadores y de los colegios electorales y del Congreso (artculo 48-14) para elegir Presidente y Vicepresidente de la Repblica. Segn la Constitucin de 1834 (artculos 11 y 26-1) los Diputados y Senadores eran igualmente elegidos por los colegios electorales; pero corresponda a cada Cmara calificar las elecciones de sus respectivos miembros (artculo 37). La eleccin del Presidente de la Repblica se haca por los colegios electorales y su calificacin y escrutinio por el Congreso (artculo 69). La Constitucin de 1839 (artculo 25) declar que los Diputados seran elegidos por los colegios electorales. El artculo 36 slo indicaba que la eleccin de los Senadores se hara por departamentos conforme al nmero que les designe la ley de elecciones. Pero el artculo 46 dispuso que cada Cmara calificaba las elecciones de sus respectivos miembros, resolviendo las dudas que ocurrieran sobre ellas. Fue atribucin del Congreso (artculo 55-16) proclamar la eleccin del Presidente de la Repblica hecha por los colegios electorales. La eleccin directa de Diputados y Senadores fue establecida por la Constitucin de 1856 (artculo 44). Corresponda al Congreso hacer la apertura de las actas electorales, su calificacin y escrutinio, en cuanto a la eleccin directa del Presidente de la Repblica (artculos 76, 77 y 78). En la misma forma se elega un Vicepresidente (artculo 84). En la Constitucin de 1860 la eleccin de los Senadores y Diputados se haca conforme a ley (artculo 44). La proclamacin de la eleccin del Presidente y de los dos Vicepresidentes corresponda al Congreso (artculo 59-10) Las mismas disposiciones reprodujo la Carta de 1867 (artculos 46, 72 y 73). Las Constituciones posteriores (1920, 1933, 1979 y 1993) establecieron normas distintas. Podemos afirmar, por lo tanto, que en una primera etapa (1823-1896) correspondi a cada Cmara calificar las elecciones de sus respectivos miembros, resolviendo las dudas que ocurrieran sobre ellas; y competa al Congreso proclamar al Presidente de la Repblica y, en su defecto, elegirlo. Dentro del marco constitucional vigente entonces, se dict la ley de 13 de abril de 1861, que regul el procedimiento conforme al cual las Cmaras Legislativas resolvan sobre la validez o nulidad de las elecciones y la calificacin y proclamacin de sus respectivos miembros.

El Registro Cvico, que tal ley cre, deba contener, por orden alfabtico y numeracin seguida, los nombres de todos los ciudadanos que estuviesen en ejercicio del derecho de sufragio. De acuerdo al reglamento de 19 de noviembre de 1861, expedido por el Presidente Ramn Castilla, la formacin del Registro Cvico estaba a cargo de los Prefectos, que tenan autorizacin para nombrar a personas que reuniesen las calidades de aptitud y honradez notorias a fin de empadronar a los electores. En una segunda etapa (1896-1919) la calificacin de las elecciones se confiri a la Junta Electoral Nacional, creada por la Ley Electoral de 20 de noviembre de 1896, como rgano autnomo; y se declar, asimismo, que ejercan el derecho de sufragio los peruanos mayores de 21 aos o casados, que no hubieran llegado a esa edad, que supieran leer y escribir y estuvieran inscritos en el Registro Cvico de su domicilio. Dispuso la Ley Electoral de 1896 que las elecciones de Presidente y Vicepresidentes de la Repblica y Representantes de la Nacin se haran por voto directo y pblico de los ciudadanos con derecho al sufragio. Los funcionarios que intervenan en las elecciones populares eran de dos clases: funcionarios de registro y funcionarios electorales. En la capital de la Repblica deba funcionar la Junta Electoral Nacional compuesta de nueve miembros, elegidos dos por el Senado, dos por la Cmara de Diputados, cuatro por el Poder Judicial y uno por el Poder Ejecutivo. La Ley Electoral de 1896 regul la organizacin y el funcionamiento de las Juntas Electorales de Departamento; de las Juntas de Registro Provinciales; de las Delegaciones Distritales de Registro; del Registro Electoral de la Repblica; de las Juntas Escrutadoras de Provincia; de las Comisiones Receptoras de Sufragios; del modo de hacer las elecciones; de la incorporacin de los Representantes (Senadores y Diputados) al Congreso y de la proclamacin del Presidente y Vicepresidentes de la Repblica. En el Registro Electoral Nacional, vigente hasta 1962, slo estaban inscritos los ciudadanos peruanos aludidos en el Artculo 84 de la Constitucin, o sea los mayores de 21 aos de edad y los emancipados y que, adems, conforme al Artculo 86 supieran leer y escribir. En la tercera etapa (1920-1930) la calificacin de las elecciones y la proclamacin de los elegidos fueron asignadas al Poder Judicial. En efecto, el artculo 67 de la Constitucin de 1920 determin que El sufragio en las elecciones polticas, se ejercer conforme a la Ley Electoral sobre las bases siguientes: 1.- Registro permanente de inscripcin; 2.- Voto popular directo; 3.- Jurisdiccin del Poder Judicial, en la forma que determine la ley, para garantizar los procedimientos electorales, correspondiendo a la Corte Suprema conocer de los procesos e imponer las responsabilidades a que hubiere lugar en los casos en que igualmente la ley establezca. El artculo 69 de la Constitucin de 1920 estableci la separacin de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, sin que ninguno de ellos pueda salir de los lmites prescritos por esta Constitucin. Sin embargo, el rgimen del seor Augusto B. Legua hizo irrisin de esa y de otras normas de la Constitucin. Con sucesivas reformas constitucionales y con fraudes electorales, gobern autoritariamente once aos, hasta que fue depuesto en 1930. Nuestra teora constitucional y legal acredita, pues, que los Poderes Legislativo y Ejecutivo fueron elegidos: 1) indirectamente, por colegios electorales, hasta 1850; y 2) directamente, por voto de los ciudadanos registrados, a partir de ese ao. Pero nuestra realidad histrica ensea que, salvo breves interregnos, el Per fue gobernado por regmenes emanados: 1) de golpes militares; y 2) de fraudes electorales. El Jurado Nacional de Elecciones Se inicia la cuarta etapa (1931-2007) con el Decreto Ley N 7177, de 26 de mayo de 1931, que cre el Jurado Nacional de Elecciones, y con la Constitucin de 1933 (que, adems, le confiri la categora de Poder) a efecto de organizar y calificar las elecciones del Presidente y Vicepresidentes de la Repblica y de los miembros del Congreso. Empero, en este dilatado lapso, diversas leyes fueron dictadas unas destinadas a proscribir ciudadanos y falsificar resultados y otras, a partir del Decreto Ley N 14250, a permitir que ellos fueran expresin genuina de la voluntad popular. Hay, tambin, elecciones municipales, con participacin de varones y mujeres, segn la Ley N 14669, desde el 15 de diciembre de 1963, pero con interrupciones derivadas de actos de fuerza. La Constitucin de 1979 mantuvo las funciones bsicas del Jurado Nacional de Elecciones; y la actual Carta de 1993, en interminable proceso de reforma, ha creado el impropiamente denominado Sistema Electoral, integrado por el JNE, la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil. El protagonismo del Jurado Nacional de Elecciones empieza, como se ha dicho, en 1931. Participaron en las elecciones polticas de ese ao, los candidatos Luis M. Snchez Cerro, Vctor Ral Haya de la Torre, Jos Mara de la Jara y Ureta y Arturo Osores. El JNE anul arbitrariamente los procesos de Ancash, Cajamarca y Loreto y, como consecuencia de esos y otros hechos similares, result cuestionado el resultado oficial. Sin embargo, el JNE proclam a Snchez Cerro. Respecto de ese proceso, el candidato Vctor Ral Haya de la Torre (Construyendo el Aprismo, Coleccin Claridad, Buenos Aires, 1933, pag. 172) expres en el discurso que pronunciara en la ciudad de Trujillo el 8 de diciembre de 1931 que A palacio llega cualquiera, porque el camino de Palacio se compra con oro o se conquista con fusiles El Congreso Constituyente, elegido tambin ese mismo ao, poco despus de expulsar a 23 de sus miembros, aprob la Constitucin de 1933 en cuyo artculo 53 excluy a importantes sectores de la ciudadana de participar en las elecciones polticas. Posteriormente, con la complicidad del propio JNE, que arbitrariamente suspendi el cmputo electoral, el rgimen autoritario declar nulo el proceso electoral del 11 de octubre de 1936 mediante la Ley N 8459. En cuanto al proceso de 1936, escriben Cristbal Aljovn de Losada y Silesio Lpez (Historia de las Elecciones en el Per, Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 2005, pag. 482), que Vistos los resultados parciales, el gobierno decide anular todo el proceso electoral. Su estrategia es la siguiente: los jurados provinciales iban a recibir quejas de los ciudadanos sobre los candidatos ilegales y otras irregularidades. Los jurados departamentales, ante la imposibilidad de resolver las quejas, las trasladaran al Jurado Nacional de Elecciones. Esta ltima institucin no tendra los dispositivos legales para resolverlas y las trasladara al Congreso Constituyente. Este sera el encargado de recomendar al Jurado Nacional de Elecciones que anulara todo el proceso electoral, al declarar ilegales los votos que favorecan al Partido Social Demcrata. El andamiaje entonces comenzara con los jurados provinciales. As se hace- Cuando Benavides se da cuenta que el fraude no puede impedir el triunfo de Eguiguren, an tiene la esperanza de apelar al desprestigio de la representatividad de Eguiguren (el candidato de la izquierda) frente a una derecha que, aunque dividida, era ampliamente mayoritaria. El golpe de Estado tena ya una justificacin y La Prensa lo haba expresado al clasificar los votos segn su orientacin ideolgica. Blindado por el referido artculo 53 de la Constitucin de 1933, el proceso de 1939 fue fraudulento: slo compitieron los candidatos presidenciales Manuel Prado y Jos Quesada, auspiciado el primero por la dictadura de Benavides. El JNE proclam a Prado. En 1945, acaso por primera vez en el Per, las elecciones fueron libres y con participacin popular; pero el golpe del 27 de octubre de 1948 derrib al Presidente y clausur al Congreso y reinici la interdiccin del Poder Judicial.

