RACISMO E DIREITOS HUMANOS: O PAPEL DO ESTADO NA PROTEO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA PERANTE A SOCIEDADE INTERNACIONAL

Disponvel tambm em livro

CARDOSO, Tatiana de A F R; RODRIGUES, Dulcilene A Mapelli; MELO, Tibrio B. Racismo e Direitos Humanos: o Papel do Estado na Proteo da Dignidade da Pessoa Humana perante a Sociedade Internacional. In: MENEZES, Wagner (Org.). Estudos de Direito Internacional. Curitiba: Juru, 2010, v. XIX, p. 342-355. http://www.jurua.com.br/shop_item.asp?id=21 890

RACISMO E DIREITOS HUMANOS: O PAPEL DO ESTADO NA PROTEO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA PERANTE A SOCIEDADE INTERNACIONAL. Tatiana de A. F. R. Cardoso* Dulcilene Ap. M. Rodrigues** Tibrio Bassi de Melo*** Resumo O presente trabalho estabelece o papel do Estado na proteo dos direitos fundamentais, observando o disposto em direito internacional e interno, principalmente luz do julgamento de Sigfried Ellwanger pelo STF, no sentido de restringir o discurso de dio e repelir os crimes raciais, mesmo que em detrimento da liberdade de expresso, demostrando o compromisso do Estado com a sociedade internacional na garantia dignidade da pessoa humana. Palavras-chave: Racismo, Direitos Humanos, Responsabilidade Internacional dos Estados. 1. Dignidade da Pessoa Humana e o choque entre preceitos fundamentais: Liberdade de Expresso vs. Igualdade. A busca pela definio ou alcance do conceito de dignidade da pessoa humana, do ponto de vista ocidental, vem desde a antiguidade, quando esse preceito manifestava-se como condio social. J para Romanos, por outro lado, decorria de virtudes morais do cidado. Na viso kantiana, a dignidade definida como algo sem equivalente, incomensurvel, insubstituvel, inalienvel, indispensvel, que considerada um fim em si mesma.1 A dignidade passa a ser decorrente da autonomia da vontade, isto , da ao voluntria, responsvel e garantida tambm no outro, que, por isso, no pode ser vista, independente de sua condio social, econmica e racial, com menos dignidade ou com uma dignidade, que se diferente, reduzida, configurando um desrespeito. Este preceito fundamental consagrou-se no contexto jurdico ocidental como um direito humano universal, a partir da Declarao Universal dos Direitos Humanos, sendo, portanto, reconhecido como inerente a todos os seres humanos, como fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo, do qual o Brasil signatrio. Em uma perspectiva constitucional, a partir da Carta Constitucional de 1988, mais conhecida como a Constituio Cidad, a dignidade da pessoa humana ganhou status de direito positivo nacional, como norma, valor e regra positiva constitucional.

* Especialista em Direito Internacional (UFRGS) e Lngua Inglesa (Unilasalle). Mestranda em Direito (Unisinos). Bolsista Capes. Advogada Internacionalista. Filiada a ABDI. ** Especialista em Direito Pblico (Centro Salesiano - SP). Mestranda em Direito (Unisinos). Servidora Pblica do Poder Judicirio do Rio Grande do Sul. *** Especialista em Direito Econmico e Empresarial (FGV) e Direito Ambiental (UFPel). Mestrando em Direito (Unisinos). Advogado Ambientalista e Ex-Procurador Geral do Municpio de Caapava do Sul. 1 SARLET. Dignidade da pessoa... p. 32-33 e 68.

No art. 1, inc. III, a dignidade foi inserida na categoria de Princpio Fundamental da Repblica Federativa do Brasil, passando a estar no centro do Estado Democrtico de Direito, cuja maioria dos autores a considera um princpio absoluto, por corresponder justamente a concepo kantiana de que o homem possui valor em si mesmo. Logo, esse preceito deve permear no s todas as normas constitucionais, como tambm a legislao infraconstitucional, as aes do Poder Executivo e as decises do Poder Judicirio, haja vista a obrigatoriedade de t-la como um objetivo teleolgico, exatamente por garantir as condies mnimas para a existncia digna dos seres humanos. Seguindo essa mesma linha, mister ressaltar que os direitos fundamentais so, portanto, normas constitucionais que devem ser interpretadas em consonncia com a dignidade da pessoa humana, uma vez que encontram seu fundamento direto neste princpio; a qual, por sua vez, radica na base de todos os direitos intrnsecos do homem constitucionalmente consagrados. Nesse sentido, como Grg Haverkate adverte, inegvel que os direitos fundamentais so o ponto de Arquimedes do estado constitucional.
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Entretanto, a

