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RFDA 2009 p. 259 Sanctions administratives : rtroactivit in mitius et plein contentieux Conclusions sur Conseil d'tat, ass.

, 16 fvrier 2009, Socit ATOM, req. n 274000 Claire Legras, Matre des requtes au Conseil d'tat, Commissaire du gouvernement En droit pnal, la rgle de la rtroactivit de la loi pnale plus douce a t exprime pour la premire fois par un avis du Conseil d'tat du 28 Prairial An VIII aux termes duquel en matire criminelle, il faut toujours adopter l'opinion la plus favorable l'humanit comme l'innocence (1). Transpose au droit administratif rpressif, cette rgle essentielle ne soulve pas tant des difficults de principe que des interrogations lies aux consquences de sa prise en compte par le juge. L'affaire qui vient d'tre appele pose ainsi de manire trs pure la question de la compatibilit de ce principe avec l'office du juge de l'excs de pouvoir. I- Se librer d'une dette par un paiement en espces constitue, au-del d'un certain seuil, un comportement rprhensible. Depuis une loi du 22 octobre 1940, lorsque les sommes en cause excdent un certain montant, les paiements doivent tre effectus par chque ou moyens assimils. Cette rgle figure aujourd'hui l'article L. 112-8 du code montaire et financier pour les particuliers non commerants et l'article L. 112-6 du mme code pour toutes les autres personnes, soit, notamment, les commerants. Cette obligation tait, l'origine, motive par l'ide que la compression du volume de la monnaie fiduciaire en circulation aurait pour effet de rduire les risques d'inflation. Si cette ide s'est rvl tre une erreur conomique, le lgislateur a nanmoins maintenu cette obligation pour d'autres raisons : faciliter les contrles fiscaux ou douaniers, d'une part, lutter contre le blanchiment des capitaux, d'autre part. Celui qui se soustrait cette obligation est, depuis l'origine, passible d'une amende. S'agissant des commerants, la sanction a longtemps t fixe, par l'article 1840 N sexies du code gnral des impts, 5 % des sommes indment rgles en numraire. Le lgislateur a pris soin d'indiquer que l'amende incombe pour moiti au dbiteur et au crancier mais que chacun d'entre eux est solidairement tenu d'en assurer le rglement total. Cette amende n'est pas inconnue de votre jurisprudence et deux points mritent d'tre prciss d'emble. D'une part, si la loi l'a qualifie d' amende fiscale et a prcis qu'elle est recouvre comme en matire de droit de timbre , il s'agit bien d'une sanction administrative, dont le contentieux relve de la juridiction administrative, mais qui n'obit pas, en consquence, aux rgles de la procdure contentieuse fiscale (2). D'autre part, vous avez jug, dans votre dcision Quiblierfils (prcite, v. note 2), que la contestation de l'amende de l'article 1840 N sexies du code gnral des impts relve du contentieux de l'excs de pouvoir. La socit ATOM, pour Approvisionnement trafic outre-mer, tablie Orly et qui exerce une activit de vente de fruits et lgumes a t prie, la suite d'une vrification de comptabilit, d'acquitter une amende de 272 216 francs sur le fondement de l'article 1840 N sexies, applicable la date des infractions, au motif qu'elle avait peru des rglements en espces pour de nombreuses transactions suprieures 5 000 francs, seuil applicable toujours la 1 mme poque.

Un avis de mise en recouvrement du 25 janvier 1999 a authentifi cette dette. La socit a contest la sanction mise sa charge devant le tribunal administratif de Melun, qui a rejet sa demande par un jugement du 24 fvrier 2000. La cour administrative d'appel de Paris a confirm ce jugement par un arrt en date du 5 aot 2004 (3) qui vous est dfr rgulirement en cassation par la socit ATOM. II- Avant de l'examiner, vous devez toutefois vous interroger d'office sur l'impact ventuel de la loi d'amnistie du 6 aot 2002, dont l'article 11 prvoit que sont amnistis les faits commis avant le 17 mai 2002 en tant qu'ils constituent des fautes passibles de sanctions disciplinaires ou professionnelles. Mais nous sommes convaincue que la sanction prvue l'article 1840 N du code gnral des impts ne constitue pas une sanction professionnelle au sens de l'article 11 de la loi de 2002. Votre jurisprudence, pour la prsentation exhaustive de laquelle nous vous renvoyons aux conclusions de Jacques-Henri Stahl sous votre avis de section du 10 juillet 2003, Mme Rougeoreille (4), prend en considration l'objet de la mesure rpressive

pour dterminer si elle peut tre qualifie de sanction professionnelle pour l'application des lois d'amnistie. Or la sanction en cause dans notre affaire ne prsente pas un caractre spcial. Elle a pour objet de dfendre un objectif d'intrt gnral et non de rprimer des faits qui constituent un manquement aux rgles d'exercice d'une profession. Cette sanction n'entre donc pas plus dans le champ de la loi d'amnistie que les sanctions pcuniaires prononces contre les employeurs de main-d'oeuvre clandestine (5), celles qui sont infliges sur le fondement de l'ordonnance du 30 juin 1945 en matire conomique (6) ou les amendes infliges aux transporteurs ariens pour n'avoir pas vrifi que leurs passagers taient munis d'un document de voyage (7). III- Le pourvoi soulve un moyen qui nous parat fond, selon lequel la cour aurait commis une erreur de droit en ne faisant pas application d'office de la loi pnale plus douce. La socit ATOM fait tat de ce que les dispositions de la loi du 22 octobre 1940, lorsqu'elles ont t codifies aux articles L. 112-6 et suivants du code montaire et financier par l'ordonnance n 2000-1223 du 14 dcembre 2000, ont t modifies pour prvoir que les contrevenants l'interdiction du paiement en espces de sommes excdant un certain montant sont passibles d'une amende fiscale dont le montant n'est plus fix 5 % des sommes indment rgles en numraire, mais qui dsormais ne peut excder ces 5 %. 5 % n'est ainsi plus un forfait, mais un plafond, en vertu de l'article L. 112-7 du code montaire et financier. L'article 1840 N sexies, corrlativement modifi, a pour sa part t ensuite abrog par l'article 21 de l'ordonnance du 7 dcembre 2005 relative des mesures de simplification en matire fiscale et l'harmonisation et l'amnagement du rgime des pnalits, mais ses dispositions ont t reprises l'article 1840 J actuel qui dispose que Les infractions aux dispositions de l'article L. 112-6 du code montaire et financier sont passibles d'une amende fiscale conformment aux dispositions des deuxime et troisime phrases de l'article L. 112-7 du mme code . Il appartient donc dsormais l'autorit de sanction, eu gard au comportement de la personne concerne, de faire varier le montant de l'amende entre 0 et 5 %. La socit ATOM fait valoir que, ce faisant, le lgislateur a adouci la sanction prvue pour l'infraction qui lui est reproche, postrieurement au moment o elle aurait t commise, et qu'en n'appliquant pas d'office et rtroactivement la loi rpressive moins svre, la cour administrative d'appel de Paris a commis une erreur de droit. Il ressort en effet de l'arrt attaqu que la cour, qui ne dit rien de l'volution du texte, s'est fonde sur celui qui tait applicable au moment de l'infraction et qui prvoyait une sanction fixe de 5 % des sommes indment rgles en numraire. Les juges d'appel ont ainsi, implicitement mais ncessairement, jug que la loi nouvelle ne trouvait pas s'appliquer. III-1- Il est acquis, en premier lieu, que le principe de l'application immdiate du principe de 2

la loi pnale nouvelle plus douce s'tend aux sanctions administratives (8) comme aux sanctions fiscales (9) et que ce principe s'adresse au juge lui-mme. L'effet immdiat de la loi pnale plus douce, sans conteste un principe fondamental du droit pnal, n'a pourtant eu, longtemps, qu'un caractre traditionnel. lev au rang des principes valeur constitutionnelle en 1981 (10), le Conseil constitutionnel estimant qu'il dcoule du principe de ncessit des peines formul par l'article 8 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, il n'a t consacr par la loi qu'en 1992, pour tre dsormais inscrit l'article 112-1 du code pnal. La transposition de ce principe au droit administratif rpressif a longtemps fait dbat et vous ne l'avez d'abord appliqu qu'aux mesures dont la nature de peine tait vos yeux certaine, comme les contraventions de grande voirie (11) ou les amendes infliges par la Cour de discipline budgtaire et financire (12), avant de l'tendre, par vos dcisions prcites, l'ensemble des sanctions administratives. L'incorporation de cette rgle au bloc de constitutionnalit du droit administratif rpressif parat en outre certaine, le juge constitutionnel ayant relev que le pouvoir de fixer les rgles d'entre en vigueur des lois qu'il dicte est reconnu au lgislateur sous rserve de l'application immdiate des mesures rpressives plus douces et non pas seulement des mesures pnales plus douces (13). III-2- Avant de revenir sur la porte et les consquences de ce principe pour le juge, nous constaterons qu'au cas prsent la sanction applique la socit ATOM a effectivement t adoucie par le lgislateur. Cela ne nous parat pas faire de doute, pour trois raisons. Premirement, en pure logique, le lgislateur n'a pu intervenir sur le montant de la sanction encourue qu'en visant l'un de ces trois objectifs : l'alourdir, la maintenir ou l'adoucir. Il est certain que la sanction nouvelle n'est pas plus svre. Elle n'est pas, non plus, identique celle qui tait antrieurement prvue. Par suite, nous semble-t-il, elle doit tre regarde comme plus douce. Deuximement, nous croyons que le passage d'une pnalit caractrise par son taux unique et sa totale inflexibilit une amende adaptable aux circonstances et qui varie sous un plafond gal l'ancien taux unique ne peut tre regarde que comme moins svre. En confrant l'administration une facult substantielle de modulation de la sanction pcuniaire encourue en cas de paiement illgal de dettes en espces, le lgislateur a modr la rpression antrieure. Troisimement, enfin, la question qui vous est pose aujourd'hui et qui est indite dans votre jurisprudence nous parat tranche par la chambre criminelle de la Cour de cassation. Avant l'intervention de la loi du 29 dcembre 1977 accordant des garanties de procdure aux contribuables en matire fiscale et douanire, les infractions aux lgislations en matire de douanes et de contributions indirectes taient sanctionnes par des amendes exprimes en multiples de la valeur des droits frauds ou des marchandises passibles de ces droits. En particulier, les dlits douaniers de premire classe taient, en vertu de l'article 414 du code des douanes, sanctionns par une amende gale au double de la valeur de l'objet de fraude. D'autres infractions taient passibles d'une amende du triple, la lgislation sur les contributions indirectes connaissant pour sa part une sanction connue sous le nom du quintuple droit . l'poque, le juge qui se serait inquit de cette rigidit des pnalits qu'il lui revenait d'infliger et qui aurait regrett ne pas disposer d'un pouvoir de modulation en aurait t pour ses frais. La rigueur du rgime applicable lui tait en effet brutalement rappele par l'article 369-1 du code des douanes, alors applicable, selon lequel les juges ne peuvent, peine d'en rpondre en leur propre et priv nom, modrer ni les droits ni les confiscations et amendes, non plus qu'en ordonner l'emploi au prjudice de l'administration . Avant la loi du 29 dcembre 1977, les pnalits douanires taient donc fixes, dtermines par un multiple de l'objet de la fraude et insusceptibles d'attnuation par le juge. Ces 3