El usurpador de 1948 fue candidato nico en el proceso fraudulento de 1950, regido por el decreto-ley N 11172, de 2 de noviembre de 1949, con un JNE absolutamente sumiso, cuyos integrantes fueron designados por el propio candidato impostor. Dos miembros de ese Jurado postularon, simultneamente, al Congreso; y naturalmente ganaron!. El JNE proclam a Odra. Fernando Belande Terry, refirindose a la situacin poltica vivida por el pas, dijo en su Mensaje a la Juventud, de 11 de marzo de 1956, que Un rgimen legtimo, inobjetable, requiere la participacin de toda la ciudadana en el proceso electoral. Exige el trmino de odiosas persecuciones y prisiones polticas, de las que son vctimas ciudadanos de opuestas tendencias y la rehabilitacin franca y valiente, no slo de gran parte del electorado, sino, particularmente, de los que habiendo sufrido prisiones, destierros y toda clase de vejmenes, en su condicin de lderes, hayan acreditado convicciones que, compartidas o no, exhiben a propios y extraos el ttulo de su sacrificio para reintegrarse a la Patria y disfrutar plenamente de sus derechos. Nosotros alzamos nuestra voz contra el agravio inferido a esos compatriotas ausentes. En 1956 se repiti el fraude, con cierto disimulo, pues el Jurado Nacional de Elecciones slo inscribi la candidatura de Belande Terry despus de vencido el plazo legal e impidi, as, que sus cdulas de votacin llegaran a todas las mesas de sufragio. El JNE proclam a Prado. En 1962 el JNE alter el Registro Electoral, con la inscripcin fraudulenta de menores de edad y de analfabetos. El 3 de octubre de 1968 otro golpe militar destruy la democracia recreada en 1963. En 1978 la eleccin de la Asamblea Constituyente fue transparente. Los procesos polticos de 1980, 1985 y 1990 igualmente resultaron limpios. El golpe del 5 de abril de 1992 fue motivado por el afn de perpetuar en el poder a un rgimen autoritario, integrado por civiles y militares, que afrontan numerosos procesos, algunos ya sentenciados, o que se hallan fugados del pas. La dictadura disolvi el Jurado y dispuso la formacin de otro, sumiso. En cuanto a la manipulacin del proceso del 18 de noviembre de 1992, para elegir los representantes ante el Congreso Constituyente Democrtico, que elabor la actual Constitucin, la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de enero de 2003 (Exp. N 0014-2002-AI/TC, Fundamento 53), dictada en la demanda de inconstitucionalidad planteada por el Colegio de Abogados de Cusco contra la Ley N 27600, expresa literalmente que La Constitucin de 1993 fue, como se ha dicho, consecuencia del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, adems de la corrupcin generada por el uso arbitrario, hegemnico, pernicioso y corrupto del poder, y se constituy en un agravio al sistema democrtico, pues se aprob deformndose la voluntad de los ciudadanos. Es de verse que, cuando se produjo la eleccin del Congreso Constituyente Democrtico (CCD), se encontraban inscritos en el Registro Electoral del Per 11`245,463 ciudadanos, de los cuales concurrieron a votar el 18 de noviembre de 1992, 8`191,846 ciudadanos, a pesar de que en el Per existe el sufragio obligatorio. El Jurado Nacional de Elecciones declar vlidos slo 6`237,682 votos y estableci 1620,887 votos nulos y 333,277 votos en blanco. Por la agrupacin oficial Cambio 90-Nueva Mayora votaron nicamente 3`075,422, lo que represent el 36-56 % de los votantes y el 27.34 % del universo electoral. Con esa votacin, obtenida con coaccin y con visos de fraude, la agrupacin referida consigui la aprobacin del Proyecto de Constitucin de 1993. Sometida a referndum el 31 de octubre de 1993, los ciudadanos inscritos en el Registro Electoral del Per alcanzaron a 11`518,669 y el nmero de votantes fue de 8178,742. Los ciudadanos que supuestamente votaron por el SI (o sea aprobando la Constitucin) fueron 3895,763. Y los que votaron por el NO (o sea desaprobando la Constitucin) fueron 3548,334. Los votos nulos llegaron a 518,557 y loa votos blancos a 216,088 (Fuente: Jurado Nacional de Elecciones). Asimismo, fue ostensible la obsecuencia del Jurado Nacional de Elecciones para permitir la manipulacin de las elecciones de 1995. En efecto, estaban inscritos en el Registro Electoral del Per 12`280,538 ciudadanos, pero slo concurrieron a votar 9069,644. Segn el Jurado Nacional de Elecciones, el nmero de votos vlidos para Presidente fue de 7`448,386, votos nulos 790,769 y votos en blanco 830,489, que suman, por lo tanto, 9`069644. Sin embargo, el propio Jurado Nacional de Elecciones inform que para Congresistas el nmero de votos vlidos fue de 4`371,037, votos nulos 3`359,869 y votos en blanco 502,774, que suman, en consecuencia, 8`233,680. Existi, pues, una diferencia de 835,964 votos emitidos, en una misma cdula de sufragio, entre los computados para las frmulas presidenciales y para las listas al Congreso. Jams explic el Jurado Nacional de Elecciones esta gravsima irregularidad, con viso de delito, en el cmputo del proceso electoral de 1995. Slo hay una disyuntiva: se increment la votacin del candidato presidencial Alberto Fujimori Fujimori a efecto de evitar una segunda eleccin, por no tener mayora absoluta de votos vlidos; o se detrajo la votacin de las listas de candidatos al Congreso a fin de dar mayora a la agrupacin oficial. El JNE proclam a Fujimori. Las anomalas producidas en la eleccin del CCD, en el referndum y en la eleccin de 1995 nunca esclarecidas- no habran ocurrido si, en tales ocasiones, hubiera existido un rgano de control de los derechos fundamentales, entre ellos el de participacin en los asuntos pblicos mediante elecciones genuinas, peridicas y libres, tal como lo disponen el artculo XX de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el artculo 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el artculo 21-1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. La voluntad de fraude y de enriquecimiento ilcito no tenan lmites materiales, ni temporales. Los usurpadores del poder queran perpetuarse. Estaba en marcha otra manipulacin electoral, conforme ha quedado patente al conocerse, despus, las actividades del Sistema de Inteligencia Nacional. En cuanto al proceso del ao 2000, debo recordar que, como personero de Accin Popular ante el Jurado Nacional de Elecciones, solicit el 28 de diciembre de 1999 la nulidad de la postulacin del seor ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, quien ejerca la Presidencia del Per desde el 28 de julio de 1990, elegido limpiamente, y reelegido en 1995, de acuerdo al recurso cuyo texto es el siguiente: Que, de conformidad con los arts. 127, 133 y 135 de la Ley Orgnica de Elecciones (26859), solicito que el Jurado Nacional de Elecciones ejercite sus atribuciones de fiscalizar la legalidad del proceso electoral convocado para el 9 de abril del 2000, velar por el cumplimiento de las disposiciones referidas a materia electoral y administrar justicia en materia electoral, previstas en el art. 178, incisos 1, 3 y 4, de la Constitucin Poltica del Per y, en consecuencia, proceda a declarar nula la Resolucin N 2144-99-JNE, de 27-12-99, y sin efecto la inscripcin provisional de don Alberto Fujimori Fujimori como candidato a la Presidencia de la Repblica. ANTECEDENTES El ciudadano Alberto Fujimori Fujimori fue electo Presidente de la Repblica en 1990; y ejerci esa funcin hasta el 27 de julio de 1995, incluyendo el lapso, iniciado con el golpe del 5 de abril de 1992, en el que, bajo el rtulo de Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional, disolvi inconstitucionalmente el Congreso de la Repblica, destituy a la mayora de Vocales de la Corte Suprema y Cortes Superiores, disolvi el Tribunal de Garantas Constitucionales y el Jurado Nacional de Elecciones, destituy al Fiscal de la Nacin, disolvi los Gobiernos Regionales, etc. CCD Y CONSTITUCION DE 1993 Durante ese primer perodo de gobierno, Fujimori convoc al denominado Congreso Constituyente Democrtico, que redact una nueva Constitucin, ratificada -segn se afirma- mediante el referndum del 31 de octubre de 1993. LEY CONSTITUCIONAL DE 6 DE ENERO DE 1993

