Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Base del Fuero CAyT

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Identificacion del expediente Tribunal : Numero : Caratula: Fecha ingreso:

CAMARA DE 2 INST. EN LO CAyT - SALA I Estado: EN DESPACHO EXP 37297 /1 SANCHEZ ANDIA ROCIO Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES 13/05/2010
Datos de la Actuacin Tribunal S01 Origen:

Fecha de Firma: Firmante: Extracto:

12/09/2011

WEINBERG, BALBIN, CORTI () MEDIDA CAUTELAR

SANCHEZ ANDIA ROCIO Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES , EXPTE: EXP 37297 / 1 Buenos Aires, de septiembre de 2011. Y VISTOS: Estos autos para resolver el recurso de apelacin deducido por la parte demandada a fs. 307/314 cuyo traslado fue contestado por la actora a fs. 323/8- contra la resolucin de fs. 250/4, por medio de la cual la magistrada de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada. A fs. 375/6 tom intervencin el Ministerio Pblico Fiscal propiciando revocar la sentencia apelada. I.- La parte demandante inici la presente accin de amparo con el objeto de que se prohba el registro u otorgamiento de permisos de obras nuevas y/o ampliaciones respecto de la traza correspondiente a la Av. Salvador Mara del Carril, entre la calle Campana y la Av. De los Constituyentes, y de la calle La Pampa, entre la Av. De los Constituyentes y la calle Burela de esta Ciudad para la construccin de edificios que contraren los parmetros urbansticos establecidos en el proyecto de ley de aprobacin inicial publicado en el Boletn oficial de fecha 10/12/2009, sancionado por la Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires en su sesin ordinaria de fecha 26/11/2009, y que tramita en dicho cuerpo bajo expediente N 546-D-2009 y agregados
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(fs. 1 y vta.). En dicho marco solicit el dictado de una medida cautelar tendiente a que se ordene la suspensin del registro u otorgamiento de permisos de obras nuevas o ampliaciones respecto de la traza sealada para la construccin de edificios que contraren los parmetros urbansticos establecidos en el proyecto de ley de aprobacin inicial mentado, peticionando que dicha tutela preventiva rija tanto respecto de los trmites ingresados con fecha anterior a la vigencia de la medida cautelar, como de aqullos en que la autoridad haya visado previamente los certificados de uso conforme o certificados de uso conforme condicionales. Asimismo, solicit que se otorgue carcter de inmodificable al listado de proyectos de obra sealados en la nota remitida a los vecinos por el seor Director General del registro de Obras y catastro de fecha 19 de octubre de 2009 (fs. 1 vta.). Luego de diversas contingencias procesales, la seora jueza de la instancia de origen dict sentencia admitiendo la medida cautelar solicitada (fs. 250/254). Para as decidir, la a quo consider que se hallaba acreditada la verosimilitud del derecho. Indic que de la documentacin adjunta surga que se haba iniciado el procedimiento de doble lectura y que ste cuenta con aprobacin inicial, destacando que tal proyecto dispone que las construcciones deben ser efectuadas conforme FOT 2 y con una altura mxima de 12 metros desde la cota de parcela, entre otros requisitos tcnicos all especificados. Hizo hincapi en la existencia de unanimidad de los presentes en la aprobacin de dicho proyecto. Sostuvo que si bien no se ha completado el procedimiento de doble lectura, ello no impide adoptar una medida conservadora de la situacin fctica existente que preserve la arquitectura de la traza. En cuanto al peligro en la demora, la a quo destac que el rechazo de la medida cautelar implicara la posibilidad de que se contine modificando la morfologa de las construcciones existentes en la zona de la traza, permitido por la legislacin vigente, y limitado o descartado por el proyecto de ley con aprobacin inicial. La jueza de primera instancia tambin analiz el inters pblico y, a su respecto, indic que reside en las normas constitucionales y legales que protegen el medio ambiente sano como derecho colectivo. Adems, de ello, resalt que si se aprobase el proyecto de ley y se hubiesen otorgado nuevos permisos que contraviniesen la nueva norma, podran generarse daos y perjuicios que la tutela concedida pretende evitar. Esta decisin dio lugar al recurso de apelacin interpuesto por la demandada a tenor de los argumentos que expone en su memorial y a los que cabe remitir a fin de evitar reiteraciones innecesarias. II.