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TOME II

DU LIVRE VII AU LIVRE X

LIVRE VII : LACTE ADMINISTRATIF UNILATRAL ..............................................6 CHAPITRE I. NOTIONS ..........................................................................................................6 Section 1. Lacte administratif unilatral .................................................................6 Section 2. La dcision excutoire, une notion polysmique.....................................7
I. Origines du concept........................................................................................................... 7 II. Apprciations critiques...................................................................................................... 7 I. Notions 8 II. Principes .......................................................................................................................... 9 1.Le principe de lindisponibilit des comptences administratives..................................9 2.Le principe de lexercice effectif du pouvoir dapprciation ........................................11 3.Le principe dgalit....................................................................................................11 I. Intrt de la distinction.................................................................................................... 12 II. Le rglement................................................................................................................... 13 III. Lacte individuel ............................................................................................................ 15 IV. Critre(s) de distinction................................................................................................. 16

Section 3. La thorie du choix de la voie contractuelle ...........................................8

Section 4. Acte administratif rglementaire et acte administratif individuel .........12

CHAPITRE II. CONTRLE JURIDICTIONNEL ET THORIE GNRALE DE LACTE ADMINISTRATIF .............................17 Section 1. Gnralits ...........................................................................................17 Section 2. Le contrle de lgalit et le principe de la sparation des pouvoirs......17
I. Principes 17 I. Lgalit interne vs lgalit externe.................................................................................. 18

Section 3. Le contrle dopportunit......................................................................18 Section 4. Le Conseil dtat....................................................................................19 Section 5. La thorie gnrale de lacte administratif : plan danalyse..................19 CHAPITRE III. LA COMPTENCE ..............................................................................................20 Section 1. Dfinitions ............................................................................................20 Section 2. Comptence lie comptence discrtionnaire ...................................21 Section 3. La dlgation de pouvoir ......................................................................23 Section 4. La thorie du fonctionnaire de fait ........................................................24
I. Prsentation traditionnelle .............................................................................................. 24 I. Fondements .................................................................................................................... 24

Section 5. La thorie de lacte contraire : versant le paralllisme des comptences .................................................................................................................................26 CHAPITRE IV. LES FORMES ...................................................................................................27 Section 1. Classification ........................................................................................27
I. Selon leur incidence sur la lgalit de lacte.................................................................... 27 A.Les formes prescrites peine de nullit .....................................................................28 B.Les formes substantielles ...........................................................................................28 C.Les formes secondaires ..............................................................................................30 4.La couverture du vice de forme ..................................................................................30 I. Selon le moment de leur intervention ............................................................................. 32 II. Les formes de la premire gnration et les formes de la deuxime gnration ............32 I. Dfinition......................................................................................................................... 34 II. Lavis simple lavis conforme....................................................................................... 34 III. Principes........................................................................................................................ 35 III. Incidence de lirrgularit dun avis............................................................................... 37

Section 2. Lavis ....................................................................................................34

Section Section Section Section

I. Dfinition......................................................................................................................... 45 I. Champ dapplication........................................................................................................ 46 II. Exceptions...................................................................................................................... 48 III. tendue......................................................................................................................... 50 A.La motivation doit tre adquate.................................................................................50 B.La motivation par rfrence est admise ......................................................................55 C.Lincidence sur le contrle du juge et le dossier administratif......................................57 D.Autres principes..........................................................................................................58 I. Fondement juridique ................................................................................................... 60 II. Le devoir de minutie ou dexamen particulier et complet des donnes de lespce .......63 A.Notion 63 B.Les directives et ladage Patere legem quam ipse fecisti ............................................65 I. Dfinition......................................................................................................................... 66 II. Fondement juridique....................................................................................................... 67 III. Porte de lobligation de comparer les titres et mrites.................................................68 A.Domaine de prdilection : la fonction publique............................................................68 B.Autres domaines..........................................................................................................68 IV. La thorie du bilan cots-avantages ............................................................................. 69 I. Introduction .................................................................................................................... 71 II. Les principes de bonne administration ou le devoir de minutie ......................................72 III. La rgle Audi alteram partem ........................................................................................ 73 A.Champ dapplication....................................................................................................73 B.Implications77 C.Comparaison avec le principe du respect des droits de la dfense..............................78 IV. Le principe du respect des droits de la dfense ............................................................ 78 A.Dfinition et champ dapplication................................................................................78 B.Implications79 I. Le devoir de loyaut ....................................................................................................... 81 II. Terminologie : le devoir de fair play vs fraus omnia corrumpit........................................83 A.Le devoir de fair-play...................................................................................................83 B.La mauvaise foi (fraus omnia corrumpit) ....................................................................83 I. Champ dapplication ....................................................................................................... 84 II. Impartialit objective impartialit subjective................................................................ 85

3. 4. 5. 6.

La proposition .......................................................................................37 Lenqute publique ...............................................................................40 Les principes de la procdure collgiale ...............................................42 La motivation formelle ..........................................................................45

Section 7. Le principe de lexercice effectif du pouvoir dapprciation ..................60

Section 8. Lobligation de comparer les titres et mrites et la thorie du bilan .....66

Section 9. Lobligation daudition ..........................................................................71

Section 10. Le devoir de collaboration procdurale...............................................81

Section 11. Le principe gnral de droit de limpartialit ......................................84

Section 12. La thorie de lacte contraire : le paralllisme des formes .................87 CHAPITRE V. LES MOTIFS ....................................................................................................88 Section 1. Introduction ..........................................................................................88 Section 2. Le principe de motivation interne .........................................................89
I. Principes 89 II. Motifs de fait motifs de droit......................................................................................... 89 A.Lerreur de droit..........................................................................................................90 B.Lerreur de fait ............................................................................................................90 C.Lerreur de qualification ..............................................................................................90 D.Le dtournement de pouvoir ......................................................................................91 III. Contrle du principe ...................................................................................................... 92

CHAPITRE VI. LOBJET ........................................................................................................92 Section 1. Introduction ..........................................................................................92 Section 2. Le principe du raisonnable et lerreur manifeste dapprciation ...........93 Section 3. Le principe de proportionnalit..............................................................94 Section 4. Le principe de lgitime confiance .........................................................95 Section 5. Le principe non bis in idem ...................................................................98 CHAPITRE VII. ADOPTION ET ENTRE EN VIGUEUR .........................................................................99 Section 1. Le moment de ladoption de lacte administratif ..................................99
I. Principes ......................................................................................................................... 99 II. Distinctions..................................................................................................................... 99

A.Dlai minimum vs dlai maximum ..............................................................................99 B.Dlai indicatif vs dlai impratif .................................................................................99 III. Le principe du dlai raisonnable ..................................................................................101

Section 2. La divulgation de lacte administratif .................................................103

I. Publication, notification et affichage ............................................................................. 103 II. Le vice affectant la divulgation ....................................................................................103 III. Le principe de la non-rtroactivit des actes administratifs ........................................103 A.Le principe 104 B.Les exceptions ..........................................................................................................105

CHAPITRE VIII. LEXCUTION ..............................................................................................109 Section 1. Les sanctions pnales et administratives............................................109 Section 2. Lexcution force par la voie administrative .....................................110 CHAPITRE IX. LA PRCARIT DE LACTE ADMINISTRATIF .................................................................110 Section 1. Les actes administratifs temporaires ..................................................110 Section 2. La ralisation dune condition rsolutoire et la non-ralisation dune condition suspensive .............................................................................................110 Section 3. Les nullits de plein droit ....................................................................110
I. Notion 110 II. Exemples ..................................................................................................................... 111 I. Annulation juridictionnelle .............................................................................................112 II. Annulation administrative ............................................................................................ 112

Section 4. Lannulation ........................................................................................111 Section 5. La rformation.....................................................................................112 Section 6. Le refus dapplication ou lexception dillgalit .................................113

I. Devant une juridiction ...................................................................................................113 A.La Cour de cassation ................................................................................................113 B.Le Conseil d'Etat .......................................................................................................114 1. Principe 114 2. Exceptions 114 II. Devant ladministration active .....................................................................................117 A.Lauteur de lacte ......................................................................................................117 B.Une autorit administrative suprieure ....................................................................118 C.Une autorit administrative infrieure ......................................................................118 D.Autorit administrative indpendante.......................................................................119 III. Synthse...................................................................................................................... 119 I. Introduction .................................................................................................................. 120 II. La thorie du retrait .....................................................................................................120 A.Valeur juridique ........................................................................................................120 B.Champ dapplication..................................................................................................121 C.Qui peut retirer un acte administratif et quelles conditions ? .................................121 I. Notion 126 II. Thorie classique de labrogation ................................................................................. 127 III. Considrations critiques ..............................................................................................127 IV. Obligations dabroger un acte administratif ................................................................128 V. La thorie du paralllisme des formes.......................................................................... 129

Section 7. Le retrait .............................................................................................120

Section 8. Labrogation .......................................................................................126

CHAPITRE X. LES RECOURS ADMINISTRATIFS ..............................................................................130 Section 1. Notion gnrale ..................................................................................130 Section 2. Les recours organiss versus les recours inorganiss ........................130
I. Recours administratifs inorganiss ................................................................................ 131 II. Recours administratifs organiss .................................................................................133

LIVRE VIII : LES CONTRATS DE LADMINISTRATION.......................................137 INTRODUCTION ..................................................................................................................137 LES MARCHS PUBLICS .........................................................................................................137 Introduction ...........................................................................................................137 Section 1. Dfinitions ..........................................................................................138
I. Marchs publics ........................................................................................................ 138 II. Pouvoir adjudicateur .................................................................................................... 139 III. Marchs de travaux, de fournitures, de services, de promotion et de concession de travaux publics ................................................................................................................ 141 IV. Lattribution dun march public .................................................................................142

V. Secteurs classiques / secteurs spciaux....................................................................... 142 VI. Diffrentes procdures dattribution des marchs publics...........................................143 A.Ladjudication............................................................................................................143 B.Lappel doffres..........................................................................................................143 C.La procdure ngocie..............................................................................................144 VII. Procdure ouverte et procdure restreinte ................................................................145

Section 2. La thorie de lacte dtachable ..........................................................147

I. Larrt Martin du Conseil dEtat de France (4 aot 1905) ..........................................148 II. Dfinition ..................................................................................................................... 148 VIII. Lacte dtachable ...................................................................................................... 148 IX. Incidence sur le contrat de lannulation de la dcision dattribution dun march public 149 III. Thorie de lacte dtachable et actes postrieurs lattribution du march................150

LIVRE IX : LES BIENS DE LADMINISTRATION................................................152 CHAPITRE I. DOMAINE PUBLIC ET DOMAINE PRIV ........................................................................152 Section 1. Dfinitions ..........................................................................................152
I. La Cour de cassation .................................................................................................152 II. La doctrine ................................................................................................................... 152 X. Considrations critiques ............................................................................................... 153 I. Le domaine public ..................................................................................................... 154 II. Le domaine priv.......................................................................................................... 155 Autorisations domaniales ..........................................................................................156 A.Permis de stationnement pas voir........................................................................157 B.Permission de voirie pas voir ...............................................................................157 II. Concessions domaniales .............................................................................................. 157
POUR CAUSE DUTILIT PUBLIQUE

Section 2. Rgime juridique ................................................................................154 Section 3. Utilisations privatives du domaine public ...........................................156
I.

CHAPITRE II. LEXPROPRIATION

PAS

VOIR

......................................158

LIVRE X : LES AGENTS DE LADMINISTRATION..............................................158 CHAPITRE I. STATUT OU CONTRAT ? ......................................................................................159 Section 1. Le principe de lengagement statutaire ..............................................159 Section 2. Les exceptions.....................................................................................159 CHAPITRE II. LE STATUT ....................................................................................................160 Section 1. Le pouvoir rglementaire autonome ..................................................160 Section 2. La notion de statut .............................................................................161
I. Le statut administratif et le rgime disciplinaire ......................................................161 II. Le statut pcuniaire et le rgime des pensions ............................................................161 XI. Le statut syndical ........................................................................................................161
ROYAL DU

CHAPITRE III. LARRT

ET PCUNIAIRE DES AGENTS DE LETAT

22 DCEMBRE 2000 FIXANT LES PRINCIPES GNRAUX DU STATUT ADMINISTRATIF .......................................................................................161 Section 1. Introduction ........................................................................................161 Section 2. Les principes gnraux .......................................................................162

LIVRE VII : LACTE ADMINISTRATIF UNILATRAL


Cette partie du droit administratif ne studie plus ou moins que depuis la cration du Conseil d'Etat en 1948. Ce dernier connat en effet des recours en annulation dirigs contre un acte administratif. Petit petit va slaborer la thorie gnrale de lacte administratif.

CHAPITRE I. NOTIONS
Section 1. Lacte administratif unilatral
(400) Dans un sens trs large, lacte administratif dsigne tout acte, juridique ou matriel, de ladministration. Dans un sens plus troit, la notion ne dsigne que les actes juridiques de ladministration, quils soient unilatraux ou contractuels. En restreignant encore la notion, lacte administratif dsigne les seuls actes unilatraux de ladministration, quils aient ou non un contenu dcisionnel. Cest toutefois dans un sens plus restreint encore que lexpression est gnralement utilise. Elle est alors synonyme de dcision administrative 1 ou dacte administratif unilatral. Sauf prcision contraire, nous employons cette expression avec cette signification.
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On vise bien entendu ici la dcision au sens du droit administratif, c'est--dire, celle qui simpose son destinataire sans que son consentement ne soit requis. Tout un chacun peut en effet prendre une dcision, mais autre chose est de pouvoir limposer aux tiers ; ladministration, car jouissant de limperium ou du pouvoir de dcision unilatral le peut, quant elle, aisment, pour autant quelle respecte le principe de lgalit.

(401) Lacte administratif peut, dans ce cas, tre dfini comme un acte juridique, fruit du pouvoir de dcision unilatrale dune autorit administrative, par lequel cette autorit arrte une dcision, porte individuelle ou rglementaire, qui soit affecte lordonnancement juridique, soit le modifie en crant ou modifiant un droit ou une obligation, et qui est obligatoire, en ce sens que son contenu simpose aux destinataires de lacte sans que leur consentement ne soit requis. Lexemple type dun acte qui affecte lordonnancement juridique est le refus dune autorisation. Un tel acte ne cre pas un droit ou une obligation nouvelle, il ne modifie pas lordonnancement juridique, au contraire, il refuse de le modifier (par ex., un refus de dlivrance dun permis de btir, durbanisme). Mais il nen a pas moins un contenu obligatoire en ce sens que son destinataire ne pourra poser lacte (p. ex. construire un btiment), dont laccomplissement est soumis cette autorisation pralable. Lacte qui modifie lordonnancement juridique est quant lui lacte qui cre soit une obligation (p.ex. un ordre de dmolir un immeuble en ruine), soit un droit (p.ex. une dcision doctroi de prime). Lordonnancement juridique est lensemble des normes en vigueur un moment donn dans un Etat dtermin, quelles soient dorigine interne ou internationale, gnrales ou individuelles, unilatrales ou contractuelles.

Section 2. La dcision excutoire, une notion polysmique I. Origines du concept

(402) Quand on parle dacte administratif unilatral, on voit souvent une rfrence la dcision excutoire. Ce concept a t import du droit de la procdure civile par les pionniers franais du droit administratif moderne2 pour rendre compte des diffrents effets qui sattachent lacte administratif et que les progrs du contentieux administratif rvlaient peu peu lanalyse des commentateurs. Ils saperoivent que ces dcisions disposent dun ensemble de caractristiques particulires, et font en permanence rfrence au caractre excutoire de lacte administratif, bien que les caractristiques soient fort diffrentes.