El CCD declar la vigencia de la Constitucin Poltica del Per de 1979, dejando a salvo los decretos-leyes expedidos por el gobierno de facto; y declar que el Presidente de la Repblica elegido en 1990 se hallaba en actual ejercicio y era Jefe Constitucional del Estado y personificaba a la Nacin. As se reconoci, de manera expresa, que el ingeniero Fujimori ejerca su primer perodo presidencial. LEY 26304 El Congreso Constituyente Democrtico aprob la Ley N 26304. En el art. 6 de dicha Ley se dispuso: La eleccin del Presidente de la Repblica, de los Vicepresidentes y de los Congresistas el ao 1995, se har de conformidad con el Decreto Ley N 14250, sus ampliatorias y modificatorias, incluidas las normas contenidas en el Decreto Ley N 25684 con sus modificatorias establecidas en el Decreto Ley N 25686. Asimismo, en el art. 9 de la misma Ley N 26304 se declar: El Jurado Nacional de Elecciones resolver sobre la aplicacin de las leyes durante el prximo proceso electoral segn las normas de la Constitucin. LEY 26337 (LEY ORGANICA ELECTORAL) El propio Congreso Constituyente Democrtico dict la Ley N 26337. En el art. 1 de tal Ley se establece: Aprubase con fuerza de ley orgnica los diecisiete artculos referidos a materia electoral, que ha remitido al Congreso el Jurado Nacional de Elecciones y cuyo texto aparece a continuacin: En el referido artculo 1 se sustituye o adiciona los artculos 23, 60, 71, 123, 147, 149, 152, 154, 156, 163 y 168 del Decreto Ley N 14250 y el artculo 15 de la Ley 23903. En el artculo 2 se dio fuerza de ley orgnica al Texto Unico Integrado del Decreto Ley N 14250, tal como ha sido remitido por el Jurado Nacional de Elecciones y cuyo texto aparece a continuacin: Se transcribi ad literam el Texto Unico Integrado del Decreto Ley N 14250; y, cuando se trat del artculo 71 que se refiere a las personas que no pueden postular a la Presidencia y Vicepresidencias de la Repblica, se dispuso que el inciso 1) No rige por mandato del artculo 112 de la Constitucin Poltica de 1993. (El texto original del 71 del Decreto Ley N 14250 dispona literalmente: Artculo 71. No pueden postular a la Presidencia o Vicepresidencias de la Repblica: 1) El ciudadano que, por cualquier ttulo, ejerce la Presidencia de la Repblica al tiempo de la eleccin o la ha ejercido dentro de los dos aos precedentes.) TEXTO UNICO INTEGRADO ELABORADO POR EL JNE La Ley Orgnica Electoral N 26337 fue publicada en el diario oficial El Peruano el 23 de julio de 1994. Como en su art. 6 autorizaba al Jurado Nacional de Elecciones a publicar el Texto Unico Integrado del Decreto Ley N 14250, incorporando las normas contenidas en la presente ley ese organismo electoral dio cumplimiento al mandato legal y, mediante Resolucin N 043-94-JNE, de 9 de agosto de 1994, formul el Texto Unico Integrado del Decreto Ley N 14250 y la Ley Orgnica Electoral N 26337, que se publica en el diario El Peruano el 10 de agosto de 1994. En lo que concierne a la eleccin de Presidente y Vicepresidentes de la Repblica se repiti, sin alteracin, el texto original de la Ley Orgnica Electoral, vale decir la supresin del inciso 1 en el artculo 71. Qued as consagrada la posibilidad del Presidente de la Repblica de ser reelegido en 1995, de acuerdo al artculo 112 de la Constitucin de 1993. En esa interpretacin autntica particip, adems del CCD, el JNE. CONVOCATORIA A ELECCIONES POLITICAS DE 1995 El Presidente de la Repblica ejerci su atribucin de convocar a elecciones, mediante el Decreto Supremo N 61-94-PCM, de 5 de agosto de 1994, De conformidad con lo dispuesto por los incisos 5) y 6) del art. 118 de la Constitucin Poltica del Per, la Ley 26337 y el inciso 2) del Artculo 3 del Decreto Legislativo 560, reconoci el valor jurdico de esa ley orgnica. Es ms: en el artculo 3 de dicho Decreto Supremo determin que Las elecciones generales materia de la presente convocatoria, se regirn por las disposiciones de la Constitucin Poltica de 1993 y por el Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica de Elecciones. LEY 26343 Posteriormente, el Congreso Constituyente Democrtico consider necesarias algunas modificaciones en el Texto Unico Integrado de la Ley Orgnica de Elecciones (26337) y las aprob mediante la ley N 26343, de 26 de agosto de 1994, tambin con votacin calificada que requiere toda ley orgnica. LEY 26344: INTERPRETACION AUTENTICA Adicionalmente, el CCD dict la ley 26344, de la misma fecha, que modifica otras disposiciones de la referida Ley Orgnica de Elecciones (26337). En el artculo 4 declara: Aprubase el Texto Unico Integrado de la legislacin que regir el proceso electoral de 1995, incluyendo las modificaciones introducidas por el Jurado Nacional de Elecciones mediante Resolucin N 043-94-JNE, luego de la dacin de la Ley N 26337 y las incorporadas por esta ley. Conforme al inciso 1) del Artculo 102 de la Constitucin Poltica interprtese que el referido Texto Unico Integrado constituye Ley Orgnica dictada conforme a la Constitucin Poltica. LEY 26430: TAMBIEN ES INTERPRETACION AUTENTICA El CCD, finalmente, aprob la Ley N 26430, de 5 de enero de 1995, con el objeto de regular, a partir de los 90 das anteriores al acto de sufragio, la propaganda del ciudadano que en virtud del art. 112 de la Constitucin, postule la reeleccin. Dicha norma fue destinada al proceso electoral de 1995, conforme lo determina su articulado. Consecuentemente, el CCD interpret que el Ing. Fujimori postul la reeleccin en 1995. No puede haber segunda reeleccin. TRASCENDENTE RESOLUCION DEL JNE: COSA DECIDIDA Como el ciudadano Tito Ura Mendoza tachara la postulacin presidencial del Ing. Alberto Fujimori Fujimori, arguyendo que ste haba sido elegido Presidente de la Repblica conforme a la Constitucin de 1979 que prohiba la reeleccin presidencial inmediata, el Jurado Nacional de Elecciones expidi la siguiente resolucin: Resolucin N 172-94-JNE Lima, 26 de octubre de 1994. Vista, en sesin pblica del 20 del mes en curso, la tacha formulada por don Tito Ura Mendoza contra el candidato de la Alianza Electoral Cambio 90-Nueva Mayora, ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, aduciendo que fue elegido bajo la vigencia del artculo 205 de la Constitucin Poltica de 1979; CONSIDERANDO: Que, la normatividad contenida en la Constitucin Poltica de 1979 ha sido sustituida ntegramente por las disposiciones de la actual Constitucin, en aplicacin de su ltima Disposicin Final, habindose cumplido adems con el requisito de aprobacin por referndum; Que, el artculo 112 de la Constitucin Poltica de 1993 permite la reeleccin del Presidente de la Repblica, sin establecer limitacin alguna; Que las dems argumentaciones invocadas por el recurrente, no estn previstas en ninguno de los casos que seala taxativamente el artculo 79 de la Ley Orgnica Electoral N 26337, de 23 de julio ltimo; El Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones: RESUELVE: Artculo nico.- Declarar infundada la tacha formulada por don Tito Ura Mendoza, contra el candidato a la Presidencia de la Repblica de la Alianza Electoral Cambio 90-Nueva Mayora, ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, por los fundamentos sealados en los considerandos de la presente resolucin. Regstrese y comunquese.Nugent; Catacora Gonzales; Muoz Arce; Hernndez Canelo; Rey Terry. INTERPRETACION AUTENTICA La interpretacin autntica de la Constitucin fue hecha, consecuentemente, por el rgano que la aprob: el Congreso Constituyente Democrtico, mediante sendas leyes orgnicas. El poder constituyente (CCD) aprob la Constitucin de 1993 y, adems, la interpret en cuanto se refiere al art. 112 de esa Carta.