- En su memorial (fs. 307/14), la Ciudad solicit que la providencia cautelar sea declarada nula, toda vez que fue dictada en contra del principio de prevencin consagrado en el art. 7, in fine, de la ley 2145 (fs 307 vta.). A su vez, sostuvo la falta de legitimacin procesal de los accionantes al no haber demostrado su condicin de habitantes. La misma peticin dedujo respecto de los seores diputados Epszteyn, Cabandi y Camps. En cuanto a la falta de verosimilitud del derecho, seal que la recurrida constituye una sentencia anticipada y que, si bien admitidas este tipo de medidas, su procedencia debe ser analizada con suma prudencia. Adujo, adems, que la resolucin en crisis transgrede los arts. 102 y 104, incs. 21 y 11, CCABA, en tanto paraliza de manera genrica el ejercicio de la funcin administrativa por parte de los rganos que conforman el Poder Ejecutivo. Aadi que un proyecto de ley con aprobacin inicial carece de fuerza normativa y, por ende, no produce efectos respecto del Ejecutivo y de los ciudadanos. Seal que, conforme surge de los agravios anteriores, es dable concluir que la magistrada incurri en un exceso de jurisdiccin manifiesto por haberse arrogado facultades constituyentes, legislativas y
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ejecutivas. Adems, sostuvo que la medida precautoria es nula en tanto compromete situaciones jurdicas subjetivas de terceros ajenos a este proceso. En relacin al peligro en la demora, consider que La resolucin recurrida no presenta ningn extremo fctico que permita considerar que existen riesgo cierto y no meramente hipottico o coyuntural de dao jurdico al ambiente que el proceso no cumpla con su objetivo (sic.). Se quej tambin de la ausencia de una contracautela suficiente, pues a su entender- la juratoria no cumple con dicha finalidad. III.- As planteada a cuestin, cabe adentrarse al anlisis de los agravios deducidos por la recurrente. Nulidad de la providencia cautelar a.1.) La recurrente puso de resalto que este amparo tiene idntico objeto que la causa Sardi, de trmite por ante el Juzgado N 7 y que, en el citado expediente, la magistrada a cargo deneg una medida cautelar planteada en iguales trminos que la aqu concedida. Con este fundamento, adujo que la sentencia en crisis es manifiestamente nula por haber sido dictada por juez incompetente. Agreg que se trata de un amparo colectivo y, por ende, la duplicidad de procesos atenta contra su derecho de defensa. Destac que es la titular del Juzgado 7 quien debi intervenir en esta causa y quien debi decidir en la tutela preventiva solicitada. a.2.) Ahora bien, el art. 7 de la ley 2145 sostiene, en su parte pertinente, que Cuando un mismo acto u omisin afectare el derecho de varias personas, entender en todas estas acciones el juzgado que hubiese prevenido, disponindose la acumulacin de autos, en su caso. Surge de las constancias de autos y de lo manifestado por la a quo a fs. 316 que, al momento de adoptar la medida cautelar, la seora jueza haba requerido a la Secretara General de este Fuero que le informara sobre la existencia de procesos con objeto similar al presente, informe que arroj resultado negativo (ver providencia de fecha 22/04/2010; y oficios de fs. 248/9 y 255). Tal circunstancia resulta, prima facie, demostrativa de que, al resolver la pretensin cautelar, la seora magistrada de la instancia anterior haba ajustado su proceder a los trminos del Acuerdo Plenario n 5/2005. a.3.) Adems, deben recordarse los expresos trminos del art. 179, CCAyT, en cuanto establece que Los tribunales deben abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuere de su competencia.