caractristiques sont celles de l'ancien article 1840 N sexies. Le lgislateur de 1977 a substitu ces pnalits des peines pcuniaires dont le montant est compris entre une et trois fois l'lment partir duquel elles sont calcules. Autrement dit, s'agissant de la sanction de l'article 414 du code des douanes, on est pass d'une sanction du double une pnalit pouvant varier entre une et trois fois la base de calcul. Or, peu aprs tre revenue sur sa jurisprudence antrieure, pour juger que le principe d'application rtroactive de la loi pnale plus douce s'applique aux sanctions douanires (14), la chambre criminelle a jug que le lgislateur avait, par la loi du 29 dcembre 1977, modifi dans un sens moins svre le rgime de la pnalit prvue par l'article 414 du code des douanes, de sorte que la loi nouvelle devait tre applique par le juge (15). Autrement dit, la chambre criminelle a jug plus favorable une sanction qui varie du simple au triple qu'une pnalit gale au double. Si l'effet modrateur de la loi nouvelle n'tait pas gnral, puisque le taux maximum tait relev, la capacit nouvelle du juge d'individualiser la mesure rpressive en de du montant antrieurement encouru de manire rigide a suffi pour que la loi nouvelle soit regarde comme plus douce. En tout tat de cause, il nous semble que l'application de cette loi des faits antrieurs son entre en vigueur ne peut conduire le juge prononcer une peine excdant le plafond de la loi ancienne et qu'en ce sens, un texte permettant la modulation est ncessairement plus doux qu'un texte qui l'exclut. Dans ces conditions, et a fortiori, nous croyons que la loi nouvelle est, dans l'affaire dont vous tes saisis aujourd'hui, effectivement plus douce depuis l'intervention de l'ordonnance du 14 dcembre 2000. Notre conviction en ce sens ne rgle cependant pas mcaniquement la question de savoir s'il est possible de reprocher la Cour de ne pas l'avoir applique. Certes, vous avez clairement indiqu, dans vos dcisions Houdmond et OMI, qu'il appartient au juge, saisi de la contestation d'une sanction, de tirer les consquences de l'adoucissement de la loi pnale, sauf ce que l'infraction rprime ait donn lieu une condamnation passe en force de chose juge, ce qui n'est pas le cas ici. Mais comme l'indiquait Jacques Arrighi de Casanova dans ses conclusions sous l'affaire Houdmond, la difficult n'est pas tant d'affirmer que la rtroactivit in mitius trouve jouer en matire de sanctions administratives, que de dterminer la porte exacte des consquences que le juge doit en tirer. III-3- Il convient, en effet, de trancher la date de rfrence : est-ce celle laquelle l'administration a inflig la pnalit ou bien celle laquelle le juge se prononce ? Cette question pourrait sembler rgle par l'avis Houdmond, confirm par la jurisprudence postrieure, qui prcise que le juge se place la date laquelle il statue. Mais ce serait oublier que l'avis Houdmond portait sur des pnalits fiscales et prend soin de relever que c'est comme juge de plein contentieux que le juge de l'impt statue. Il en va de mme dans l'affaire OMI. Cet aspect ressort trs nettement des conclusions de Jacques Arrighi de Casanova comme des commentaires de Stphane Austry : la prise en compte, par le juge, au moment o il statue, d'un rgime rpressif moins svre intervenu postrieurement est justifie par les larges pouvoirs de rformation dont dispose le juge fiscal, juge de plein contentieux. Or, dans l'affaire qui vous est soumise, on pourrait tout fait soutenir que l'administration, autorit seule charge d'infliger la peine, ce qui n'est pas votre cas, la diffrence du juge pnal, a statu conformment au texte en vigueur la date de sa dcision de sanction, et que les juges du fond, statuant comme juges de l'excs de pouvoir, par suite dpourvus de tout pouvoir de rformation, ont rgulirement apprci la lgalit de cette dcision la date de son diction. La question de savoir si le principe de la rtroactivit in mitius autorise le juge de l'excs de pouvoir appliquer le texte plus doux en vigueur la date laquelle il statue ne parat avoir 4

fait l'objet, de votre part, que d'une dcision du 28 fvrier 1997, Rodin (16). Cette dcision tire les consquences les plus radicales du raisonnement que nous venons sommairement d'exposer, puisqu'elle exclut la possibilit d'invoquer l'application de la loi pnale plus douce devant le juge de l'excs de pouvoir. La lgalit d'une dcision conteste devant ce juge s'apprciant la date laquelle elle a t prise, vous avez en effet jug que l'intervention de lois faisant obstacle ce que l'interdiction de tout ou partie des droits civiques puisse rsulter de plein droit d'une condamnation pnale est sans incidence sur la lgalit de la mesure de radiation des cadres prononce avant l'entre en vigueur de ces dispositions lgislatives. Suivre, pourtant, la ligne dgage par cette dcision et carter, compte tenu de la nature du contentieux dont vous tes saisis, l'application du principe de la rtroactivit in mitius nous parat exclu, pour les trois raisons suivantes. En premier lieu, cela ferait produire beaucoup d'effets la qualification de la nature du recours ouvert contre la dcision administrative qui procde en principe, en l'absence de texte, de l'entire libert du juge. Celui-ci se dtermine, le plus souvent, en fonction de l'objet de la contestation dont il est saisi, des caractristiques de la matire comme des pouvoirs qu'il lui parat utile de se reconnatre. Ainsi, c'est de vous-mmes que vous avez dcid que la contestation des dcisions de la commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques approuvant, tout en le rformant, un compte de campagne, sur le fondement de l'article L. 52-15 du code lectoral, soulve par nature un litige de plein contentieux (17). Or il nous parat difficile d'admettre que le juge, selon les pouvoirs qu'il se reconnat, puisse faire obstacle l'application d'un principe constitutionnel ou conventionnel. Prcisons, cet gard, que le principe de la rtroactivit in mitius ne figure pas dans la Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales, mais qu'il est inscrit l'article 15 1 du Pacte des Nations-Unies sur les droits civils et politiques du 19 dcembre 1966. Nous comprendrions donc mal qu'un texte, qualifiant le recours exerc de recours de pleine juridiction, soit ncessaire pour que le principe de la rtroactivit in mitius puisse s'appliquer en matire de sanctions administratives. En deuxime lieu, le juge de l'excs de pouvoir est bien tenu de prendre en considration des lois rtroactives qui affectent l'tat du droit tel qu'il se prsentait la date d'intervention de la dcision administrative, il suffit de songer aux lois de validation. Le cas prsent est distinct, mais le lgislateur, adoucissant la rpression, est bien rput tre rtroactivement intervenu sur le litige. En troisime lieu, s'agissant, d'une part, d'une garantie essentielle reconnue des personnes frappes d'une sanction ayant un caractre punitif, et eu gard, d'autre part, aux termes de l'article 15 1 du pacte international relatif aux droits civils et politiques selon lequel si, postrieurement [une] infraction, la loi prvoit l'application d'une peine plus lgre, le dlinquant doit en bnficier , qui ne diffrencient pas l'application de ce principe selon les modalits d'intervention du juge, nous avons le sentiment que le juge de l'excs de pouvoir ne peut faire autrement que d'appliquer le principe de rtroactivit in mitius. Rappelons aussi que si le Conseil constitutionnel a autoris le lgislateur instaurer des sanctions administratives, c'est la condition d'encadrer leur prononc par des garanties quivalentes celles du droit pnal. Les administrs doivent donc, indpendamment de la nature du recours contentieux exerc, bnficier de la clmence des pouvoirs publics. La Cour a donc bien commis l'erreur de droit dnonce par le pourvoi en s'abstenant de faire application du nouveau texte plus doux. Si vous partagez notre analyse, et estimez, par suite, qu'il y a lieu d'appliquer ds prsent la loi nouvelle, il nous semble que vous ne pourrez viter de faire un pas supplmentaire et de vous interroger sur le maintien du recours pour excs de pouvoir pour contester l'amende inflige en cas de paiement en liquide et, plus largement, toutes les sanctions administratives auxquelles le principe de l'effet immdiat de la loi pnale plus douce trouve s'appliquer. En effet, si l'on ne peut en rester au constat d'incompatibilit entre ce principe et l'office du juge de l'excs de pouvoir qui a inspir votre dcision prcite Rodin (v. note 16), celle-ci est significative de la difficult qu'prouve ce juge 5

donner toute sa porte la rtroactivit in mitius. Pour notre part, nous vous invitons, avant mme de juger d'application immdiate, au cas prsent, la loi nouvelle, abandonner votre jurisprudence issue de la dcision de section Quiblier, pour statuer comme juge de plein contentieux. Il appartient bien au juge de cassation de relever d'office l'erreur sur le champ de leur office que commet une juridiction subordonne qui se mprend sur la nature du recours dont elle est saisie (18). III-4- Le juge peut-il statuer comme juge de l'excs de pouvoir, dans le silence des textes, alors qu'il est confront une sanction qui est dans le champ d'application du principe de rtroactivit in mitius, issu de l'article 8 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen ? cette question, on peut envisager trois rponses. III-4-1- En premire analyse, l'application du principe de la rtroactivit de la loi moins svre par le juge de l'excs de pouvoir ne se heurte aucun obstacle dirimant et une rponse positive pourrait ainsi tre apporte. Restant dans le cadre des pouvoirs qui sont les siens, ce juge serait conduit, aprs avoir reconnu que c'est bon droit que l'application du principe de rtroactivit in mitius est invoque, annuler la sanction qui lui est dfre, ce principe conduisant remettre en cause la prsomption de lgalit des actes administratifs. Au cas d'espce, aprs avoir censur pour erreur de droit l'arrt de la cour administrative d'appel de Paris, vous devriez ainsi relever que l'administration n'a pas exerc son pouvoir d'apprciation rsultant du nouveau texte de l'article 1840 N sexies et regarder de ce fait comme entach d'excs de pouvoir l'avis de mise en recouvrement en date du 22 janvier 1999. D'autres hypothses contentieuses se dnouent de mme par une annulation automatique, c'est--dire par une annulation qui n'est pas le fruit de l'exercice par le juge de ses pouvoirs de contrle mais une consquence qui s'impose lui. Il en va ainsi quand, dans certains cas d'interventions concurrentes de l'administration et du juge pnal, la lgalit d'une dcision administrative est subordonne l'existence d'une infraction pnale. L'autorit absolue de la chose juge n'est alors pas limite aux faits constats par le juge pnal, mais s'tend la qualification juridique qu'il donne ces faits, car l'absence d'infraction priverait de base lgale la dcision administrative. Tel est le cas, par exemple, pour la fermeture d'un dbit de boissons la suite d'infractions aux lois et rglements rgissant ces tablissements (19) ou encore pour un arrt ordonnant l'interruption de travaux dont la ralisation est constitutive d'une infraction pnale. Un tel arrt peut tre pris par le maire ds lors que l'une des infractions mentionnes l'article L. 480-4 du code de l'urbanisme a t constate et que l'autorit judiciaire ne s'est pas encore prononce, mais sa lgalit est subordonne la condition que les faits qui lui servent de fondement constituent une infraction pnale. Le juge administratif, s'il est saisi, n'est pas tenu de surseoir statuer jusqu' intervention d'une dcision du juge pnal (20). Mais cet arrt devient automatiquement caduc en cas de dcision de non-lieu ou de relaxe - le juge administratif le regarde alors comme priv de base lgale (21). De mme, il est fait droit une requte dirige contre un refus d'abrogation d'un tel arrt, lorsque celui-ci est devenu illgal suite l'intervention d'une dcision du juge pnal classant l'affaire sans suite (22). Vous pourriez ainsi considrer que le principe de la rtroactivit in mitius peut utilement tre invoqu devant le juge de l'excs de pouvoir et que, si son invocation est fonde, elle entrane mcaniquement l'annulation de la sanction. III-4-2- Mais cette solution nous parat poser plusieurs problmes et, plus fondamentalement, elle conduit selon nous le juge mconnatre l'office que lui confie la ncessit d'assurer l'application de cette garantie importante du droit rpressif. 1) On ne peut, tout d'abord, se dpartir de l'ide que l'annulation que vous prononceriez produit une curieuse impression. La mission du juge de l'excs de pouvoir tant de contrler le respect de la lgalit par l'administration au moment o elle prend sa dcision, vous ne