II. Apprciations critiques


(403) Dans un premier temps, la plasticit de ce concept convient fort bien pour apprhender une ralit encore mouvante et imprcise celle de lacte administratif et de son autorit - ; aussi les auteurs, tant franais que belges, eurent-ils tendance user et abuser de cette notion, avec cette consquence que de concept pratique, la notion est devenue fourre-tout, et en vient dsigner des ralits diverses et mme contradictoires. Lexpression est ainsi, de nos jours encore, utilise en droit administratif avec les significations de dcision en vigueur, dcision
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E. Lafferirre et M. Hauriou

obligatoire, de dcision qui modifie lordonnancement juridique, de dcision qui fait grief, de dcision qui peut tre excute par la voie administrative et de dcision excutable mais non encore opposable. Dans ce dernier cas, elle peut donc faire lobjet de mesures dexcution, pour autant quelles ne prjudicient pas les droits des particuliers. Enfin, la dernire signification est que lacte est excutoire sil peut tre excut par la force (pouvoir de coercition)3. (404) A prsent, lacte administratif est mieux connu et sa thorie plus labore, il est toutefois prfrable de se dpartir de cette expression, qui rendit certes de grands services au droit administratif, mais qui, en raison de sa polysmie, est prsent devenue source dambiguts. Mieux vaut lui substituer dautres concepts, plus prcis, moins ambigus et plus parlants, savoir ceux dacte administratif, dacte en vigueur, dacte crateur de droits ou dobligations, dacte qui modifie lordonnancement juridique, dacte annulable, dacte excutable mais non encore opposable et, enfin, dacte qui peut tre excut par la voie administrative.

Section 3. La thorie du choix de la voie contractuelle I. Notions

(405) Ladministration peut agir soit de manire unilatrale, soit par la voie contractuelle : at-elle la pleine libert de choisir entre ces deux voies ? Pour rpondre cette question, on a construit la thorie du choix de la voie contractuelle, c'est--dire la thorie qui examine dans quelle mesure une autorit administrative peut recourir la voie contractuelle plutt que dexercer son pouvoir de dcision unilatrale4. (406) En substituant la ngociation et les concessions mutuelles limposition unilatrale, ladministration espre obtenir du citoyen une plus grande collaboration la ralisation des objectifs dintrt gnral quelle se propose datteindre. Cependant en Belgique, deux grandes thses sopposent. La premire thse, enseigne Lige, dclare que lorsque ladministration a la possibilit dagir de manire unilatrale, elle ne peut agir par la voie du contrat, sauf si la loi ly autorise expressment ou implicitement.

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Sur le pouvoir de coercition, supra n90 et s. On a un exemple avec les conventions denvironnement (rduction des gaz effet de serre), en contrepartie, les pouvoirs publics, ne devront pas imposer des rgles supplmentaires. Est-ce faisable ?

La deuxime thse5, majoritaire et laquelle se rallie Goffaux, veut que ladministration ait en principe indistinctement et librement le choix, de recourir la voie qui lui semble prfrable mme si la loi ne lui en donne pas les moyens, et ce deux conditions. La premire condition est que ce choix ne lui soit pas interdit expressment ou implicitement par le lgislateur. La deuxime condition est de respecter certains principes gnraux du droit administratif.

II. Principes
(407) Selon la thse majoritaire donc, ladministration peut librement recourir la voie contractuelle pour autant que cela ne lui soit pas interdit par le lgislateur et quelle respecte les principes gnraux du droit administratif.

1.

Le principe de lindisponibilit des comptences administratives

(408) Ce principe interdit que ladministration renonce, par contrat, exercer ses comptences lgales. Ainsi, ne pourrait-elle pas sengager, par une convention conclue avec les reprsentants dun secteur industriel, ne pas exercer, pendant une priode donne, son pouvoir rglementaire, et ne pas imposer ce secteur des nouvelles contraintes environnementales. (409) Dans un avis du 20 mars 1995 (portant sur un avant-projet de dcret wallon relatif aux dchets), la section lgislation du C.E. a prcis ( juste titre) quun dcret rgional ne pourrait pas davantage autoriser le Gouvernement rgional conclure une telle convention, reconnaissant ainsi la valeur constitutionnelle du principe de lindisponibilit des comptences administratives. (410) Si, en cours dexcution de la convention, lintrt gnral le requiert, ladministration doit en effet pouvoir exercer son pouvoir rglementaire dans la mesure requise par la loi du changement du service public6. En droit administratif, on admet gnralement quen dehors mme de toute prvision contractuelle ou lgislative, ladministration peut, lorsque lintrt
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En ce sens, Bruxelles, 21 juin 1988: lobjet essentiel du contrat tait dassocier les entreprises investissant des capitaux la ralisation de certains projets gouvernementaux, dcids dans lintrt public ; quune telle association est licite, lorsque, comme en lespce, le pouvoir garde un pouvoir dapprciation et de dcision sur les projets, notamment par le biais des clauses du contrat ou par lexercice des pouvoirs que lui confie la loi sur lurbanisme. Voyez galement : CE, 19 dcembre 1989, n33 685, Van Laere. Cet arrt reconnait ladministration le pouvoir de conclure des conventions pour accomplir sa mission dintrt gnral tout en prcisant que le lgislateur peut limiter cette libert notamment en dterminant, comme en matire des marchs publics, le mode de conclusion des conventions. 6 Supra n120

gnral le requiert, imposer unilatralement son cocontractant une modification de la convention, voire sa rsiliation. Monsieur Goffaux considre cependant quafin dviter toute discussion quant lexercice de ce pouvoir ou dtre tenue dindemniser le dommage subi par le cocontractant de ladministration suite cette modification ou cette rsiliation, il est prfrable quune clause de la convention fasse rfrence expresse ce pouvoir de ladministration et, le cas chant, exclue tout droit une indemnit au profit du cocontractant en cas dexercice de ce pouvoir. (411) Le monde de lconomie et de lindustrie naime pas beaucoup limprvisible : lorsquun industriel investit, il veut tre certain que cet investissement nest pas vain et restera stable. En matire de police de lenvironnement, ladministration agit par la voie classique unilatrale. Pour rpondre aux souhaits du monde de lindustrie, les rgions ont toutefois dcid de conclure des conventions avec les grands secteurs de lindustrie. Lindustrie accepte de respecter les normes respecter en matire de protection de lenvironnement, mais en contrepartie, elle est certaine que pendant une priode dtermine (5 ans, 10 ans), les normes ne seront pas rvises. Toutefois, la SLCE a rendu cet gard plusieurs avis importants, dans lesquels elle va dclarer que les Rgions ne peuvent, en recourant la voie contractuelle, violer le principe de lindisponibilit des comptences administratives. Une autorit ne peut sengager par avance ne pas exercer ses comptences lgales. Elle doit prvoir une clause de sauvegarde, prvoyant la possibilit dune rvision si lintrt gnral le requiert (transposition dune directive,), sans indemnit pour le cocontractant. (412) Enfin, rappelons que le principe de lindisponibilit des comptences administratives est un principe valeur constitutionnelle, il ne pourrait donc pas tre cart par une loi.

2.

Le principe de lexercice effectif du pouvoir dapprciation

(413) Lorsque ladministration sest vue confier un pouvoir dapprciation, elle doit lexercer rellement et effectivement. Ladministration ne peut dcider quen pleine et entire connaissance de cause. On rencontre parfois des conventions conclues entre une autorit administrative et des promoteurs ou investisseurs, et qui garantissent loctroi dun permis durbanisme sans rviser le projet en contrepartie dun investissement consquent dans un quartier, une rgion, Une telle clause est nulle car la commune, avant de pouvoir conclure une telle convention, devrait examiner le dossier, lancer une enqute publique, (414) Enfin, comme ce principe nonce une obligation fondamentale qui participe lessence de la notion dadministration telle quon la conoit dans notre systme juridique, il est permis de llever au rang de rgle constitutionnelle, qui pourrait, si besoin en est, tre rattache larticle 33 de la Constitution.

3.

Le principe dgalit

(415) Il sagit dun autre principe valeur constitutionnelle. Il interdit notamment de fixer par

une convention le principe de la dbition dun impt. Ce principe a pour consquence quil existe certaines matires pour lesquelles il est difficile de conclure des conventions (ex : taxes fiscales, police administrative,). Ainsi, certains auteurs prcisent notamment que, par nature, la matire du maintien de lordre public se concilie en principe mal avec la conclusion de conventions. Pour ces matires, il faudra appliquer les rgles de droit administratif.
Lige, 23 avril 1996, SPRL Entreprise Tots c/ Ville de Gembloux Lentreprise Tots avait dcid dentreposer des dchets dans une sablire appartenant un particulier, et situe sur le territoire de la commune (autorisation dlivre par la Rgion). Elle conclut une convention avec lentreprise fixant une redevance due par tonne de dchet dverse. Lentreprise ne paie plus au bout dun certain moment, et la commune agit en excution force. La cour dappel de Lige dclare quil ne sagit pas dune redevance mais dune taxe7, matire dans laquelle on ne peut prvoir une convention. Elle dclare donc la convention nulle. Civ. Mons, 7 dcembre 1993 En lespce, une commune voulait vendre un terrain, et une personne se portait acqureur condition que linterdiction de stationner en face du terrain soit leve. La commune accepte, et cette condition est indique dans lacte de vente. Cela nest pas valable, car le bourgmestre nest pas comptent en la matire, et on ne peut sengager par avance faire disparatre une mesure de police sans avoir pes le pour et le contre. Le bourgmestre aurait nanmoins pu sengager mettre le point lordre du jour du prochain conseil communal. CE, 20 novembre 1997, Tirpiaux Une intercommunale souhaitait procder des expropriations de terrains afin dy implanter des entreprises. Un propritaire accepte de vendre ses terrains lamiable, condition que lintercommunale nexproprie pas les autres terrains, moyennant une servitude de passage. Lintercommunale sengage donc dans lacte de vente ne pas mettre en uvre cette expropriation. Une dizaine dannes plus tard, lintercommunale change davis : le Conseil d'Etat ne reconnat pas la validit de la clause car elle touche lordre public.

(416) Sous rserve du respect de ces principes, ladministration a le choix entre les deux voies. Par exemple, de plus en plus frquemment, elle agit par voie contractuelle pour octroyer les subsides. La Rgion wallonne la notamment fait par des conventions de subventions, moyennant le respect de certaines conditions.

Section 4. Acte administratif rglementaire et acte administratif individuel I. Intrt de la distinction

(417) Lacte administratif est le fruit de lexercice du pouvoir de dcision unilatrale :


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Supra n154 sur la diffrence entre une taxe et une redevance

lacte lie le destinataire sans que le consentement de celui-ci ne soit requis. Il peut modifier lordonnancement juridique, en y apportant ou en modifiant quelque chose (obligation ou droit nouveau). Il peut galement affecter lordonnancement juridique, sans rien y ajouter ni rien en retirer. (418) Cet acte administratif unilatral peut tre porte individuelle ou porte rglementaire. (419) La distinction entre acte rglementaire et acte individuel prsente un intrt, en droit positif, au moins double titre. Dune part, la loi de 1991 sur la motivation formelle ne concerne que les actes individuels8. Dautre part, le Conseil d'tat, la diffrence des juridictions judiciaires, reconnat le caractre perptuel de lexception dillgalit si lacte dont lillgalit est invoque est un rglement. En revanche, si lacte en amont est un acte individuel, lexception dillgalit ne peut tre invoque si lacte est devenu dfinitif, c'est--dire si le dlai de 60 jours pour lattaquer au Conseil d'Etat est expir.
Exemples : Un rglement prvoit loctroi de subventions certaines conditions, dont lune est discriminatoire (nationalit belge). Une personne introduit une demande pour bnficier dune subvention communale la rnovation de faade, mais se voit opposer un refus car il nest pas belge. La personne peut introduire un recours au Conseil d'Etat et demander lannulation du refus, car il est fond sur un rglement contraire la Constitution. En revanche, prenons lhypothse dune attribution dun march public. Les entrepreneurs, pour pouvoir soumettre une offre, doivent tre agrs. Un entrepreneur est confront une dcision qui lui retire son agration ; il remet nanmoins une offre, et ladministration ne la prend pas en compte. Il introduit un recours au Conseil d'Etat contre la dcision qui lexclut du march, et lappui de son recours, il se prvaut de lillgalit du retrait de son agration. Il ne peut le faire devant le Conseil d'Etat que si le premier acte, le retrait, nest pas devenu dfinitif : soit le dlai de 60 jours nest pas encore expir, soit il lavait attaqu en temps utile et linstance est toujours pendante devant le Conseil d'Etat.

(420) Enfin, la doctrine et la jurisprudence appliquent galement la distinction dans dautres situations : la thorie du retrait, la thorie de labrogation, la thorie de lacte contraire, la non rtroactivit, M. Goffaux estime toutefois quil ne faut pas employer cette distinction dans ces hypothses.

II. Le rglement
(421) Le rglement est un acte administratif unilatral, qui a pour objet de pourvoir, par des dispositions gnrales et abstraites, ltablissement de normes de conduite pour le prsent et
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Infra n499

pour lavenir9. (422) A la diffrence de lacte individuel, il npuise pas ses effets ds sa premire application. (423) Il ne perd pas non plus son caractre rglementaire alors mme que, lors de son entre en vigueur, il ne concerne en fait quun seul administr, pour autant toutefois que, parce quil dtermine son champ dapplication au moyen de critres gnraux et abstraits, il est susceptible, lavenir, de concerner dautres destinataires qui rpondraient ces critres. Ex : Une commune adopte un rglement-taxe sur les entreprises brassicoles ; or, il ny a quune seule brasserie sur le territoire de la commune, Forest. Le Conseil d'Etat a nanmoins considr quil sagissait dun rglement, car il visait ses destinataires de manire gnrale et abstraite. En effet, si un jour, dautres brasseries venaient sinstaller le rglement sappliquerait. (424) La notion de rglement vise ici diffre en effet de la notion darrt rglementaire au sens de larticle 3 des lois coordonnes sur le Conseil d'Etat (LCCE). Larrt rglementaire doit tre soumis lavis de la section de lgislation du CE. Cette notion darrt rglementaire est en effet plus restreinte que la notion classique du droit administratif : le rglement doit avoir une porte gnrale qui justifie quil soit soumis lavis de la section de lgislation du Conseil d'Etat. Il ne faut donc pas soumettre au CE des textes porte trop limite.
CE, 8 mai 1951, n869, Holemans Le lgislateur a eu en vue, indpendamment des textes lgislatifs proprement dits, les arrts royaux et mme les arrts ministriels, qui posent des rgles gnrales applicables tous les citoyens ou toute une catgorie de citoyens et qui forment ainsi une lgislation drive et complmentaire . Un arrt qui a pour objet de fixer le cadre et le barme du personnel de ladministration ne modifie pas les dispositions organiques du statut pcuniaire des agents de lEtat. Il sagit donc dun acte dadministration intrieure qui na pas un caractre gnral suffisant, requis par le lgislateur, pour justifier lintervention de la section de lgislation.

Certains actes, qui sont donc des rglements au sens du droit administratif, ne sont pas viss par larticle 3 LCCE. Le Conseil d'Etat a par exemple prcis que les arrts royaux qui ne contenaient que des mesures dorganisation administratives, ou les rglements pris par le ministre dans le cadre de son pouvoir dorganisation autonome, ne doivent pas tre soumis la section de lgislation, pour autant quils naient pas deffets juridiques au-del du fonctionnement interne des services. Le critre est donc : le rglement intresse-t-il la gnralit des citoyens ou non ? On notera que la consultation de la section de lgislation est une formalit substantielle qui touche lordre public. Sa violation peut tre dnonce tous les stades de la procdure et peut mme tre souleve doffice par le CE.
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CE 10 septembre 1999, n82 213, ville de Bruxelles, 28 septembre 2001, n99 275 et 17 dcembre 2004, n138 592 Kerzmann

(425) Enfin, le Conseil d'Etat considre aussi que ne sont pas des rglements les actes par lesquels le pouvoir excutif se limite approuver ou improuver un rglement pris par une tierce autorit (province, commune, OIP, ordre professionnel,). Les AR qui approuvent de telles mesures ne sont donc pas des rglements. En effet, ces actes najoutent ni ne retranchent rien au rglement, ils sont dpourvus de tout caractre rglementaire et sont simplement des actes de haute tutelle administrative. Il sagit par exemple dune approbation dun code de dontologie des agents immobiliers10 ou encore de lapprobation des statuts dun O.I.P.11 Il en dcoule notamment que ces arrts en projet ne doivent pas tre soumis la section de lgislation du CE.