// Sin embargo, la medida ordenada por un tribunal incompetente es vlida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este captulo, pero no prorroga su competencia. El tribunal que decret la medida, inmediatamente despus de requerido, remite las actuaciones al tribunal que sea competente. a.4.) A lo anteriormente expuesto, cabe agregar que, prima facie, como principio, el recurso de nulidad se halla implcito en el de apelacin y slo cabe contra defectos de la sentencia, mas no como va impugnativa de defectos del procedimiento que le precede; regla que en el caso podra obviarse pues, por las peculiares caractersticas del trmite de la medida cautelar en el marco de un amparo, no ha tenido la recurrente una oportunidad previa para efectuar el planteo. Ms todava, tal como se ha sealado en forma reiterada, toda vez que la declaracin de nulidad se presentara como remedio extremo, como ltima ratio del orden jurdico, no correspondera decretarla siempre que el examen por el Tribunal de los agravios vertidos en sustento del recurso de apelacin brinde proteccin adecuada a los derechos que el recurrente entiende conculcados (Loutayf Ranea, Roberto, El recurso ordinario de apelacin en el proceso civil, Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 418/9), circunstancia que se plantea en la especie, toda vez que se hallan cuestionados los requisitos que hacen a la procedencia de la tutela preventiva concedida en la instancia de origen. a.5.) Es ms, debe ponerse de resalto que la ley 25.675 (Ley General del Ambiente)
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dispone, en su art. 33, que La sentencia har cosa juzgada y tendr efecto erga omnes, a excepcin de que la accin sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias. En principio, podra sostenerse que la decisin cautelar adoptada en el marco del expediente Sardi no habra hecho cosa juzgada respecto de la tutela preventiva solicitada en el presente expediente y tampoco producido efectos erga omnes, pues no debe perderse de vista que las medidas cautelares no causan estado y si bien el art. 33 de la ley citada no se refiere expresamente a la decisin cautelar- lo cierto es que uno de los argumentos de la magistrada actuante en la mentada causa Sardi fue la complejidad de la materia debatida, lo que necesariamente se refiere a la necesidad de un mayor debate y prueba. Es decir, se daran los presupuestos que la ley nacional establece para sostener que la decisin oportunamente adoptada en los autos Sardi no produjo efectos respecto de los aqu actores. En virtud de todo lo manifestado, el planteo de nulidad debe ser rechazado. Falta de legitimacin procesal de los accionantes Ante todo, cabe sealar que esta cuestin ser analizada al slo efecto de evaluar la configuracin del fumus bonis iuris. Es decir, se trata de un tratamiento efectuado en el marco de una medida cautelar, motivo por el cual la decisin que se adopte no causa estado. Sentado ello, debe recordarse que el art. 14 de la Constitucin de la Ciudad (atinente a la accin de amparo) dispone, en la parte pertinente, que Estn legitimados para interponerla cualquier habitanteen los casos que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la proteccin del ambiente, del trabajo y de la seguridad social, del patrimonio cultural e histrico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor. La legitimacin, entonces, se relaciona con la cualidad de habitante. De fs. 121/32, surgira, dicho esto en el estado embrionario de la causa, que sendos actores tienen domicilio en esta Ciudad de Buenos Aires lo que les concedera, en principio, la calidad exigida por la norma constitucional. Se advierte, entonces, que si el hecho de no revestir como habitante de la Ciudad podra restar verosimilitud al planteo de los amparistas, lo cierto es que el estudio inicial de la causa permite arribar a una conclusin diferente, esto es, el rechazo del agravio. Falta de legitimacin de los seores legisladores Epszteyn, Cabandi y Camps. Ante todo y tal como lo pone de resalto la parte actora al contestar el traslado de los agravios, no se encontrara cuestionada la legitimacin de la seora legisladora, Roco Sanchez Anda. Esta circunstancia resultara una actitud contradictoria de la recurrente, pues la carencia de aptitud procesal sostenida en relacin a Epsztein, Cabandi y Camps no habra sido planteada en trminos personales sino en el hecho de revestir como representantes condicin que compartiran con la diputada Snchez Anda. Si bien la omisin referida respecto de la