dignidade da pessoa humana que confere uma unidade de sentido ao sistema de direitos fundamentais, fazendo da pessoa humana fundamento da Sociedade e do Estado, no ensinamento de Jorge Miranda, a qual representa a doutrina constitucional contempornea, a despeito de seu carter compromissrio com a eficcia dos direitos fundamentais.3 Assim, a cada direito fundamental, se faz presente um contedo da dignidade da pessoa humana, na condio de valor e princpio fundamental, que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais, como uma garantia do desenvolvimento da personalidade humana, o que determina, de forma reflexa ou colateral, que a violao da dignidade ocorra em decorrncia da violao dos direitos fundamentais em todas as suas dimenses. Acerca do preceito fundamental da dignidade da pessoa humana, portanto, no h dvida de que absoluto, sendo que a relativizao ou restrio, encontra espao ante os direitos fundamentais, para os quais a dignidade da pessoa humana atua como limite dos limites. Em outras palavras, quer isto dizer que existem determinadas limitaes atividade restritiva no mbito dos direitos fundamentais, justamente, com o objetivo de coibir eventual abuso que pudesse levar ao seu esvaziamento ou at mesmo sua supresso. Nesse passo, medida que surgissem casos concretos que restassem insolveis por estarem sobre a balana dois direitos fundamentais, deveramos restringir um destes direitos
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HAVERKATE. Verfassungaslehere... Apud. SARLET, Ingo W. (2006). Op cit, p. 115. MIRANDA. Manual de... p.128.

bsicos, utilizando-se da ponderao para analisar os bens juridicamente protegidos em questo, fazendo com que no haja o esvaziamento dos direitos fundamentais em confronto. Isso pois, no h nenhum direito fundamental com efeitos absolutos, como ocorre com a dignidade da pessoa humana. Necessria, a partir de ento, a conceituao e valorao dos direitos fundamentais. Neste sentido, Robert Alexy4 aduz que quando um princpio considerado absoluto, o direito nele fundamentado tambm o ser, havendo, assim, a impossibilidade de tal existncia absoluta. Cuida-se de um paradoxo, todavia, pois sendo todo indivduo titular de um direito absoluto, como o da dignidade da pessoa humana, como poderia ocorrer a relao de cada indivduo com os demais, tambm detentores desse mesmo direito absoluto? No poderiam todos ceder ao direito uns dos outros, visto que a dignidade constante em cada um absoluta, sendo impassvel de proporcionalidade. Tomando-se por base esta concepo, os direitos garantidos mediante norma constitucional so necessariamente restringveis, porque seu grau de aplicabilidade depende das condies fticas e jurdicas que se apresentam no caso concreto, em consonncia com os aspectos jurdicos atinentes a este. Assim, o relativismo e a ponderao so as medidas necessrias para que todos possam exercer seus direitos enquanto pessoas humanas. Um exemplo claro exatamente a questo do Racismo em face da Liberdade de Expresso, haja vista que ambos decorrem de direitos fundamentais constitucionalmente garantidos. Por um lado, conforme aborda Samantha R. Meyer-Pflug, vislumbramos a liberdade de expresso, que compartilha com o direito vida a natureza de direitos pressupostos para o exerccio dos demais direitos.5 De outro, percebemos a isonomia, que manifesta a idia de que todos os seres humanos por serem iguais, merecem um tratamento igualitrio e equitativo, em que pese todos os indivduos pertencerem a mesma famlia humana e deterem os mesmos direitos de no serem humilhados ou perseguidos em virtude de sua raa e/ou etnia.6 Nesse diapaso, resta evidente que o princpio da igualdade, em sua dimenso de equidade, o qual considerado uma condio necessria ao pleno desenvolvimento da natureza humana basilar e guarda ntima e fundamental ligao com a dignidade da pessoa humana.7 Portanto, a relao que se faz entre o crime de racismo e os direitos fundamentais exatamente que o ato discriminatrio (realizado por intermdio de suposta liberdade de
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ALEXY. Teora de los p. 557. MEYER-PFLUG. Liberdade de... p. 126. 6 Idem. Ibidem. 7 TEIXEIRA. Curso de Direito... p. 668.

expresso) viola a os direitos intrnsecos dos indivduos e, consequentemente, a prpria dignidade da pessoa humana. Portanto, pelas razes explanadas que se deve impor uma restrio liberdade de expresso em face ao direito fundamental de tratamento isonmico (princpio da igualdade), uma vez que o crime de racismo considerado um delito contra a humanidade no mbito externo e tambm previsto no ordenamento jurdico brasileiro. Afinal, a escolha por um em detrimento do outro decorre exatamente de uma relativizao e ponderao

constitucionalmente aceita. A dignidade da pessoa humana, dessa forma, de importncia imensurvel, pois ela que impede que o exerccio de um direito fundamental seja abusivo, por no poder ser, de forma alguma, esvaziada ou desconsiderada. Assim, pertinente a analise da positivao do Racismo como violao de direitos humanos, sob o prisma do sistema jurdico nacional e internacional, justamente por esse ato criminoso configurar um desrespeito frontal a dignidade existente em todos os seres humanos.