El poder constituido (actual Congreso) slo puede modificar la Constitucin, o su interpretacin, en la forma prevista en su art. 206. Y ello no ha ocurrido. Snchez Viamonte (El Poder Constituyente, pag. 574) explica: Todo lo que tiene la Constitucin tiene jerarqua constituyente; todo lo que se suprima, aada o enmiende corresponde hacerlo al poder constituyente. Se requiere su ejercicio lo mismo para sustituir la Constitucin en su totalidad que para modificar en ella una sola palabra. EFECTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES El Jurado Nacional de Elecciones, que resuelve el 26 de octubre de 1994 la tacha de Tito Ura Mendoza aplica la norma constitucional en cuanto permite una reeleccin presidencial. Dicha resolucin produce efectos irrevocables y no puede ser contradicha, ni procede contra la misma ningn recurso, segn los arts. 142 y 181 de la Constitucin. Tampoco puede el propio JNE reconsiderar, revisar o modificar sus fallos, por expreso mandato del art. 13 de la Ley Orgnica de Elecciones. De todo lo expuesto resulta que es rrita la interpretacin autntica que pretende la Ley N 26657 acerca de los alcances del art. 112 de la Constitucin, pues slo puede ser autntica la interpretacin -cuando hay oscuridad o ambigedad en una norma- hecha por el mismo rgano que dio la Constitucin. No pueden coexistir, jurdica y doctrinariamente, dos interpretaciones de la misma norma constitucional. Tampoco es legtima la ley que se dicta con nombre propio, vale decir para favorecer a quien detenta el poder poltico. Slo mediante una reforma de la Constitucin -tal como aconteci en los tiempos de la dictadura de Legua- puede modificarse el artculo 112 de la Constitucin. Las razones constitucionales y legales expuestas y la necesidad patritica de que surja del proceso electoral del ao 2000 un gobierno cuya legitimidad no sea cuestionable, ni obligue al pueblo a recurrir al derecho de insurgencia que permite el art. 46 de la Constitucin, Accin Popular solicita que el Jurado Nacional de Elecciones declare fundada la nulidad de la inscripcin provisional de don Alberto Fujimori Fujimori como candidato a la Presidencia del Per. PREVALENCIA CONSTITUCIONAL El art. 51 de la actual Constitucin recoge el principio jurdico de la prevalencia de la ley sobre toda norma legal. Al JNE le corresponde apreciar los hechos con criterio de conciencia y resolver con arreglo a los principios generales de derecho. El art. 110 de la ley 26859 permite que cualquier ciudadano pueda formular tacha contra cualquiera de los candidatos a Presidente y Vicepresidentes, fundada slo en la infraccin de los Artculos 106, 107 y 108 de dicha ley. A su vez, el art. 120 de la ley 26859 faculta a cualquier ciudadano para formular tacha contra cualquiera de los candidatos a Congresistas, fundada slo en la infraccin de los Artculos 113, 114 y 115. Sin embargo el Artculo 123, in fine, de la propia ley admite que Despus de las elecciones, slo puede tacharse a un candidato (al Congreso) si se descubriese y se probara, documentadamente, que no tiene la nacionalidad peruana. No hay norma semejante para tachar a un candidato (a Presidente o Vicepresidente), si se descubriese y se probara, documentadamente, que no tiene la nacionalidad peruana. Ese es, evidentemente, un vaco de la ley. Pero no el nico. En efecto, en el caso del candidato propuesto por la Alianza 2000, ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, est demostrado, fehacientemente, que postul la reeleccin presidencial en 1995; y que la tacha propuesta contra esa candidatura fue resuelta por el JNE el 26 de octubre de 1994. El Jurado Nacional de Elecciones, por lo tanto, debe resolver este recurso con arreglo a la Constitucin Poltica del Per, los arts. 1 , 5 (incisos a, b y c) y 23 de la ley 26486 y los principios generales de derecho. En forma expresa manifiesto que este recurso no es tacha ni impugnacin, pues no est considerada como tal en la ley 26859; y que, por ende, slo requiere votacin simple, pues la calificada se aplica exclusivamente para los casos previstos en el art. 2 de la ley 26954. El Jurado Nacional de Elecciones mediante Resolucin N 2191-99-JNE, de 31 de diciembre de 1999, declar, por unanimidad, infundadas todas las tachas formuladas por personeros de otros partidos polticos y, con un solo voto discrepante, infundada la nulidad deducida por el suscrito. El JNE inscribi, pues, de manera definitiva, al Presidente-candidato, a pesar de que exista resolucin de ese mismo rgano, expedida cinco aos antes, respecto de la reeleccin de 1995. Con la complicidad del entonces Jefe de la ONPE (sustituyendo actas electorales y manipulando el sistema informtico) adulter la voluntad popular. El JNE proclam a Fujimori. El rgimen surgido del fraude tuvo breve duracin. La opinin pblica se manifest en las calles. El seor Fujimori renunci desde el extranjero. El Congreso eligi un Presidente transitorio, el doctor Valentn Paniagua Corazao, que convoc a nuevas elecciones generales. Los procesos polticos de los aos 2001 y 2006 son intachables; y, salvo excepciones, especialmente en el lapso 1995-2000, las elecciones municipales y regionales expresan tambin la voluntad popular. Empero, algunos Jurados Electorales Especiales y el Jurado Nacional de Elecciones han declarado la vacancia de autoridades municipales y regionales de manera arbitraria, sin sujecin a la Constitucin ni a las leyes orgnicas respectivas. En tales casos, los Jurados han suplantado la voluntad popular. La reforma del Sistema Electoral Como el Congreso debate ya la reforma parcial de la vigente Carta, cuya aprobacin mediante el referndum del 31 de octubre de 1993 est cuestionada, resulta pertinente recordar la opinin que, en cuanto al Rgimen Electoral ha sido pblica y tcnicamente expresada por la Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Per, creada por el Decreto Supremo N 018-2001-JUS, en el sentido de crear constitucionalmente, en vez del Jurado Nacional de Elecciones, un Tribunal Supremo Electoral, manteniendo la Oficina Nacional de Procesos Electorales y, como ente separado por la naturaleza de sus funciones, el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil. El Tribunal Supremo Electoral tendra como funciones principales: a) Convocar a elecciones; b) Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realizacin de los procesos electorales en sus diversas modalidades, as como la aprobacin de los padrones electorales; c) Llevar el registro de los partidos polticos y de las alianzas de partidos; d) Administrar justicia en materia electoral; e) Proclamar a los candidatos elegidos y otorgar las credenciales correspondientes; f) Proclamar los resultados de las consultas populares; g) Declarar, en su caso, la nulidad de los procesos electorales; h) Designar al Jefe de la ONPE, por un perodo de cuatro aos; i) Dictar las resoluciones necesarias para suplir los vacos o defectos de la legislacin electoral; y j) Ejercer las dems atribuciones que determinan la Constitucin y la ley. La propuesta no conceda naturaleza irrevisable ni de cosa decidida a las resoluciones del Tribunal Supremo Electoral, pues los juristas que integraron la referida Comisin creada por el Gobierno Transitorio tenan cabal conocimiento de los convenios internacionales y de las obligaciones derivadas de las sentencias correspondientes. Se advierte que la convocatoria a elecciones (polticas, regionales y municipales) se propone que sea hecha por el Tribunal Nacional Electoral, en vez del Presidente de la Repblica. La Constitucin de 1933 omiti indicar qu autoridad haca la convocatoria a elecciones municipales, razn por la cual la Ley N 14669, de 24 de setiembre de 1963, de cuyo proyecto fue autor el suscrito, atribuy esa funcin al Presidente del Jurado Nacional de Elecciones. El criterio se mantuvo en la Ley N 23673, de 10 de setiembre de 1983, y en la Ley N 26452, de 12 de mayo de 1995. La Ley Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones (26486), de 21 de junio de 1995, declara la autonoma del JNE y sus atribuciones de administrar justicia en materia electoral, de fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio, de la realizacin de los procesos electorales, del referndum y de otras consultas populares y la elaboracin de los padrones electorales, as como mantener y custodiar el registro de organizaciones polticas. Es fin supremo del JNE velar por el respeto y cumplimiento de la voluntad popular.