III. Lacte individuel


(426) Lacte individuel est un acte administratif unilatral qui a pour destinataires des personnes ou des situations dtermines. (427) A la diffrence du rglement, il puise ses effets ds sa premire application, mais nest pas pour autant phmre : la situation quil a cre peut perdurer dans le temps et produire elle-mme des effets juridiques. Demeure donc un acte individuel, lacte pris par ladministration afin de soumettre une personne un rgime juridique particulier. Larrt dapprobation nest pas non plus un rglement, cest un acte individuel (CE n144 528).
Exemples : La nomination dun fonctionnaire ralise son effet juridique par sa notification la personne intresse, mais elle continue de produire des effets tant que le fonctionnaire reste en fonction. Le bnficiaire dune autorisation domaniale peut sen prvaloir tant que lautorit ne la rvoque pas.

(428) Il ne perd pas son caractre individuel du seul fait quil vise un grand nombre dindividus, si ceux-ci peuvent tre tous identifis (ds lentre en vigueur de lacte. On parle alors dacte collectif. Lacte collectif est donc un acte administratif unilatral, porte individuelle, mais qui est simultanment applicable plusieurs personnes ou situations bien dtermines. Les destinataires de lacte, fussent-ils nombreux, peuvent toutefois tous tre identifis ds lentre en vigueur de lacte, de sorte que celui-ci conserve son caractre dacte administratif individuel. Ex : arrt royal de nomination de plusieurs fonctionnaires ; arrt royal accordant
des frquences plusieurs radios

Adde. Un autre type dacte administratif unilatral individuel est lacte condition. Il a pour objet de soumettre une personne ou une situation donne un rgime juridique prexistant sans modifier ce rgime. Il sagit par exemple de la nomination dun fonctionnaire qui va le soumettre un
statut dtermin ou du classement dun immeuble comme monument qui va le soumettre au rgime de la
10 11

C.E., 19 avril 2002, 105.673, S.P.R.L. Malou-Vandenberghe C.E., 17 avril 1985, n25.242, ASBL Union wallonne des entreprises

protection des monuments et sites.

Lacte condition reste un acte porte individuelle. Mme sil soumet certaines personnes ou situations une rglementation donne, il nen demeure pas moins quil ne dfinit pas son champ dapplication en des termes gnraux et abstraits de sorte que ces personnes ou situations peuvent toutes tre identifies ds lentre en vigueur de lacte.

IV. Critre(s) de distinction


(429) Dans un arrt du 14 juin 200212, le Conseil dtat a prcis que pour dterminer le caractre individuel de lacte il faut quil respecte deux critres : dune part, lacte ne doit pas dicter une rgle de conduite nouvelle et, il doit viser une catgorie de personnes ou des situations bien dtermines. Il sagissait dans le cas despce de qualifier la nature rglementaire ou individuelle dun arrt royal qui portait interdiction de la mise sur le march de coupes de crme glace. Le Conseil d'Etat doit savoir sil sagit dun acte individuel, afin de dterminer si la loi de 1991 devait sappliquer.
Considrant que l'arrt royal attaqu constitue un acte administratif individuel soumis la loi prcite du 29 juillet 1991 en ce que, d'une part, il n'dicte aucune rgle de conduite nouvelle mais se limite appliquer une rglementation existante un cas individuel et, d'autre part, vise un produit bien dtermin, savoir les "coupes de crme glace modle PINGU, commercialis par une firme bien identifie, savoir la S.A. MIO";

(430) Selon Goffaux, seul le second critre suffit, et le premier est erron. En effet, soit ce critre implique que lacte doit tre obligatoire, voire doit crer une obligation nouvelle, mais il est alors inefficace, car tant les actes rglementaires que les actes individuels peuvent prsenter cette caractristique. Cest en effet le propre de tout acte administratif. Soit ce critre signifie que lacte administratif doit crer une norme de conduite porte rglementaire, et il est contradictoire. Le second critre suffit donc dpartager les deux types dactes : il faut examiner si lacte vise une ou plusieurs situations ou personnes bien dtermines ou si, au contraire, il dtermine son champ dapplication aux moyens de termes gnraux et abstraits. (431) La recherche de lintention de lauteur de lacte, telle quelle ressort de la rdaction de la dcision administrative qualifier, est cet gard dterminante et permettra de conclure dans un sens ou dans lautre. Tout est question du libell de lacte et de lintention de lauteur de lacte. Ainsi, le CE a-t-il pu dcider dans lespce SA MIO prcite que linterdiction de mise sur le
12

N107.842, S.A. MIO

march a un caractre individuel parce quelle concerne un produit dtermin commercialis par une firme bien dtermine. En revanche, dans dautres arrts, il a pu conclure quont une porte rglementaire des interdictions de mise sur le march de mdicaments contenant une substance dtermine parce quelles sont rdiges en des termes gnraux et abstraits. En revanche, si lacte a interdit la commercialisation dun certain nombre de mdicaments numrs, il sagit dun acte individuel. (432) Enfin, il y a galement des actes mixtes, qui sont rglementaires en certains de leurs aspects et individuels dautres gards. Ex : le permis de lotir ; cest un acte porte individuelle en ce quil autorise la division du terrain par son propritaire en lots ; cest galement un acte porte rglementaire, puisquil contient, lgard de tous les futurs propritaires des lots, des prescriptions urbanistiques. Le Conseil d'Etat estime quil est impossible de dissocier la partie individuelle de la partie rglementaire et considre donc lacte comme un rglement, et admet que les illgalits affectant cette procdure puissent, sans limitation de dlai, tre invoques lappui dun recours dirig contre un permis de btir pris en excution du permis de lotir. Lacte demeure donc un rglement en ce qui concerne le champ dapplication de lexception dillgalit.

CHAPITRE II. CONTRLE JURIDICTIONNEL ET THORIE GNRALE DE LACTE ADMINISTRATIF


Section 1. Gnralits
(433) La thorie gnrale de lacte administratif a t btie au fur et mesure de la jurisprudence du Conseil d'tat et des diffrents vices de lacte que celui-ci a dgag. On pouvait par consquent dgager les conditions de validit dun acte administratif.

Section 2. Le contrle de lgalit et le principe de la sparation des pouvoirs I. Principes

(434) Le contrle de lgalit est le contrle que peut exercer le juge, soit administratif, soit judiciaire, sur laction administrative et en particulier sur les actes administratifs. (435) En raison du principe de la sparation des pouvoirs qui interdit au juge de faire acte dadministration (active), le juge doit se limiter ce contrle de lgalit et ne peut se livrer

un contrle dopportunit. En revanche, lautorit de tutelle ou le suprieur hirarchique peuvent aussi procder un contrle dopportunit. (436) Au fil du temps, le juge sest toutefois reconnu comptent pour galement censurer les erreurs manifestes dapprciation13. Cette extension de comptence sest faite par le biais de la conscration dun nouveau principe gnral de droit, celui du raisonnable, lide tant que ladministration qui commet une erreur manifeste dapprciation, viole ce principe et commet ds lors une illgalit, laquelle peut tre censure par le juge.
Notons quen thorie du droit, on justifie la thorie de lerreur manifeste dapprciation en recourant la notion de dnaturation du pouvoir dapprciation par lvidence. Cette thorie repose sur lide quen dpit des apparences, il ny a en fait pas matire apprciation discrtionnaire : ds lors quune solution simpose avec la force de lvidence, ladministration na plus exercer un quelconque pouvoir dapprciation et faire un choix entre plusieurs solutions possibles. Ladministration ne peut ds lors se retrancher derrire le caractre discrtionnaire de son pouvoir pour arrter le contrle du juge. Ce dernier peut en toute lgalit vrifier si ladministration a procd la constatation qui simposait ; dfaut, il doit conclure en lexistence dune erreur manifeste dapprciation.

Lerreur manifeste dapprciation constitue une violation du principe gnral de droit du raisonnable qui interdit lautorit dagir contrairement toute raison. Par ce biais, le juge peut donc contrler laction de ladministration alors mme que celle-ci exerce une comptence discrtionnaire qui lui a t attribue. Lerreur manifeste dapprciation est cependant sanctionne par un moyen dannulation qui nest pas dordre public.

I.

Lgalit interne vs lgalit externe

(437) Lacte peut tre envisag de diffrents points de vue : la comptence, les formes, les motifs (en ce compris le but) et enfin lobjet de lacte administratif. Ces diffrentes composantes peuvent donner lieu des illgalits, pouvant tre censures par le juge. Les deux premires composantes relvent du contrle de lgalit externe ; les deux dernires relvent du contrle de lgalit interne.

Section 3. Le contrle dopportunit


(438) Le contrle dopportunit est le contrle consistant apprcier lopportunit dune mesure prise par ladministration, soit la bonne adquation de celle-ci avec ce que requiert, en un temps et moment donn, lintrt gnral. (439) Compte tenu de la sparation des pouvoirs, ce contrle est rserv aux autorits administratives et le cas chant au lgislateur. Le juge, qui doit sen tenir un contrle de lgalit ne peut sanctionner que les dcisions manifestement inopportunes.

13

C.E., 12 janvier 1998, n10 627, Bekaoui

Ex : Une loi prvoit loctroi de primes pour la cration duvres cinmatographiques, moyennant certaines conditions objectives : le cinaste doit tre diplm, le film doit avoir une dure minimale d1h30, Lautorit qui octroie les subventions a donc une comptence lie et si elle viole la loi, le juge pourra sanctionner cette violation. En revanche, si la loi prvoyait galement que la cration cinmatographique doit tre remarquable (condition qui suppose lexercice dun pouvoir dapprciation), les dcisions de ladministration sont plus difficilement contrlables : y at-il un recours possible ? Le juge ne peut procder un contrle dopportunit, mais un certain contrle est reconnu.

Section 4. Le Conseil dtat


Adde. Le Conseil dEtat est un haut collge qui exerce, dune part, des missions de consultation, principalement sur la lgalit sensu lato et la qualit lgistique de projets de textes lgislatifs ou rglementaires qui lui sont soumis par leur auteur, et, dautre part, des missions juridictionnelles, qui consistent principalement en lannulation (et, au pralable, ventuellement en la suspension de lexcution) des actes administratifs unilatraux illgaux manant dune autorit administrative et ce, sur recours de toute personne pouvant se prvaloir dun intrt lgitime, personnel, certain, actuel et direct. Le conseiller dEtat est un magistrat nomm par le Roi et composant le sige du Conseil d'tat. Lauditeur est un magistrat du Conseil d'Etat, membre de lauditorat, charg dinstruire les recours introduits auprs de la section dadministration par la rdaction dun rapport et lmission dun avis laudience. Il assiste galement la section de lgislation du Conseil d'Etat. Ses avis ne lient pas les conseillers dtats.

Section 5. La thorie gnrale de lacte administratif : plan danalyse


(440) Dans un premier temps, le juge sest permis un contrle accru des formes (rgles de forme de la seconde gnration), cres par lui en recourant la technique des principes gnraux de droit. Il sagit de rgles relatives au bon exercice du pouvoir dapprciation. Il sagit par exemple de lobligation de procder un examen complet et circonstanci des donnes de lespce ; de lobligation de comparer les titres et mrites avant de procder une nomination ; du principe gnral de droit du respect des droits de la dfense ; (441) Ensuite, le juge sest intress aux motifs de lacte. Il cre un nouveau principe gnral de droit, le principe de la motivation interne, qui veut que tout acte administratif repose sur des motifs de droit et de fait qui existent, sont lgalement admissibles et sont de nature justifier la dcision qui est prise. (442) Enfin, dans une dernire tape, le juge sest intress lobjet de la dcision administrative : il vrifie ladquation entre les motifs et lobjet de la dcision qui est prise. Il se reconnat comptent pour sanctionner les inadquations manifestes. Le juge cre donc un

nouveau principe gnral de droit, le principe du raisonnable, qui interdit ladministration de commettre des erreurs manifestes dapprciation. Il ne se livre donc pas un contrle dopportunit, mais un contrle de lgalit (respect du principe du raisonnable). Ces diffrentes tapes de lvolution du contrle juridictionnel de laction administratif correspondent aux chapitres de la thorie gnrale de laction administrative.

CHAPITRE III. LA COMPTENCE


(443) Par dfinition, la comptence est laptitude qua une autorit administrative de faire quelque chose, en particulier de prendre un acte administratif (section 1). Le contrle du juge varie selon que la comptence de ladministration est lie ou discrtionnaire (section 2). La comptence peut tre dlgue (section 3). Par ailleurs, dans un certain nombre de cas, un vice de comptence peut tre corrig par application de la thorie du fonctionnaire de fait (section 4). Enfin, la thorie de lacte contraire nest pas sans effet sur la comptence de lauteur (section 5).

Section 1. Dfinitions
(444) La comptence senvisage un triple point de vue : La comptence matrielle, ou ratione materiae, qui vise laptitude prendre une mesure dtermine (p.ex. un rglement) ou, plus largement, intervenir dans une matire dtermine (p.ex. lurbanisme). La comptence territoriale, ou ratione loci, qui vise laptitude agir sur un territoire dtermin (p. ex : la commune)14. La comptence temporelle, ou ratione temporis, qui dsigne laptitude agir un moment ou durant une priode dtermine (p.ex. statuer sur un recours en administratif avant lexpiration dun dlai en vigueur).

(445) Le vice dincomptence donne lieu un moyen dordre public, qui peut tre invoqu tout stade de la procdure, jusqu la clture des dbats, ou doffice par lauditeur devant le Conseil d'Etat ou par le juge lui-mme. (446) La ratification pure et simple par une autorit comptente dun acte pris par une autorit incomptente ne purge pas lacte de son vice dincomptence. Lautorit comptente ne peut valablement ratifier la premire dcision quaprs avoir procd ellemme un examen autonome et complet du dossier et pris en consquence une nouvelle dcision. A dfaut, le vice dincomptence qui sattache lacte ratifi stend la ratification.
14

Ainsi, Bruxelles ne peut agir Jette, sauf si cest de son cimetire quil est question.

Section 2. Comptence lie comptence discrtionnaire


(447) Les expressions comptence lie et comptence discrtionnaire sont utilises pour dterminer ltendue du pouvoir dapprciation de lautorit administrative, avant de prendre une dcision. (448) Plus la loi, les rglements, ou les principes gnraux de droit vont encadrer et limiter ce pouvoir dapprciation, et plus la comptence de ladministration sera dite lie. Et moins elles le feront et plus sa comptence sera dite discrtionnaire. Selon M. Bresselleers, avocat gnral la Cour de cassation,
Les autorits disposent dun pouvoir discrtionnaire dapprciation lorsque, appeles prendre une dcision concernant des circonstances de fait dtermines, elles ont une certaine facult dapprciation : entre plusieurs solutions juridiquement fondes, elles peuvent opter pour celle qui leur semble la plus adquate .