2. Crimes Raciais e Violaes de Direitos Fundamentais: uma relao. Hodiernamente, como j acervado, o desprezo a um determinado grupo social se apresenta [...] incompletamente incompatvel com o respeito dignidade da pessoa humana. Porm, isso ocorre, exatamente porque essa violao vai de encontro ao cerne dos direitos intrnsecos dos seres humanos, quais sejam os direitos humanos, que nada mais so do que um conjunto de direitos to essenciais, os quais asseguram uma vida digna e a sobrevivncia dos indivduos.8 Tais direitos, numa perspectiva histrica, foram assegurados ao longo de inmeras revolues no direito comparado, obtendo a sua internacionalzao ao final da Segunda Guerra Mundial, no momento em os Estados passaram a pautar sua ao externa pelo imperativo da paz e pela proteo dos direitos humanos, haja vista as inmeras atrocidades e barbries cometidas na constncia desse conflito internacional.9 Assim, na Resoluo de nmero 217 A (III)10, a Assemblia Geral da ONU adota a Declarao Universal dos Direitos Humanos, a fim de tornar mais palpvel a ideia de o indivduo ser protegido internacionalmente.11 Neste documento, restaram assentados os

MEYER-PFLUG. Op cit., p.99; RAMOS. Direitos Humanos. In: DIMOULIS. Dicionrio Brasileiro... p. 128-129. 9 LUCAS. Os Direitos Humanos... In: MENEZES. Estudos de Direito... p. 457-470. 10 NAES UNIDAS. Assemblia Geral. Declarao Universal dos Direitos Humanos. 1945. 11 PIOVESAN. Temas de Direitos... p. 52.

anseios e as esperanas de toda a populao mundial por mudanas referentes a proteo internacional destes direitos inerentes a pessoa humana.12 No art.1, ao prescrever que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos, sendo dotados de razo e conscincia e que devem agir em relao uns aos outros com esprito de fraternidade, exprimem caractersticas inalienveis dos seres humanos, as quais, por bvio, no podemos separar, muito menos transgredir. Em uma linha contnua, o art. 2 desta Declarao, aborda o princpio da no discriminao, afirmando que os homens detm a capacidade para gozar os direitos e as liberdades [...] sem distino de qualquer espcie.13 Como possvel observar, portanto, disciplinado na esfera internacional um esboo quanto proibio de discriminar qualquer indivduo em virtude de sua raa. Por outro lado, na esfera nacional tambm temos a previso deste delito, a qual fruto de uma longa construo nacional ante a igualdade. Nossa primeira Constituio, a de 1824, j abordava essa temtica quando o art. 179, inc. XIII afirmava que a lei ser igual para todos, apesar de ainda termos o ser humano de origem africana como sendo uma mercadoria, desprovido de direitos e garantias bsicas (inclusive a ter direito a dignidade).14 A Constituio de 1891, promulgada aps a Lei urea de 188815, j afirmada diretamente que todos so iguais perante a lei, no art. 72, 2.16 Entretanto, foi apenas em 1934 que a questo racial foi vislumbrada pela primeira vez no contexto constitucional. O art. 113, inc. primeiro afirma claramente que todos so iguais perante a lei e que no deve haver privilgios, nem distines, por motivos de raa, como uma das opes elencadas.17 A Carta Maior de 1946, como as outras, reafirmava a igualdade de todos ante a lei, no art. 141, 1. E, embora o direito liberdade de expresso tambm ter sido tutelado, j havia nessa Carta Maior, uma restrio a esse direito fundamental.18 Nesse sentido, observa-se a primeira ponderao entre princpios fundamentais no ordenamento jurdico nacional, sendo a discriminao considerada um bem jurdico maior que devesse ser tutelado a frente dos demais, ainda na dcada de 1940. Como uma constante sempre em movimento, a Constituio de 1967 tambm inova, no sentido que, alm de

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BONAVIDES. Curso de Direito... p. 574-575. NAES UNIDAS. Declarao Universal dos Direitos Humanos. Op cit., Artigo 1 e 2. 14 BRASIL. Constituio Politica do Imprio do Brazil. 1824. Artigo 172, XIII. 15 Cf. BRASIL. Lei Federal 3.353/1888. Declara extinta a escravido no Brasil. 16 BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. 1891. Artigo 2, par.2. 17 BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. 1934. Artigo 113, I. 18 BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. 1946. Artigo 141, par. 1 e 5.