seora legisladora podra llevar a sostener la violacin por parte de la recurrente- de la teora de los actos propios, configurada en el hecho de cuestionar la capacidad procesal de unos legisladores y no de otros, y, por ende, en el rechazo del agravio; a fin de resguardar acabadamente los derechos de las partes, se manifiesta como adecuado tratar el agravio deducido. Se observa que la accin habra sido iniciada (fs. 1) por los diputados mencionados (entre otras personas) no slo invocando su cargo sino tambin su calidad de habitantes. Ello as, debe aplicarse a este supuesto los mismos fundamentos brindados en el punto anterior, al analizar (a los fines de evaluar la verosimilitud del derechos de los accionantes) la legitimacin procesal del resto de los amparistas. No obstante ello y adems de advertir que de las constancias documentales de fs. 116/20 se desprendera, dicho esto liminarmente, la calidad de habitante de estos actores, cabra poner de resalto que el art. 70, inc. 2, CCABA, establece que para ser
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diputado se requiere Ser natural o tener residencia en la Ciudad, inmediata a la eleccin, no inferior a los cuatro aos. Ello as, el hecho de revistar como legisladores conllevara, en principio, la calidad de habitante en tanto recaudo para ser elegido como tal. Como consecuencia de lo expuesto, la queja deducida sobre este punto debe ser rechazada. IV.Sobre los agravios referidos a la concesin de la medida cautelar propiamente dicha, la Ciudad seal que la ley de aprobacin inicial carece de fuerza normativa y, por ende, no produce efectos jurdicos. Ahora bien, durante la sustanciacin de esta causa y tal como fuera denunciado por los actores (fs. 337/8) se sancion la ley 3447 que, con fecha 17 de junio de 2010, fue publicada en el Boletn Oficial de la Ciudad. La nueva ley coincide con su proyecto original, proyecto que, a su vez, diera sustento a esta accin a partir de su aprobacin inicial. Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido reiteradamente que ...en el juicio de amparo corresponde atenerse a la situacin existente en el momento en que se resuelve... (Fallos, 295:269, y la misma doctrina estableci en Fallos, 247:469; 253:347, entre muchos otros). La presente es una medida cautelar en el marco de un amparo, motivo por el cual dicha doctrina resulta aplicable a la especie. Esta circunstancia, obliga a determinar si el objeto de la medida cautelar se torn abstracto. Sobre este aspecto, deben analizarse los alcances de nueva ley para poder decidir al respecto. La sancin de la ley 3447 importa que los permisos en trmite deban ajustarse a los parmetros de la nueva ley pues los pedidos iniciados bajo el amparo de determinadas reglas jurdicas que no hubieran merecido respuesta final de la Administracin no generan derechos a su aprobacin conforme un ordenamiento legal que ha dejado de existir o ha sido motivo de reforma. En tales casos, la demandada debe ajustar sus decisiones a las nuevas pautas legales y los peticionantes podrn reformular sus pedidos tambin conforme dichos parmetros. Ms an, el otorgamiento del certificado de uso conforme no modifica lo sealado precedentemente, pues dicho certificado constituye slo una etapa del procedimiento para la obtencin del permiso, mas no su concesin. En cambio, la sancin de la ley 3447 respecto de aquellos permisos concedidos, ninguna incidencia tiene, pues tales trmites fueron concluidos bajo el imperio de una norma y la reforma posterior no puede ser, en principio, de aplicacin retroactiva. As, pues, debe concluirse que la reforma legislativa operada por la sancin de la ley 3447 torn abstracta la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, la decisin adoptada es sin costas en virtud de la forma en que se resuelve (art. 14, CCABA) Por todo lo expuesto y habiendo dictaminado el Ministerio Pblico Fiscal, el Tribunal RESUELVE: Declarar abstracta la medida cautelar concedida en la instancia de origen, sin costas. Regstrese. Notifquese al Ministerio Pblico Fiscal en su despacho. Oportunamente, devulvase encomendando las restantes notificaciones al juzgado de origen conjuntamente con la resolucin que hace saber la devolucin de estos actuados.