pouvez en effet que juger que l'administration, cette date, est rpute avoir pris une dcision illgale du fait que les dispositions rpressives dont elle a fait application ont t ultrieurement adoucies. 2) Ensuite, il y a une diffrence fondamentale entre l'annulation que vous prononceriez ainsi et celle qui intervient, dans les hypothses voques plus haut, pour tirer les consquences d'une dcision du juge pnal. Dans ces derniers cas, en effet, l'annulation clt le litige : les mmes faits ne pourront plus fonder une dcision d'interruption de travaux ou de fermeture d'un tablissement. Au cas prsent, en revanche, sous rserve de questions de prescription, l'intervention du juge pourrait tre suivie d'une nouvelle dcision tirant les consquences de la chose juge pour fixer un nouveau montant de la sanction. Le juge administratif ne pouvant fixer lui-mme ce montant, sa dcision sera vraisemblablement le point de dpart d'une navette entre le juge et l'administration. Celle-ci aura s'interroger, la porte de votre dcision tant incertaine cet gard, sur la question de savoir quel montant infrieur aurait t justifi. 3) Il est de mme impossible d'assimiler une telle prise en compte du principe de l'application immdiate de la loi pnale plus douce avec les autres hypothses dans lesquelles le juge de l'excs de pouvoir se trouve confront des lois effet rtroactif. En particulier, l'application d'une loi d'amnistie ou d'une loi de validation ne le conduit pas prononcer des annulations mcaniques de mme nature. L'intervention d'une loi d'amnistie postrieurement la prise d'une dcision demeure sans consquence sur sa lgalit (23). Si le juge constate que les faits sanctionns sont de ceux qui entrent dans son champ, il dclare irrecevable l'action contentieuse si la loi d'amnistie est antrieure au recours et prononce un non-lieu si la loi est postrieure au recours. L'amnistie retire son objet au recours mais elle ne conduit pas le juge annuler la dcision, donc considrer que sa lgalit est affecte par la loi d'amnistie (24). L'intervention d'une loi de validation conduit de mme le juge de l'excs de pouvoir, le cas chant, dclarer sans objet le recours dont il est saisi (25). 4) Plus fondamentalement, le maintien d'un contentieux d'excs de pouvoir, parce qu'il aboutit priver d'effet devant le juge le nouveau texte qui consacre une sanction plus douce, nous parat s'opposer sa mission. Le juge administratif doit selon nous se reconnatre d'autres pouvoirs parce que le principe de rtroactivit in mitius lui confie un autre office : il doit appliquer la loi rpressive plus douce et substituer une sanction plus faible une sanction qui tait lgale au moment de son diction. L'effet immdiat confr la loi pnale plus douce ne cre pas tant une illgalit, rtroactivement, qu'un droit, immdiatement, pour la personne sanctionne. Ainsi, nous voyons une vritable diffrence de nature entre une loi de validation ou une autre loi rtroactive, dont l'objet mme peut tre de modifier, a posteriori, les conditions dans lesquelles le juge apprcie la lgalit d'une dcision, et le principe certes dit de rtroactivit in mitius, mais dont l'objet est bien l'application immdiate de la loi plus douce et dont seules les consquences sont rtroactives. L'objet, l'intrt du recours juridictionnel est alors de permettre au juge d'arrter lui-mme le montant de l'amende, de faire bnficier immdiatement les administrs de l'adoucissement de la rpression. Le litige ne se prte ainsi pas au pouvoir binaire qui est celui du juge de l'excs de pouvoir, qui se place la date de la dcision attaque et ne peut que confirmer la dcision si elle est lgale et l'annuler si elle est illgale. D'ailleurs, pour se poser la question de l'application de la loi moins svre, le juge de l'excs de pouvoir se dporte dj pour ne plus se situer tout fait la date de la dcision attaque. 5) Au cas d'espce, maintenir le contentieux d'excs de pouvoir tout en appliquant la rtroactivit in mitius nous semble en outre poser un problme aussi gnant que paradoxal. L'article L. 112-7 du code montaire et financier nonce dsormais, nous l'avons dj dit, que les contrevenants sont passibles d'une amende fiscale dont le montant ne peut excder 5 % 7

des sommes indment rgles en numraire. Ce passage d'une amende gale 5 % une pnalit au plus de 5 % nous parat pleinement justifier de regarder le recours exerc contre elle comme un recours de plein contentieux. vrai dire, tant que le montant tait rigide, le juge administratif pouvait assez facilement s'en tenir tre un juge de l'excs de pouvoir : vous interprtez en effet traditionnellement la fixation de taux fixes comme signifiant que le lgislateur ne permet pas l'administration, ni au juge, de moduler les sanctions (26). Comme il n'tait pas question d'une rduction, le texte antrieur se prtait bien au recours pour excs de pouvoir. Mais ds lors que la loi nouvelle plus douce prvoyant une modulation trouve s'appliquer, nous verrions quelque paradoxe continuer de qualifier la contestation de l'amende pour paiement en liquide de recours pour excs de pouvoir, en quelque sorte fronts renverss par rapport la situation que vous connaissez habituellement. La problmatique de la modulation vous place, en effet, rgulirement dans la situation du juge de pleine juridiction qui refuse de moduler car il se heurte une loi qu'il interprte comme fixant des maxima, mais qui assure le respect des exigences conventionnelles, parfois au prix d'ingnieuses constructions, en tirant de la lgislation applicable l'existence de taux diffrencis qui permettent d'affirmer que le lgislateur a, lui-mme, ainsi organis la modulation. Au cas prsent, continuer de statuer comme juge de l'excs de pouvoir reviendrait refuser toute modulation, alors que la loi la permet et mme y invite, et continuer de traiter la pnalit pour paiement excessif en numraire comme l'une de ces sanctions taux fixe dont on sait par ailleurs qu'elles posent des difficults, au regard de la Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales, que vous n'avez pas encore toutes rsolues. Au cas particulier, il ne s'agit pas de confrer au juge un pouvoir de modulation dont l'administration ne dispose pas, mais simplement de tirer les consquences de la facult accorde en ce sens l'administration par le lgislateur, et qui nous semble devoir tre, galement et naturellement, tendue au juge. Le paradoxe de la solution inverse, consistant rester en excs de pouvoir tout en appliquant la rtroactivit in mitius, est que vous n'appliquez pas rellement la loi nouvelle. Vous ne pouvez dans ce cadre que confirmer la pnalit de 5 % ou accorder la dcharge, continuant de facto, sinon en droit, appliquer en quelque sorte la loi ancienne. Le maintien d'un contentieux d'excs de pouvoir aboutit donc priver d'effet, devant le juge, le nouveau texte qui autorise une individualisation de la peine. III-4-3- D'un mot enfin, indiquons qu'il parat difficile d'imaginer des solutions hybrides vitant de gnraliser le basculement que nous vous proposons. On pourrait thoriquement imaginer que le juge des sanctions administratives demeure un juge de l'excs de pouvoir et ne devienne juge de plein contentieux qu'en fonction de la nature des conclusions du requrant, dans la ligne de votre jurisprudence Lafage (27), ou encore selon que le principe de rtroactivit in mitius doive ou non recevoir application. Mais ces hypothses nous paraissent immdiatement disqualifies par leur instabilit - la nature du contentieux pourrait changer en cours d'instance, si la loi pnale plus douce intervient aprs la saisine du juge ou si des juges successifs ne portent pas la mme apprciation sur le caractre moins svre de cette loi. L'application des rgles relatives au ministre d'avocat serait complexe. Et surtout, il nous semble exclu, de faire dpendre des conclusions du requrant l'application d'un principe fondamental du droit rpressif. IV- Ainsi, la prise en compte du principe d'application immdiate de la loi moins svre vous conduit selon nous reconsidrer la manire dont vous concevez votre office en matire de sanctions administratives. Pour que vous puissiez disposer des pouvoirs de rformation, ou plutt de substitution, ncessaires la mise en oeuvre de ce principe, qui vous porte vous intresser une situation juridique et non plus la seule lgalit de la dcision de sanction, vous devez affirmer que le contentieux des sanctions administratives relve du plein contentieux. Il faut que le juge confront la rtroactivit in mitius puisse non seulement contrler l'adquation de la sanction au manquement commis, mais aussi se substituer ventuellement l'administration pour fixer lui-mme la sanction adquate.