El Captulo I del Ttulo III de la LOJNE (26486) trata De los rganos Permanentes. Sin embargo, el nico rgano permanente, aparentemente, es el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, integrado por cinco miembros; pues el auditor depende de la Contralora General de la Repblica y el secretario general tiene funciones administrativas. Nada justifica, por ende, que exista un rgano constitucional, con cinco miembros, que gozarn, durante el ejercicio de sus funciones, de los mismos honores y preeminencias de los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica(artculo 13 de la referida Ley N 26486). La carga procesal de los vocales de la Corte Suprema y de los Fiscales Supremos es intensa, continua y slo interrumpida durante el perodo vacacional anual. Los miembros del Jurado Nacional de Elecciones laboran realmente durante los procesos electorales. Es por esa razn que el artculo 14 del Decreto Ley N 14250, de 5 de diciembre de 1962, dispuso que Los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, con excepcin del Presidente que continuar en el ejercicio de sus funciones, cesarn en stas al instalarse el Congreso en Legislatura Ordinaria. Esto no obstante, en caso de elecciones parciales, el Presidente del Jurado Nacional convocar a los mismos miembros de este Jurado, dentro de los quince das siguientes al de la convocatoria de dichas elecciones, para conocer de stas. Si los miembros titulares estuviesen impedidos, se convocar a los suplentes, y en defecto de stos, las instituciones a que se refieren los incisos b), c) y d) del artculo 15, en su caso, procedern a la eleccin de nuevos miembros. Los miembros del Jurado Nacional de Elecciones gozarn, durante el ejercicio de sus funciones, de los mismos honores, preeminencias y remuneraciones de los vocales de la Corte Suprema de Justicia. La carga procesal de los miembros del Jurado Nacional de Elecciones est circunscrita nicamente a los procesos electorales, de referndum o de otras consultas populares, en caso de que las hubiere. Esa carga procesal es absolutamente mnima, como lo demuestra la relacin de procesos electorales convocados segn las normas siguientes: Decretos Supremos N 028-2000-PCM Vicepresidentes y Congresistas. y N 031-2000-PCM Convocatoria a elecciones generales el 8 de abril de 2001, para elegir Presidente,

Decreto Supremo N 021-2002-PCM Convocatoria a elecciones regionales y municipales el 17 de noviembre de 2002. Decreto Supremo N 026-2003-PCM Convocatoria a elecciones municipales complementarias en 13 distritos el 6 de julio de 2003. Decreto Supremo N 040-2004-PCM Convocatoria a elecciones municipales complementarias en la Provincia de El Collao (1 Alcalde y 4 Regidores) el 17 de octubre de 2004. Resolucin N 072-2004-JNE Convocatoria a consulta popular de revocatoria de autoridades municipales el 17 de octubre de 2004. Decreto Supremo N 017-2005-PCM Convocatoria a elecciones municipales complementarias el 3 de julio de 2005. Decreto Supremo N 096-2005-PCM Convocatoria a elecciones generales el 9 de abril de 2006, para elegir Presidente, Vicepresidentes, Congresistas y al Parlamento Andino. Decreto Supremo N 102-2005-PCM Convocatoria para elecciones municipales complementarias el 21 de mayo de 2005, conjuntamente con la segunda vuelta de las elecciones presidenciales. Decreto Supremo N 012-2006-PCM Convocatoria a elecciones regionales y municipales el 19 de noviembre de 2006. Decreto Supremo N 017-2007-PCM Convocatoria a elecciones municipales complementarias en 22 Distritos. Entre los aos 2001 y 2007, el Jurado Nacional de Elecciones slo ha resuelto dos procesos para elegir Presidente, Vicepresidentes y Congresistas; dos procesos para elegir gobiernos regionales y municipales; cinco procesos para elegir Alcaldes y Regidores en algunas Provincias y Distritos; y un proceso sobre revocatoria de algunas autoridades municipales. De acuerdo al artculo 1 de la Ley Orgnica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (26487), corresponde a la ONPE la organizacin y ejecucin de los procesos electorales, de referndum u otras consultas populares. La ONPE es un organismo autnomo que cuenta con personera jurdica de derecho pblico interno y goza de atribuciones en materia tcnica, administrativa, econmica y financiera. Cada proceso nacional ha demandado al JNE no ms de un mes de labor. Cada proceso parcial, a lo sumo, la mitad de tiempo. En otras palabras: los vocales supremos trabajan once meses al ao y descansan un mes, mientras los miembros del JNE trabajan un mes al ao y descansan once meses. La necesidad de racionalizar el gasto pblico nos hace pensar que, mediante la sustitucin del artculo 13 de la Ley N 26486 con el artculo 14 del Decreto Ley N 14250, puede resolverse el problema derivado de la desproporcin entre la labor y la remuneracin de los altos dignatarios del Estado, mientras se aprueba la reforma constitucional. Es verdad que, adicionalmente, el Jurado Nacional de Elecciones tiene la atribucin de declarar la vacancia de los cargos de los gobiernos regionales y municipales, que la ejerce en forma similar al Tribunal Supremo Electoral de Ecuador respecto de los Diputados de la Asamblea Nacional, en este ao 2007; pero esa es una funcin jurisdiccional propia del Poder Judicial. Qu hara el JNE si tuviera la atribucin de vacar a los Congresistas? La educacin electoral: ONPE o JNE? Es verdad, tambin, que la Ley N 28582, de 20 de julio de 2005, modifica el artculo 5 de la Ley Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones, a efecto de que pueda desarrollar programas de educacin electoral dirigidos a los miembros del Sistema Electoral y que Esta funcin es ejercida de manera permanente e ininterrumpida sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos h) y ) del artculo 6de la Ley N 26687 (Ley Orgnica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales). No es suficiente la ONPE para desarrollar programas de educacin electoral dirigidos a sus propios funcionarios? Se requieren de dos rganos constitucionales, para hacer docencia permanente e ininterrumpida en materia electoral? Se ha dictado algn curso que permita que los altos funcionarios sin exclusin ninguna- conozcan que la exclusividad en la imparticin de justicia le corresponde al Poder Judicial y que, por lo tanto, no puede el JNE disponer la cancelacin de la inscripcin en el RENIEC de un ciudadano que no tiene sentencia (civil o penal) que lo inhabilite para ejercer sus derechos polticos? Quin es el docente que dispone hacer lo contrario a lo que ordena el artculo 138 de la Constitucin? Cuando se produce conflicto de competencias o de atribuciones entre el JNE y la ONPE o el RENIEC quien resuelve es el Tribunal Constitucional, conforme al artculo 6 de la Ley N 26846. Y puede resolver en Arequipa, su sede legal, o en cualquier otro lugar de la Repblica, por cuanto as lo determina el artculo 1 de la LOTC (28301). Es, pues, impertinente toda declaracin en contrario. Empero, el JNE pretenda que el Tribunal Constitucional no realizara la audiencia del 6 de junio en Arequipa. De lo expuesto resulta evidente que la atribucin de desarrollar programas de educacin electoral debe ser conferida a la ONPE por cuanto es el rgano constitucional del "Sistema Electoral" que tiene mayor preparacin y ha acreditado capacidad en la organizacin y ejecucin de los procesos electorales.