(449) Le contrle que peut exercer le juge sur les actes administratifs est dautant plus troit que la comptence de ladministration est lie. Le contrle juridictionnel de lactivit administrative doit en effet se limiter celui de la lgalit.
Adde. CE, 25 fvrier 200915 Dans son arrt, le Conseil dtat a considr quil ne rsulte pas de la jurisprudence de la Cour de cassation16 que le Conseil dtat soit ncessairement incomptent ds lors que la dcision soumise sa censure a t prise dans lexercice dune comptence lie. Il est vrai que la thorie de lobjet vritable du recours interdit au Conseil dtat de connaitre dun recours tendant, de manire gnrale, la reconnaissance dun droit subjectif. Mais le simple fait quune autorit dispose dune comptence lie nimplique pas ncessairement que le destinataire de lacte a un droit subjectif. Le droit subjectif tant cette facult qui permet de contraindre le dbiteur sacquitter de son obligation. Or un arrt du Conseil dtat annulant (in specie) un refus de nommer ne donnerait pas au requrant la possibilit de forcer la Poste le nommer, mais larmerait seulement dun pouvoir incitant, de sorte qu la comptence lie de ladministration ne correspond pas un droit subjectif dans le chef du requrant. Exemples :

La loi du 23 juillet 1924 sur les pigeons voyageurs est un exemple de comptence lie. Pour dtenir un pigeon voyageur, il faut dtenir une autorisation du bourgmestre. Lautorisation est dlivre par le bourgmestre aux membres dune fdration colombophile, si la personne na pas t condamne pour violation de la loi sur les pigeons voyageurs. Le bourgmestre est face deux conditions prvues par la loi, qui sont des conditions objectives : sa comptence est donc presque totalement lie. Le seul pouvoir dapprciation laiss au bourgmestre est le moment o il rend sa dcision, dans les 30 jours.

15

CE, 25 fvrier 2009, n190.776, Calbert. Ceci est une dcision qui na pas t vu au cours mais dans le cadre des travaux pratiques de droit administratif du groupe n6 (Jolle Sautois). Il est donc mis ici titre dinformation. 16 Cite ici comme tant juridiction charge de trancher les conflits dattribution entre les juridictions administratives et les juridictions judiciaires.

A linverse, la loi du 15 dcembre 1980 sur les trangers dclare que le ministre de lIntrieur ou son dlgu peut octroyer un titre de sjour. Les critres pour octroyer ce titre sont laisss la libre apprciation du ministre : sa comptence est donc totalement discrtionnaire. En revanche, si le ministre invoque des motifs errons, la dcision peut tre annule. Dans un souci de justice, les autorits en charge de la police des trangers autolimitent leur pouvoir dapprciation en adoptant des circulaires. Mais il ne sagit jamais que de directives. Un exemple intermdiaire est celui de la dlivrance dun permis durbanisme : le collge des bourgmestre et chevins a une comptence lie, car des prescriptions urbanistiques rgissent la matire (plan damnagement, permis de lotir,). Il a galement un pouvoir dapprciation discrtionnaire, car ces rglements laissent subsister un critre dapprciation, le bon amnagement des lieux. Le bon amnagement des lieux est donc le critre au regard duquel ladministration exerce ses comptences en matire durbanisme et damnagement du territoire.

Section 3. La dlgation de pouvoir


(450) Pour rappel, la dlgation de pouvoir est la technique qui consiste pour une autorit administrative (le dlgant) dlguer une partie de sa comptence une autorit qui lui est hirarchiquement subordonne (le dlgataire). Lorsquune comptence est dlgue une autorit infrieure, la dlgation doit rpondre toutes les conditions dduites du principe de lindisponibilit des comptences. A dfaut, les actes pris par lautorit infrieure seront tous frapps dun vice dincomptence. Pour rappel, les conditions de la dlgation de pouvoir sont : Le texte qui attribue la comptence en question doit autoriser expressment ou implicitement la dlgation de comptence. La dlgation de comptence ne porte que sur des mesures secondaires et accessoires La dlgation de comptence est prcaire et rvocable Le dlgataire est soumis au pouvoir hirarchique du dlguant La dlgation est rendue opposable aux tiers par des formalits de publicit

Section 4. La thorie du fonctionnaire de fait I. Prsentation traditionnelle

(451) Cest une thorie qui, se fondant tantt sur le principe de la continuit du service public, tantt sur la thorie de lapparence, permet dtablir la lgalit dun acte administratif bien

quil ait t pris par une personne incomptente. Cest un principe gnral de droit. (452) On prsente traditionnellement la thorie du fonctionnaire de fait selon que lacte valider est intervenu en temps normal de gestion des affaires publiques (p. ex. une dcision prise par un fonctionnaire dont la nomination est par la suite rtroactivement annule par le Conseil dtat) ou que lacte a au contraire t adopt dans des circonstances exceptionnelles, comme une guerre (p.
ex. une rquisition dcide non par un bourgmestre valablement nomm par le Roi, mais par une personne que, suite la fuite dune arme ennemie et du personnel administratif install par lennemi, des membres de la Rsistance ont nomme administrateur provisoire de la commune en attendant que le Roi dsigne un nouveau magistrat communal).

(453) Mr Goffaux prfre cependant exposer la thorie selon que cest ladministration qui tente de se prvaloir de la thorie du fonctionnaire de fait pour imposer ladministr lun de ses actes alors quil a pourtant t pris par une autorit incomptente ou, au contraire, selon que cest ladministr qui fait appel cette thorie pour conserver le bnfice dun acte pris par une autorit incomptente. A chacune de ces deux situations va correspondre un fondement juridique spcifique diffrent (II).

I.

Fondements

(454) Lorsque cest ladministr qui se prvaut de la thorie du fonctionnaire de fait, cest la thorie de lapparence qui fonde alors le recours au fonctionnaire de fait. Conformment aux principes prvalant en droit des obligations et dont il nya pas de raison dcarter ici lapplication, ladministr devra tablir quil a pu lgitime croire que la situation apparente correspondait la situation relle. Il a en toute bonne foi cru qutait parfaitement comptente lautorit qui a pris lacte dont il tente prsent de se prvaloir. Cest le cas de personnes qui ont
lgitimement pu croire que lofficier public qui a clbr leur mariage en lhtel de ville tait valablement habilit pour ce faire ou celui dtudiants qui ont russi un examen prsent devant un professeur quils croyaient rgulirement investi de ses fonctions, mais dont la nomination sera ultrieurement annule.

(455) En revanche lorsque cest ladministration qui se prvaut de la thorie du fonctionnaire de fait, son fondement juridique ne peut tre la thorie de lapparence. On sait en effet que cette thorie ne peut tre invoque par la personne qui a cr lapparence. Dans ce cas, le fondement sera le principe de la continuit du service public. Ladministration pourra valablement opposer son acte ladministr bien quil soit affect dun vice dincomptence, pour autant quelle puisse tablir que le maintien de lacte est ncessaire la bonne continuit du service public. (456) Un principe qui, pour monsieur Goffaux, peut galement jouer en cas de priode dite normale. Ainsi la rgularit dun ordre de dmolition pris par un bourgmestre ne pourrait selon lui tre
ultrieurement remise en cause par lannulation postrieure de la nomination de ce dernier, le principe de la continuit du service public justifiant que la mesure ft prise.

(457) Le Conseil dtat a jug que la thorie du fonctionnaire ne peut trouver application que

lorsque la cause dincomptence rside dans la personne de lauteur de lacte et non dans le dpassement des pouvoirs attachs la fonction dont cet auteur est dailleurs rgulirement investi. La doctrine reprend gnralement cet enseignement. Ainsi par exemple un bourgmestre rgulirement nomm ne pourrait invoquer cette thorie pour dfendre la lgalit dun rglement de police quil aurait pris en dehors des prvisions de lart. 134 N.L.C. Aucune justification nest cependant donne pour fonder cette solution. Sans doute faut-il la voir dans lintitul mme de la thorie : il faudrait un fonctionnaire de fait, autrement dit une personne qui nest pas rellement fonctionnaire ou, en dautres termes, une personne qui na pas t rgulirement investie en cette qualit. Mr Goffaux est davis quil serait possible de recourir la thorie de lapparence et de la continuit du service public en tant que telles (et non pas comme fondant la thorie du fonctionnaire de fait), pour, dans certains cas, valider des actes qui auraient t poss par une autorit administrative qui, bien que rgulirement investie, aurait en loccurrence excd les limites poses sa comptence, pour autant bien entendu que soient runies les conditions requises par ces deux institutions. De mme, sauf circonstances particulires, la thorie de lapparence devrait pouvoir jouer lgard dactes juridiques poss par une autorit administrative qui, bien que rgulirement investie, aurait excd les limites lgales de sa comptence. Comme par exemple le bnficiaire dune dlgation de comptence qui aurait pos un acte juridique au-del des limites de cette dlgation, mais qui aux yeux des tiers de bonne foi, apparaissait comme valablement investi de ce pouvoir.

Section 5. La thorie de lacte contraire : versant le paralllisme des comptences


(458) La thorie de lacte contraire est la thorie qui ne peut prvaloir sur un texte exprs et qui recouvre notamment la rgle du paralllisme des comptences, selon laquelle lautorit habilite prendre un acte est en rgle galement comptence pour le dfaire, le suspendre ou le modifier. (459) Bien entendu, si entre-temps, suite une modification des textes applicables, le pouvoir de prendre lacte initial a t confie une tierce autorit, cest dsormais en faveur de cette nouvelle autorit que va jouer la rgle du paralllisme des comptences. (460) Enfin, le Conseil dtat refuse de faire application de la thorie de lacte contraire pour accepter de connaitre dun recours dun recours en annulation dirig contre une dcision de rompre un contrat. La thorie de lacte contraire ayant notamment pour objectif de dterminer lautorit administrative qui peut prendre un acte contraire et non de dterminer le juge comptent pour connaitre du contentieux relatif cet acte.

CHAPITRE IV. LES FORMES


(461) Par dfinition, la thorie des formes est la thorie qui classe les formes entourant ladoption de lacte administratif, selon lincidence qua leur violation sur la lgalit de cet acte.

Section 1. Classification I. Selon leur incidence sur la lgalit de lacte

(462) On distingue trois types de formes (selon leur incidence sur la lgalit de lacte) : les formes prescrites peine de nullit, les formes substantielles et les formes secondaires.

A.

Les formes prescrites peine de nullit

(463) Il sagit des formes dont un texte prvoit expressment que leur non-respect entrane lillgalit de lacte. La nullit nest pas automatique. Elle doit tre constate par un juge ou par ladministration mais ceux-ci ne disposent daucun pouvoir dapprciation. Ils doivent constater la violation de la forme et en tirer les consquences : retrait ou annulation.
Ex : art. 58 des lois coordonnes sur lemploi des langues en matire administrative, qui prvoit la nullit des actes contraires, quant au fond ou quant la forme, aux dispositions de ces lois

B.

Les formes substantielles

(464) Les formes substantielles sont les formes dont la violation entache galement la lgalit de lacte administratif, sans que ce ne soit expressment prvu par le texte. (465) On en distingue deux types : Les formes substantielles qui tiennent lordre public, car elles concernent les fondements mmes de lorganisation administrative. Ex : consultation de la SLCE ;
dlibration dun arrt royal en conseil des ministres, le principe gnral du droit du respect des droits de la dfense.

Les formes substantielles prvues dans lintrt de ladministr, ou du moins pas exclusivement dans lintrt de ladministration. Il sagit par exemple de la motivation formelle qui est prvue la fois dans lintrt de ladministration, qui prendra moins de mauvaises dcisions si elle doit les motiver, mais galement dans lintrt du juge,

pour faciliter le contrle de celui-ci, et enfin dans lintrt de ladministr, qui peut dterminer pourquoi la dcision a t prise. (466) Larticle 14bis LCCE assimile de telles formes substantielles les formalits de concertation, association, transmission dinformations, avis, avis conforme, accords, accords en commun lexception des accords de coopration et des propositions qui concernent les relations entre lEtat, les rgions et la Communauts qui sont prvues par ou en vertu des lois prises en excution de diverses dispositions constitutionnelles numres par cet article 14bis. Seuls lEtat fdral et les entits fdres peuvent toutefois invoquer la violation de ces formes vises par larticle 14bis.

C. Les formes secondaires


(467) Les formes secondaires sont les formes prescrites dans le seul intrt de ladministration et qui nintressent pas lordre public. Elles nentranent pas la nullit de lacte. (468) La seule sanction possible pour leur violation est une sanction politique ou disciplinaire : dmission du ministre, sanction disciplinaire des fonctionnaires. Ex : consultation
du comit ministriel du budget ; avis de linspecteur des finances.

4.

La couverture du vice de forme

(467) Il est possible dans un certain nombre de cas, de couvrir le vice de forme. Tout dabord, le non-respect dune forme prescrite peine de nullit ou substantielle naffectera pas la rgularit de lacte sil peut tre tabli que le vice de forme est imputable une cause trangre, savoir : Un cas de force majeure comme par exemple une guerre17 ou encore lorsque tous les membres
chargs dmettre une proposition de nomination sont candidats la dite nomination18.

Le fait dun tiers comme par exemple la commission charge de rendre un avis refuse de le faire,
ou oublie de le faire malgr les rappels19.

Le fait du requrant comme par exemple lorsque le fonctionnaire contre qui on veut prendre une
sanction disciplinaire avec cette consquence quil faut respecter les droits de la dfense, ne veut pas comparatre ou accder au dossier20.

(468) De plus, lorsque la forme dont la violation est invoque ne donne pas lieu un moyen
17 18

CE 24 octobre 1949, n137, Grisar circonstance de guerre CE 27 octobre 1959, n 7 344, Molle 19 CE, 13 juillet 1971, n 8 758, Spulchre 20 CE, 7 dcembre 1949, n 173, Meulepas

dordre public : Le Conseil d'Etat rejette pour dfaut dintrt le moyen, lorsquil apparat que le vice de forme na eu aucune incidence sur le contenu de lacte litigieux. Il pourrait sagir dune motivation formelle absente ou dficiente, mais dont le requrant a eu connaissance par un autre biais21 ou encore de lirrgularit de composition dune commission charge de rendre un avis, si cet avis a t favorable au requrant22. Ladministr peut galement renoncer lui-mme au bnfice de la formalit substantielle et couvrir la nullit. Le Conseil dtat exige cependant que le citoyen le fasse de manire formelle et en pleine et entire connaissance de cause.

(469) Enfin, si la comptence de ladministration est lie, en ce sens quaprs correction du vice de forme (mme dordre public), celle-ci devra de toute faon reprendre une dcision au contenu identique, le CE rejettera le recours (et non plus seulement le moyen) pour dfaut dintrt.

I.

Selon le moment de leur intervention

(470) On fait galement une distinction selon le moment de leur intervention. On distingue les formes qui sont pralables ladoption de lacte (p. ex. une enqute publique), et celles qui sont concomitantes ldiction de lacte (p. ex. motivation de lacte), et enfin les formalits a posteriori, (p. ex. la notification de la dcision, laffichage). (471) En principe, un vice de notification naffecte pas la lgalit de lacte mais simplement sa force obligatoire et son caractre opposable23.