Nous ne ferons pas ici le tableau ni la thorie du partage entre les contentieux de l'excs de pouvoir et de la pleine juridiction (28). Nous nous bornerons nous rfrer aux analyses particulirement clairantes du Prsident Heilbronner dans un article paru au Dalloz 1953, reprises et amplifies par Prsident Genevois dans ses conclusions sous votre dcision de Section du 8 janvier 1982, Aldana Barrena (29). Lorsque le texte ne l'impose pas, le choix entre l'excs de pouvoir et le plein contentieux est rarement le fruit d'une thorie juridique ; le juge apprhende les faits avec le souci d'apporter une solution pratique, et la psychologie du magistrat a son importance. La mission qui lui est dvolue ou qu'il estime lui tre dvolue, mission plus ou moins importante selon les matires, voil ce qui est la cl des solutions jurisprudentielles . Dans ses conclusions sous votre dcision de section du 23 novembre 2001, Compagnie nationale Air France (30), notre collgue Isabelle de Silva relevait que cette approche pragmatique s'tait confirme s'agissant des sanctions plus rcemment institues, l'application du rgime de plein contentieux relevant moins d'une nature profonde du recours que de la proccupation de donner au juge des moyens adapts sa mission, pour une bonne administration de la justice et la prise en compte des intrts du justiciable et des prrogatives de l'administration . Il appartient donc au juge administratif de dterminer quelle doit tre l'tendue de ses pouvoirs dans chaque domaine du contentieux. IV-1- Si vous nous suivez, ce sont toutes les sanctions administratives pour lesquelles le principe de l'application immdiate de la loi pnale plus douce trouve s'appliquer qui relveront d'un recours de pleine juridiction. Nous apporterons cet gard trois prcisions pour mieux cerner la porte de cette volution jurisprudentielle, dont nous mesurons l'importance doctrinale, mais dont les consquences pratiques sont aujourd'hui plus limites. IV-1-1- En premier lieu, les dcisions par lesquelles vous avez confirm votre jurisprudence selon laquelle le recours de principe contre une sanction administrative est un recours pour excs de pouvoir (31) sont marques par le contexte historique dans lequel elles ont t rendues. Concluant en 1992 dans l'affaire Quiblier, Mme le prsident Hagelsteen observait que tout portait dj privilgier la voie du recours du plein contentieux, notamment votre jurisprudence dite Mbakam-Cadilhac issue des dcisions de section des 27 avril et 23 dcembre 1988 (32) relatives la contestation des ordres de recettes et des tats excutoires, qui relve du plein contentieux, la nature fruste de la procdure applicable pour l'amende de l'article 1840 N sexies, ou encore son caractre de sanction pcuniaire. Toutefois, le commissaire, comme votre section, ont t arrts par la dcision d'assemble du 1er mars 1991, Le Cun (33). Cette dcision a t interprte comme jugeant qu'en l'absence de texte, les sanctions administratives sont en principe contestes par la voie du recours pour excs de pouvoir, quand bien mme elles ont un caractre pcuniaire. Il s'agissait dans cette affaire de sanctions prononces par l'ex-Conseil des bourses de valeur et le lgislateur n'avait pas qualifi la nature du recours dont elles taient l'objet. Pour dire la vrit, nous ne sommes pas sre que votre dcision Le Cun excluait ncessairement la voie du plein contentieux pour l'amende dont il est question aujourd'hui. Ainsi, ni le texte ni le fichage de la dcision d'Assemble ne posent de principe selon lequel, faute de texte, le recours contre une sanction administrative est ncessairement un recours pour excs de pouvoir. Cela nous parat logique : ainsi que nous l'avons dit tout l'heure, le juge administratif nous semble disposer, par principe, en l'absence de texte, de la libert de dire de quel type de contentieux il est saisi en fonction des considrations qui dterminent le rle qu'il doit jouer. Nous croyons, en ralit, que la dcision Le Cun, mme s'il s'agit d'une dcision d'Assemble est assez fortement marque par le contexte dans lequel elle est intervenue. Le lgislateur 9 qualifiait alors de plus en plus systmatiquement les contentieux nous sur les mesures prises

par les autorits administratives indpendantes de contentieux de pleine juridiction. Cette pratique s'est, vous le savez, gnralise ; nous y reviendrons dans un instant. Le Conseil constitutionnel avait marqu l'importance de l'existence d'un recours de plein contentieux dans sa dcision relative la loi sur le Conseil suprieur de l'audiovisuel du 17 janvier 1989. La Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales, enfin, tait interprte comme impliquant l'exigence d'un recours de pleine juridiction s'agissant des sanctions.

La dcision Le Cun, qui maintient la possibilit de qualifier d'excs de pouvoir le recours exerc contre une sanction pcuniaire, a entendu, dans ce contexte, marquer l'ide que le recours pour excs de pouvoir persiste tre une voie efficace pour assurer la garantie des droits, en dcidant solennellement de retenir, par ailleurs, en la matire, un plein contrle de proportionnalit. Cette ide d'efficacit du recours pour excs de pouvoir nous parat exacte sous rserve, videmment, que le principe de la rtroactivit in mitius trouve bien s'appliquer. En outre, l'Assemble n'a pas t dsireuse de doter le juge administratif, en la matire, du pouvoir de se substituer un organe disciplinaire dans une matire complexe. Dans ces conditions, la dcision Le Cun n'impliquait pas ncessairement, par elle-mme, la solution dgage par la section en 1992. Elle ne contient pas, nos yeux en tout cas, le principe de l'ouverture, en toute hypothse, du seul recours pour excs de pouvoir lorsqu'est conteste une sanction. En outre, c'est important, la question de la prise en compte du principe de l'application immdiate de la loi pnale plus douce ne s'est pose ni dans l'affaire Le Cun ni dans l'affaire Quiblier ; les cas d'espces ne conduisaient pas l'aborder et, si ce principe ancien tait bien connu du juge administratif, sa conscration en matire de sanctions administratives et fiscales est, nous l'avons vu, intervenue plus tard, dans la deuxime moiti des annes 1990. tous gards, la prsente affaire vous invite donc aborder sous un jour diffrent la question des pouvoirs du juge administratif en matire de sanctions administratives. IV-1-2- En deuxime lieu, l'extension remarquable confre au contentieux de pleine juridiction, sous la double influence du juge et du lgislateur, est particulirement nette en matire de sanctions administratives. La porte pratique du passage au plein contentieux que nous vous proposons s'en trouve relativise. Plusieurs solutions jurisprudentielles ont concrtis la faveur dont bnficie le plein contentieux. Nous ne citerons que la plus rcente et l'une des plus remarquables d'entre elles (34), votre dcision d'ouvrir aux concurrents vincs de la conclusion d'un contrat administratif et qui entendent en contester la validit la voie du recours de plein contentieux (35). Par ailleurs, les dispositions lgislatives dsignant le recours de pleine juridiction comme celui par lequel des dcisions de sanctions peuvent tre dfres au juge administratif se sont multiplies et leur convergence est remarquable. Ainsi, dans l'tat du droit, c'est par un recours de pleine juridiction que peuvent tre contestes les sanctions infliges par le Conseil suprieur de l'audiovisuel, l'Autorit des marchs financiers, la Commission nationale de contrle des assurances, des mutuelles et des institutions de prvoyance, la Commission de rgulation de l'nergie, l'Autorit de rgulation des communications lectroniques et des postes, la Commission nationale de l'informatique et des liberts. Il en va de mme pour les sanctions prononces par divers organismes collgiaux comptence nationale, comme l'Autorit de contrle des nuisances sonores aroportuaires, ou, du fait d'ailleurs de dispositions plus anciennes, pour les sanctions pcuniaires dcides par diffrents ministres citons par exemple les amendes infliges par le ministre de l'Aviation civile pour manquement diverses obligations dtermines par le code de l'aviation civile ou par le ministre du Logement certaines associations ou encore celles que peut prononcer en matire de gaz 10 naturel, le ministre charg de l'nergie. Rappelons aussi que c'est du juge de plein

contentieux que relevaient, sous l'empire de la loi du 19 juillet 1977, les sanctions prononces par le ministre de l'conomie aprs avis de la commission de la concurrence, et qu'il en va de mme pour les sanctions dcides par le Conseil de la concurrence en application de l'ordonnance du 1er dcembre 1986. Et le Professeur Chapus de saluer la conscration d'un recours objectif de plein contentieux qui permet au juge d'aller au-del de l'annulation en tirant lui-mme les consquences de cette dernire et, par l mme, en statuant aussi pleinement que possible sur le litige (36). Cette extension confre au plein contentieux nous parat rpondre la retenue que vous pourriez prouver devoir statuer en tant que juge du plein contentieux s'agissant de sanctions prononces dans des domaines sensibles ou d'une grande technicit. Le pouvoir de rformation s'exerce en effet dans les contentieux les plus divers. En outre, la pleine juridiction se caractrise par une plasticit qui peut permettre au juge de ne pas puiser ses prrogatives et, notamment, de ne pas faire usage de son pouvoir de rformation s'il estime que les circonstances de l'espce ne le lui permettent pas (37). IV-1-3- Enfin, en l'tat de votre jurisprudence, le passage au plein contentieux ne s'appliquerait pas tout le champ du contentieux de la rpression devant le juge administratif. Il ne nous parat pas possible de cantonner ce basculement aux sanctions pcuniaires. Nous l'avions un temps envisag, votre jurisprudence incitant considrer que le contentieux des dettes et crances publiques a vocation tre un contentieux de pleine juridiction (38). Mais cette solution de cantonnement est impossible justifier, ds lors que c'est l'applicabilit du principe de rtroactivit in mitius qui justifie que le juge se reconnaisse un pouvoir de rformation et non la modalit, pcuniaire ou non, que prend une sanction ; en outre, il est exclu que vous abordiez de manire diffrente les sanctions prononces par une mme autorit administrative selon qu'elles ont ou non un caractre pcuniaire. En revanche, la solution que nous vous proposons n'inclurait pas, en l'tat de votre jurisprudence, le contentieux des sanctions infliges aux fonctionnaires ou des professionnels par les diverses juridictions disciplinaires, qui se traduit non par le prononc d'amendes, mais par celui de sanctions disciplinaires professionnelles sans caractre pnal. Il est certain que la sanction disciplinaire rpond une dmarche et un contexte juridique diffrents et que cette diffrence de nature peut conduire reconnatre que les exigences propres la matire pnale ne sont pas, ipso facto, celle de la rpression disciplinaire. En particulier, la question de la qualification se pose de faon beaucoup moins dterminante en droit disciplinaire qu'en droit pnal puisque la faute disciplinaire est dfinie avec la plus grande souplesse. Comme l'crit le prsident Odent la page 2105 de son Cours, En droit public disciplinaire, ou bien le droit crit ne comporte aucune dfinition des fautes professionnelles qui pourraient tre commises, ou bien la dfinition des obligations dont le respect s'impose aux intresss est vague et n'est, en tout tat de cause, pas limitative . Le droit disciplinaire n'applique donc pas le principe de lgalit des dlits. Ces caractristiques spcifiques du droit disciplinaire vous ont conduits maintenir un contrle de la disproportion manifeste pour les sanctions infliges aux fonctionnaires (39). S'agissant de l'application immdiate de la loi plus douce, vous avez galement marqu la particularit des sanctions disciplinaires. Dans une dcision du 8 novembre 1999, Guiton (40), vous avez ainsi relev qu'eu gard la nature propre de la rpression disciplinaire, la rtroactivit in mitius ne trouve pas s'appliquer pour faire chapper la sanction un pharmacien ayant manqu ses devoirs professionnels (41). Ajoutons que, du moins en matire de contentieux disciplinaire des agents publics, les textes relatifs aux sanctions nous paraissent caractriss par une grande stabilit qui s'explique 11

