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INFORME DEL CONSEJO FISCAL SOBRE EL PROYECTO DE REAL DECRETO POR EL QUE SE REGULA EL FUNCIONAMIENTO DE LA COMISIN DE PROPIEDAD INTELECTUAL

1. INTRODUCCIN Por oficio de fecha 29 de Agosto de 2011 el Secretario de Estado de Justicia ha remitido al Excmo. Sr. Fiscal General del Estado, el proyecto de referencia, para que el Consejo Fiscal, en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 14.1.j) del Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal (EOMF), emita el correspondiente informe. El indicado proyecto (compuesto de 32 pginas, ms cuatro anexos y una de instrucciones) viene acompaado de un informe-memoria (compuesto de 109 pginas) en el que se efecta el anlisis de impacto normativo as como la oportunidad y contenido del proyecto (pags. 1 a 12), adjuntando un extracto de las observaciones formuladas durante su tramitacin por los distintos Departamentos Ministeriales (pags. 12 a 16), rganos Colegiados de la Administracin General del Estado (pags. 16 a 18), Consejo de Estado (pag. 18, nicamente se hace referencia a su calidad de rgano constitucional consultivo sin incorporar ninguna informacin), Comunidades Autnomas (pag. 18), Organizaciones representativas de derechos e intereses legtimos de los ciudadanos (pag. 18, aunque las observaciones de los interesados se detallan en los Anexos al anlisis de impacto normativo: Anexo I.- Propuestas de las entidades de gestin de derechos de propiedad intelectual autorizadas por el Ministerio de Cultura [pags. 38 a 60]; Anexo II.- Propuestas de las industrias culturales y recreativas [pags. 61 a 91]; Anexo III.- Industria de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones [pags. 92 a 102];

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Anexo IV.- Entidades privadas dedicadas a la proteccin de los derechos de propiedad intelectual [pags. 103 a 107]; Anexo V.- Otros [pags. 108 y 109]). Tambin se indica que el proyecto ha sido sometido a un trmite de informacin pblica. Igualmente dicho informe-memoria incorpora el anlisis de impactos: 1.- sobre la adecuacin de la norma al orden de distribucin de competencias (pags. 21, 22), 2.- impacto econmico general (pags. 22 a 25), 3.- efectos en la competencia del mercado (pags. 25, 26), 4.- anlisis sobre las cargas administrativas (pags. 26 a 33), 5.- impacto presupuestario (pags. 33 a 36), 6.- impacto por razn de gnero (pags. 36), 7.- impacto en materia de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (pags. 36, 7). A tenor de lo dispuesto en el artculo 14.4.j) EOMF corresponde al Consejo Fiscal informar los proyectos de ley o normas reglamentarias que afecten a la estructura, organizacin y funciones del Ministerio Fiscal. El presente texto expresa el parecer del Consejo Fiscal sobre el mencionado proyecto y da cumplimiento al preceptivo trmite de informe previsto en la legislacin orgnica del Ministerio Fiscal.

2. JUSTIFICACIN Y OBJETIVOS DEL PROYECTO DE REAL DECRETO. La justificacin del proyecto se encuentra en el cumplimiento de lo dispuesto en la Disposicin final cuadragsima tercera, apartado cuarto, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, donde se establece el mandato al Gobierno de regular, por va reglamentaria, el funcionamiento de la Comisin de Propiedad Intelectual as como el procedimiento para el ejercicio de sus funciones.

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Mediante dicha disposicin, con la finalidad de dotar de proteccin legal a la propiedad intelectual en el mbito de la sociedad de la informacin y de comercio electrnico, se modific la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico, el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa. El proyecto de Real Decreto tiene por objeto regular el rgimen jurdico de la Comisin de Propiedad Intelectual, rgano colegiado de mbito nacional adscrito a la Subdireccin General de Propiedad Intelectual de la Direccin General de Poltica e Industrias Culturales del Ministerio de Cultura, a la que se refiere el artculo 158 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril. La modificacin del citado artculo 158 mediante la expresada reforma legislativa supuso la ampliacin de las funciones que ha de ejercer la Comisin de Propiedad Intelectual, que actuar por medio de dos secciones. La Seccin Primera ejerciendo funciones de mediacin y arbitraje (), y la Seccin Segunda velando, en el mbito de las competencias del Ministerio de Cultura, por la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneracin por los responsables de servicios de la sociedad de informacin (). La reforma legal en este mbito viene motivada por un conjunto de circunstancias derivadas del desarrollo tecnolgico, que si bien est suponiendo una oportunidad formidable para la creacin y la difusin de los contenidos culturales, tambin ha favorecido la irrupcin de nuevas modalidades de defraudacin de los derechos de propiedad intelectual a travs de los propios servicios de la sociedad de la informacin.