acervar a isonomia de todos, sem distino de raa, trazia em seu art. 150, 1, a punio por lei pelo preconceito de raa.19 Desta feita, colaborando para a sua efetivao no plano interno, aps as inmeras alteraes constitucionais, a Carta Poltica de 1988 consagrou em seu art. 3, a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.20 Por sua vez, o art. 5, em seus inc.s XLI e XLII, apresentam grande relevncia, pois so neles que a lei expressamente menciona a punio de qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais, bem como tipifica como crime de racismo, acrescentando o carter imprescritvel e inafianvel a tal delito, garantindo, ainda que transversalmente, ou a contrrio sensu, da eficcia do princpio da igualdade. Entretanto, o tema no somente previsto em matria constitucional. H tambm a disciplina efetiva em nosso ordenamento jurdico interno, qual seja a Lei Federal 7.716 de 05 de janeiro de 1989, com atual redao dada pela Lei 9.459 de 15 de maio de 1997, a qual prev a prtica do racismo como crime.21 Consoante o art. 20 desta lei, vislumbra-se que o tipo penal de crime de mera conduta, logo, independendo de resultado material para ocorrer. A conduta, por sua vez, abrange tanto o preconceito de marca (qual seja a aparncia, a cor, etc.), quanto o preconceito de origem (representado pelo fato de a pessoa proceder de um grupo religioso, tnico ou nacional).22 Encontra-se no direito interno, agora tipificada no Cdigo Penal, o crime contra a honra na forma de injria, a qual punvel com pena de recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos e multa.23 Essa ofensa dignidade ou ao decoro consistente na utilizao de elementos referentes raa, cor, etnia, religio, origem ou a condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia. Note-se, seguindo essa esteira, que constitui o crime previsto na Lei 7.716/89, o racismo praticado na forma delineada em lei, ou seja, praticar qualquer ato que implique preconceito ou discriminao ou ainda incitar e fazer apologia como forma de distino ou de menosprezo de algum. Ao passo que configurar o crime de injria na forma capitulada no 3o, art. 140, do Cdigo Penal, somente no caso de ofensa dignidade ou o decoro de algum,

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BRASIL. Constituio Da Repblica Federativa do Brasil. 1967. Artigo 150, par. 1. BRASIL. Constituio Da Repblica Federativa do Brasil. 1988. Artigos 3, 5, 60. 21 BRASIL. Lei Federal 7.716/89. Artigo 20. 22 LAFER. A Internacionalizao dos... p. 95. 23 BRASIL. Decreto-lei 2.848/40. Cdigo Penal. Artigo 140.

ofendendo-se, assim, a dignidade ou o decoro da pessoa com a utilizao de elementos referentes raa, cor, religio origem ou a condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia. O racismo , pois, grave e frontal violador dos direitos humanos defendidos pela comunidade internacional, medida que se trata de um comportamento hostil, relativamente a grupos humanos, a pessoas, em razo, por exemplo, da cor de sua pele ou de sua religio, atribuindo valor negativo a determinado grupo ou pessoa, dispensando-lhe tratamento desigual.24 Devido as abrangentes previses legislativas, tem-se a delimitao do tema, desde o mbito constitucional, que reporta ao direito internacional, como forma de garantir em consonncia com a comunidade mundial a proteo aos direitos humanos, tencionando, medida que trata cada legislao, a assegurar o pleno desenvolvimento dos direitos humanos de seus cidados, com o intuito de que todos sejam tratados igualmente, sem quaisquer distines por sua crena, cor da pele, sexo, idade ou condio fsica. De se considerar, assim, que os direitos humanos so, pois, o substrato dos direitos fundamentais (direitos humanos positivados em uma ordem constitucional especfica). Ento, partindo-se do pressuposto que a ordem internacional e a nossa ordem constitucional especfica consagram o direito a no discriminao, a pergunta que resta se os seres humanos podem afirmar que so naturalmente iguais. Ou ainda, se todos os indivduos nascem livres e iguais, haja vista que as violaes decorrentes da etnia so extremamente recorrentes mundo afora. Nesse sentido, questiona-se tambm se a igualdade seria um direito a priori ou um mito. Na busca pela resposta a tais colocaes, tem-se que a igualdade uma construo, ou seja, uma fico jurdica, porque os homens no so iguais em nada, possuindo caractersticas e particularidades prprias e inigualveis. Entretanto, essa igualdade arquitetada decorre principalmente da necessidade de uma igualdade de tratamento jurdico, visto que os homens no so iguais, estando intimamente relacionada ao princpio da justia. Afinal, a justia buscada desde os primrdios legislativos, com a finalidade de assegurar a real e efetiva segurana dos direitos bsicos das pessoas humanas. Por esse motivo, a lei positiva, seja no mbito internacional, seja no mbito interno, em especial, pelos fundamentos e pelos objetivos do ordenamento jurdico nacional, inclusive pelos princpios que regem a Repblica, precisa vedar a discriminao, o preconceito e a prtica do
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BRASIL. STF. HC 82.424/RS. Rel.: Min. Maurcio Corra. Julgado em 17 set., 2003. DJ, Braslia, 19 mar., 2004. Voto do Min.Carlos Velloso.