notamment par le pouvoir d'apprciation laiss l'administration, de sorte qu'apparaissent comme plus hypothtiques les cas dans lesquels l'invocation de la rtroactivit in mitius aurait un sens, la disparition des sanctions maximales de la rvocation ou la mise la retraite d'office, ou encore la modification d'une sanction intermdiaire, par exemple, l'abaissement du quantum de la mesure d'exclusion temporaire. IV-2- Sous ces rserves, le tournant jurisprudentiel que nous vous proposons est certes important. Nous ne vous cacherons donc pas que, fors le problme de l'in mitius, il ne nous paraissait pas s'imposer, d'une part, parce qu'aucune rgle supra-lgislative ne l'exige et, d'autre part, parce qu'aujourd'hui, le recours pour excs de pouvoir n'implique pas par luimme une intensit de contrle plus rduite qu'en pleine juridiction. Nanmoins, faire relever les sanctions administratives de l'office du juge de pleine juridiction prsente de nombreux avantages. IV-2-1- En premier lieu, le juge constitutionnel et la Cour de Strasbourg, s'ils ont marqu une prfrence pour le recours de pleine juridiction en matire de sanctions administratives, ne l'exigent pas. Le Conseil constitutionnel a rappel plusieurs reprises le cadre juridique dans lequel doit prendre place tout systme de sanctions administratives. Comme l'explique le prsident Genevois, commentant la dcision du 17 janvier 1989 relative au Conseil suprieur de l'audiovisuel (42), la constitutionnalit des sanctions administratives ne peut tre apprcie in abstracto ; elle est fonction de l'existence de mesures destines sauvegarder les droits et liberts constitutionnellement garantis . Parmi celles-ci, on trouve naturellement des rgles de fond, mais aussi des rgles de procdure. Les premires se rattachent l'article 8 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen, qui nonce des principes qui valent non seulement pour le droit pnal, mais encore pour toute sanction ayant le caractre de punition . Ces principes, ceux de lgalit des dlits et des peines, de ncessit des peines, dont dcoule l'effet immdiat confr la loi pnale plus douce, de non-rtroactivit de la loi d'incrimination plus svre s'imposent donc au lgislateur et constituent une rfrence pour le juge amen statuer sur des sanctions administratives. Par ailleurs, le juge constitutionnel s'intresse aussi aux garanties qui sont offertes postrieurement au prononc de la sanction et la notion de pleine juridiction est apparue de manire explicite dans sa jurisprudence. Dans sa dcision du 17 janvier 1989 relative au Conseil suprieur de l'audiovisuel, comme dans sa dcision du 25 fvrier 1992 (43), s'agissant de l'amende institue l'encontre du transporteur routier qui introduit en France des trangers non munis des titres requis, il a ainsi relev que l'existence d'un recours de pleine juridiction constitue une garantie essentielle en matire de sanctions administratives caractre pcuniaire. Il ne s'en dduit cependant pas qu'il s'agit d'une garantie ncessaire de la conformit la Constitution d'une loi instaurant un rgime de sanctions, comme votre assemble l'a admis dans la dcision Le Cun. Ainsi que l'explique le Prsident Genevois dans son commentaire prcit, le juge constitutionnel a ainsi voulu indiquer quelle est l'tendue du contrle que le juge doit pouvoir exercer afin de vrifier, notamment, le respect du principe de proportionnalit. La Cour de Strasbourg va plus loin, mais vous ne dduisez pas davantage de sa jurisprudence, qui donne lieu des interprtations doctrinales varies, que le juge qui statue en matire de sanctions administratives doive disposer des pouvoirs du juge de plein contentieux, notamment celui de rformer la dcision attaque. La Cour affirme que les sanctions administratives susceptibles d'entrer dans la catgorie des accusations en matire pnale doivent subir le contrle d'un organe judiciaire de pleine juridiction (44). Elle a prcis, notamment dans un arrt du 23 octobre 1995, Schmautzer c/ Autriche, srie A n 328, 36, que cet organe doit avoir le pouvoir de rformer en tous points, en fait comme en droit la dcision entreprise . Cette formule a t reprise depuis dans un arrt du 4 mars 2004, Silverster's Horeca Service c/ Belgique, la Cour estimant que la cour d'appel de Bruxelles ne satisfaisait pas aux exigences de l'article 6, car son pouvoir se 12 limitait examiner la ralit des amendes fiscales, sans tre comptente pour apprcier

l'opportunit ou accorder une remise complte ou partielle de celles-ci ( 27 30). Si, en consquence, les juges nationaux saisis d'un litige entrant dans le champ d'application de l'article 6 1 de la Convention doivent pouvoir exercer un entier contrle sur tous les lments, de droit comme de fait, vous n'interprtez pas cette exigence de la Cour comme impliquant qu'ils aient un pouvoir de rformation des sanctions administratives. Selon votre jurisprudence, un recours pour excs de pouvoir suffit satisfaire aux exigences de plnitude de juridiction qui dcoulent de l'article 6 ds lors que le contrle du juge sur le bien-fond de la sanction est complet, c'est--dire qu'il ne s'en tient pas un contrle de l'erreur manifeste d'apprciation. Et la notion de pleine juridiction au sens de la Conv. EDH n'exige pas, selon vous, que le juge dispose d'un pouvoir de modulation ni mme de substitution. En outre, au cas d'espce, le fait que le nouveau texte de l'article 1840 N sexies ouvre l'administration un pouvoir de modulation constituerait un lment favorable dans le sens de la compatibilit du dispositif avec la Convention europenne. La cour n'a pas dgag, cet gard, une rgle gnrale, fidle son raisonnement et la technique de rdaction de ses arrts, qui noncent plusieurs lments dont la combinaison permet ou non de reconnatre la compatibilit avec la Convention. Elle tient cependant compte du fait que le lgislateur ait luimme modul la sanction en fonction de la plus ou moins grande gravit du comportement incrimin, comme elle l'a indiqu dans un arrt du 23 septembre 1998, Malige c/ France (45), rendu propos de la sanction de retrait de points du permis de conduire. IV-2-2- En deuxime lieu, le juge de l'excs de pouvoir a bnfici d'avances qui ont profondment modifi les conditions de son intervention et, par voie de consquence, mtamorphos la distinction des contentieux. La frontire entre recours de plein contentieux et recours en excs de pouvoir s'est estompe au fur et mesure de l'affirmation d'une approche concrte et pragmatique de l'office du juge de l'excs de pouvoir, fruit d'volutions lgislatives et jurisprudentielles qui se sont places sous le signe de l'utilit de son intervention. bien des gards, il existe aujourd'hui une grande porosit entre ce que sont les offices respectifs du juge de l'excs de pouvoir et du juge de plein contentieux. Ainsi, il est dsormais permis au juge de l'excs de pouvoir de ne plus se borner la simple annulation de la dcision attaque. La loi du 8 fvrier 1995 a en effet institu une procdure d'injonction concomitante au prononc de la dcision de justice. Au sein d'une mme dcision, le juge de l'excution prend ainsi le relais du juge de l'excs de pouvoir et, pour apprcier les implications ncessaires d'un jugement ou d'un arrt, il se place, comme en plein contentieux, la date de la dcision juridictionnelle (46). Le juge de l'excs de pouvoir a ainsi t conduit devenir un juge de la situation litigieuse, qu'il apprcie dans son ensemble, et non plus seulement un juge de l'acte litigieux. Il peut mme dcider d'indiquer l'administration, de son propre chef, la porte de l'annulation qu'il prononce et les consquences, notamment transitoires, qui doivent en tre tires (47). Utilisant un recours pour excs de pouvoir contre un acte rglementaire de codification comme un recours en interprtation, vous avez t jusqu' exercer un pouvoir de rformation interprtative (48). Il entre aussi, dsormais, dans l'office du juge de l'excs de pouvoir de moduler dans le temps les effets d'une annulation contentieuse (49), ce qui quivaut reconnatre ce juge un pouvoir d'abrogation, au surplus effet diffr, que, comme le remarque Jacques Arrighi de Casanova, seule l'administration et le juge de plein contentieux pouvaient jusque-l exercer (50). Par ailleurs, depuis votre dcision de section Arfi du 22 juin 2007 (51) vous exercez un contrle entier de proportionnalit en matire de sanctions professionnelles, reprenant et gnralisant la solution consacre par votre arrt Le Cun s'agissant du Conseil des bourses de valeurs. Le contrle de proportionnalit, normalement assur par le juge de pleine juridiction, l'est donc aussi par le juge de l'excs de pouvoir. Enfin, vous considrez que l'office du juge de l'excs de pouvoir peut aussi tre d'viter des 13

annulations non justifies. Particulirement significatif du renouveau orchestr ces dernires annes et de la mise au premier plan des proccupations de ralisme et d'efficacit est l'abandon de la jurisprudence dite URSSAF du Jura (52) et la possibilit reconnue l'administration de faire valoir devant le juge de l'excs de pouvoir que la dcision dont l'annulation est demande est lgalement justifie par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqu, mais galement fond sur la situation existant la date de cette dcision (53). Alors que, par votre dcision de section du 23 novembre 2001, Compagnie nationale Air France (54), vous aviez ouvert cette possibilit devant le juge de plein contentieux, dans le cadre de l'office qui est le sien, et qu'on avait pu croire qu'elle y resterait cantonne, vous n'avez pas hsit aller au-del au nom de l'efficacit de l'intervention du juge. Le juge de l'excs de pouvoir n'est plus le juge du contrle restreint, le recours pour excs de pouvoir n'est plus un mcanisme suppltif des limites du plein contentieux (55). Ayant accompli une mission historique d'assujettissement au principe de lgalit de l'ensemble de l'action administrative, il conserve de belles perspectives, comme le pensait en 1995 Michel Bernard (56), actualisant l'oraison funbre clbre du doyen Hauriou (57) et concluant, nanmoins, que l'toile du recours pour excs de pouvoir ne palissait pas. Malgr l'extension du plein contentieux objectif, sous la double influence de la jurisprudence et du lgislateur, l'excs de pouvoir conserve en effet un vaste domaine : le contentieux de l'annulation des actes rglementaires, celui des mesures d'loignement, le dfr prfectoral, le contrle de certaines mesures de police. Irremplaable pour permettre des tiers n'ayant pas un intrt subjectif dans une affaire de faire valoir des considrations de lgalit objective, il demeure l' instrument mis la porte de tous pour la dfense d'une lgalit mconnue , selon l'expression de M. Pichat dans ses conclusions sous votre dcision Lafage. Si la ncessit de faire application de la loi nouvelle plus douce aux sanctions soumises au principe de ncessit des peines ne se prsentait pas, le juge de l'excs de pouvoir serait ainsi un juge parfaitement efficace en matire de rpression administrative. Rien, en effet, n'exige sinon que le juge de la sanction puisse disposer d'un pouvoir de rformation. De son ct, le juge du plein contentieux fait quant lui parfois preuve de retenue, estimant par exemple qu'il ne lui appartient pas de moduler les sanctions taux fixes dont il est saisi. IV-3- Nanmoins, la solution qui nous parat commande par les exigences de l'application de la rtroactivit in mitius comporte d'autres avantages nombreux et majeurs qui, pour certains, suffisent la justifier. IV-3-1- Le premier d'entre eux est vident. En tant que juge de plein contentieux, vous serez en mesure de clore le litige et vous rpondrez ainsi mieux au souci lgitime de l'efficacit et de l'utilit de l'intervention du juge administratif. Les avances propres au juge de l'excs de pouvoir que nous avons rappeles montrent combien votre approche de l'office du juge s'est faite concrte et pragmatique et l'attention que vous accordez aux consquences ngatives lies au dcalage temporel de son intervention. Cette exigence d'efficacit nous semble devoir tout particulirement animer le juge des sanctions administratives. L'accroissement important du pouvoir de sanction de l'administration qui, selon certains auteurs, trouve difficilement ses marques dans un tat de droit (58), procde en effet du souhait pragmatique d'une efficacit gestionnaire dans la rpression de certains faits. La lgitimit mme des sanctions administratives est ainsi lie l'efficacit qui caractrise leur prononc, mais aussi la phase ultrieure, sans bien sr que soit amoindrie la protection des droits fondamentaux. Vous avez, en d'autres occasions, marqu l'importance que vous accordiez cette efficacit de la sanction administrative. Dans votre dcision de section du 22 novembre 2000, Socit Crdit agricole Indosuez Cheuvreux (59), attentifs au caractre raliste, efficace, simple et rapide de la rpression administrative et eu gard la mission de rgulation dont est investi le Conseil des marchs financiers , vous avez ainsi estim que le principe de personnalit des peines ne faisait pas obstacle ce qu'une socit soit condamne une sanction pcuniaire 14