II. Les formes de la premire gnration et les formes de la deuxime gnration


(472) Enfin, il est possible de classer les formes en deux gnrations, afin de rendre compte
21 22

CE, 22 septembre 1992, n 40 422, Halluent Autres exemples : CE, 26 juin 1985, n25 513, Lemaire : si larticle 10 de lAR du 13 novembre 1967 prvoit une proposition manant du chef dadministration dsign par le ministre, avant toute mise en disponibilit, cest essentiellement en vue de mettre lagent en mesure de dfendre ses intrts, notamment par lexercice dun recours devant la chambre de recours ; lirrgularit de la proposition ne peut avoir eu une influence dterminante sur la dcision de mise en disponibilit lorsque lagent a pu se dfendre devant la chambre de recours, alors spcialement que lavis de celle-ci lui a t dfavorable. CE 18 mars 1966, n11 707, SA Imprimerie des diteurs, : le fait quun voisin de ltablissement na t avis de la demande dautorisation dexploitation que le dernier jour de lenqute ne lui a pas fait grief ; les termes de sa rclamation dmontrant quil ne sest pas mpris sur la nature de la transformation sollicite ni sur les inconvnients qui pouvaient en rsulter pour les voisins. 23 Voir cependant infra pour les exceptions.

de lvolution du contrle juridictionnel de laction administrative. Les formes de la premire gnration sont lensemble des formes prvues par un texte et dont, pour cette raison, le juge sest aisment reconnu comptent pour en sanctionner la violation. Les formes de la seconde gnration sont des formes que le juge a peu peu consacres, au fil de lextension de son contrle sur lacte administratif, par le biais des principes gnraux de droit, et qui constituent autant de rgles relatives au bon exercice du pouvoir dapprciation. En dautres termes, des formes dont il est prsum quune administration, qui est normalement soucieuse de bien exercer son pouvoir dapprciation et donc dagir conformment lintrt gnral, doit imprativement respecter. Il sagit par exemple de lobligation de comparaison des titres et mrites, de celle de lexamen particulier et complet de lespce, de lobligation daudition pralable.

(473) Les deux notions ne sont pas exclusives lune de lautre. Une mme forme peut appartenir la fois la premire et la deuxime gnration, comme le respect des droits de la dfense. Ce principe peut en effet tantt tre de la premire gnration, car impos par un texte lgal ou rglementaire (p.ex. une prvision dun statut des agents de ladministration), et tantt tre une forme de la seconde gnration, car, dcoulant en labsence dune disposition expresse, dun principe gnral de droit. (474) Toutefois, il sagit simplement dune classification pdagogique.

Section 2. Lavis I. Dfinition

(475) Lavis est une forme pralable ladoption dun acte administratif, qui est soit impose par un texte, soit institue spontanment par ladministration parce quelle le juge ncessaire pour lexamen complet et circonstanci du dossier. Dans le premier cas, la procdure davis est obligatoire, dans le second cas, elle est facultative. (476) Il ne faut pas confondre lavis tel quil sera tudi ici avec : Le procd de lavis tel quil est utilis comme mcanisme de tutelle administrative24. Lopinion que lauditeur exprime oralement laudience aprs les diffrentes parties la cause dans la procdure au Conseil dtat.

24

Supra n251

II. Lavis simple lavis conforme


(477) Lavis est simple sil ne lie pas son destinataire. Celui-ci devra toutefois indiquer dans la motivation formelle de son acte pourquoi il scarte de lavis, et ce mme quand il sagit dun avis quil a spontanment sollicit. Si la motivation formelle nest pas requise, ces raisons devront ressortir du dossier administratif. (478) Lavis est conforme sil lie son destinataire qui ne peut sen carter. (479) Il peut galement tre partiellement conforme sil ne lie son destinataire que dans certains cas.
Ex : Lavis du fonctionnaire dlgu de ladministration rgionale de lurbanisme, demand par le collge des bourgmestres et chevins en cas de demande de permis durbanisme. Il sagit dune procdure davis obligatoire. Si le fonctionnaire dclare quil faut refuser le permis (avis ngatif), la comptence de la commune est lie et la procdure davis est donc conforme. Sil dlivre un avis positif, la commune nest pas lie par lavis. Enfin, si le fonctionnaire dlgu impose des conditions, la commune peut soit refuser le permis, soit laccorder en prvoyant au moins les conditions prvues par le fonctionnaire dlgu.

III. Principes
(480) Si la procdure davis est facultative, lavis sera toujours simple. En effet, ladministration violerait le principe de lindisponibilit des comptences administratives si elle instaurait de sa propre initiative une procdure davis conforme ou partiellement conforme. De telles procdures ne peuvent tre institues que par la loi. (481) La procdure doit galement tre rgulire et effective. Ceci implique, dune part, que lavis doit tre rellement demand et obtenu avant la prise de dcision et, dautre part, que linstance consulte doit avoir un dlai suffisant pour se prononcer, et disposer de toutes les informations (ex : envoi dun dossier complet lautorit consultative) lui permettant de prendre sa dcision en pleine connaissance de cause. Toutefois, il nest pas requis que linstance charge de rendre un avis dispose dun projet de dcision, sauf sil sagit de la SLCE ou dune autre instance dont la mission lgale est prcisment dmettre un avis sur un projet de texte. De plus, lautorit administrative charge de statuer ne peut laisser scouler un trop long dlai entre le moment o elle reoit lavis et le moment o elle rend sa dcision. Sil se produit une modification sensible des circonstances depuis que lavis a t mis en sorte quil apparait prim, ladministration doit veiller solliciter un nouvel avis. Dans le mme ordre dides, le Conseil d'Etat a prcis que linstance charge de rendre un avis, comme le fonctionnaire dlgu, peut modifier son avis aprs rexamen du dossier, tant que la dcision na pas t prise.

Lorgane qui rend lavis doit tre comptent et statuer dans le respect des formes lgalement requises. Si cest un collge qui doit rendre lavis, les principes de la dcision collgiale sappliquent.

(482) Si un projet de texte doit tre soumis linstance consultative, comme la SLCE, un nouvel avis doit tre sollicit si ladministration veut apporter des modifications substantielles au texte initialement soumis indpendantes des observations ou suggestions mises dans le premier avis.

III. Incidence de lirrgularit dun avis


(483) Lavis est une formalit substantielle, sauf sil est impos dans lintrt exclusif de ladministration. Son non-respect vicie la lgalit de lacte qui lui fait suite (sauf bien entendu possibilit de la couverture du vice de forme).

Section 3. La proposition
(484) La proposition est une forme pralable ladoption dun acte administratif, consistant en la soumission dun ou plusieurs projets de dcision lautorit administrative investie du pouvoir de dcision. Elle peut maner dorganismes ou dindividus de droit priv ou de droit public.
Ex : proposition dune sanction dans le cadre dune procdure disciplinaire ; proposition dune personne pour une nomination un poste (lorsque la proposition porte sur une personne, on parle aussi de prsentation)

(485) La formalit est substantielle, sauf lorsquelle est instaure dans lintrt exclusif de ladministration. Sa violation entrane donc lillgalit de la dcision. (486) La procdure de proposition peut galement tre facultative ou obligatoire. Elle est facultative si lautorit charge de dcider nest pas tenue dobtenir une proposition avant darrter sa dcision, mais quelle est nanmoins saisie dune proposition spontane dune tierce autorit. Elle nest alors pas lie par la proposition, tout au plus elle devra indiquer dans la motivation formelle de lacte pourquoi elle ne suit pas la proposition. La procdure peut aussi tre obligatoire si ladministration est oblige de recueillir une proposition avant de dcider. Dans ce cas, selon les textes applicables, ou bien lautorit nest pas tenue de suivre la proposition qui apparait ainsi comme une varit davis simple ou bien, linstar dun avis conforme, la proposition sera contraignante, et lautorit ne pourra sen carter, sauf ne pas dcider et solliciter une nouvelle

proposition25. Par ailleurs, si lauteur de la proposition est hirarchiquement subordonn lautorit investie du pouvoir de dcision, on peut considrer que cette dernire nest en rgle pas lie par cette proposition et peut sen carter (487) On notera quune autorit peut aussi de sa propre initiative dcider de solliciter une proposition dune tierce autorit. Dans ce cas, comme en matire davis, elle devra, sauf pouvoir justifier un revirement dattitude, sen tenir ce choix et poursuivre cette procdure consultative jusqu son terme. Bien entendu, peine de violer le principe de lindisponibilit des comptences administratives, elle ne pourra pas se considrer comme automatiquement lie par la proposition ainsi spontanment sollicite.

Section 4. Lenqute publique


(488) Lenqute publique est une forme pralable consistant soumettre un projet aux observations de la population, avant que ladministration narrte sa position ce sujet. (489) Les observations sont remises par crit, et il y a parfois galement des runions publiques au cours desquelles les personnes intresses peuvent faire valoir leur avis. (490) La tenue dune enqute publique rsulte le plus souvent dun texte lgislatif (p.ex. en matire dexpropriation, damnagement du territoire et de police de lenvironnement), mais ladministration peut galement dcider den organiser une spontanment, si elle le juge ncessaire pour se conformer son obligation de procder un examen complet et particulier de lespce ou, plus gnralement, pour respecter le principe de lexercice effectif du pouvoir dapprciation. (491) Sauf si le texte lgislatif en prvoit autrement, ladministration nest pas lie par les rsultats de lenqute publique, mais la motivation formelle de lacte ou le dossier administratif devront indiquer pourquoi elle scarte des observations mises. (492) Lenqute publique est une formalit substantielle car elle est dans lintrt du citoyen. Son non-respect entrane lillgalit de la dcision prise par la suite, sauf si le vice de forme peut tre couvert. La violation de la forme peut dcouler du fait que lenqute publique na pas eu lieu, mais galement du fait quelle a eu lieu de manire irrgulire. Il pourrait sagit dun dlai trop long entre lenqute et la prise de dcision de telle sorte que les rsultats de celle-ci apparaissent prims ou encore dun dlai trop court laiss aux administrs pour quils fassent valoir leurs observations, (493) Enfin, si aprs lenqute publique, des modifications substantielles sont apportes au projet, et qui ne sont pas lies aux avis recueillis pendant lenqute, une nouvelle enqute doit avoir lieu. Toutefois, une nouvelle enqute ne sera pas ouverte sil sagit de petites
25

En ce sens, CE, 1er dcembre 1966, n12 084, Roosens.

modifications ou si ces modifications sont le rsultat de lenqute publique.

Section 5. Les principes de la procdure collgiale


(494) Ces principes sont un ensemble de rgles de fonctionnement, qui simposent une administration constitue sous la forme dun collge de plusieurs membres, lorsquelle exerce ses comptences dcisionnelles ou non. (495) Ils sappliquent donc lorsque lautorit investie du pouvoir de dcision statue, mais galement lorsque lautorit est simplement charge de rendre un avis ou une proposition. (496) Ces rgles se retrouvent tant dans les textes qui organisent lorgane en question, que dans des rgles non crites qui sappliquent dfaut dun texte crit contraire. Ces rgles non crites ont t dgages au fil du temps par le CE. Il sagit par exemple de : Lobligation de convoquer en temps utile tous les membres du collge et leurs supplants, en leur transmettant lordre du jour et un dossier complet propos du sujet en question. Cest ainsi que dans son arrt Snijders, le CE a jug irrgulire une convocation
dans une seule lettre pour deux runions, lune a 14h et lautre 16h30 dans lhypothse o le quorum ne serait pas atteint26.

Lobligation de dlibrer dans le respect du quorum, soit celui prvu par le texte, soit, dfaut, celui de la majorit plus un des membres prsents.

Lorsque lorgane collgial est compos de plusieurs catgories de personnes reprsentant des sensibilits diffrentes, et que cette composition est prvue dans lintrt de ladministr, chacune des catgories doit tre reprsente pour que lorgane puisse valablement dlibrer.
Dans un arrt Vande Casteele27, le Conseil dtat a jug quun organe collgial compos de membres unilingues francophones et nerlandophones peut entendre une personne en vue dapprcier ses mrites et de lui infliger une peine disciplinaire pour autant quelle puisse sexprimer dans sa langue et quun des membres du collge soit lgalement bilingue, de sorte quil est en mesure dexpliquer ses collgues les propos de lintress ou, dfaut, quil soit fait appel des traducteurs.

La ncessit dassurer la permanence de la composition du collge tout au long de la procdure administrative. Seules les personnes qui ont particip toutes les runions consacres un dossier peuvent participer la prise de dcision ou mettre lavis sur la question. Il sagit dans ce cas dassurer la continuit. Ceci ne veut cependant pas dire que tous les membres qui ont assist aux runions prparatoires doivent participer la prise de dcision. A cet gard, seul compte le respect du quorum en prsence. Lobligation darrter, par son avis ou sa dcision, une seule position dbattue et prise collgialement, le cas chant majorit contre minorit. Il ne peut sagir dune

26 27

CE, 14 fvrier 2001, n93 307, Snijders CE, 8 juillet 2005, n147 535, Vande Casteele

juxtaposition des positions des membres du collge.


Ex : dans la dlivrance dun permis durbanisme, un comit de concertation est charg, aprs lenqute publique, dmettre un avis lautorit charge de statuer. Ce comit est compos de plusieurs reprsentants qui nont pas tous la mme sensibilit. Le Conseil d'Etat a dclar quil fallait quil ny ait quun seul avis rendu, soit favorable soit dfavorable, et quune collection davis viciait celui-ci et, par consquence, le permis durbanisme.

La pratique, en principe, du vote majoritaire. Lexclusion des membres trangers au collge, afin quils ninfluencent pas les dbats et la prise de position. La jurisprudence du Conseil dtat est cependant assez partage. Certains arrts28 affirment quil est ncessaire de dmontrer que la prsence de cette personne a eu une influence sur la dcision finale, dautres arrts 29 affirment le contraire. La rdaction et lapprobation dun procs-verbal, essentiellement des fins de preuves. La dcision dun organe existe donc ds son adoption. Le fait que le procsverbal nest pas encore approuv nempche pas que lacte dont il prouve lexistence existe dores et dj30. Lobligation dmettre les votes au scrutin secret lorsquil sagit de questions concernant des personnes bien dtermines, afin de garantir la libert et lindpendance des votes. Le Conseil dtat recourt cette rgle notamment pour imposer, en matire communale, le scrutin secret chaque fois quune dlibration porte sur une question de personne alors mme qua priori, larticle 100 NLC, libell en des termes plus restrictifs, limite cette obligation certains cas quil numre

(497) Enfin, on notera que pour mettre en cause limpartialit dun organe collgial, il faut tablir dune part lexistence de faits prcis de nature faire planer un soupon de partialit dans le chef dun ou plusieurs membres de ce collge et dautre part dmontrer que cette partialit a pu influencer lensemble de lorgane collgial.

Section 6. La motivation formelle I.


28

Dfinition

CE, 8 juillet 1967, 13 667, De Wieste ; CE, 8 juillet 1967, 13 674, Beeckmans. Dans ces deux affaires, le CE a statu sur la comptence dun jury dans lequel une personne avait t convoque la place dune autre mais elle na pas t prsente. Le CE prononce lillgalit de la procdure car la personne non prsente aurait pu changer la dcision. 29 CE, 17 fvrier 1955, n4 084, Etat belge, qui annule pour violation dune formalit substantielle une dcision rendue par une Commission des indemnits de milice compose de quatre membres alors que la loi prvoyait une composition de trois membres. 30 CE, 20 septembre 1994, n49 114, Verwimp

(498) La motivation formelle des actes administratifs est une formalit substantielle, qui consiste en lindication dans linstrumentum dun acte administratif des motifs de droit (c'est-dire des dispositions normatives dont lauteur de lacte fait application) et des motifs de fait (c'est--dire les circonstances de fait qui ont prsid son adoption) qui constituent le fondement de cet acte.

I.