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Sin perjuicio de otros sistemas de fraude, la vulneracin de los derechos de propiedad intelectual a travs de pginas de Internet supone cuantiosas prdidas econmicas para el sector de las industrias culturales con la consiguiente destruccin de empleo y riqueza en el sector, lo cual, adems, dificulta notablemente las posibilidades de desarrollo de nuevos modelos de negocio e incluso la propia creacin musical, audiovisual o literaria. Estas circunstancias enlazan con la proteccin que la Constitucin espaola otorga al derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, la imagen o cualquier otro medio, recayendo sobre los poderes pblicos el deber de garantizar los mencionados derechos y libertades, as como remover los obstculos para el pleno ejercicio de los mismos, por lo cual se hace preciso que desde los organismos e instituciones competentes se promueva el desarrollo normativo preciso para impedir la vulneracin de los derechos de propiedad intelectual de los autores y creadores e impedir el enriquecimiento injusto de los infractores. Los objetivos del proyecto de Real Decreto que se informa son especialmente dos: 1.- Reforzar la condicin de la Seccin Primera de la Comisin de Propiedad Intelectual como instrumento especialmente idneo en el funcionamiento del sistema vigente de la propiedad intelectual para resolver, en va no jurisdiccional, los conflictos sustanciados mediante procedimientos de mediacin y arbitraje ante la Comisin. 2.- Remover los obstculos para el pleno ejercicio de los derechos de la propiedad intelectual, as como el restablecimiento de la legalidad, cuando sta haya sido vulnerada, a travs del procedimiento para la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneracin por los responsables de servicios de la sociedad de la informacin, que ser una funcin de la Seccin Segunda de la Comisin.

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3. CONTENIDO DEL PROYECTO. El proyecto de Real Decreto objeto de estudio consta de un prembulo, veinticuatro artculos, una disposicin adicional nica, una derogatoria nica, cuatro disposiciones finales, y cuatro modelos de solicitud, que seguidamente se comentan: El texto se estructura articulado en siete captulos bajo las siguientes rbricas: Capitulo I, titulado Disposiciones Generales, contiene un nico artculo en el que se establece que el objeto del Real Decreto es regular el rgimen jurdico de la Comisin de Propiedad Intelectual, rgano colegiado de mbito nacional adscrito a la Subdireccin General de Poltica e Industrias Culturales del Ministerio de Cultura. Capitulo II, titulado Funciones y composicin de la Seccin Primera de la Comisin de Propiedad Intelectual, regulando las funciones y rgimen jurdico en el artculo 2, y su composicin en el artculo 3. Capitulo III, titulado El procedimiento de mediacin, regulando la solicitud de mediacin con el modelo oficial que figura como Anexo I a final de texto del Real Decreto (art. 4), las negociaciones y propuesta en la mediacin (art. 5) y la terminacin del procedimiento (art. 6). Capitulo IV, titulado El procedimiento general de arbitraje, en el que se regula la solicitud de arbitraje, mediante el modelo oficial que figura como Anexo II al final del texto del Real Decreto (art. 7), el procedimiento arbitral (art. 8) y la terminacin del procedimiento (art. 9). Capitulo V, titulado El procedimiento de arbitraje para fijar una cantidad sustitutoria de las tarifas generales, regulando en el procedimiento aplicable (art. 10), la solicitud de arbitraje a estos efectos mediante el modelo que figura como Anexo III al final del texto del Real Decreto (art. 11) y el desarrollo del procedimiento (art. 12).