raison du manquement commis par une socit qu'elle avait absorbe. Le plein contentieux rpond mieux la volont qui est la vtre que le juge des sanctions administratives soit efficace et rapide. Ainsi, dans le cadre de votre jurisprudence prcite Air France (v. note 54), l'administration peut demander au juge du plein contentieux le maintien d'une sanction en avanant un nouveau motif qui n'est pas ncessairement fond sur la situation existant la date du prononc de la mesure initiale. Vous vitez ainsi que, par une annulation, soit repose la question de l'opportunit de la sanction si celle-ci apparat comme vidente. Et, d'une manire gnrale, malgr ses nouvelles prrogatives en matire d'injonction, les pouvoirs du juge de l'excs de pouvoir restent sensiblement plus limits que ceux du juge de pleine juridiction. Cela est particulirement net dans le domaine qui nous occupe aujourd'hui. Si le juge de l'excs de pouvoir annule une sanction en raison d'une disproportion entre la gravit de la sanction et celle de la faute, ou parce qu'une loi moins svre est intervenue, il ne pourra pas prescrire l'administration d'infliger une nouvelle sanction moins svre que la prcdente. Le juge du plein contentieux, dans la mme situation, peut prononcer lui-mme une telle sanction ou rformer une sanction excessive (60). Au total, l'intervention du juge du plein contentieux nous parat garantir une prise en compte quilibre des intrts du justiciable et des prrogatives de l'administration. Certes, l'excs de pouvoir permet au requrant d'obtenir l'annulation pure et simple de la sanction qui le frappe et de gagner du temps. Toutefois, il bnficiera, en pleine juridiction, d'une issue contentieuse plus rapide, avec cette garantie fondamentale qu'il est exclu que l'exercice par la personne sanctionne de son droit de recours puisse conduire aggraver sa situation. L'unification des pouvoirs du juge des sanctions administratives contribuera aussi l'intelligibilit du droit en donnant une plus grande cohrence un domaine encore caractris par un enchevtrement de rgles. IV-3-2- Le deuxime avantage induit par le passage au plein contentieux est de garantir plus srement la compatibilit avec la Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme et la constitutionnalit de dispositifs de sanctions disparates, anciens, souvent frustes, pour laquelle le mcanisme de l'exception d'inconstitutionnalit vous conduira jouer un rle nouveau. Si le recours de pleine juridiction ne nous parat pas exig, nous avons vu qu'il fait l'objet d'apprciations favorables de la part de la juridiction constitutionnelle et de la Cour de Strasbourg. IV-3-3- Troisimement, et pour finir, soumettre les sanctions administratives un recours de plein contentieux conduit rapprocher les pouvoirs du juge administratif de ceux de son homologue pnal dans un domaine qui correspond une modalit remarquable, sinon anormale, du pouvoir d'intervention de l'administration. La doctrine y voit de manire assez unanime une forme extrme des prrogatives susceptibles d'tre reconnues l'administration (61). Il est certain qu'il existe une spcificit de l'acte rpressif administratif qui dborde les fonctions traditionnelles de l'administration. Sans aller jusqu' y voir une anomalie, nous pensons que la lgitimit des sanctions dpend notamment de la possibilit qu'intervienne un juge muni de pouvoirs se rapprochant le plus possible de ceux du juge pnal (62). Nanmoins, nous considrons que rien n'impose une assimilation complte et qu'il est normal que le juge administratif se pose au cas par cas la question des modalits selon lesquelles il prend en compte les garanties du procs pnal. L'quivalence entre celles-ci et celles dont doit bnficier le requrant qui conteste une sanction administrative devant le juge administratif n'a pas vocation tre parfaite parce qu'elle n'est pas vidente. Comme le rappelle Franck Moderne (63), avec la sanction administrative, il ne s'agit pas d'assurer par la rpression pnale le respect des valeurs essentielles d'une socit mais de veiller au fonctionnement 15 correct d'un secteur ou d'une activit . Ce caractre pragmatique des sanctions

administratives explique que le juge administratif et le juge pnal restent investis de missions fondamentalement diffrentes. Avant d'en revenir au pourvoi, nous vous indiquerons d'un mot que la solution que nous vous proposons, malgr sa porte, ne nous parat pas se prter une drogation l'application rtroactive de rgle jurisprudentielle nouvelle. Cette rgle ne limite videmment pas le droit au recours et elle ne porte aucune atteinte l'impratif de scurit juridique, pour reprendre les deux hypothses dgages dans votre dcision Tropic travaux. Elle est certes de nature avoir un impact sur des instances en cours, mais n'est pas par elle-mme source de contentieux nouveaux. Enfin, si l'on considre qu'elle dcoule des exigences lies la prise en compte de la rtroactivit in mitius, il parat difficile de proposer une telle modulation. V- Si, pour revenir au cas d'espce, vous partagez notre analyse, l'arrt attaqu ne pourra chapper l'annulation. Statuant comme juges d'appel, vous serez ncessairement conduits censurer le jugement du tribunal administratif de Melun en date du 24 fvrier 2000 pour le mme motif puis, dans le cadre de l'vocation, statuer sur les moyens dvelopps par la socit ATOM, sur le fondement de la loi nouvelle et comme juge de plein contentieux. V-1- La socit requrante soutient, premirement, que l'absence de modulation de la pnalit doit conduire carter l'application de la loi ancienne sur le terrain de l'article 6, 1 de la Conv. EDH. Certes, ce moyen pourrait thoriquement, sous certaines conditions, permettre au requrant d'obtenir entirement gain de cause. Toutefois, il faut s'en tenir au fond de sa critique et comprendre qu'il conteste le fait que son juge ne soit pas mme de moduler la sanction qui lui a t inflige. Ce moyen ne peut donc qu'tre cart puisque la loi nouvelle, prcisment, autorise dsormais l'individualisation de la sanction par l'administration comme par le juge. V-2- Il est ensuite soutenu, deuximement, au titre d'une contestation de la rgularit de la procdure de sanction, que le procs-verbal tabli le 18 juin 1998 par le vrificateur et qui rcapitule les oprations irrgulires ne mentionne pas l'identit du client de la socit ATOM qui avait procd des paiements en liquide. Vous jugez cependant que ce type de procsverbal tabli par l'administration constitue seulement une pice du dossier dont elle peut se prvaloir pour apporter la preuve qui lui incombe des agissements de la personne concerne de nature justifier l'application de l'amende (64). Par suite, par elle-mme, l'absence sur le procs-verbal de l'identit de l'auteur des versements en espces n'est pas de nature entraner l'annulation de la sanction inflige la socit ATOM. Quant l'instruction du 23 mars 1983 dont elle se prvaut, elle se borne en tout tat de cause indiquer que le procsverbal doit contenir, si possible, tous les lments indispensables l'identification de chaque contrevenant et ne met ainsi la charge de l'administration aucune obligation dont la mconnaissance entacherait d'irrgularit la procdure qu'elle a suivie. V-3- La socit ATOM fait valoir, troisimement, que l'auteur unique de l'ensemble des versements - cette deuxime partie de sa thse rduisant la porte de la premire sur l'absence de l'identit de l'auteur sur le procs-verbal - est mauritanien, de sorte que les dispositions de l'article L. 112-6 du code montaire et financier ne lui seraient pas applicables. Vous avez cependant dj jug que la circonstance que les clients auteurs de versements en liquides auraient t des ressortissants trangers ne disposant pas de compte bancaire et de chquier ne saurait disqualifier les infractions constates aux dispositions qui prohibent les paiements excessifs en numraire (65). Si, par ailleurs, en cassation, la socit ATOM indique que le b) de l'article L. 112-6 excepte de l'interdiction de paiement en liquide les rglements faits par des particuliers non commerants aux commerants, et suggre l'ide que le client mauritanien serait un particulier non commerant , il ressort d'un courrier du 19 juin 1998 au dossier que le grant de la socit ATOM qualifiait lui-mme l'auteur des versements d' entreprise mauritanienne . Il ne s'agissait donc pas d'un particulier non commerant au sens de la loi, ce que nous paraissent confirmer les montants en cause, dont nous allons vous entretenir dans un instant. V-4- Reste, enfin, la critique de la proportionnalit de la sanction, qui vous permettra de jouer votre rle nouveau de juge de plein contentieux. Il vous faudra vous dterminer au regard de 16