Champ dapplication

(499) Lobligation de motivation formelle est gnralise par la loi du 29 juillet 1991 tous les actes administratifs porte individuelle31 pris par une autorit administrative au sens de larticle 14 des lois coordonnes sur le Conseil dtat 32 ainsi que des assembles lgislatives ou de leurs organes, en ce compris les mdiateurs institus auprs de ces assembles, de la Cour des Comptes et de la Cour Constitutionnelle, ainsi que des organes du pouvoir judiciaire et du Conseil suprieur de la Justice relatifs aux marchs publics et aux membres de leur personnel33. Cette loi nest cependant pas applicable aux dcisions des juridictions administratives. Auparavant, la motivation formelle ntait requise quen cas de texte exprs, de sanction disciplinaire ou en vertu dun principe gnral de droit. Elle tait galement exige par le Conseil d'Etat en cas de revirement brutal de position par ladministration34. En dehors de ces cas, on ne pouvait connatre les motifs de la dcision de ladministration soit en la demandant (demande laquelle ladministration ntait pas oblige de rpondre), soit le cas chant, en intentant un recours au C.E., ladministration devait alors produire le dossier administratif. (500) Toutefois, la circonstance quun acte administratif chappe la comptence du Conseil d'Etat nimplique pas que la loi sur la motivation formelle ne sapplique pas lui. Il suffit quil mane dune autorit administrative au sens de larticle 14 LCCE, et quil soit porte individuelle sans quimporte si dans lespce envisage un recours est ou non ouvert auprs du CE.
Exemples - Un avertissement dextrait de rle mane de lEtat, qui est une autorit administrative au sens de larticle 14 LCCE. Le recours nest pas ouvert devant le Conseil d'Etat mais bien devant ladministration fiscale ; pourtant, lacte doit tre motiv en la forme - Un rglement communal octroie une prime la rnovation dune faade, et cre une comptence lie dans le chef du collge des bourgmestres et chevins, car il ne prvoit que des conditions objectives pour recevoir la prime. Une dcision de refus serait attaquable devant les juridictions judiciaires plutt que devant le Conseil d'Etat, car elle lserait un droit subjectif, mais lacte doit tre motiv en la forme car il est porte individuelle et mane dune autorit administrative.

31 32

Voir cependant larticle 134 NLC (supra n361). Supra n81 et s. 33 C.A., 17/2004. 34 CE, 1970, Vandecasteele

- La dcision par laquelle un bourgmestre refuse de dlivrer lautorisation de dtenir des pigeons voyageurs prvue par la loi du 24 juillet 1923 devrait tre motive en la forme, car prise par une personne qui est incontestablement une autorit administrative, alors que le recours contre ce refus devra tre exerc aprs du juge judiciaire, et non du CE, puisque ayant pour objet vritable et direct un droit subjectif.

(501) Par ailleurs, lobligation de motivation en la forme suppose bien entendu un acte crit. Aussi ne sapplique-t-elle pas aux actes implicites ou verbaux. (502) Enfin, un acte pris au scrutin secret doit galement tre motiv en la forme. Pour rpondre cette exigence, il faut que le vote porte sur une proposition de dcision qui, elle, est motive de manire formelle. Bien entendu, compte tenu du caractre secret du vote, le juge ne pourra pas vrifier si la motivation relle des votants correspond bien aux motifs exprims dans lacte adopt.

II. Exceptions
(503) Larticle 4 de la loi de 1991 prvoit galement quatre hypothses dans lesquelles il peut y avoir une exception ce principe de motivation formelle : Lorsque la motivation formelle peut compromettre la sret extrieure de lEtat Lorsque la motivation formelle peut porter atteinte lordre public Lorsque la motivation formelle peut violer le droit au respect de la vie prive Lorsque la motivation formelle peut constituer une violation des dispositions en matire de secret professionnel (504) Larticle 5 de la loi prvoit que lurgence na pas pour effet de dispenser ladministration de lobligation de motivation. La loi de 1991 nonce par ailleurs en son article 6 quelle ne sapplique aux rgimes particuliers de motivation formelle que dans la mesure o ceux-ci seraient moins contraignants.

III. tendue
A. La motivation doit tre adquate

(505) La motivation doit tre, selon larticle 3 de la loi, adquate. Toutefois, cette condition sapprcie au regard des circonstances particulires de lespce et des objectifs poursuivis par la loi de 1991 savoir : Permettre au destinataire de lacte de comprendre les raisons de fait et de droit qui ont

conduit ladministration adopter lacte en question, et donc de mieux apprcier lopportunit dun recours en justice. Obliger ladministration mieux rflchir ses dcisions et sinterroger sur la lgalit et la pertinence de leur fondement. Cela sert auto-discipliner ladministration, lui viter de commettre une erreur dapprciation. Faciliter le contrle du juge, qui ne doit plus avoir gard quaux motifs invoqus de manire formelle dans lacte, et non ceux du dossier administratif.

(506) Une motivation formelle, mme succincte, mais qui permet ladministr de comprendre le fondement de lacte, peut tre considre comme adquate. Il faut que le raisonnement conduisant la dcision soit formalis dans lacte. (507) De manire gnrale, on peut conclure que plus ladministration a une comptence lie, plus la motivation pourra tre succincte. En revanche, plus la comptence est discrtionnaire, plus la motivation devra tre prcise et justifier les diffrentes tapes du raisonnement. Toutefois, dans certains cas, la comptence est tellement discrtionnaire que la motivation formelle peut tre rduite. Ce sera notamment le cas lorsque ce sont des actes qui reposent sur un lien de confiance. Cest ainsi quen matire de licenciement dun membre dun cabinet ministriel, le CE a-t-il jug dans un arrt du 23 mars 2000, Toune que la rupture du lien de confiance entre un ministre
et un membre de son cabinet, nest pas ncessairement fonde sur des faits prcis et, par consquent, peut tre impossible objectiver, ce qui rduira forcment la motivation formelle de lacte mettant un terme aux fonctions dun collaborateur personnel du ministre une formule strotype 35.

Dans le mme ordre dides, en matire de prime la rnovation, si les conditions sont toutes objectives, lautorit peut se contenter de prciser quune des conditions fait dfaut. En revanche, si une des conditions porte sur des caractristiques architecturales, elle devra prciser pourquoi en lespce elle considre que la condition est remplie ou non. Enfin, en Rgion wallonne, lorsque le conseil communal adopte une motion de mfiance lgard dun chevin, on ne peut exiger quil donne des raisons prcises ; il peut se contenter dinvoquer la rupture du lien de confiance et exposer brivement les circonstances de fait lorigine de celle-ci. Le conseil communal apprcie cela dit souverainement, par son vote, les motifs qui fondent la motion. Mais, pour Mr Goffaux, cela ne fait quinsister sur le caractre politique de la motion de mfiance, mais ceci ne la dlie nullement de lobligation de motivation formelle dont la porte, en loccurrence limite.
35

Voy. aussi CE, 10 juin 2002, n107 561 Vandendoren : propos de la nomination au grand choix dun gouverneur de province qui ne requiert pas un appel candidats, ni, fortiori une comparaison des titres et mrites de la personne nomme avec ceux dun candidat spontan ; il suffit que les motifs noncs pour retenir la personne nomme soient exacts et aient t rgulirement apprcis. Il ne faut donc pas une grande motivation. CE, 17 mai 2006, n158 939, Maniscalco, propos de la motivation dune motion de mfiance constructive communale.

(508) En matire de nomination et de promotion dans la fonction publique, la jurisprudence exige quil ressorte de la motivation formelle quune comparaison des titres et mrites de chaque candidat a eu lieu, et que les raisons pour lesquelles le candidat est retenu soient exposes. Dans son arrt Deloge, le Conseil dtat a considr que la motivation formelle dun acte de nomination ne prsente pas dintrt pour son bnficiaire mais bien pour ses rivaux malheureux avec cette consquence que lexpos des qualits du candidat choisi est ncessaire mais pas suffisant et que lauteur de lacte doit galement rvler les raisons qui lont amen prfrer un candidat plutt quun autre . Cependant, Mr Goffaux considre que la dcision ne doit pas spcialement indiquer expressment les raisons pour lesquelles les candidats vincs ne sont pas retenus, mais ceuxci doivent pouvoir le comprendre la lecture de lacte. Par ailleurs, comme le prcise larrt Deloge, la rigueur de la motivation est galement apprcie au cas par cas, en fonction par exemple du nombre de candidats en prsence. Sil y a peu de candidats, la motivation devra tre plus circonstancie, mais un nombre important de candidats ne dispense pas ladministration de son obligation de motivation formelle. Aprs avoir procd un premier tri des candidats pour lequel une motivation succincte pourra tre admise , elle demeure tenue de comparer les titres et mrites des candidats qui restent en lice et de faire tat, dans son acte, de la faon dont elle a procd cette comparaison et des raisons pour lesquelles elle a prfr lun des candidats. (509) La ncessit dapprcier au cas par cas lintensit de lobligation de motivation formelle se retrouve dans les autres domaines de laction administrative. Ainsi, notamment en matire durbanisme, le Conseil dEtat juge-t-il qu
un acte de ladministration active ne doit pas, en rgle, rpondre toutes les objections qui ont t mises au cours de la procdure qui a conduit son adoption ; que toutefois, lorsquau cours dune enqute publique, des observations prcises ont t formules, dont lexactitude et la pertinence sont corrobores par le dossier, le permis dlivr ne peut tre considr comme adquatement motiv ds lors quil ne permet pas de comprendre les raisons pour lesquelles lautorit passe outre, au moins partiellement, ces observations .

Le Conseil d'Etat estime donc que lacte ne doit pas rpondre, en principe, toutes les objections mises, mais au moins indiquer pour quelles raisons il sen carte, ou moins partiellement. Le ministre doit aussi, par la motivation de son acte, rencontrer les principales observations que fait valoir un tranger demandant une rgularisation de son statut. En matire denseignement, la dcision dajournement dun tudiant prise par un jury est en principe lgalement motive en la forme par la communication des notes obtenues par rapport au minimum requis. Il est en outre requis que les conditions de russite ou dchec soient pralablement dfinies et que lexamen porte sur des

questions de connaissance dont les examinateurs sont des experts36. En revanche, si lexamen porte sur un test de personnalit et non sur des connaissances mathmatiquement valuables, la motivation doit tre plus dtaille. Elle doit galement tre plus dtaille si ltudiant conteste la note obtenue.
De mme encore, il a t jug que si le conseil de recours, comptent pour connaitre des recours introduits contre les dcisions des conseils de classe, nest pas une juridiction et nest ds lors pas tenu de rpondre tous les arguments invoqus par le requrant, la motivation formelle de ses dcisions doit nanmoins tre adapte au cas despce et ne peut tre strotype37.

De manire gnrale, la diffrence du juge, ladministration ne doit donc pas rpondre systmatiquement toutes les objections et argumentations mises au cours de linstruction dun dossier, par exemple, suite une enqute publique. Mais la motivation formelle de son acte devra bien entendu montrer que ladministration y a eu gard et, pour le surplus, devra exposer une rponse ces arguments lorsque, comme expos plus haut, les particularits de lespce le justifieront.

B.

La motivation par rfrence est admise

(510) La motivation par rfrence est admise (par ex : le renvoi un avis dexperts38), trois conditions : Il ressort clairement de lacte que son auteur sapproprie les conclusions du document prparatoire. Pour ce faire, il faut dmontrer que ladministration a examin ce rapport. Cet acte prparatoire doit rpondre aux exigences de la motivation formelle. Le destinataire de lacte a connaissance du document prparatoire au plus tard au moment de la notification de la dcision administrative. Il faut que le rapport soit annex la dcision administrative qui va tre notifie.

En ce qui concerne cette dernire condition, une communication postrieure la notification de lacte devrait, notre sens, permettre de conclure lirrecevabilit pour dfaut dintrt dun moyen pris dune violation de lobligation de motivation formelle pour autant toutefois que cette communication intervienne dans un dlai raisonnable et, en tout cas, avant la saisine du Conseil dtat. Mr Goffaux considre que le document auquel il est fait rfrence doit avoir t tabli au plus tard au moment de la prise de dcision dfaut, il sagirait dune motivation a posteriori ce qui ne rencontrerait bien entendu pas un des objectifs poursuivis par le lgislateur de 1991 qui est, on la vu plus haut, de forcer ladministration plus de rigueur dans llaboration de ses
36

CE, 15 septembre 2004, n134 959, Andr : cet arrt considre quun test de personnalit porte non sur des questions de connaissance mais sur des lments qui ne sont pas mathmatiquement valuables. 37 CE, 28 octobre 1994, n136 856, Pappens 38 Cest souvent le cas pour les marchs publics.

dcisions. Lexigence que ce document soit au plus tard communiqu avant lintroduction du recours permet par ailleurs de rpondre aux deux autres proccupations qui sous-tendent la loi de 1991, savoir limiter la porte du contrle du juge aux seuls motifs formellement exprims et mettre ladministr en mesure dapprcier lopportunit dexercer ou non un recours contre lacte.

C. Lincidence sur le contrle du juge et le dossier administratif


(511) Le juge ne peut dsormais prendre en compte que les motifs exprims dans la motivation formelle de lacte administratif, et ladministration ne peut en invoquer dautres pendant le recours. Toutefois, le juge peut avoir gard des informations qui se trouvent dans le dossier administratif et qui appuient les motifs dposs dans lacte. (512) Le dossier administratif est lensemble des documents dtenus par ladministration et se rapportant une dcision quelle a prise. Il comprend notamment des avis, des rapports prparatoires, des procs-verbaux denqute publique, des lettres de ladministr, En cas de recours au CE, ladministration a lobligation de produire ce dossier. A dfaut, les faits allgus par le requrant sont rputs prouvs sauf sils sont manifestement inexacts. En pratique, le dossier que ladministration produit en justice est souvent moins toff que le vritable dossier quelle conserve entre ses mains, soit parce quelle juge, ses risques et prils, inutiles de produire des pices qui, ses yeux, sont sans importance pour tablir la lgalit de son acte, soit parce quil sagit de documents qui lui ont t remis titre confidentiel, soit parce quelle se garde, illgitimement, de produire des pices qui pourraient dforcer son argumentation, charge, dans ce cas, pour lauditeur, le CE ou le requrant de sen rendre compte et dexiger la production des documents manquants. Le dossier administratif doit tre complet et constitu avant et en vue de prendre la dcision, en sorte que les dlais, mme trs courts, inhrents une procdure dextrme urgence, ne peuvent faire obstacle sa constitution. Comme nous le savons, indpendamment de toute procdure juridictionnelle, tout citoyen peut en outre se prvaloir des diverses lgislations sur la publicit et la transparence de ladministration, pour revendiquer le droit de consulter et dobtenir copie de tout document administratif dtenu par une autorit administrative au sens de larticle 14 LCCE39. Enfin, le dossier administratif doit en principe tre remis dans son entiret, mme si cela se produit rarement en pratique. Cette obligation est notamment dduite du principe de lgalit. (513) Le juge ne peut donc prendre en compte que des motifs prexistants et mentionns, mme brivement, dans lacte. Toutefois, cette condition doit galement sapprcier au
39

Supra n138

regard de lobjectif de la loi de 1991 qui est que le destinataire de lacte comprenne la dcision. Si ce destinataire a une connaissance suffisante du dossier administratif, le juge se montrera moins svre dans lapprciation de la motivation.
CE, 25 avril 2006, n157.921, Schoffel Cet arrt concerne lapplication de la lgislation sur la restitution des biens aux personnes spolies par le rgime nazi. Lautorit administrative comptente a pris une dcision, mais sa motivation formelle est succincte. Le Conseil d'Etat estime que le requrant, qui est membre dun organe ayant pour but la restitution individuelle intgrale et rapide des biens vols aux juifs, est particulirement au courant de la lgislation en vigueur et que la motivation succincte est donc suffisante.

D. Autres principes
(514) Lobligation de motivation formelle nemporte par ailleurs pas une obligation dexposer les motifs des motifs.
Considrant que lobligation de motiver en la forme les actes administratifs impose dindiquer dans linstrumentum de lacte ou dans un document qui fait corps avec lui les motifs qui ont dtermin lautorit prendre sa dcision, mais noblige lautorit ni indiquer les raisons qui lont amene privilgier ces motifs-l, ni indiquer celles pour lesquelles elle rejette des arguments en sens oppos qui ont t voqus au cours de la procdure administrative (CE, 30 septembre 1999, ASBL Fdration nationale des Unions de classes moyennes).