La primera leccin que la ONPE debe dar al JNE es una elemental: la jerarqua de la Constitucin, prevista en el artculo 51 de la vigente Carta, segn el cual La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. Y, especficamente, el prrafo del artculo 201 de la Constitucin, conforme al que Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas de los congresistas. As se evitar que se haga mal uso de los recursos del Estado, pagando abogados ignaros en derecho constitucional, para hacer denuncias ante la Fiscala de la Nacin contra los Magistrados del Tribunal Constitucional que ejercen sus atribuciones, con autonoma e independencia, que otros rganos y sus funcionarios no pueden exhibir. Alternativa a considerar por el Congreso Habida cuenta que el Consejo Nacional de la Magistratura tiene, entre sus atribuciones, la de nombrar a los magistrados del Poder Judicial, razn por la cual estos deben estar al margen de presiones poltico-partidarias, tambin se puede considerar, en la reforma constitucional, la posibilidad de que sea la Sala Constitucional de la Corte Suprema la que asuma las funciones discontnuas referidas a materia electoral. No sera un retorno al modelo de la Constitucin de 1920, pues durante su vigencia el Poder Judicial estuvo manipulado por el rgimen pervertido y perverso que surgi del golpe del 4 de julio de 1919. Sera sta una alternativa a la propuesta por la Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Per, creada por el Decreto Supremo N 018-2001-JUS. El JNE asume funciones constituyentes y legislativas! No puedo dejar de expresar mi preocupacin ante el legicidio que, en mi concepto, entraa la Resolucin N 306-2005-JNE, de 11 de octubre de 2005, que violando la Constitucin y la Ley N 26864 hace revisables, a travs de un denominado Recurso Extraordinario por afectacin al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones. El Jurado asume as atribuciones de mximo intrprete de la Constitucin y, adems, modifica su propia ley orgnica, facultad que el Congreso slo podra ejercer con la votacin calificada prevista en el artculo 106 de la Constitucin. El artculo 104 de la Constitucin de 1993 permite al Congreso delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre materia especfica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa, pero, expresamente, declara que No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisin Permanente. Las leyes orgnicas no son susceptibles de ser delegadas a la Comisin Permanente, segn el artculo 101-4 de la misma Constitucin. Y todas las leyes orgnicas y ordinarias- deben respetar el marco constitucional. Como este voto forma parte integrante de la sentencia pronunciada en el proceso de inconstitucionalidad promovido por el Colegio de Abogados del Callao, considero til transcribir ad literem la norma que contiene atribuciones usurpadas, no obstante regir el Estado Social y Democrtico de Derecho. Lima, 11 de octubre de 2005 CONSIDERANDO: Que, conforme al artculo 142 de la Constitucin Poltica vigente: No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral (...); Que, de la misma manera, el artculo 181 de la referida carta poltica, establece: (...) En materias electorales, de referndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno; Que, el artculo 36 de la Ley N 26859, Orgnica de Elecciones, seala expresamente que: Contra las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, en materia electoral, no procede recurso alguno ni accin de garanta ni accin ante el Tribunal Constitucional; Que, los mandatos de la Constitucin y la legislacin instituyen el modelo electoral adoptado por nuestro pas de modo inequvoco, segn el cual el Jurado Nacional de Elecciones es un rgano neutral, autnomo, especializado y permanente, evitndose de ese modo interferencias de cualquier ndole; Que, el Jurado Nacional de Elecciones ejerce funciones de carcter jurisdiccional y por tanto, es respetuoso de los principios de constitucionalidad y legalidad como del debido proceso, protegiendo los derechos fundamentales de las personas en concordancia con los tratados internacionales y con las recomendaciones de los organismos supranacionales sobre derechos humanos; Que, no obstante lo precedentemente expuesto el Jurado Nacional de Elecciones considera conveniente establecer un procedimiento jurisdiccional posibilitando un recurso efectivo y sencillo que en materia procesal efectiva tenga por objeto que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones reexamine, en forma extraordinaria las resoluciones que emita, cuando stas especficamente afecten u omitan un derecho fundamental de procedimiento; Que, los plazos en los procesos electorales son de naturaleza preclusiva y perentoria, por lo que el plazo para la interposicin del referido recurso extraordinario deber ser similar a los plazos sumarsimos establecidos en las leyes electorales; Que atendiendo a que el artculo 5 inciso l) de la Ley Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones N 26486 seala como funcin del Jurado: Dictar las resoluciones y la reglamentacin necesarias para su funcionamiento, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de las facultades que le otorga el Artculo 14 inciso k) del Reglamento de Organizacin y Funciones del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado por la Resolucin N 134-2005-JNE; SE RESUELVE: Artculo nico.- Establecer en materia electoral el Recurso Extraordinario por afectacin al debido proceso y a la tutela procesal efectiva el cual deber ser presentado debidamente fundamentado dentro del tercer da de notificado con la resolucin del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, y ser resuelto en el plazo de 3 das. La presente Resolucin entrar en vigencia al da siguiente de su publicacin. RESOLUCION N 306-2005-JNE

Regstrese, comunquese y publquese. MENDOZA RAMREZ - PEARANDA PORTUGAL URDANIVIA BALLN - LANDA CRDOVA, Secretario General SOTO VALLENAS VELA MARQUILL0 VELARDE