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Capitulo VI, titulado Funciones y composicin de la Seccin Segunda de la Comisin de Propiedad intelectual. En los dos artculos, 13 y 14, que componen este Capitulo, respectivamente, se desarrollan las indicadas funciones y composicin de la Seccin Segunda, que, como se ha expresado ut supra, fue creada mediante la modificacin del artculo 158 de la Ley de Propiedad Intelectual, efectuado por la Disposicin final cuadragsima tercera, apartado cuarto, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, cuya actuacin se pueden sintetizar en la siguientes notas:

a. Se asignan a esta Seccin las funciones previstas en los artculos 8


y concordantes (estn referidos a las restricciones de prestacin de servicios) de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la informacin y del comercio electrnico, para la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneracin por parte de los responsables de los servicios de la sociedad de la informacin.

b. Su actividad se centra en el ejercicio de las facultades que otorga el


artculo 11 de la indicada Ley 34/2002, para dirigirse directamente a un prestador de servicios de intermediacin de la sociedad de la informacin para ordenarle que interrumpa la prestacin de un servicio, retire determinados contendidos provenientes de prestadores establecidos en Espaa, o impida el acceso desde territorio espaol a servicios o contenidos cuya interrupcin o retirada haya sido decidida.

c. Las medidas adoptadas por la Seccin Segunda, en cuanto afectan


a los derechos y libertades de expresin e informacin y dems amparados en los trminos establecidos en el artculo 20 CE, exigen autorizacin judicial, que se adoptar a travs del procedimiento regulado en el apartado segundo del artculo 122 bis de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la jurisdiccin

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contencioso-administrativa (que fue tambin fue modificada por la Ley 2/2011, de Economa Sostenible). Capitulo VII, titulado Procedimiento de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual, cuya regulacin se efecta en los artculos 15 al 24. Concluye el proyecto de Real Decreto: una Disposicin adicional nica, referida al uso preferente de medios de comunicacin electrnica, que ya ha sido comentada favorablemente ut supra; una Disposicin derogatoria nica del Real Decreto 479/1989, de 5 de mayo, por el que se regula la composicin y funcionamiento de actuacin de la Comisin Arbitral de Propiedad Intelectual; y cuatro Disposiciones finales, la primera referida a los ttulos competenciales a cuyo amparo se dicta el Real Decreto, la segunda hace referencia al gasto que puede generar la puesta en funcionamiento de la Comisin de Propiedad Intelectual, la tercera sobre la facultad de desarrollo por el Ministerio de Cultura, y la cuarta relativa a la entrada en vigor, estableciendo el plazo de 15 das desde su publicacin en el Boletn Oficial del Estado, vacatio legis que se justifica por la necesidad de aprobar normas de inferior rango (ordenes del Ministerio de Cultura) cuyos proyectos debern estar preparados en la fecha de aprobacin del Real Decreto.

4. OBSERVACIONES AL PROYECTO A la vista de los contenidos que se acaban de describir, la delimitacin del marco funcional que establece el citado artculo 14.4.j) del Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal en relacin con el objeto de sus informes, aconseja sealar de manera explcita que las observaciones que siguen se cien a que los aspectos del proyecto normativo sometido a nuestro conocimiento que precisamente, se vinculan al ejercicio de las funciones del Ministerio Pblico. En este caso, dichas funciones se proyectan especficamente sobre el control de garantas en el

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procedimiento de restablecimiento de la legalidad en caso de vulneracin de los derechos de propiedad intelectual tutelados por la norma, por una parte y con carcter general, como se dir, en la medida en que a travs de dicho procedimiento regulado en el captulo V del Decreto puede obtenerse la notitia criminis que conduce directamente al ms genuino terreno competencial del Fiscal, y por otra parte por cuanto la legislacin contencioso-administrativa, como tambin se concretar, contempla la intervencin del Ministerio Pblico, en el ejercicio de su misin de velar por la legalidad y el respeto a los derechos y garantas de los ciudadanos, en los procedimientos judiciales que pueden emanar de la aplicacin del referido procedimiento administrativo. En consecuencia, el presente informe no incluye la valoracin de otros aspectos de la norma, cuya incidencia queda en principio extramuros de la accin del Fiscal. Por otra parte, y como es regla habitual en los informes de este rgano, se ponen de manifiesto a continuacin nica y exclusivamente aquellas observaciones o matices al texto analizado que implican propuestas de modificacin o reconsideracin, omitiendo otras valoraciones o comentarios que, si bien pudieran tener inters desde el punto de vista doctrinal o dogmtico, no constituyen aportaciones efectivas a la redaccin de la norma, procurando de este modo una exposicin ms concisa y por tanto ms adecuada a la finalidad que se pretende, que no es otra que la de contribuir a mejorar la calidad y la claridad de los preceptos legales examinados. Hechas las precedentes advertencias, el Consejo Fiscal acuerda formular al Proyecto de Real Decreto por el que se regula el funcionamiento de la Comisin de Propiedad Intelectual las siguientes observaciones:

PRIMERA.- El artculo 13, bajo el titulo Funciones de la Seccin Segunda, establece que "la Seccin Segunda de la Comisin de

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Propiedad Intelectual ejerce las funciones de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual, frente a su vulneracin por los responsables de servicios de la sociedad de la informacin, previstas en el artculo 158.2 y 4 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual". Sin embargo, los apartados 2 y 4 del indicado artculo 158 no relacionan ni describen expresamente tales funciones, sino que se limitan a hacer, a su vez, otra remisin, en este caso al artculo 8 y concordantes de la Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la informacin, indicando, eso s, que la finalidad de la actividad de la Comisin es la salvaguarda de los derechos de la propiedad intelectual frente a su vulneracin por los responsables de los servicios de la sociedad de la informacin. En realidad, en el artculo 8 de la Ley 34/2002 la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual se configura como uno de los principios, junto con los restantes incluidos en el apartado primero de ese mismo artculo, que justifican la actuacin de la Administracin adoptando las medidas necesarias para que se interrumpa la prestacin del servicio o para la retirada de contenidos. As pues, la Seccin Segunda tiene como funcin genrica hacer efectivo ese principio, a travs del ejercicio de unas funciones y una actividad concreta que se desarrollan tanto en el artculo 158.4 de la Ley de Propiedad Intelectual como en el artculo 8 de la Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la informacin Por ello se considera imprecisa la utilizacin del trmino previstas en el borrador del proyecto, cuando en realidad en el texto al que se remite no se detallan las funciones concretas. Esta imprecisin intensifica en buena medida la ya de por s confusa tcnica normativa que supone la remisin en cadena que se acaba de apuntar. En consecuencia, y con la finalidad de aclarar como mnimo el verdadero sentido y alcance de dichas remisiones, el Consejo Fiscal entiende que resultara ms

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adecuada la utilizacin de la expresin ...en los trminos previstos en el artculo 158.2 y 4....

SEGUNDA.- Aun valorando positivamente la redaccin de los apartados cuatro y cinco del artculo 13, se estima conveniente que con carcter previo, y con posterioridad al apartado tres, se incluya otro en el que se regule la circunstancia de que cuando con ocasin del anlisis y valoracin de las solicitudes que se presenten ante la Seccin Segunda de la Comisin de Propiedad Intelectual por quienes consideren que se han vulnerado sus derechos de propiedad intelectual o los de sus representados, lleguen a conocimiento de este rgano administrativo hechos que pudieran ser constitutivos de delito, se cumplimente lo dispuesto en el artculo 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la obligacin de denunciar ante las autoridades competentes. Se considera en definitiva conveniente, como ya seal este Consejo Fiscal con ocasin del informe al anteproyecto de la Ley de Economa Sostenible, que figure en el texto del precepto analizado una expresa referencia a esta obligacin de denunciar cuando se evidencien hechos de relevancia jurdico-penal.

TERCERA.- En el artculo 14 se regula la composicin de la Seccin Segunda de la Comisin de Propiedad Intelectual, que viene a desarrollar del prrafo quinto del artculo 158.4 de la Ley de Propiedad Intelectual, estableciendo quines son los integrantes de la Comisin, su sistema de designacin y la de los suplentes, as como el ejercicio de las funciones de secretario. El Consejo Fiscal ha de poner especial nfasis en la necesidad de una reflexin acerca del contenido y el contexto de esta norma.