l'chelle variant dsormais entre 0 et 5 %, sans videmment que vous disposiez de points de comparaison pour vous prononcer. Il rsulte de l'instruction qu'en 1994 la socit ATOM a reu treize paiements en liquide, pour des montants compris entre 40 000 et 120 000 F ; pour l'anne 1995 il s'agit de 31 paiements et de montants variant entre 30 000 et 187 000 F ; en 1996 ont eu lieu 20 paiements, l'chelle s'tendant entre 30 500 et 229 570 F. Sur les trois exercices en litige, l'infraction a port au total sur un montant de 5 444 311 F. Certes, ces infractions prsentent une gravit certaine, du fait de leur frquence et du caractre lev des montants en cause. Nous vous rappelons que la limite, de 5 000 F l'poque des faits, est aujourd'hui de 1 100 . Pour autant, elles ne justifient pas selon nous que soit maintenue l'amende son taux le plus lev, soit celui inflig l'origine par l'administration, de 5% des montants en question. En effet, il ne rsulte pas de l'instruction et il n'est pas allgu que la socit ATOM aurait dissimul tout ou partie des sommes qu'elle a perues en liquide ou que le dossier laisserait prsumer un circuit de blanchiment. Par ailleurs, l'administration n'apporte aucun lment permettant de rapporter le montant de l'infraction celui du chiffre d'affaires de la socit et il ne rsulte pas de l'instruction que celle-ci aurait accept des paiements en liquide d'autres clients. Enfin, la socit fait tat de manire suffisamment prcise et crdible des difficults se faire payer par son client mauritanien par chque ou par virement. Il ressort il est vrai d'une tude rcente du FMI que le systme bancaire est particulirement peu dvelopp en Mauritanie avec 20 comptes de dpt pour 1000 habitants contre 423 en moyenne pour les pays faible revenu. Au total, ces circonstances, si elles ne font pas obstacle l'application de l'amende, nous paraissent de nature justifier que vous rameniez celle-ci 3 % des sommes indment rgles en numraire. Vous ferez droit la demande de frais irrptibles de la socit ATOM hauteur de 1000 . Et, par ces motifs, nous concluons l'annulation de l'arrt de la cour administrative d'appel de Paris en date du 5 aot 2004 et du jugement du tribunal administratif de Melun en date du 24 fvrier 2000, ce que la sanction mise la charge de la socit ATOM soit fixe un montant de 3 % des sommes indment rgles en numraire, et ce que soit mis la charge de l'tat le versement d'une somme de 1000 au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Annexe CE, ass., 16 fvr. 2009, Socit ATOM, req. n 274000 Considrant qu'il ressort des pices du dossier soumis aux juges du fond que la Socit Atom , qui exerce une activit de ngoce de fruits et lgumes, a fait l'objet d'une vrification de comptabilit portant sur la priode du 20 janvier 1994 au 31 dcembre 1996 ; que l'administration fiscale a constat que la Socit Atom avait peru de ses clients des paiements en espces d'un montant suprieur 5 000 F en infraction aux dispositions de l'article 1er de la loi du 22 octobre 1940 et que les oprations irrgulires s'levaient un montant total de 5 444 331 F (829 982,91 ) ; que, par avis de mise en recouvrement en date du 25 janvier 1999, l'administration a, sur le fondement de l'article 1840 N sexies du code gnral des impts, mis la charge de la socit une amende de 272 216 F (41 499 ) gale 5 % des sommes indment rgles en numraire ; que la Socit Atom se pourvoit en cassation contre l'arrt du 5 aot 2004 par lequel la cour administrative d'appel de Paris a rejet sa requte tendant l'annulation du jugement du 24 fvrier 2000 par lequel le tribunal administratif de Melun a rejet sa demande forme contre cette dcision ; Sans qu'il soit besoin d'examiner les moyens du pourvoi ; Considrant qu'il appartient au juge du fond, saisi d'une contestation portant sur une sanction que l'administration inflige un administr, de prendre une dcision qui se substitue celle de 17 l'administration et, le cas chant, de faire application d'une loi nouvelle plus douce entre en

vigueur entre la date laquelle l'infraction a t commise et celle laquelle il statue ; que, par suite, compte tenu des pouvoirs dont il dispose ainsi pour contrler une sanction de cette nature, le juge se prononce sur la contestation dont il est saisi comme juge de plein contentieux ; Considrant que la sanction encourue, en vertu des dispositions de l'article 1840 N sexies du code gnral des impts alors applicable, pour inobservation des prescriptions de l'article 1er

de la loi du 22 octobre 1940, a le caractre d'une sanction que l'administration inflige un administr ; que, par suite, le recours form contre une telle sanction est un recours de plein contentieux ; qu'il rsulte des termes mmes de l'arrt attaqu que la cour administrative d'appel de Paris a estim que la demande forme par la Socit Atom devant le tribunal administratif de Melun contre l'amende qui lui avait t inflige en vertu de l'article 1840 N sexies du code gnral des impts, relevait du contentieux de l'excs de pouvoir et qu'elle a statu sur l'appel contre le jugement de ce tribunal en se plaant, non la date de son arrt, mais celle de la dcision de l'administration infligeant cette amende ; qu'il appartient au juge de cassation de relever d'office l'erreur ainsi commise par la cour sur l'tendue de ses pouvoirs ; que l'arrt attaqu doit donc tre annul ; Considrant que, dans les circonstances de l'espce, il y a lieu de faire application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative et de rgler l'affaire au fond ; Considrant qu'il ressort des termes mmes du jugement attaqu que le tribunal administratif de Melun a estim qu'il tait saisi d'un recours pour excs de pouvoir contre la dcision infligeant la Socit Atom l'amende prvue par l'article 1840 N sexies du code gnral des impts, alors que, ainsi qu'il a t dit ci-dessus, ce recours relevait du plein contentieux ; que, par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner les moyens de la requte de la socit, le jugement doit tre annul ; Considrant qu'il y a lieu d'voquer et de statuer immdiatement sur la demande de la Socit Atom prsente devant le tribunal administratif de Melun ; Considrant qu'aux termes de l'article 1er de la loi du 22 octobre 1940 modifi par l'article 80 de la loi du 23 dcembre 1988 : "(...) Les rglements qui excdent la somme de cinq mille francs ou qui ont pour objet le paiement par fractions d'une dette suprieure ce montant, portant sur les loyers, les transports, les services, fournitures et travaux ou affrents des acquisitions d'immeubles ou d'objets mobiliers ainsi que le paiement des produits de titres nominatifs et des primes ou cotisations d'assurance doivent tre effectus par chque barr, virement ou carte de paiement ou de crdit" ; qu'aux termes de l'article 1840 N sexies du code gnral des impts, issu de l'article 3 de la mme loi modifie et dans sa rdaction applicable la date de l'infraction releve l'encontre de la Socit Atom : "Les infractions aux dispositions de l'article 1er de la loi du 22 octobre 1940 relatives aux rglements par chques et virements, qui prescrit d'effectuer certains rglements par chque barr ou par virement bancaire ou postal, sont punies d'une amende fiscale dont le montant est fix 5 % des sommes indment rgles en numraire. Cette amende, qui est recouvre comme en matire de timbre, incombe pour moiti au dbiteur et au crancier, mais chacun d'eux est solidairement tenu d'en assurer le rglement total" ; que ces dispositions ont t modifies par la loi du 2 aot 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises et par l'ordonnance du 7 dcembre 2005 relative des mesures de simplification en matire fiscale et l'harmonisation et l'amnagement du rgime des pnalits, les infractions aux dispositions de l'article L. 112-6 du code montaire et financier, qui ont procd la codification de l'article 1er de la loi du 22 octobre 1940, tant passibles dsormais, en vertu des dispositions combines de l'article 1840 J du code gnral des impts et des deuxime et troisime phrases de l'article L. 112-7 du code montaire et financier, d'une amende fiscale dont le montant ne peut excder 5 % des sommes indment rgles en numraire ; que ces dispositions ont ainsi substitu une amende dont le montant maximum peut atteindre 5 % des sommes indment rgles en numraire une amende qui tait antrieurement gale 5 % de ces sommes ; qu'en vertu de ces nouvelles dispositions, le montant de l'amende doit tre 18

modul, en fonction des circonstances propres chaque espce, sans que celui-ci atteigne ncessairement le plafond fix par la loi ; que, ds lors, ces nouvelles dispositions issues de la loi du 2 aot 2005 et de l'ordonnance du 7 dcembre 2005 prvoient des peines moins svres que la loi ancienne ; que, par suite, il y a lieu pour le Conseil d'tat, statuant comme juge de plein contentieux sur la demande de la Socit Atom , d'appliquer ces dispositions l'infraction commise par cette socit ;

Considrant, en premier lieu, que le moyen tir de ce que les dispositions de l'article 1840 N sexies du code gnral des impts dans leur rdaction en vigueur la date des faits seraient incompatibles avec les stipulations de l'article 6 1 de la convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales, ne peut tre utilement invoqu ds lors, qu'ainsi qu'il a t ci-dessus, pour fixer le montant de l'amende, il est fait application des dispositions de l'article 1840 J du code gnral des impts et des deuxime et troisime phrases de l'article L.112-7 du code montaire et financier dans leur rdaction en vigueur la date de la prsente dcision ; Considrant, en deuxime lieu, que le procs-verbal dress par l'administration fiscale le 18 juin 1998 comporte en annexe la liste des virements en espces, constitutifs de l'infraction, figurant sur les comptes ouverts par la Socit Atom auprs de trois organismes bancaires ; que si le dfaut de dsignation de l'identit du dbiteur des sommes verses en espces la Socit Atom dans le procs-verbal tabli par le service doit, le cas chant, tre pris en compte pour apprcier si l'administration apporte la preuve qui lui incombe des lments constitutifs de l'infraction, ce dfaut demeure, en revanche, par lui-mme sans influence sur la rgularit de la procdure suivie par le service ; qu'en tout tat de cause, l'instruction du 23 mars 1983, dont se prvaut la Socit Atom , se borne indiquer que le procs-verbal doit "contenir, si possible, tous les lments indispensables l'identification de chaque contrevenant" et ne met ainsi la charge de l'administration aucune obligation dont la mconnaissance entacherait d'irrgularit la procdure qu'elle a suivie ; Considrant, en troisime lieu, qu'il rsulte de l'instruction que la Socit Atom a peru des paiements en espces pour des montants suprieurs aux seuils fixs par les dispositions combines de l'article 1840 J du code gnral des impts et des deuxime et troisime phrases de l'article L.112-7 du code montaire et financier, en raison de transactions portant sur des fruits et lgumes, qui sont des objets mobiliers entrant dans le champ d'application de ces dispositions ; que ces faits sont de nature justifier la sanction, nonobstant la circonstance que les versements en cause provenaient d'un seul client, qualifi par la Socit Atom elle-mme " d'entreprise mauritanienne ", dont le sige social est situ l'tranger et qui n'tait donc pas tenu de s'inscrire au registre du commerce et des socits en France en vertu du code de commerce franais ; Considrant, en quatrime et dernier lieu, qu'il rsulte de l'instruction que l'infraction a port sur un montant total de 5 444 311 F (829 982,91 ), rparti sur trois exercices ; que, toutefois, la Socit Atom fait valoir, d'une part, que les sommes reues en espces ont t verses sur des comptes bancaires et portes en comptabilit, de sorte que les paiements en espces n'auraient pas eu pour finalit de permettre la socit requrante de se livrer la fraude fiscale, d'autre part, qu'il ne lui tait pas possible d'obtenir de son client, compte tenu de la situation de celui-ci, un rglement par chque ou par virement ; qu'il n'est pas allgu par l'administration que ces versements auraient t effectus dans le cadre d'un circuit de blanchiment d'argent ; que, par suite, il y a lieu, dans les circonstances de l'espce, de fixer le montant de l'amende 3 % des sommes indment rgles en numraire, soit 24 899 ; Sur les conclusions prsentes au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considrant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espce, de mettre la charge de l'tat une somme de 1 000 en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative au 19 titre de la procdure suivie tant devant le Conseil d'tat que devant la cour administrative