El JNE proclama que sus resoluciones son irrevisables, segn el artculo 181 de la Constitucin (con la lectura aislada que ese rgano hace de tal dispositivo). Empero, el propio Jurado se autofaculta a revisar sus resoluciones. Asume funciones de Poder Constituyente. Asimismo, incumple la sentencia, con efecto vinculante, del Tribunal Constitucional de 8 de noviembre de 2005 (mencionada anteriormente). Pero all no para el entusiasmo legislador del Jurado Nacional de Elecciones. El mismo da dicta la Resolucin N 307-2005-JNE, por la cual confiere jurisdiccin nacional al Jurado Electoral Especial de Lima para recibir y procesar las solicitudes de inscripcin de candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias de la Repblica y, adems, para resolver tachas. Es presumible que los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, que presumen estar dotados de facultades legislativas, hayan considerado que podan delegar esas facultades en el Jurado Electoral Especial de Lima, tal como el Congreso las delega en el Poder Ejecutivo. El Jurado Nacional de Elecciones, para expedir la Resolucin N 307-2005-JNE, de 11 de octubre de 2005, se bas en los argumentos siguientes: Que corresponde al Jurado Nacional de Elecciones velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones polticas y dems disposiciones referidas a materia electoral, siendo sus resoluciones dictadas en instancia final y definitiva, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 178 numeral 3), 142 y 181 de la Constitucin Poltica del Per; Que resulta necesario reglamentar el procedimiento de inscripcin de los candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias de la Repblica, normado en el Ttulo V, Captulo 3, de la Ley Orgnica de Elecciones N 26859, a fin de hacer precisiones respecto de la correspondiente tramitacin y garantizar los derechos constitucionales de los ciudadanos que intervengan en las justas electorales, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo previsto en el artculo 86 de la misma norma, el Jurado Nacional de Elecciones tiene la responsabilidad de la inscripcin de candidatos elegibles en Distrito Electoral Nacional; Que el artculo 110 de la citada norma electoral especial, regula la impugnacin contra los candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias de la Repblica, consagrando as, implcitamente, la pluralidad de instancias; por lo que, desarrollando el articulado en mencin, este Colegiado est en el deber de establecer y precisar la instancia de primer grado, previa al Pleno, para que conozca en Elecciones Generales de los aspectos antes referidos; competencia que debe recaer en un Jurado Electoral Especial, por ser el rgano de carcter temporal previsto en la estructura orgnica del Jurado Nacional de Elecciones, conforme al artculo 44 y siguientes de la Ley Orgnica de Elecciones N 26859 y a los artculos 31 y siguientes de la Ley Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones N 26486; Que correspondiendo la inscripcin de frmulas de candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias de la Repblica a un proceso electoral con candidatos elegibles en Distrito Electoral Nacional, tal proceso de inscripcin debe centralizarse en un solo Jurado Especial Electoral de la capital de la Repblica, el mismo que se ubicar donde la mayora de agrupaciones polticas de carcter nacional tiene ubicada su sede principal; Por los fundamentos expuestos, y de conformidad a lo previsto en el inciso I) del artculo 5 de la Ley Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones N 26486; El Jurado Nacional de Elecciones; RESUELVE: Artculo nico.- Establecer para los procesos de Elecciones Generales la primera instancia, a cargo del Jurado Electoral Especial de Lima, al cual se le confiere jurisdiccin nacional para efectos de recibir y procesar las solicitudes de inscripcin de los candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias de la Repblica, as como para resolver en la misma instancia las tachas que contra dichas candidaturas se presenten Regstrese, comunquese y publquese. MENDOZA RAMREZ PEARANDA PORTUGAL - SOTO VALLENAS VELA MARQUILLO VELARDE URDANIVIA BALLN-LANDA CRDOVA, Secretario General El inciso l) del artculo 5 de la Ley N 26486, en que pretende basarse el JNE, dice literalmente que Son funciones y atribuciones del Jurado Nacional de Elecciones: l) Dictar las resoluciones y reglamentaciones necesarias para su funcionamiento. Se trata, por lo tanto, de una norma que autoriza al Jurado Nacional de Elecciones a reglamentar su funcionamiento (por ejemplo, el horario de trabajo, la hora del te, etc.). La referida disposicin legal no autoriza al JNE a establecer la competencia nacional de un Jurado Electoral Especial, que tiene las atribuciones especficas sealadas en la propia Ley N 26486, que slo puede modificarse por el Congreso y con votacin calificada. El Ttulo V de la Ley N 26859 (Ley Orgnica de Elecciones), de 13 de octubre de 1997, trata, en efecto, De las inscripciones y candidatos, y expresamente dispone en el artculo 86 que El Jurado Nacional de Elecciones tiene la responsabilidad de la inscripcin de candidatos elegibles en Distrito Electoral Nacional. La Oficina Nacional de Procesos Electorales tiene la responsabilidad de recibir y remitir al Jurado Nacional de Elecciones la solicitud de inscripcin de candidatos a opciones en procesos de mbito nacional, informando respecto del cumplimiento de los requisitos formales exigidos que incluye la verificacin de las respectivas firmas adherentes. La Ley N 26859 fue, a su vez, aprobada por el Congreso en cumplimiento del artculo 31 de la Constitucin Poltica del Per, en cuyo prrafo primero se establece que Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos mediante referndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autoridades y demanda de rendicin de cuentas. Tienen tambin el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgnica. (subrayado agregado). Atribuciones del JNE en cuanto a la inscripcin de los Partidos (Ley N 26859) Dentro del marco constitucional y legal referidos, los partidos polticos solicitan su inscripcin ante el Jurado Nacional de Elecciones (artculo 88). El Jurado Nacional de Elecciones solicita a la Oficina Nacional de Procesos Electorales que compruebe la autenticidad de las firmas y la numeracin de los documentos Nacionales de Identificacin correspondientes a los adherentes (artculo 91). El Jurado Nacional de Elecciones, cumplidas las exigencias legales, procede inmediatamente a efectuar la inscripcin provisional, la que se convierte en definitiva despus de resueltas las tachas que pudieran formularse (artculo 96). Atribuciones del JNE en cuanto a la inscripcin de las Alianzas (Ley N 26859)

La inscripcin de las alianzas de partidos y Agrupaciones Independientes se solicita ante el Jurado Nacional de Elecciones cumpliendo los requisitos legalmente exigidos (artculos 97 a 99). Obligacin del JNE de publicar sntesis del asiento de inscripcin (Ley N 26859) Es obligacin del Jurado Nacional de Elecciones disponer la publicacin en el diario oficial El Peruano, de una sntesis del asiento de inscripcin del partido poltico, agrupacin independiente o alianza (artculo 100). Las tachas contra las inscripciones pueden formularse ante el Jurado Nacional de Elecciones en el plazo y forma sealados en la ley (artculos 101 a 103). Atribuciones del JNE en cuanto a la inscripcin de candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias (Ley N 26859) Los candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la Repblica solicitan su inscripcin en una sola y misma frmula (artculo 104). El Jurado Nacional de Elecciones publica en el diario oficial El Peruano la inscripcin de cada frmula de candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias de la Repblica al da siguiente de efectuarse sta (artculo 109). Los candidatos pueden ser tachados dentro de los dos das siguientes a la publicacin. La tacha debe ser resuelta por el Jurado Nacional de Elecciones dentro del trmino de tres das naturales. La tacha se acompaa con un comprobante de empoce en el Banco de la Nacin, a la orden del Jurado Nacional de Elecciones por la suma equivalente a una UIT por candidato (artculo 110). Aceptada la inscripcin de las frmulas de candidatos o ejecutoriadas las resoluciones recadas en las tachas, el Jurado Nacional de Elecciones efecta la inscripcin definitiva de las frmulas de candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias y dispone su publicacin (artculo 111). Violacin de la Constitucin y de la Ley El Jurado Nacional ha violado el artculo 31 de la Constitucin Poltica del Per y las disposiciones de la Ley Orgnica de Elecciones N 26859. En efecto, asumiendo funciones: (1) del Presidente de la Repblica (Const. artculo 118-8) ha ejercido la atribucin de reglamentar el procedimiento de inscripcin de los candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias de la Repblica, normado en el Ttulo V, Captulo 3, de la Ley Orgnica de Elecciones N 26859, a fin de hacer precisiones respecto de la correspondiente tramitacin y garantizar los derechos constitucionales de los ciudadanos que intervengan en las justas electorales, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo previsto en el artculo 86 de la misma norma, el Jurado Nacional de Elecciones tiene la responsabilidad de la inscripcin de candidatos elegibles en Distrito Electoral Nacional. (2) del Congreso de la Repblica (Const. artculo 102-1) pues ha modificado el artculo 86 de la Ley N 26859, segn el cual es obligacin directa, indelegable, del Jurado Nacional de Elecciones la inscripcin de los candidatos elegibles en Distrito Electoral Nacional; y la Resolucin N 307-2005JNE dispone que esa atribucin sea ejercida por rgano distinto, violando, tambin, flagrantemente, el artculo 31 de la Constitucin. (3) del Tribunal Constitucional (Const. artculos 201 y 202 y artculo 1 de la LO N 28301) por cuanto el JNE pretende convertirse en el intrprete supremo de la Constitucin. (4) de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (Const. artculo 182) en la medida que asume la atribucin de organizar y ejecutar los procesos electorales. (5) del Poder Judicial (Const. artculo 138) ya que por acuerdo N 17016-010-JNE, de 17 de enero de 2006, el Pleno del JNE dispuso que el Jefe del RENIEC procediera a excluir, entre otros ciudadanos, a Arturo Castillo Chirinos del Padrn Electoral con miras al mejor desarrollo del proceso electoral 2006, usurpando as usurp funciones del Poder Judicial. La inhabilitacin slo puede declararse mediante sentencia firme emanada del Poder Judicial y produce los efectos de privacin de la funcin pblica, aunque provenga de eleccin popular y de suspensin de los derechos polticos que seale la sentencia, segn determina el artculo 36, incisos 1 y 3, del Cdigo Penal, que forma parte integrante del Ttulo III (De las Penas) del aludido Cdigo, elaborado en 1991 por la comisin especial que me honr en presidir. Los miembros del JNE, que no tienen derecho al antejuicio poltico, habran incurrido, en consecuencia, en el delito tipificado en el artculo 359, inciso 1, del Cdigo Penal conforme al que Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos el que, con propsito de impedir o alterar el resultado de un proceso electoral, realiza cualquiera de las acciones siguientes: 1. Inserta o hace insertar o suprime o hace suprimir, indebidamente, nombres en la formacin de un registro electoral. Asimismo, los integrantes del JNE habran perpetrado el delito tipificado en el artculo 428 del Cdigo Penal, de acuerdo al cual El que inserta o hace insertar, en instrumento pblico, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaracin fuera conforme a la verdad, ser reprimido, si de su uso puede resultar algn perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das multa. El que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su uso pueda resultar algn perjuicio, ser reprimido, en su caso, con las mismas penas. La pena privativa de libertad, hasta por seis aos, es aplicable a todos los funcionarios pblicos que incurran en el ilcito previsto en el artculo 385 de la Ley N 26859 (Ley Orgnica de Elecciones). El artculo 46-A del Cdigo Penal dispone se aumente hasta en un tercio por encima del lmite legal cuando el agente del hecho es funcionario pblico. Cuando hay concurso ideal de delitos, corresponde al Poder Judicial aplicar la norma del artculo 48 del mismo Cdigo Penal, el que dispone que Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimir con la que establezca la pena ms grave. Las penas accesorias y medidas de seguridad podrn ser aplicadas aunque slo estn previstas en una de esas disposiciones. El afectado Castillo Chirinos solicit y obtuvo que el RENIEC anulara el 02 de marzo de 2006 la inhabilitacin dispuesta por el Jurado Nacional de Elecciones. Empero, los ilcitos penales haban producido efectos entre el 17 de enero y el 02 de marzo de 2006, o sea durante 44 das. La reparacin civil se determina conjuntamente con la sentencia; comprende la indemnizacin de los daos y perjuicios; es solidaria; y se rige, adems, por las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil. As lo determinan los artculos 92, 93, inciso 2, 95 y 101 del referido Cdigo Penal. A su vez, el Cdigo Civil, elaborado por la comisin revisora que me honr en presidir, tiene los siguientes preceptos: El artculo IX del Ttulo Preliminar, con arreglo al que