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Como se desprende del artculo 13.1, y ya se ha apuntado, la Seccin Segunda de la Comisin de Propiedad intelectual est llamada a ejercer las funciones de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual, frente a su vulneracin por los responsables de los servicios de informacin, funcin sta que incluye facultades para la incoacin y tramitacin de un expediente administrativo sustanciado conforme a los principios de legalidad, objetividad, proporcionalidad y contradiccin y dirigido al restablecimiento de la legalidad en los casos en los que se declare la existencia de una vulneracin de los derechos de propiedad intelectual (art. 15.1). La Seccin dispone, asimismo, en orden al cumplimiento de su cometido, de legitimacin para instar la actuacin judicial en orden a la identificacin del responsable (art. 18.1) mediante exposicin razonada (art. 18.2), y, en todo caso, iniciado contra l el procedimiento, la funcin de valorar la pertinencia, admitir y practicar pruebas (art. 21) y dictar una resolucin motivada declarando que la quedado acreditada la existencia o inexistencia de la vulneracin del derecho de propiedad intelectual (art. 22.2), estableciendo las oportunas medidas de ejecucin (art. 22.3) pudiendo en su caso procederse a la ejecucin judicial de la resolucin dictada (art. 23). Atendida pues, la naturaleza jurdica relativamente compleja y la trascendencia de tales funciones, con incidencia directa en el marco jurisdiccional y consecuencias ejecutivas para los derechos de los ciudadanos, entiende este Consejo que sera deseable, en efecto, el establecimiento de criterios normativos que permitan asegurar una adecuada formacin jurdica de los miembros de la referida Seccin, o al menos de alguno o algunos de ellos, resultando en este sentido insuficiente la exigencia de que se trate de funcionarios de la Administracin General del Estado con titulacin superior () que renan conocimientos especficos acreditados en materia de propiedad intelectual, como establece el artculo 14.1, toda vez que dicha titulacin puede estar referida a diversas especialidades, lo cual no garantiza la

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formacin acadmica de naturaleza o de carcter jurdico que se estima precisa en el seno de la Comisin. Por ello, sera deseable que en el texto del artculo en cuestin se estableciera la necesidad de dicha formacin jurdica en alguno/s de los vocales de la Comisin, a los efectos de que por la misma se pueda resolver con solvencia posibles conflictos en materia de tramitacin de expedientes administrativos contradictorios, de derecho procesal e incluso que est dotada de un adecuado grado de conocimiento de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. En definitiva, se observa (especialmente tratndose de una norma de rango reglamentario) una significativa falta de precisin y adecuacin a sus fines de los requisitos de formacin y experiencia necesarios para acceder a la funcin de vocal de la Comisin, aspecto que se agrava ms an en el caso de los suplentes, a los que, dada la redaccin del artculo 14.2, ni siquiera es seguro que se exija en el texto propuesto la misma condicin especfica de conocimiento de la materia que a los titulares, dado que, guardando completo silencio al respecto la norma examinada, la regulacin genrica en materia de suplencias, en particular el artculo 17 de la Ley 30/1992 de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, no permite tampoco establecer ninguna regla de identidad entre el nivel formativo o competencial del titular y el de quien lo sustituye. Ha de sealarse, a mayor abundamiento, que las expuestas insuficiencias contrastan adems con lo dispuesto en el artculo 3 del mismo proyecto de Decreto respecto de la Seccin Primera de la Comisin, para cuyos miembros se establecen condiciones mucho ms exigente, en cuanto se les requiere la cualifiacin de expertos de reconocida competencia en materia de propiedad intelectual, a lo que se aade de manera expresa la valoracin adicional de su experiencia y conocimiento en los mbitos del derecho econmico y de la competencia, y mercado audiovisual y de las comunicaciones electrnicas adems de

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aclararse que el nombramiento de dos suplentes por cada titular se llevar a cabo por el mismo sistema, expresin sta que cuando menos permite interpretar razonablemente que la designacin de tales suplentes ha de producirse entre personas que renan esas mismas caractersticas. Resulta llamativo dicho contraste, en el sentido expuesto, al observar que la competencia de la referida Seccin Primera se desenvuelve sustancialmente en el mbito autocompositivo o convencional de la mediacin o el arbitraje, mientras que la Seccin Segunda opera en un marco sustantivo y procedimental de estricta dimensin jurdico-pblica, debiendo llevar a cabo, como se ha indicado, tareas de calificacin jurdica, admisin, depuracin y apreciacin de pruebas, control de garantas como la contradiccin del procedimiento y ejercicio de su legitimacin para instar actuaciones judiciales, y que, en definitiva, su misin se vincula directamente a la salvaguarda, desde la Administracin Pblica, de los derechos de propiedad intelectual frente a su eventual vulneracin.

