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BEM JURDICO E A TUTELA PENAL DE ULTIMA RATIO

Luciano de Freitas Santoro

Entende-se, acertadamente, que a finalidade do Direito Penal a proteo de bens jurdicos - e, bem assim, da prpria sociedade -, tipificando condutas que possam lesion-los ou, ao menos, amealos. Leciona Luiz Regis Prado que na atualidade, o postulado de que o delito constitui leso ou perigo de leso a um bem jurdico no encontra praticamente oposio, sendo quase um verdadeiro axioma - princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos.

Entretanto, apesar do aparente consenso doutrinrio sobre o referido postulado, h que se observar que dele emergem duas questes de suma importncia: o que deve ser entendido por bem jurdico e quais so aqueles bens merecedores da tutela penal, especialmente porque o Direito Penal o meio mais eficaz de que se vale o Estado no combate violncia, porm, da mesma forma, tambm o que mais limita o exerccio de Direitos Fundamentais do Homem, como, por exemplo, a liberdade.

Interessante notar que at a presente data inexiste um conceito pacfico de bem jurdico. Roxin entende que bens jurdicos so pressupostos imprescindveis para a existncia em comum, que se caracterizam numa srie de situaes valiosas, como, por exemplo, vida, integridade fsica, a liberdade de atuao ou a propriedade, as quais todo mundo conhece . Jorge de Figueiredo Dias define bem jurdico como a expresso de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manuteno ou integridade de um certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso.

Nelson Hungria entendia que "bem" tudo que satisfaz a uma necessidade da existncia humana (existncia do homem individualmente considerado e existncia do homem em estado de sociedade), e "interesse" a avaliao ou representao subjetiva do bem como tal (Rocco, L'oggetto del reato). "Bem" ou "interesse jurdico penalmente protegido" o que dispe da reforada tutela penal (vida, integridade corporal, patrimnio, honra, liberdade, moralidade pblica, f pblica, organizao familiar, segurana do Estado, paz internacional etc.).

Aduzindo especificamente sobre bem jurdico penal e Constituio, o j mencionado Luiz Regis Prado, entende que a noo de bem jurdico emerge dentro de certos parmetros gerais de natureza constitucional, capazes de impor certa e necessria direo restritiva ao legislador ordinrio, quando da criao do injusto penal . Para Jorge de Figueiredo Dias, deve existir uma relao de mtua referncia entre a ordem axiolgica jurdico-constitucional e a ordem legal-jurdico-penal.

Negando que bens jurdicos sejam interesses juridicamente protegidos, tratando-se de produto de idia privatstica do sculo passado, Juarez Tavares, seguindo a definio de Habermas, defende que bem jurdico deve ser entendido como valor (finalidade) e no como dever (norma), deixando-o na condio de delimitador da norma, cumprindo a funo de proteo da pessoa humana, que seria o objeto final de proteo da ordem jurdica.

Alice Bianchini defende que o bem jurdico protegido pelo direito penal deve ter, ao menos indiretamente, respaldo constitucional, sob pena de no possuir dignidade. Dessa forma, inconcebvel que o direito penal outorgue proteo a bens jurdicos que no so amparados constitucionalmente, ou que colidam com os valores albergados pela Carta, j que nela que so inscritos os valores da sociedade que a produz.

Ainda no entender de Alice Bianchini, a tutela penal deve preservar-se em ultima ratio, apenas quando outros meios no se mostrarem idneos para proteo dos bens jurdicos. Assim, para que se possa tipificar uma determinada conduta, h necessidade da conjugao de trs fatores: merecimento (desmembrado em dignidade do bem jurdico e ofensividade da conduta), necessidade, alm da adequao e eficcia da tutela penal.

Jorge de Figueiredo Dias, refletindo sobre bem jurdico, traz baila quatro perspectivas:

a) positivista-legalista (crime ser tudo aquilo que o legislador considerar como tal); b) positivista-sociolgica de Garofalo (crime deveria corresponder s violaes de sentimentos altrusticos); c) moral (tico)-social (no funo do direito penal fixar condutas morais); d) perspectiva racional (tutela subsidiria de bens jurdicos dotados de dignidade penal). H necessidade de se escolher entre tutela ticosocial e subsidiria de bem jurdico, defendendo o doutrinador portugus a segunda, pois carece ao direito penal legitimao para estabelecer uma ordem de tutela moral.

Para o doutrinador portugus, no porque existe um bem jurdico constitucional que se d logo legitimao para o direito penal intervir com o discurso da criminalizao, necessitando a conjugao de trs requisitos: dignidade, ofensividade e necessidade da pena. A funo do direito penal a tutela subsidiria de bens jurdicos, no bastando que exista um bem jurdico a tutelar, igualmente indispensvel que os outros meios no penais se revelem inadequados e insubsistentes, somente a que o Estado pode avanar para a criminalizao. Aduz, ainda, que no existem imposies constitucionais implcitas, apenas algumas explcitas (e neste caso se o

legislador ordinrio no criminalizar, estaremos diante de uma inconstitucionalidade por omisso).

Roxin defende que se for utilizada a tutela penal quando outros ramos do direito se fizerem suficientes, faltar legitimidade, que seria advinda da necessidade social, at porque a utilizao exacerbada provocaria o efeito inverso, isto , as situaes a que se dispe a combater, porque evidente que nada favorece tanto a criminalidade como a penalizao de qualquer bagatela.

Do exposto, conclui-se que a definio de bem jurdico est longe de encontrar harmonia na doutrina. No obstante a dificuldade de conceituao do bem jurdico, isto no impede que o posicionamento doutrinrio moderno seja no sentido de ser a tutela penal a ultima ratio; somente se outros ramos do direito no puderem satisfatoriamente proteger o bem jurdico que o direito penal poder criminalizar determinada conduta, cujo limite encontrar-se- nas garantias fundamentais.

O estudo dos pressupostos da tutela penal se mostra vlido e atual, especialmente porque est se tornando cada vez mais comum a criminalizao de determinadas condutas ou a majorao de tipos j existentes, para atender a interesses eleitoreiros ou de comoo momentnea da sociedade pela exposio na mdia de fatos isolados. Em contrapartida, o trabalho de poltica criminal, de levar o conhecimento obtido nos estudos da criminologia ao legislador, no consegue intervir com a mesma rapidez daqueles interesses de satisfao momentnea, o que acaba fazendo com que o sistema penal perca a sua unidade e coerncia, chegando ao cmulo, por exemplo, de uma conduta culposa (leso corporal culposa praticada na direo de veculo automotor, prevista no artigo 303 da Lei n 9503, de 23 de setembro de 1997) ser apenada com maior rigor (o dobro) do que a mesma conduta em sua modalidade dolosa (leso corporal, artigo 129, caput, do Cdigo Penal).

Na verdade, concluindo-se que o direito penal deve ser deixado como ultima ratio, percebemos que muitos crimes previstos em nossa legislao de h muito poderiam ter sido deixados para tutela de outros ramos do direito, que em determinadas situaes so mais eficazes que o penal. Verifica-se que a maioria dos crimes de menor potencial ofensivo, j poderiam ter sido descriminalizados - e no apenas despenalizados -, at porque o sujeito ao se ver diante do Juizado Especial Criminal, por vezes, aceita a proposta de transao independentemente de ter ou no praticado o delito, apenas para no carregar a mcula de ter sido processado criminalmente.

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