racismo, o que de fato, j vem sendo positivado pela legislao internacional e pela legislao nacional. Neste sentido, a afirmao jurdica da igualdade perante a lei e do princpio da no discriminao iniciam na era dos direitos humanos internacionais como sendo bens jurdicos inderrogveis, estando exatamente relacionados ao Estado Democrtico de Direito, por conterem a dignidade da pessoa humana presente em suas fundamentaes. Isso pois, este sim preceito essencial para vida e realizao dos indivduos como seres humanos. No obstante tamanho reconhecimento, uma realidade inegvel hodiernamente a prtica do discurso do dio (tambm conhecido como hate speech), que nada mais do que a manifestao de idias que incitam a discriminao racial, social ou religiosa em relao a determinados grupos25. Tal discurso vitima as pessoas, impossibilitando-as de participarem da vida em sociedade, tolhendo seus direitos bsicos, diminuindo sua autoestima, sua dignidade em vista da disseminao e prtica de racismo e discriminao, fato que nos leva ao questionamento dos limites da liberdade de expresso no mundo atual, frente a esse direito bsico e indisponvel que a igualdade. Ronald Dworking manifesta-se em relao garantia liberdade de expresso como fato de alto teor de relevncia, na medida em que os indivduos so tidos como responsveis por si mesmos, dotados de autodeterminao.26 Entretanto, inegvel que o discurso do dio possui condo preconceituoso, discriminatrio, atentatrio, inclusive dignidade da pessoa humana. Por isso, verifica-se a imposio de limitaes lgicas, tais como os direitos de personalidade, os direitos imagem, intimidade e honra, ao direito de liberdade de expresso, que no podem, pois, possuir contedo imoral e caracterizado como um crime, eis que necessria a salvaguarda do Estado Democrtico de Direito tradutor de uma sociedade e plural, e consequentemente da prpria dignidade da pessoa humana. A partir da, como apontamos anteriormente, emerge o conflito entre os princpios constitucionais da liberdade de expresso e do direito de igualdade. Porm, o que se discute nesse momento exatamente se a liberdade de expresso, em termos de hate speech, configuraria o crime de racismo, para, ento, adentrar na esfera de ponderao entre princpios. Com esse objetivo, portanto, haja vista o tratamento dos crimes raciais nosso ordenamento jurdico nacional, possvel afirmar que o discurso do dio incita sim as

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MEYER-PFLUG. Op cit., p.97. DWORKING. O Direito da... p. 319.

prticas discriminatrias que podem lesar o individuo de forma implcita e explcita, por exatamente violar aquilo que o identifica como cidado e, mais ainda, como pessoa humana. Nesse sentido, vale lembrar que pelo fato de o Brasil ter ratificado a tratados internacionais e tambm por conter a previso jurdico-constitucional interna de punir tais condutas racistas e discriminatrias, ele detm de uma responsabilidade internacional de perseguir e assegurar a inviolabilidade dos direitos intrnsecos do homem (como, por exemplo, a dignidade da pessoa humana), o que poderia levar a sua punio em mbito externo caso haja a violao de tal tratativa. 3. Responsabilidade Internacional do Estado pela prtica de Racismo no Ordenamento Jurdico Interno. A proteo dos seres humanos e de seus direitos bsicos, como o de no ser discriminado em virtude de sua raa, tambm possuem um vis internacional como outrora acervado. Ocorre que essa vinculao existente com o plano internacional, acaba engajando o Estado a plena garantia dos tratados internacionais por ele ratificados e dos costumes internacionais. Em 1945, ao final da Segunda Guerra Mundial, o direito internacional passou por grandes mudanas, principalmente em virtude das inmeras violaes de direitos humanos ocorridas na constncia deste conflito armado. Isso pois, a partir deste momento, tentava-se impor limites as aes dos Estados, com intuito de frear essas cruis e desumanas derrogaes de direitos humanos, especialmente com o intuito de dizimar uma populao devido a sua etnia. Para tanto, a comunidade internacional criou a ONU, um foro internacional onde todas as naes adentram em intensas negociaes e discusses acerca dos mais essenciais direitos dos indivduos, buscando incansavelmente a sua tutela. Por bvio, a discriminao e os crimes raciais no foram olvidados, contando com a sua primeira meno no plano internacional, ainda na carta constitutiva desta organizao. Afinal, um dos propsitos para a criao da ONU a prpria cooperao internacional [...] no desenvolvimento e estmulo do respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais de todos, sem fazer distino por motivos de raa [...].27 Deste modo, resta claro que todos aqueles que integram a comunidade internacional devem procurar agir de maneira que no discriminem os seres humanos, pois, ao contrrio, estariam atuando desfavoravelmente a uma prerrogativa internacional.

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NAES UNIDAS. Carta das Naes Unidas. 1945. Artigo 1, III.