(515) Par ailleurs, lemploi de clauses de style ou de formules standardises, qui ne permettent pas de comprendre le fondement de la dcision prise, ne rpond pas au prescrit de la loi du 29 juillet 1991. Elles ntablissent au surplus pas que ladministration a, conformment son devoir de minutie, procd un examen particulier et complet de lespce. (516) De plus, une simple erreur matrielle commise dans la motivation formelle dun acte administratif na pas dincidence sur la lgalit de lacte, si elle naffecte pas la bonne comprhension des motifs par le destinataire et quelle na pas eu dincidence sur la dcision de ladministration. Ex : un acte qui viserait la demande du 3 janvier 2009 au lieu du 3 janvier 2008
na pas dincidence sur la bonne comprhension des motifs.

(517) De la mme manire, si lacte ne comprend pas la mention des motifs de droit c'est-dire des dispositions lgales applicables mais que cela na pas empch le destinataire de dterminer aisment et avec certitude le fondement de lacte, cette omission ne vicie pas lacte au point dentraner lannulation. Il sagit nouveau dune question despce, puisque le Conseil d'Etat sest prononc en sens contraire en matire de contentieux des trangers. En effet, le CE a ainsi relev doffice lillgalit dun ordre de quitter le territoire qui ne mentionnerait pas la disposition lgale qui le fondait. (518) Enfin, lexigence de motivation formelle nest pas dordre public. Son non-respect

doit ds lors tre invoqu ds la requte et ne peut tre souleve doffice par lauditeur ou le Conseil d'Etat.

Section 7. Le principe de lexercice effectif du pouvoir dapprciation I. Fondement juridique

(519) Le principe de lexercice effectif du pouvoir dapprciation est un principe gnral de droit qui impose ladministration dexercer effectivement son pouvoir dapprciation c'est--dire avec minutie ou soin. (520) De manire gnrale, il oblige ladministration procder toute mesure dinstruction de nature lui donner une connaissance complte des donnes de lespce. Il interdit aussi la prise de dcisions dites globales et condamne lapplication automatique des directives ou circulaires indicatives40. (521) Comme ce principe nonce une obligation fondamentale qui participe de lessence de la notion dadministration telle quon la conoit dans notre systme juridique, il sagit, selon M. Goffaux, dun principe valeur constitutionnelle, qui peut tre rattach larticle 33 de la Constitution. (522) Lobligation dexercer effectivement son pouvoir dapprciation est parfois aussi rattache aux principes de bonne administration, mais M. Goffaux prfre en faire un principe distinct, car il a un caractre fondamental et que cela permet de lui confrer une valeur constitutionnelle. De plus, la notion de bonne administration deviendrait ainsi une notion fourre-tout. Pour rappel les principes de bonne administration runissent en un mme principe gnral de droit un ensemble de devoirs qui simposent toute administration normalement soucieuse dagir et, en particulier dexercer son pouvoir dapprciation, comme le ferait une bonne administration, soit une administration normalement diligente, raisonnable et veillant au respect de lintrt gnral et de la lgalit. (523) Le principe de lexercice effectif du pouvoir dapprciation et celui de lindisponibilit des comptences administratives se compltent et se renforcent lun lautre. Ainsi, lautorit qui renonce exercer personnellement son pouvoir dapprciation manque aussi de ce fait ncessairement au devoir dexercer effectivement cette comptence. (524) Cela incite galement reconnatre une valeur constitutionnelle au principe de lexercice effectif du pouvoir dapprciation, valeur constitutionnelle que possde galement
40

Supra n55

le principe de lindisponibilit des comptences administratives. Pour rappel, le principe de lindisponibilit des comptences administratives est un principe gnral de droit, dduit de larticle 33 de la constitution, donc valeur constitutionnelle, qui impose chaque autorit administrative dexercer elle-mme les comptences qui lui sont confies. Ce principe interdit aussi une administration de se dpouiller dune de ses comptences par la conclusion dune convention.

II. Le devoir de minutie ou dexamen particulier et complet des donnes de lespce


A. Notion

(525) Le devoir de minutie peut tre rattach aux principes de bonne administration 41, ou au principe gnral de lexercice effectif du pouvoir dapprciation. (526) Il impose ladministration de veiller, avant darrter une dcision, recueillir toutes les donnes utiles de lespce et de les examiner soigneusement afin de prendre une dcision en pleine connaissance de cause. Il requiert en dautres termes de ladministration quelle procde un examen complet et particulier des donnes de lespce avant de prendre une dcision. (527) Lexamen particulier et complet de lespce implique notamment que ladministration procde toutes mesures dinstruction utiles. Ex : lautorit dcide de construire un pont, avant de
prendre une dcision, elle va demander lavis dexperts, Ex 2 : un bourgmestre qui apprend quun immeuble menace ruine doit se rendre sur place pour constater par lui-mme, et prendre lavis dun ingnieur,

(528) Ce devoir a notamment pour corollaire linterdiction darrter des dcisions globales ou des positions de principe rigides. Une dcision globale est un acte administratif par lequel ladministration prend une mme dcision au sujet de plusieurs affaires qui lui sont soumises sans avoir, au mpris de lobligation dexercice effectif du pouvoir dapprciation, pralablement examin le dtail de chacune de celles-ci et donc vrifi si la prise dune dcision identique se justifie bien. Ex : prononc dune mme sanction disciplinaire lgard de plusieurs
personnes sans avoir examin le dtail de chacune des situations individuelles.

(529) Dans un arrt du 20 janvier 200342, le Conseil dtat va rappeler la porte de cette obligation dexamen particulier et complet de lespce et son fondement.
Considrant que lorsque l'autorit dispose d'un pouvoir d'apprciation, elle est tenue de l'exercer, ce qui lui impose, notamment, de procder un examen particulier et
41

CE, 13 octobre 1983, n23 572, De Leye : il sagissait en lespce de lobligation pour un jury universitaire de disposer des rapports circonstancis des promoteurs et commissaires avant de dcider de la cote attribuer un mmoire. Le CE rattache le devoir de prudence et de prvoyance aux rgles gnrales dune bonne administration. 42 N115.290, Meys

complet; que le caractre "particulier" de cet examen prohibe les dcisions globales et empche l'autorit de prendre une position de principe rigide, car si un tel pouvoir lui est reconnu, c'est prcisment qu'il est attendu de cette dernire qu'elle prenne en considration les circonstances propres chaque espce; que c'est la raison pour laquelle l'adoption d'une ligne de conduite pralable ne la dispense nullement d'un tel examen particulier in concreto

B.

Les directives et ladage Patere legem quam ipse fecisti

(530) Ladage Patere legem quam ipse fecisti, peut se traduire par la phrase Souffre la loi que tu as toi-mme faite . (531) Le Conseil d'Etat a lev cette rgle au rang de principe gnral de droit, au contraire de la Cour de cassation43 (qui considre quil ne sagit que dune maxime de droit avec pour consquence que sa violation ne donne ouverture cassation que si elle constitue la violation dune disposition lgale ou rglementaire qui la consacre). (532) Cette rgle trouve son fondement dans le principe dgalit et dans le principe de lgalit et signifie que ladministration ne peut droger par une dcision particulire un rglement quelle a elle-mme antrieurement dict et qui ne prvoit pas cette possibilit de drogation44. (533) La rgle ne sapplique donc pas : Lorsque un acte administratif individuel droge un autre acte individuel. Lorsquun rglement droge un autre rglement. Lorsque les deux actes manent de deux autorits diffrentes.

(534) Elle ne sapplique par ailleurs quen prsence dun vritable rglement, et ne sapplique donc pas aux directives (ou circulaires indicatives) quune autorit administrative adopte pour se fixer une ligne de conduite mais quelle ne peut en aucun cas appliquer automatiquement comme sil sagissait dun vritable rglement45. (535) Cet adage ne va donc pas lencontre du principe de lexercice effectif du pouvoir dapprciation46, et ladministration ne peut donc, sous peine de violer ce principe, appliquer une directive ou une circulaire ministrielle de manire automatique, sans examiner sil convient de le faire en lespce.
43

Cass, 25 fvrier 1991 Pour la Cour de cassation, il ne sagit que d une maxime de droit et non un principe gnral de droit, avec pour consquence que sa violation ne donne ouverture a cassation que si elle constitue la violation dune disposition lgale ou rglementaire qui la consacre. Comp. supra n74 44 CE, 27 septembre 1988, n30 876, De Leener et Ballon : les drogations individuelles ne sont permises que sur la base dune rgle gnrale qui doit elle-mme tre conforme au principe dgalit. 45 Supra n52 et s. 46 Comp. supra n55

Section 8. Lobligation de comparer les titres et mrites et la thorie du bilan I. Dfinition

(536) Lobligation de procder une comparaison des titres et mrites est un rgle relative lexercice effectif du pouvoir dapprciation. Comme la thorie du bilan, le principe de la comparaison des titres et mrites participe de lide de mise en balance ou de comparaison effective des avantages et inconvnients lis chacune des solutions qui soffrent une administration qui doit faire un choix.

II. Fondement juridique


(537) Selon la jurisprudence, elle est perue : Soit comme un principe gnral admis par tous les statuts en vigueur et dont le respect simpose dfaut de dispositions expresses introduites dans un statut particulier. Soit comme une composante des principes de bonne administration Soit comme une consquence de la rgle de lgalit dans laccs aux emplois publics, garantie larticle 10, al. 2 de la Constitution Ou enfin comme une obligation lie lobligation de ladministration dagir conformment lintrt gnral, rattache larticle 33 de la C

(538) Selon le fondement juridique quon lui reconnat, la rgle a donc une porte rglementaire lorsquon la rattache aux rgles dfinissant les diffrents statuts des agents publics, lgislative lorsquon la rattache aux principes de bonne administration, ou constitutionnelle lorsquelle est rattache aux articles 10 ou 33 de la C. (539) Enfin, il ne sagit pas dun principe dordre public.

III. Porte de lobligation de comparer les titres et mrites


A. Domaine de prdilection : la fonction publique

(534) Le domaine de prdilection de lobligation de procder une comparaison des titres et mrites est celui de la fonction publique. Elle impose ladministration, avant darrter son choix, de comparer les titres et mrites de chacun des candidats une nomination ou une promotion, de mettre en vidence leurs similitudes et leurs diffrences et justifier la prfrence accorde au candidat nomm ou promu. (535) Les critres de comparaison doivent tre en rapport direct et pertinent avec lemploi concern. (536) La comparaison doit tre effective, elle ne peut consister en une simple juxtaposition dlments. (537) Elle doit galement se retrouver dans la motivation formelle de la dcision. (538) Si ladministration arrte sa dcision sur base dune proposition manant dune tierce autorit, comme un organe collgial, elle peut se rfrer la comparaison effectue par ce dernier, sans devoir procder elle-mme une nouvelle comparaison, pour autant bien entendu quelle estime pouvoir se rallier purement et simplement la proposition (et sa motivation) qui lui a t faite par cette tierce autorit.

B.

Autres domaines

(539) Lobligation peut galement sappliquer dans dautres domaines, comme celui des marchs publics. (540) Cela ne plaide donc pas en faveur de sa valeur rglementaire, car le rgime des marchs publics relve de la comptence du lgislateur au contraire de la dfinition du statut des agents publics qui relve du pouvoir rglementaire autonome du Roi ou des gouvernements rgionaux ou communautaires. Cela dmontre aussi que cette obligation est une consquence du principe dgalit, et ce dans tous les domaines tant galit entre les candidats une nomination ou une promotion qu lattribution dun march public.

IV. La thorie du bilan cots-avantages


(541) La thorie du bilan cots-avantages est une autre rgle du bon exercice du pouvoir dapprciation. Elle peut tre rattache au principe de lexercice effectif du pouvoir dapprciation, et impose ladministration denvisager les diffrents avantages et inconvnients qui sattachent respectivement aux diffrentes solutions avant de choisir lune delles. Ex : ladministration doit construire une route, mais plusieurs tracs peuvent tre choisis par elle ; elle
doit donc examiner les avantages et inconvnients de chaque trac avant de statuer.

(542) Selon M. Leroy, cette thorie nexiste pas. Mr Goffaux nuance cette position en dclarant quil est possible davoir deux conceptions de la thorie du bilan.

La premire, qui existe selon lui en droit belge, implique que lautorit administrative doit faire ce bilan des cots et des avantages, et que cela doit ressortir dans lacte pris in fine. Le juge peut donc contrler si lobligation a bien t respecte, et si ladministration na pas commis une erreur manifeste dapprciation. La deuxime conception, plus tendue, a t consacre par quelques arrts du Conseil d'Etat franais. Elle veut que le juge puisse lui-mme procder ce bilan, et censurer une dcision qui ne lui semblerait pas tre la plus opportune. Cette conception nexiste pas comme telle en droit belge et serait contraire au principe de la sparation des pouvoirs. En conclusion, en droit belge, le juge, appel contrler le respect de cette obligation, ne pourra pas substituer son apprciation celle de ladministration pour censurer un choix qui, ses yeux, ne serait pas le plus opportun. Dans ce cas en effet, il statuerait en opportunit au lieu de statuer en lgalit. Il doit se limiter vrifier si ladministration a effectivement procd ce bilan cots-avantages et, dans laffirmative, contrler si elle na pas commis une erreur manifeste dapprciation des avantages et inconvnients lis la solution quelle a finalement retenue. (543) On peut galement donner quelques exemples darrts dans lesquels le Conseil d'Etat fait application de la thorie du bilan cots-avantages :
CE, 5 mars 1981, n21.004, De Wispelaer En lespce, la commune du Coq possdait un centre de vacances pour colier. Celui-ci stait au fil du temps agrandi et tait dsormais travers par une rue. Les instances communales, estimant que cela prsentait un danger pour les enfants, dcide de fermer la rue la circulation. Or, cette dcision pose de gros problmes aux habitants, qui introduisent donc un recours devant le Conseil d'Etat. Celui-ci va annuler la dcision en estimant que la commune a manqu son obligation de comparer les avantages et inconvnients de chaque solution : elle aurait pu en envisager dautres, comme la pose de ralentisseurs, la fermeture de la rue uniquement pendant les vacances scolaires. CE, 31 janvier 2006, n154.293, Universit Libre de Bruxelles Dans cette affaire, le CE fait une intressante application de cette thorie en combinaison avec le principe de scurit juridique. Un permis de btir avait t dlivr en 1990 par la Ville de Nivelles, mais pour des raisons inconnues, il na t transmis lautorit de tutelle que huit ans plus tard, alors que les travaux avaient dj t raliss. Lautorit de tutelle suspend et annule toutefois le permis, dans les dlais qui lui taient impartis. Un recours est malgr tout intent devant le Conseil d'Etat, qui met nant la dcision dannulation au motif que il ne ressort ni de la motivation matrielle, ni de la motivation formelle de la dcision entreprise que la partie adverse aurait opr une balance des intrts en prsence soit le respect de la lgalit ou de la prservation de la scurit juridique en vue de dterminer sil convenait de mettre en uvre son pouvoir de tutelle pour annuler le permis, huit ans aprs son octroi et sa mise en uvre .

Section 9. Lobligation daudition

I.

Introduction

(544) Laudition pralable est une forme substantielle qui, dans certains cas, doit prcder ladoption dun acte administratif et qui consiste entendre le citoyen ou le cas chant recevoir ses observations crites. (545) Ladministration doit procder cette audition dans quatre cas : Lorsque le texte le prvoit. Lorsquelle est tenue de respecter les droits de la dfense (IV). Lorsquelle envisage de prendre une mesure grave lencontre de ladministr (audi alteram partem) (III). Lorsque cest le moyen, unique ou privilgi, davoir une connaissance complte des donnes de lespce et de se conformer son devoir de minutie ou dexamen particulier et complet de lespce (II).