CUARTA.- En el artculo 15 se regula el mbito de aplicacin, con referencia a su finalidad, la legitimacin activa y pasiva y los principios que rigen el procedimiento. En relacin con este artculo hay que significar la aparente contradiccin entre el inciso inicial del apartado tercero, que establece que el procedimiento podr dirigirse contra cualquier responsable de un servicio de la sociedad de la informacin sobre el cual existan indicios de que est vulnerando derechos de propiedad intelectual () y siempre que concurra, directa o indirectamente, nimo de lucro, o se produzca o pueda producirse dao patrimonial al titular de los derechos, con el inciso siguiente, al precisar que se entiende comprendida en dicha conducta, a los efectos de iniciar el procedimiento, la obtencin de la copia del ejemplar de la obra o prestacin, tanto en forma directa como cuando el acceso a la misma se produce a travs de

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cualquier otro responsable de un servicio de la sociedad de la informacin. Efectivamente, la interpretacin literal del este ltimo inciso puede inducir a una aparente contradiccin con la exigencia del expresado elemento indiciario del inciso inicial, adems de abrir extraordinariamente la posibilidad de incoacin de expedientes en supuestos en que no concurran indicios ciertos de la vulneracin que describe la propia norma. Sin embargo, ello queda soslayado mediante los requisitos exigidos en el apartado c) del artculo 17.2 del propio Real Decreto, que establece como condicin que ha de cumplirse para la apertura del expediente que la solicitud de iniciacin del procedimiento deber contener acreditacin, por cualquier medio de prueba admisible en derecho, de que la obra o prestacin alegada est siendo objeto de explotacin, lucrativa o no () identificando, describiendo y ubicando dicha actividad. Por ello se estima que resultara clarificador que el texto del inciso final del apartado tercero artculo 15 resolviera esta aparente contradiccin mediante una referencia o remisin a los requisitos del artculo 17.2.c) relativos a la identificacin, descripcin y ubicacin de dicha actividad, lucrativa o no.

QUINTA.- El artculo 16 dedicado a las Disposiciones generales, regula en el apartado primero el rgimen de notificaciones () contra los que se dirige el procedimiento, estableciendo que se sujetar a las normas generales sobre notificacin de actos administrativos reguladas en los artculos 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, y con medios electrnicos conforme a los previsto en los artculos. 27 y 28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, sobre el acceso electrnico de los ciudadanos a los Servicios Pblicos, lo cual hay que enlazar con lo dispuesto en la Disposicin adicional nica del

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proyecto de Real Decreto, que establece el uso preferente de los medios de comunicacin en aplicacin de lo dispuesto en los artculos 27.6 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, y 32 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente dicha Ley, aunque para ello el Ministerio de Cultura deber establecer, mediante orden ministerial, la obligatoriedad del uso de medios electrnicos por los interesados en los procedimientos regulados en este proyecto de Real Decreto. Por tanto, en virtud de la regulacin actual y a tenor de la remisin que hace el borrador de Real Decreto a los artculos 27 y 28 de la citada Ley 11/2007, de 22 de junio, es importante tener en cuenta que la opcin por la comunicacin electrnica ha de ser aceptada por el interesado y que para que la notificacin sea vlida y produzca sus efectos es necesario que el interesado haya aceptado la utilizacin de este medio de comunicacin. Sin embargo, no hay que olvidar al respecto la posibilidad de establecer como obligatorio este sistema de comunicacin electrnica, posibilidad a la que se refiere el numero 6 del artculo 27 de la Ley 11/2007, en relacin con las personas jurdicas o colectivos de personas fsicas que por razn de su capacidad econmica o tcnica, dedicacin profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnolgicos precisos. En lo que aqu interesa hay que tener en cuenta que en estos supuestos y a tenor de lo dispuesto en el apartado segundo de la disposicin adicional nica, es clara la voluntad del legislador de hacer obligatorio este sistema de comunicacin, cuestin que est pendiente de regulacin legal. La importancia de esta circunstancia plantea la conveniencia de que el futuro carcter obligatorio de la utilizacin del sistema electrnico se anuncie expresamente en el apartado primero del artculo 16, al igual que se hace en el artculo 17 del borrador del proyecto de Real Decreto, al menos mediante una mencin concreta al apartado 6 del artculo 27 de