Ocorre que, para o desenvolvimento das relaes internacionais e da prpria proteo dos direitos fundamentais dos seres humanos, necessrio que os Estados ajam em harmonia e que realmente cumpram com os preceitos que haviam se comprometido ao adentrar na ONU. Para que isso realmente ocorra, portanto, so firmados tratados internacionais, que tem como nico objetivo regulamentar certas condutas, obrigando os Estados sua observncia. Todos os acordos escritos concludos no mbito externo, firmados por mais de uma nao, conforme as regras do direito internacional, so considerados tratados internacionais.28 Tais exigem um cumprimento rigoroso; do contrrio violam diretamente as normas internacionais, podendo gerar, inclusive, uma responsabilizao internacional por inadimplemento de regra obrigatria. Outros documentos foram criados no mbito da ONU com essa mesma finalidade, qual seja a de proteger os direitos humanos e privar os indivduos de discriminaes com base em sua raa, garantindo a todos da comunidade internacional direitos iguais, os quais so intransponveis e inderrogveis. Pode-se afirmar que os acordos comeam a emergir ainda na dcada de 1940 com a Declarao Universal dos Direitos Humanos, como j mencionado. Entretanto, na dcada de 1960, surgem outros acordos que tambm geram uma vinculao do Estado em proteger os seres humanos de discriminaes raciais, quais sejam: a Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial (CEFDR) de 1965, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (PIDCP) e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC), ambos de 1966. Esse primeiro documento considerado de altssima importncia, uma vez que fora o primeiro acordo na histria do direito internacional em determinar de maneira central o que viria a ser discriminao racial e objetivar a sua preveno nos Estados que o ratificaram. Conforme abordagem de Flvia Piovesan, esta Conveno conceitua discriminao racial como uma distino, baseada na raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica, que implica na restrio ou excluso do exerccio de direitos humanos e liberdades fundamentais, nas mais diversas reas.29 Por conseguinte, possvel afirmar que quando uma distino deste tipo ocorra, um valor fundamental da sociedade violado, na medida em que um direito intrnseco do ser humano fora transpassado. Nessa banda, o papel do Estado est exatamente em punir os

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Cf. BRASIL. Decreto 7.030/09. Artigo 2. PIOVESAN; GUIMARES. Conveno Sobre a... In: Direitos Humanos... p. 368.

transgressores e coibir que essa atitude torne a ocorrer, haja vista a sua obrigao internacional em prevenir e repudiar tais atos. O segundo tratado elencado, por sua vez, menciona trs vezes no corpo do texto o repdio a distino com base na raa. A primeira referncia ocorre j no art. 2 em que os Estados-parte comprometem-se a garantir aos seus indivduos os direitos constantes no pacto sem qualquer discriminao racial. A segunda meno est no art. 4, a qual permite s Naes que se encontrarem em situaes emergenciais a tomar todas as medidas cabveis para contornar a atual conjuntura, incluindo certas derrogaes de direitos, porm, nunca agindo de forma discriminatria. J a terceira citao a mais explcita: o art. 26 probe inteiramente qualquer forma de discriminao e garante a todas as pessoas proteo igual e eficaz contra qualquer discriminao por motivo de raa, compondo o ncleo essencial dos direitos bsicos dos seres humanos, o que fundamental para a convivncia entre os indivduos dentro dos Estados. Logo, por fora deste Pacto, vislumbra-se o aditamento da conjuntura internacional, no sentido que esta agora tambm probe o Estado de cometer o ilcito internacional de discriminao por etnia, tendo o mesmo o dever de observar as suas prprias condutas para que no interfira no direito intrnseco de igualdade de seus cidados. Por fim, mister mencionar o ltimo Pacto aludido, pois traz a baila o tema da discriminao racial ainda em seu art. 2, afirmando que os Estados-parte de tal acordo devem comprometer-se em exercer os direitos nele enunciados sem discriminao alguma por motivo de raa, denotando a grande preocupao da sociedade internacional em assegurar o direito de igualdade entre os homens e reprimir o tratamento diverso dado a pessoas de raas diferentes. Deste modo, possvel dizer que no plano internacional o direito a no ser discriminado por motivos raciais garantido, da mesma forma que aquele que trata os iguais diferentemente comete um delito internacional. Entretanto, para que esses imperativos criados na rbita internacional por meio de tratados se tornem aplicveis (e, desta forma, tornem-se eficazes, garantindo a dignidade da pessoa humana) no mbito interno dos pases, se faz necessria a sua internalizao. Quer isto dizer, que os Estados devem adaptar as suas legislaes internas a fim de que esses direitos sejam reconhecidos dentro de suas soberanias estatais da mesma forma que so no direito internacional, levando a aplicao plena deste padro mnimo externo a todos os participantes da sociedade global. Nesse sentido, vale ressaltar que o Brasil ratificou, sem

reservas, o CEFDR em sete de maro de1968, o PIDCP em doze de dezembro de 1991 e o PIDESC em 24 de janeiro de 1992, tornando-se responsvel pela implementao e proteo dos direitos fundamentais previstos nestes tratados internacionais em mbito interno. Entretanto, caso os Estados-parte de um determinado acordo internacional no venham a internalizar essas normas at mesmo aps terem se comprometido no plano externo, ou mesmo que j tenham adaptado a sua legislao interna e vierem a descumprir com o acordado, possvel falar em responsabilizao internacional. Isso pois, haveria uma violao grave de preceito internacional, devendo o Estado ser punido por tal ato infrator. A responsabilidade internacional dos Estados por violao de um compromisso surge na esfera do direito internacional a partir do momento em que os direitos humanos se tornam universais e que emanam um dever de observncia todas as naes, o qual no executado. Nesse sentido, como corrobora Alfred Verdross, um sujeito de Direito Internacional [...] est obrigado a reparar o dano causado, exatamente por ter cometido um ato internacionalmente ilcito. 30 Em outras palavras, a Responsabilidade Internacional dos Estados est fundamentada no direito que todo ser humano, participante de uma coletividade chamada Estado, possui em ser reparado por qualquer dano que lhe fora causado injustamente por outrem, seja este um indivduo ou o prprio Estado por intermdio de seus rgos e agentes, uma vez que h uma necessidade, no campo do direito internacional, de se recompor o equilbrio social, outrora abalado pela violao de seu direito fundamental.31 Assim, a responsabilizao internacional h de ser encarada, nas palavras de Guido F. Silva Soares32, como um sistema que tem por finalidade conferir uma sano norma internacional, sendo importantssimo no direito externo, pois enfatiza a necessidade do Estado em respeitar seus engajamentos internacionais, como aponta Andr de Carvalho Ramos33. Deste modo, a Responsabilidade Internacional dos Estados tem ganhado grande amplitude no direito internacional, uma vez que as violaes de direitos humanos so extremamente recorrentes e esta seria um meio efetivo de garantir a obrigatoriedade das normas de direitos humanos no plano internacional, acarretando em uma reflexo acerca da