Las disposiciones del Cdigo Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza. Y los artculos 1969 a 1988 sobre responsabilidad extracontractual. El Jurado Nacional de Elecciones, mediante el acuerdo N 17016-010-JNE, de 17 de enero de 2006, ha violado, en consecuencia, las siguientes normas constitucionales:

El artculo 2, inciso 11, que garantiza el derecho a transitar por el territorio nacional y a salir de l y entrar en l, para lo que se requiere de documento de identidad o de pasaporte; El artculo 2, inciso 14, que permite a toda persona contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico, puesto que durante el tiempo que Castillo Chirinos tuvo invalidada su inscripcin en el RENIEC no poda contratar; El artculo 2, inciso 15, en cuanto para trabajar libremente se requiere tener el documento de identidad;

El artculo 2, inciso 17, referido a participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin; y a ejercer, como ciudadano, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum; El artculo 2, inciso 20, relativo a formular peticiones, individual o colectivamente, ante las autoridades pblicas;

El artculo 2, inciso 21, en la medida que, invalidando la inscripcin en el RENIEC de Castillo Chirinos, le impeda obtener o renovar su pasaporte; El artculo 2, inciso 23, respecto a la legtima defensa, que requiere, para su ejercicio, del documento de identidad; y El artculo 2, inciso 24, en varios de sus literales, especialmente el h.

El JNE ha violado, tambin, el artculo 55 de la Constitucin que declara que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional, los que estn precisados en la sentencia del Tribunal Constitucional. Por otra parte, al haber retenido, arbitrariamente, la comprobacin de las firmas de ms de cinco mil ciudadanos para interponer accin de inconstitucionalidad contra la misma Ley N 28642, el JNE ha violado el artculo 203, inciso 3, de la Constitucin Poltica del Per. Con ese hecho los funcionarios del JNE habran perpetrado, adems, el ilcito previsto en el artculo 377 del propio Cdigo Penal. Eventualmente, sera aplicable el artculo 46-B del Cdigo Penal que reintroduce la figura de la habitualidad. El JNE pretenda ser el mximo intrprete de la Constitucin, con la Ley N 28642; y, con la excusa por decoro de tres Magistrados, busca disolver disolver el TC. Con el uso de medios que desmerecen la jerarqua de su seera autoridad constitucional, el Jurado Nacional de Elecciones se ha puesto en el nivel que tuvo en nefastos perodos de nuestra vida republicana. Se recurre a la falsedad de sostener que una sentencia del Tribunal Constitucional que estime la demanda del Colegio de Abogados del Callao pondra en riesgo las elecciones en 23 (del total de 1,837) distritos de la Repblica. La organizacin y ejecucin de los procesos electorales son atribuciones de la ONPE, segn el artculo 1 de la Ley Orgnica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (26487), conforme al cual La Oficina Nacional de Procesos Electorales es la autoridad mxima en la organizacin y ejecucin de los procesos electorales, de referndum u otras consultas populares. Es un organismo autnomo que cuenta con personera jurdica de derecho pblico interno y goza de atribuciones en materia tcnica, administrativa, econmica y financiera. En Jurado Nacional de Elecciones no puede, pues, sorprender al pueblo peruano con declaraciones tremendistas dirigidas a crear incertidumbre respecto a las elecciones municipales complementarias, cuando sus atribuciones son, precisamente, las de administrar justicia en materia electoral y velar por el respeto y el cumplimiento de la voluntad popular, de acuerdo a los preceptos que contiene su ley orgnica (26486); ni auspiciar una campaa de prensa dirigida a enmascarar la finalidad que se pretende: estar al margen de todo control de sus actos, aunque estos vulneren los derechos fundamentales de las personas, tutelados constitucionalmente y consagrados en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en otros diversos convenios internacionales. El Ministerio Pblico no debe permanecer ciego y sordo ante los hechos ilcitos perpetrados puesto que los artculos 158 y 159 de la Constitucin Poltica del Per declaran la autonoma del Ministerio Pblico y establecen sus atribuciones. La omisin en el ejercicio de la accin penal puede dar lugar a que se aplique los artculos 99 y 100 de esa Carta Poltica. El hecho de haber integrado el JNE y tener vinculacin amical con sus miembros no es excusa, ni disculpa. Las elecciones complementarias en 23 distritos se realizarn el 1 de julio del 2007. En consecuencia, antes de treinta das el pas ser testigo que las expresiones desaforadas e impertinentes de quien representa al JNE no tenan ni tienen fundamento alguno, pues la ONPE ha cumplido ya, segn informacin pblica, con remitir el material electoral a los respectivos Jurados Especiales. Finalmente, reitero la sugerencia formulada por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 1 de diciembre de 2003 (Exp. N 0006-2003-AI/TC) a efecto de que el Congreso, si lo tiene por conveniente, incorpore a los miembros del Jurado Nacional de Elecciones dentro de los funcionarios de la ms alta jerarqua referidos en el artculo 39 de la Constitucin y, tambin, en el artculo 99 de la misma Carta a efecto de que sean pasibles de acusacin constitucional. S ALVA ORLANDINI