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la citada Ley 11/2007, para evitar el riesgo de problemas futuros de interpretacin de la norma en una cuestin tan esencial como es la relacionada con la forma y las garantas con las que deben efectuarse las notificaciones a los interesados.

SEXTA.- El artculo 18 hace referencia a la identificacin del responsable mediante la localizacin del servicio de la sociedad de la informacin en los casos en que al inicio del procedimiento tal responsable no se encuentre suficientemente localizado. En este precepto el proyecto de Real Decreto desarrolla el contenido del artculo 8.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, referido a los supuestos en los que no sea conocido el responsable del servicio de la sociedad de la informacin que esta realizando la conducta supuestamente vulneradora. A tenor de dicho precepto, en esos casos, los rganos competentes para la adopcin de las medidas () podrn requerir a los prestadores de servicios de la sociedad de la informacin la cesin de los datos que permitan tal identificacin a fin de que pueda comparecer en el procedimiento. Tal requerimiento exigir la previa autorizacin judicial de acuerdo con lo dispuesto en el apartado primero del artculo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdiccin contenciosoadministrativa. Una vez obtenida la autorizacin, los prestadores estarn obligados a facilitar los datos para llevar a cabo la identificacin. En el apartado tres de este artculo 18 se contempla la posibilidad de que la Seccin Segunda reciba varias solicitudes de iniciacin del procedimiento contra un mismo servicio de la sociedad de la informacin, estableciendo que se remitir a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo una nica solicitud de autorizacin judicial. Parece, no obstante, conveniente sealar expresamente -aunque pudiera deducirse del contexto del proyectado artculo- que para que la solicitud de informacin pueda acogerse en una nica autorizacin judicial ser

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necesario tambin que las distintas peticiones de iniciacin del expediente tengan su razn de ser en una misma actividad vulneradora de los derechos de la propiedad intelectual, pues en caso contrario demandaran una valoracin independiente de las razones y justificacin de la solicitud por parte del rgano judicial. ***

5. CONCLUSIONES

I.- Se propone la modificacin del artculo 13 en relacin con la utilizacin del trmino previstas, por considerarlo impreciso en el contexto de esta disposicin, toda vez que se refiere a la remisin en cadena a otros textos legales que tampoco detallan funciones concretas (previstas). En consecuencia, y con la finalidad de aclarar el verdadero sentido y alcance de dichas remisiones, el Consejo Fiscal entiende que resultara ms adecuada la utilizacin de la expresin ...en los trminos previstos en el artculo 158.2 y 4....

II.- Se estima conveniente incluir un nuevo apartado entre el tercero y cuarto del artculo 13, en el que se regule la circunstancia de que cuando con ocasin del anlisis y valoracin de las solicitudes que se presenten ante la Seccin Segunda de la Comisin de Propiedad Intelectual por quienes consideren que se han vulnerado sus derechos de propiedad intelectual o los de sus representados, lleguen a conocimiento de este rgano administrativo hechos que pudieran ser constitutivos de delito, se cumplimente lo dispuesto en el artculo 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la obligacin de denunciar ante las autoridades competentes.

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III.- En relacin con el artculo 14 que regula la composicin de la Seccin Segunda de la Comisin de Propiedad Intelectual, atendida la naturaleza jurdica relativamente compleja y la trascendencia de tales funciones de la misma, con incidencia directa en el marco jurisdiccional y consecuencias ejecutivas para los derechos de los ciudadanos, sera deseable el establecimiento de criterios normativos que permitan asegurar una adecuada formacin jurdica de los miembros de la referida Seccin, o al menos de alguno o algunos de ellos, resultando en este sentido insuficiente la exigencia de que se trate de funcionarios de la Administracin General del Estado con titulacin superior () que renan conocimientos especficos acreditados en materia de propiedad intelectual, como establece el artculo 14.1, toda vez que dicha titulacin puede estar referida a diversas especialidades, lo cual no garantiza la formacin acadmica de naturaleza o de carcter jurdico que se estima precisa en el seno de la Comisin. Por ello, sera deseable que en el texto del artculo en cuestin se estableciera la necesidad de dicha formacin jurdica en alguno/s de los vocales de la Comisin, a los efectos de que por la misma se pueda resolver con solvencia posibles conflictos en materia de tramitacin de expedientes administrativos contradictorios, de derecho procesal e incluso que est dotada de un adecuado grado de conocimiento de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.