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VERDROSS.Derecho Internacional p. 319. MELLO. Responsabilidade Internacional... p. 06. 32 SOARES. Curso de Direito... p. 184. 33 RAMOS. Responsabilidade Internacional... p. 14

necessidade de respeito por parte dos Estados a estas normativas as quais anteriormente se engajaram em proteger.34 E uma das mais graves violaes de direitos fundamentais , indubitavelmente, o racismo. Para corroborar ainda mais com essa viso, conforme apontaram Manoela Roland e Maurcio Santoro, restou assinalado na Conferncia Mundial contra o Racismo, a Discriminao Racial, a Xenofobia e Formas Correlatas de Intolerncia, realizada em Durban, frica do Sul, em 2001 que o racismo um problema constante e comum a todas as sociedades.35 Afinal, ele encontrado em inmeros pontos histricos de nossa sociedade global. Como por exemplo, podemos citar o antissemitismo eliminacionista alemo do Terceiro Reich, o qual desencadeou a Segunda Guerra Mundial e as inmeras barbries perpetradas nos campos de concentrao espalhados por toda a Europa na metade do sculo XX.36 Tambm podemos relembrar o apartheid, que fora caraterizado como o mximo da excluso e da segregao racial institucionalizada, que perdurou por quase meio sculo na frica do Sul. Ou ainda os problemas da Ex-Iugoslvia e de Ruanda, na dcada de 1990, que fizeram ressurgir a poltica de limpeza tnica e o crime de genocdio em suas regies, dizimando cerca de 500.000 e 1.000.000 pessoas respectivamente. Portanto, o combate ao racismo sem sombra de dvidas uma das lutas mais rduas a serem travadas [...] no mundo.37 E exatamente por esta dificuldade que se vislumbra hodiernamente em coibir a sua ocorrncia no mbito interno de cada Estado que se deve falar em responsabilizao internacional das naes quando estas no conseguem frear tais derrogaes de direitos humanos, mesmo aps terem se prontificado internacionalmente em evit-las. Nunca, todavia, um Estado foi julgado em mbito internacional, pela Corte Internacional de Justia, por descumprimento de tratados internacionais vinculados a crimes raciais, apesar da sua real ocorrncia. Nesse sentido, cabe frisar o grande avano da proteo dos direitos humanos na seara nacional, devido primordialmente ao julgamento do HC 82.424/RS pela Corte Suprema Brasileira, pois evidencia a mobilizao do Estado em prol da proteo e da prevalncia da dignidade da pessoa humana no direito interno, quanto ao tema de Racismo. Isso pois, caso o Brasil no viesse a coibir a prtica de discriminao por etnia, como tambm restringir o

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MELLO. Op. cit., p. 155. ROLAND; SANTORO. Racismo, Direito... In: Democracia Viva. n.34, jan/mar, 2007. p. 71-74. 36 VILLA.Diccionario Espasa... p. 365-368. 37 ROLAND; SANTORO. Op. cit., p. 73.

discurso do dio, acabaria por descumprir normativas internacionais, o que poderia ensejar uma responsabilizao internacional.