d'appel ; Dcide : Article 1er : L'arrt du 5 aot 2004 de la cour administrative d'appel de Paris et le jugement du 24 fvrier 2000 du tribunal administratif de Melun sont annuls. Article 2 : L'amende mise la charge de la Socit Atom est fixe un montant s'levant 3 % des sommes indment rgles en numraire, soit 24 899 . Article 3 : La Socit Atom est dcharge de la diffrence entre le montant de l'amende mise sa charge par l'avis de mise en recouvrement en date du 25 janvier 1999 et celui fix l'article 2 ci-dessus. Article 4 : L'tat versera la Socit Atom une somme de 1 000 en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 5 : Le surplus de la demande prsente par la Socit Atom devant le tribunal administratif de Melun est rejet. Article 6 : La prsente dcision sera notifie la Socit Atom et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique. (M. Blazy, rapporteur ; Mme Legras, Commissaire du gouvernement) Mots cls : SANCTION ADMINISTRATIVE * Lgalit des dlits et des peines * Loi plus douce * Application de la loi dans le temps * Pouvoir du juge * Amende fiscale (1) Cit par A. Wermer in Contribution l'tude de l'application de la loi dans le temps en droit public, RD publ. 1982. 740. (2) T. confl. 22 oct. 1979, Texier, Lebon 663 ; CE 6 janv. 1986, req. n 63035 RJF 3/86 n 322 ; CE 6 mars 1992, SARL Guegan-Le Magnen Automatic et Quesnel, RJF 6/1992, n 858 ; CE, sect., 4 dc. 1992, Ministre du Budget c/ Etablissements Quiblier fils, Lebon 434 et RJF 1/1993 n 90, concl. Mme le prsident Hagelsteen, Dr. fisc. 40/1993, comm. 1902. (3) Dr. fisc. 2005, n9, comm. 262. (4) Lebon 339. (5) CE 11 mars 1987, OMI, Lebon 124. (6) CE 22 juin 1984, Marcel, Lebon T. 501. (7) CE 30 dc. 2002, Ministre de l'Intrieur c/ St Air France, req. n 227834. (8) CE 17 mars 1997, OMI, Lebon 86. (9) Avis CE, sect., 5 avr. 1996, Houdmond, RJF 5/1996, n 607 avec chron. S. Austry, p. 311, concl. J. Arrighi de Casanova, BDCF 3/1996, p. 63. (10) Dcis. n 80-127 DC des 19 et 20 janv. 1981, consid. n 76, Rec. Cons. const. 15 ; JCP 1981. II. 19701, note C. Franck ; D. 1982. 441, note A. Dekeuwer ; L. Favoreu et L. Philip, GDCC, 12e d., Dalloz, 2003, n 30, p. 426.

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(11) CE, sect., 23 juill. 1976, Secrtaire d'tat aux postes et tlcommunications c/ Dame Ruffenach, Lebon 376 (12) CE, sect., 19 juill. 1977, De Grailly, Lebon 493 (13) Dcis. n 90-277 du 25 juill. 1990, Lebon 70 ; dcis. n 92-305 du 21 fvr. 1992, Lebon 27. (14) Crim. 9 nov. 1978, Bull. crim. 1978, n 310. (15) Crim. 20 nov. 1978, Bull. crim. 1978, n 319. (16) CE 28 fvr. 1997, Rodin, Lebon 59. (17) CE 1er avr. 2005, Mme Le Pen, Lebon 136. (18) CE 27 avr. 2007, Lipinski, paratre au Lebon. (19) CE, ass., 8 janv. 1971, Ministre de l'Intrieur c/ Dame Desamis, Lebon 19. (20) CE 22 juin 1984, Socit foncire et immobilire de Provence et autres, req. n 28386. (21) CE 3 janv. 1975, SCI Cannes-Benefiat et Ministre de l'Amnagement du territoire, de l'quipement, du Logement et du Tourisme, Lebon 2 ; CE 29 juin 1977, Ministre de l'quipement c/ SARL Resto-Strada, Lebon T. 932. (22) CE 23 juin 2004, Ministre de l'quipement c/ SCI Sverine, req. n 238438. (23) En plein contentieux, l'intervention d'une loi d'amnistie est de mme sans incidence sur la lgalit des dcisions qui ont t prises antrieurement son entre en vigueur (CE 3 fvr. 1999, Bdoian, Lebon 11). (24) CE 29 oct. 1948, Chabaut, Lebon 400 ; CE 29 avr. 1953, Schaaf, Lebon 201. (25) V., pour un non-lieu dans l'hypothse d'une disposition lgislative validant l'acte en cause et s'y substituant compltement, CE 3 nov. 1999, Melle Le Bris et Allary, T. p. 811 et 812 (26) v. votre avis Houdmond prcit, toute la jurisprudence postrieure (Avis CE 8 juill. 1998, Fatell, RJF 8-9/98 n 970, avec concl. Jacques Arrighi de Casanova p. 637 ; CE, sect., 28 juill. 1999, GIE Mumm-Perrier-Jouet, Lebon 257 et, rcemment, CE 30 nov. 2007, Socit Sideme, RJF 2008, n 172) et, en dernier lieu, la chronique de J. Burguburu, Modulation des pnalits fiscales : le Conseil d'tat persiste et signe, RJF 2/2008 p. 83. (27) CE 8 mars 1912, Lafage, Lebon 348. (28) V., sur cette question, Fabrice Melleray, Essai sur la structure du contentieux administratif franais, LGDJ 2001. (29) CE, sect., 8 janv. 1982, Aldana Barrena, Lebon 8. (30) CE 23 nov. 2001, Cie nationale Air France, Lebon 576. (31) CE, 5 avr. 1944, Guignard, Lebon 110, en matire de rglementation des prix ; CE 6 mars 1989, Socit de bourse JFA Buisson, Lebon 83. (32) Respectivement publies au Lebon, p. 172 et 465. (33) CE, ass., 1er mars 1991, Le Cun, Lebon 70 ; AJ 1991. 358, chron. R. Scwhartz et C. 21

Maug, RFDA 1991. 613, concl. Mme de Saint Pulgent. (34) Vous avez notamment class dans la pleine juridiction le contentieux de la reconnaissance de la qualit de personne handicape par les nouvelles commissions des droits et de l'autonomie (avis CE 6 avr. 2007, Douwens Prats, Lebon 153), celui des autorisations de plaider (CE, ass., 26 juin 1992, Mme Lepage-Huglo, Lebon 246) ou celui des comptes de campagne (dcis. prc. Le Pen). (35) CE, ass., 16 juill. 2007, Socit Tropic travaux signalisation, paratre au Lebon. (36) Droit du contentieux administratif, 268, Montchrtien, 2008, 13e d. (37) V. en matire d'installations classes, CE 20 avr. 2005, Socit des sablires et entreprises Morillon-Courol, req. n 246690 ; et, prononant un renvoi devant l'administration pour dterminer les bases de liquidation d'une pension, CE 7 dc. 1992, Basmat, Lebon T. 752). (38) V. votre jurisprudence prcite Mbakham-Cadilhac, mais aussi CE 22 juill. 1994, Centre hospitalier Grard-Marchant, req. n 118155, jugeant que le recours en annulation d'une dcision majorant la redevance due par un mdecin en raison de l'occupation d'un logement dans l'enceinte de l'hpital est un recours de plein contentieux par sa nature (39) CE, sect., 1er fvr. 2006, Touzard, Lebon 38. (40) CE 8 nov. 1999, Guiton, Lebon T. 619. (41) V. Cass, ch. runies, 9 nov. 1852, Sirey, 1958. I. 610 ad notam. (42) Dans un article paru la RFDA 1989. 221. (43) Dcis. n 88-248 DC du 17 janv. 1989 ; dcision n 92-307 DC du 25 fvr. 1992. (44) CEDH 10 fvr. 1983, Albert et le Compte c/ Belgique, srie A n 58 28 ; CEDH 17 dc. 1996, Terra Woningen BV c/ Pays-Bas, Rec. 1996-VI 52. (45) RJF 11/1998, n 1384. (46) CE 4 juill. 1997, Epoux Bourezak, Lebon 278 ; avis CE, sect., 30 nov. 1998, Berrad, Lebon 451. (47) CE, ass., 29 juin 2001, Vassilikiotis, Lebon 303. (48) CE 25 mars 2002, Caisse d'assurance-incidents agricole du Bas-Rhin, Lebon 110. (49) CE, ass., 11 mai 2004, AC !, Lebon 197. (50) Les habits neufs du juge administratif, in Mlanges en l'honneur de Daniel Labetoulle, Dalloz, 2007, p. 11. (51) CE, sect., Arfi 22 juin 2007, paratre au Lebon. (52) CE, sect., 22 juill. 1976, Ministre du travail c/ Union de recouvrement des cotisations de scurit sociales et d'allocations familiales du Jura, Lebon 362. (53) CE, sect. 6 fvr. 2004, Hallal, Lebon 48. (54) CE 23 nov. 2001, Compagnie nationale Air France, Lebon 576. 22

(55) J.-M. Woehrling, Vers la fin du recours pour excs de pouvoir, Mlanges en l'honneur de Guy Braibant, Dalloz 1996. 777. (56) Le recours pour excs de pouvoir est-il frapp mort ? AJDA 1995. 190. (57) Commentant votre dcision du 29 nov. 1912, Boussuge, Lebon 1128, GAJA n 28. (58) F. Moderne, Le pouvoir de sanction administrative au confluent du droit interne et du droit europen, RFDA 1997. 1. (59) CE, sect., 22 nov. 2000, Socit Crdit agricole Indosuez Cheuvreux, Lebon 537. (60) CE, ass., 11 mars 1994, La Cinq, Lebon 117. (61) Laubadre, Gaudemet, Venezia, Trait de droit administratif, LGDJ, 11e d., 1990, p. 594. (62) Catherine Mamontoff, La notion de pleine juridiction au sens de l'article 6 de la Conv. EDH et ses implications en droit interne, RFDA 1999. 1004. (63) La sanction administrative, RFDA 2002. 483. (64) V. pour l'ancienne amende de l'article 1740 ter du CGI : CE 21 avr. 1989, Ezan, RJF 6/1989, n 713 ; pour une preuve non apporte : CE 28 avr. 1993, St Renoud-Lias Carruel et Cie, RJF 6/1993, n 865 ; CE 14 avr. 1995, St Aubanaise de fruits et lgumes Safel, RJF 6/1995, n 749. (65) St Renoud-Lias Carruel et Cie, prc.

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