IV.- La interpretacin literal del apartado tercero del artculo 15 puede inducir una aparente contradiccin entre el inciso inicial del apartado tercero, que establece que el procedimiento podr dirigirse contra cualquier responsable de un servicio de la sociedad de la informacin sobre el cual existan indicios de que est vulnerando derechos de propiedad intelectual () y siempre que concurra, directa o indirectamente, nimo de lucro, o se produzca o pueda producirse dao patrimonial al titular de los derechos, con el inciso siguiente, al precisar que se entiende comprendida en dicha conducta, a los efectos de iniciar

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el procedimiento, la obtencin de la copia del ejemplar de la obra o prestacin, tanto en forma directa como cuando el acceso a la misma se produce a travs de cualquier otro responsable de un servicio de la sociedad de la informacin. Efectivamente, la interpretacin literal del este ltimo inciso puede inducir a una aparente contradiccin con la exigencia del expresado elemento indiciario del inciso inicial, adems de abrir extraordinariamente la posibilidad de incoacin de expedientes en supuestos en que no concurran indicios ciertos de la vulneracin que describe la propia norma. Sin embargo, ello queda soslayado mediante los requisitos exigidos en el apartado c) del artculo 17.2 del propio Real Decreto, que establece como condicin que ha de cumplirse para la apertura del expediente que la solicitud de iniciacin del procedimiento deber contener acreditacin, por cualquier medio de prueba admisible en derecho, de que la obra o prestacin alegada est siendo objeto de explotacin, lucrativa o no () identificando, describiendo y ubicando dicha actividad. Por ello, se estima que resultara clarificador que el texto del inciso final del apartado tercero artculo 15 resolviera la aparente contradiccin con el inciso inicial, mediante una referencia o remisin a los requisitos del artculo 17.2.c) relativos a la identificacin, descripcin y ubicacin de dicha actividad, lucrativa o no.

V.- Con la finalidad de evitar problemas de interpretacin de la norma en una cuestin tan esencial como es la relacionada con la forma y las garantas con las que deben efectuarse las notificaciones a los interesados, se propone que en el artculo 16 se haga referencia expresa, al igual que se efecta en el artculo 17, a la utilizacin de medios electrnicos (en las notificaciones) en los casos en que ello est establecido en el desarrollo del apartado 2 de la Disposicin adicional nica.

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VI.- Se estima que se debera precisar en el apartado tercero del artculo 18, que en los supuestos en que la Seccin Segunda reciba varias solicitudes de iniciacin del procedimiento contra un mismo servicio de la sociedad de la informacin, la remisin acumulada a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de una nica solicitud de autorizacin judicial, solamente proceder cuando las distintas peticiones de iniciacin del expediente tengan su razn de ser en una misma actividad vulneradora de los derechos de la propiedad intelectual, pues en caso contrario demandaran una valoracin independiente de las razones y justificacin de la solicitud por parte del rgano judicial.

*** En definitiva, el conjunto del proyecto de Real Decreto por el que se regula el funcionamiento de la Comisin de Propiedad Intelectual, as como el procedimiento para el ejercicio de sus funciones, se considera justificado en virtud de la necesidad cumplimentar el mandato de desarrollo reglamentario establecido en la Disposicin final cuadragsima tercera, apartado cuarto, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, el cual, con las observaciones reseadas, es valorado favorablemente por el Consejo Fiscal.

Madrid, 29 de septiembre de 2011 EL FISCAL GENERAL DEL ESTADO PRESIDENTE DEL CONSEJO FISCAL

Fdo. Cndido Conde-Pumpido Tourn

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