4. Caso Ellwanger e o correta ponderao de princpios pelo Ordenamento Jurdico Brasileiro face a normativa corrente: consideraes finais. O HC 82.424/RS, jugado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 17 de setembro de 2003 ganhou grande relevo, exatamente por abordar a questo do choque entre dois princpios constitucionais, quais sejam da liberdade de expresso e do de no discriminao. O caso Ellwanger, como conhecido esse julgamento, nas palavras de Celso Lafer um marco na jurisprudncia dos direitos humanos, cuja prevalncia na Constituio de 1988 uma das notas identificadoras do Estado democrtico de Direito.38 Sigfried Ellwanger um autor, editor e distribuidor de livros, que fora denunciado em 14 de novembro de 1991 pelo crime de racismo contra o povo judeu. Apesar de ter sido absolvido em primeira instncia, fora posteriormente condenado pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul por disseminao de idias discriminatrias contra a comunidade judaica. Portanto, fora sentenciado em 10 de outubro de 1996, pela prtica do crime de racismo, com fora no art. 20, da Lei Federal 7.716/89. Sua pena culminou em dois anos de recluso, adquirindo o benefcio de sursis e 1 ano de prestao de servios comunidade. Em novembro de 2000, entretanto, impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justia, o qual foi denegado, com fundamento central de que o crime praticado por Ellwanger o de incitamento contra os judeus e no de prtica de racismo, pois judeus no seriam raa. Com base nesta deciso, impetrou Habeas Corpus junto ao STF alegando, em sntese, que praticou a edio e venda de livros que fazem menes preconceituosas contra judeus, o que configuraria o incitamento contra o judasmo e no racismo, eis que judeus no so raa, razo pela qual o crime praticado no poderia ter praticado o crime tipificado no art. 20 da Lei 7.716/89, cuja caracterstica de imprescritibilidade manifesta. Considerou, ento, o Supremo, na ocasio, que as obras de sua autoria continham realmente mensagens antissemitas, racistas e discriminatrias. Nesse diapaso, a ordem foi denegada em 17 de setembro 2003. O decisum abarcou dois grandes temas: o antissemitismo como sendo racismo e a ponderao, mediante os preceitos da adequao, necessidade e

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LAFER. O STF e o racismo... In: Folha de So Paulo. 30 mar., 2004. Tendncias/Debates, p. A3.

proporcionalidade em sentido estrito acerca dos princpios constitucionais da liberdade de expresso em contraposio a prtica de discriminao racial. 39 A condenao, portanto, asseverava que a livre manifestao do pensamento no deveria se sobrepor a prtica de racismo, mesmo que assegurado internacionalmente e at mesmo no mbito interno como um direto fundamental dos homens, haja vista que esta exteriorizao afeta diretamente o princpio internacionalmente reconhecido como bem maior e considerado a base do sistema constitucional brasileiro que a dignidade da pessoa humana.40 Destarte, a deciso assegurava a restrio da liberdade de expresso em casos excepcionais como este, pois evidente foi o abuso deste direito, o qual invadiu indubitavelmente a rbita basilar do ser humano (a dignidade da pessoa humana), no sentido que o livro de Ellwanger seria um meio instrumental da prtica de racismo contra o povo judeu.41 Desta feita, restou claro que a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal foi adequada e correta perante aquilo que defende a sociedade internacional, inclusive a brasileira. Isso pois, o contedo jurdico do art. 5, inc.s XLI e XLII, da Carta Constitucional da nao e sua correspondente legislao tanto internacional quanto infraconstitucional, exigem do Estado a busca incessante pela paz, igualdade, dignidade, enfim, pela realizao incondicional dos direitos humanos. Afinal, por tais serem o norte deste Estado Democrtico de Direito, imprescindvel que a nao defenda a sua proteo, mesmo que isso acabe por balizar outros direitos necessrios para que um indivduo se afirme como ser humano. Conclui-se, pois, que a prtica da liberdade de expresso incitando o cometimento de discriminao e difundindo o dio racial sem limites, de modo que atinja outros direitos intrnsecos e fundamentais da pessoa, como a igualdade e a dignidade, implicam indiscutivelmente no cometimento do crime de racismo, o qual deve ser mundialmente

O julgamento foi decidido pelo Plenrio do STF por maioria de oito votos a favor da denegao da ordem de Habeas Corpus a trs contrrios, restando vencidos os Ministros Moreira Alves, Marco Aurlio e Carlos Ayres Britto. Os dois primeiros consideraram prescrita a conduta. Alm disso, determinaram que judeus no seriam uma raa (Moreira Alves) e que no haveria que se falar em incitao ao racismo no caso em tela (Marco Aurlio). Ayres Britto, por sua vez, concedia o recurso de ofcio para absolver o livreiro por falta de provas e pela atipicidade do delito poca do fato. Cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus 82.424/RS. Op cit. 40 O Ministro Celso de Mello afirmou que: "aquele que ofende a dignidade de qualquer ser humano, especialmente quando movido por razes de cunho racista, ofende a dignidade de todos e de cada um". BRASIL. STF. HC 82.424/RS. Op cit. 41 Cf. BRASIL. STF. HC 82.424/RS. Op cit.Voto do Ministro Seplveda Pertence.

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rechaado. Caso contrrio, verificou-se que o prprio Estado pode ser responsabilizado internacionalmente por tal afronta direta aos direitos humanos, ao passo que teria descumprido com a sua funo de grande protetor dos direitos bsicos do ser humano dentro de sua soberania territorial. Por isso, afirma-se que agiu corretamente o STF em sua deciso. A divulgao de idias antissemitas e discriminatrias, como aquelas praticadas por Siegfried Ellwanger em seu livro, caso no fossem prontamente repelidas, poderiam levar o Estado brasileiro a praticar um delito internacional, qual seja de no observar as normativas internacionais de garantia plena da dignidade da pessoa humana, que parte essencial do indivduo e compe basilarmente os direitos humanos.

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