II. Les principes de bonne administration ou le devoir de minutie


(546) Les principes de bonne administration sont une thorie dorigine nerlandaise qui consiste runir en un mme principe gnral de droit un ensemble de devoirs qui simposent toute administration normalement soucieuse dagir, et en particulier dexercer son pouvoir dapprciation, comme le ferait une bonne administration, soit une administration normalement diligente, raisonnable et veillant au respect de lintrt gnral et de la lgalit. Il est impossible dinvoquer en tant que telle la violation dun principe de bonne administration, il faut dnoncer la violation dun principe en particulier. (547) Les obligations ranges sous ce principe sont par exemple le devoir de minutie, le principe dimpartialit, la rgle audi alteram partem, le principe de lgitime confiance ou encore lobligation de collaboration procdurale. (548) Le Conseil d'Etat prfre cependant lever ces obligations au rang de principes gnraux de droit distincts plutt que de les regrouper sous une appellation commune. La Cour de cassation a lev au rang de rgles de droit dont elle assure le respect, les principes gnraux de droit de bonne administration qui comportent le droit la scurit juridique lequel implique notamment que le citoyen doit pouvoir faire confiance ce quil ne peut concevoir autrement que comme tant une rgle fixe de conduite et de ladministration . (549) Lobligation daudition pralable peut donc se fonder sur ces principes de bonne administration et sur le devoir de minutie. Elle doit avoir lieu lorsque cest la seule manire pour ladministration de prendre une dcision en pleine connaissance de cause. Lexamen

complet et minutieux des donnes de lespce implique alors une audition de lintress.
C.E., 20 avril 1970, Claeys : En lespce, une fabrique dglise souhaitait donner en location une pture, et avait fait un appel aux candidats. Une des conditions pour se porter candidat tait dtre agriculteur titre principal. M. Claeys se propose mais est cart lors de ladjudication, car ladministration estime quil est marchand de matriel agricole titre principal, et agriculteur titre secondaire seulement. Il attaque cette dcision devant le Conseil d'Etat, qui lannule au motif que ladministration a manqu son devoir de minutie. Avant dcarter le candidat, elle aurait du lentendre pour dcider en pleine connaissance de cause quil ntait pas agriculteur.

III. La rgle Audi alteram partem


A. Champ dapplication

(550) La rgle Audi alteram partem, qui peut se traduire par coute lautre partie , dsigne un principe gnral de droit qui impose lautorit administrative de permettre ladministr de faire valoir ses observations au sujet dune mesure grave, non punitive, quelle envisage de prendre son gard. Il sagit donc dune mesure grave qui porte atteinte une situation existante. La gravit peut dcouler de latteinte des intrts matriels ou moraux. (551) Ce principe a t dvelopp par le Conseil d'Etat lorigine dans la matire des mesures dordre. Une mesure dordre est un acte administratif, au contenu le plus souvent identique une sanction disciplinaire, mais qui se distingue de cette dernire car elle na pas pour intention de punir la personne qui est en lobjet mais est prise dans lintrt du service.
Ex : Un enseignant est fortement souponn de pdophilie. On prend donc une mesure dcartement, non pour le punir puisquil est prsum innocent mais dans lintrt du service. La mesure peut donc affecter gravement ses intrts, puisquil sera peut-tre priv de sa rmunration pendant toute la dure de linstruction.

Les mesures dordre nont pas un caractre punitif et ne bnficiaient donc pas de lapplication des droits de la dfense. Toutefois, puisquelles ont un caractre grave pour lintress, le Conseil d'Etat a fait application en la matire de la rgle Audi alteram partem. Il en ira fortiori de mme lorsque la mesure dordre est prise en raison du comportement personnel de lagent47. Par contre, ntant pas revtue de cette gravit, la mesure dordre intrieur ne suppose pas lapplication de la rgle audi alteram partem. (552) Le principe audi a un double objectif : elle (1) permet ladministration de dcider en pleine et entire connaissance de cause et (2) au citoyen de faire valoir ses observations compte tenu de la gravit de la mesure que ladministration se propose de prendre son
47

Infra n554

gard. Il sagit donc la fois dune rgle de bonne administration et dune rgle de procdure quitable. (553) A lorigine, lapplication de la rgle ncessitait deux conditions : la mesure envisage devait tre grave et caractre non punitif, mais galement fonde sur le comportement de ladministr (le cas typique est celui des mesures dordre en matire de fonction publique). En jurisprudence, essentiellement francophone, la deuxime condition sest estompe. Actuellement, il est fait application de la rgle audi alteram partem mme lorsque la mesure na aucun rapport avec le comportement de lagent.
Ex : dclaration dinhabitabilit, dclaration de dmolition dun immeuble, dclaration de rvocation dune autorisation de voirie dans le but damnager un parking, arrt de police ordonnant la fermeture dun htel pour des motifs de scurit. Ex 2 : le bourgmestre souhaite vacuer et poser des scells sur un immeuble insalubre, auparavant, il est tenu dentendre le propritaire avant de le faire, mme si la mesure na peut-tre aucun rapport avec un comportement fautif de lintress. Ex 3 : ladministration souhaite rvoquer une concession domaniale attribue une friterie, pour faire un parking sur la place, dans lintrt gnral. Elle doit dabord entendre le tenancier avant de prendre la mesure, mme si le comportement de celui-ci nest pas en cause.

(554) Cependant, si la mesure grave est fonde sur le comportement de lintress, ladministration pourra dautant plus difficilement se dfaire de son obligation daudition pralable, lintress paraissant en effet tre, dans ce cas, le mieux plac pour fournir ladministration les renseignements permettant de juger de la pertinence de la mesure projete. Ladministration ne pourra donc pas dans ce cas invoquer lexception la rgle, c'est--dire lorsque laudition est inutile. En effet, ladministration ne pourra pas statuer en pleine et entire connaissance de cause sur le comportement dune personne, sans avoir entendu celle-ci au pralable. (555) Le Conseil d'Etat ne fait application de ladage que lorsque la mesure porte atteinte une situation prexistante, comme une injonction de dmolition dun immeuble, la rvocation dune autorisation administrative, le refus de renouveler une licence ou un agrment, la fermeture dun tablissement, la rvocation dune autorisation administrative, le refus de dlivrer une autorisation requise par une nouvelle lgislation et ncessaire pour pouvoir continuer exercer lgalement une activit professionnelle qui ntait jusqualors pas soumise autorisation pralable, (556) En revanche, il refuse de lappliquer lorsque ladministration refuse daccorder au citoyen quelque chose de nouveau comme une nomination, une promotion ou une mesure de faveur quelle nest pas tenue daccorder, comme une autorisation de triplement luniversit, alors mme quen soi de telles mesures peuvent avoir de graves consquences pour le citoyen.
Ex : Le refus de dlivrer un permis de btir nest pas un acte administratif qui implique

lapplication de audi, car il ny a pas datteinte une situation prexistante. Ex 2 : Un lve en situation de triplement sollicite la rinscription auprs du recteur ; cette drogation lui est refuse alors quil na pas t entendu, mais le Conseil d'Etat refuse lapplication de ladage car ladministration ne porte pas atteinte une situation existante ni un droit acquis. Ex 3 : Une profession, celle de dtective priv, devient rglemente alors quelle ne ltait pas auparavant. Il faut dsormais une autorisation dlivre par le ministre de lIntrieur pour pouvoir exercer le mtier. Une personne se voit refuser cette autorisation et ne peut donc plus exercer. Elle invoque ladage audi car elle na pas t entendue. Dans ce cas, le Conseil d'Etat accepte lapplication de ladage car il y a atteinte une situation existante.

Une volution de la jurisprudence nest cependant pas exclure. (557) Enfin, le principe audi alteram partem nest pas absolu. Il y a des exceptions qui sont prvues. Premirement, ladministration ne doit pas procder une audition pralable en cas durgence, ou lorsque les exigences de la continuit et du bon fonctionnement du service le requirent ou encore si ladministr ne peut tre atteint dans un dlai raisonnable. Deuximement, ladministration nest pas tenue par la rgle lorsque laudition est inutile, par exemple si la dcision repose sur des faits susceptibles dune constatation simple et directe, ou parce que la comptence de ladministration est lie et laudition ne pourra pas influencer la dcision. Troisimement, lorsque la comptence de ladministration est lie. Quatrimement lorsque laudition est impossible.

Ajoutons que si ladministr, sans raison lgitime, ne rpond pas une convocation, il ne pourra plus se plaindre de la violation de ladage en vertu de son devoir de collaboration procdurale (ou de manire plus spcifique fraus omnia corrumpit).

B.

Implications

(558) La rgle audi offre des garanties proches de celles offertes par les droits de la dfense mais lgrement moindres. Ladministr doit tre averti au moyen dune convocation suffisamment explicite de la mesure, et de ses motifs, que ladministration envisage de prendre son gard et de lobjet et du but de laudition afin de pouvoir utilement sexpliquer. Ladministr doit pouvoir prendre connaissance de lensemble du dossier et disposer dun dlai suffisant pour faire utilement valoir ses observations.

Enfin, la jurisprudence reconnat actuellement le droit dtre assist par un avocat comme une des garanties apportes par ladage (ce qui se rapproche des droits de la dfense).
CE, 28 mars 2006, n1577.044, Vanbergen En lespce, le conseil communal dune commune wallonne avait adopt une motion de mfiance lencontre de lchevin Vanbergen. Celui-ci attaque la dcision devant le Conseil d'Etat car il na pas pu tre assist dun avocat, et le Conseil d'Etat lui donne raison et annule la dcision. Suite cet arrt, le lgislateur wallon a modifi le C.D.L.D. afin de prvoir que dans ce cadre, lchevin ou le bourgmestre peut tre assist dun avocat mais que ce dernier ne peut prendre la parole. Seule la personne concerne a le droit dtre entendue, lexclusion de tout tiers. Comme la rgle audi alteram partem na quune valeur lgislative, elle peut tre carte par une autre loi. CE, 11 septembre 2007, n174.371, Schmitz M. Schmitz tait lambassadeur belge Paris. Il a fait lobjet dune mesure dordre, car il a t suspendu de ses fonctions. Il introduit donc un recours devant le Conseil d'Etat, qui lui a donn raison car son avocat navait pas t autoris assister laudition.

(559) Lobligation dtre entendu peut toutefois se raliser valablement par le dpt dobservations crites. De plus, il nest pas requis que ce soit lautorit charge de statuer qui procde laudition, elle peut dlguer cette mission une autre autorit qui recevra les dclarations crites de ladministr ou consignera ses dclarations verbales dans un PV. Enfin, certaines dcisions ont galement prcis que ladministr doit, en vertu de ladage, tre averti lorsque certaines de ces explications nont pas t juges satisfaisantes.

C. Comparaison avec le principe du respect des droits de la dfense


(560) Dune part, leur champ dapplication est diffrent. La rgle audi sapplique lorsque ladministration prend une mesure grave mais non punitive, qui porte atteinte une situation existante, alors que les droits de la dfense sappliquent lorsquelle prend une mesure punitive, quelle soit grave ou non. (561) Dautre part, leur valeur juridique est galement diffrente : les droits de la dfense ont un caractre dordre public, ce qui nest pas le cas du principe audi qui souffre de plusieurs exceptions48.

IV. Le principe du respect des droits de la dfense


A.
48

Dfinition et champ dapplication

Supra n557

(562) Le principe du respect des droits de la dfense est un principe gnral de droit imposant ladministration de permettre ladministr de se dfendre utilement lorsquelle envisage de prendre une mesure caractre punitif (soit bien entendu les sanctions disciplinaires, mais aussi plus gnralement toutes les sanctions administratives) lgard de ce dernier49. (563) Contrairement la rgle audi alteram partem, il nexiste aucune exception ce principe. Lurgence ne peut donc faire chec lapplication de ce principe.

B.

Implications

(564) De ce principe dcoulent notamment : Lobligation de porter, en temps utile, la connaissance de ladministr les faits qui lui sont reprochs et de lavertir de la sanction envisage ainsi que de le prvenir dune ventuelle ouverture dune procdure disciplinaire contre lui.

Lobligation de lui donner accs au dossier fondant les poursuites. Le droit pour ladministr de se faire assister dun avocat. Le droit davoir un dlai raisonnable pour prparer sa dfense Le droit pour ladministr de faire valoir ses observations et ses moyens de dfense par oral ou par crit, et le cas chant, de faire entendre des tmoins. Cette dernire prrogative nest cependant pas absolue, ladministration dispose dun pouvoir dapprciation quant lopportunit de laudition de tmoins pour la dfense de lintress ou la manifestation de la vrit. Le droit au silence de ladministr

(565) Comme dans le principe audi, laudition ne doit pas avoir ncessairement lieu devant lautorit charge de prononcer la sanction. Elle peut avoir lieu devant une autre instance qui transmettra un procs-verbal. Il peut par exemple sagir du suprieur hirarchique qui transmettra le PV de laudition au ministre comptent. (567) De mme, en cas de procdure plusieurs niveaux, ce principe ne donne pas le droit lintress dtre entendu chaque stade. (568) Certains arrts exigent que le PV daudition soit lu et sign par la personne poursuivie; dans tous les cas, un tel procs-verbal est utile des fins de preuve
49

Compte tenu de la gravit de la mesure, certains arrts du CE ont jug que le principe du respect des droits de la dfense est galement applicable en cas de prise dune mesure de suspension prventive dans lintrt du service dun agent (avec privation de tout ou partie de la rmunration) bien quil ne sagisse pas dune mesure disciplinaire mais dordre. Une jurisprudence plus rcente semble toutefois revenir une position plus orthodoxe et conclut lapplication du principe audi aprs avoir relev quil sagit certes dune mesure grave, mais nanmoins non disciplinaire.

(569) Le principe des droits de la dfense signifie aussi que la charge de la preuve pse sur la partie poursuivante. (570) Enfin, le principe ne garantit pas non plus le droit une audition publique, mme si ladministr en fait la demande. (571) Souvent, des dispositions lgislatives ou rglementaires particulires organisent ce principe des droits de la dfense. Quoi quil en soit, il sagit dun principe dordre public qui peut tre invoqu tout stade de la procdure, par le juge ou lauditeur lui-mme. Ladministr ne peut par ailleurs pas renoncer en invoquer le bnfice, ni couvrir la violation par une attitude conciliante.
CE, 27 mars 1987, n27.753, C.P.A.S. de Watermael-Boitsfort En lespce, une personne tait poursuivie disciplinairement par le C.P.A.S. de Watermael. Elle doit tre entendue par celui-ci, mais ne dispose pas dun dlai raisonnable pour prparer sa dfense. Sous la pression, elle renonce demander une remise et est entendue. Une sanction est prise, et elle intente un recours devant le Conseil d'Etat, en invoquant la violation des droits de la dfense car elle na pas bnfici dun temps suffisant pour prparer sa dfense. Ladministration dit quen acceptant de comparatre, elle a renonc au bnfice des garanties. Le Conseil d'Etat annule nanmoins la sanction car le principe est dordre public et ladministr ne peut y renoncer.

(572) Il ne peut toutefois pas tre reproch ladministration de ne pas avoir respect les droits de la dfense si la partie poursuivie, au mpris du devoir de collaboration procdurale, nglige, sciemment ou avec un degr excessif de lgret, de se prvaloir des garanties que lui reconnait ce principe dans lespoir de se plaindre ensuite devant le CE de leur non respect : dans ce cas, le caractre dordre public du principe des droits de la dfense est paralys par lapplication de ladage fraus omnia corrumpit qui est aussi dordre public, en combinaison ventuellement avec ladage la faute lourde est assimile au dol (culpa lata dolo aequiparatur).
CE, 5 juillet 1971, Willockx Ladministration reproche certains faits un citoyen. Ce dernier demande lors de sa comparution auditionner certains tmoins, demande laquelle ladministration accde en vertu des droits de la dfense. Mais la personne en cause oublie de convoquer ses tmoins, ladministration remet laudition une date ultrieure. Le citoyen essaie de gagner du temps, de faire trainer les choses. Ladministration sen aperoit et fait audition en labsence des tmoins. Le citoyen intente alors un recours contre ladministration en invoquant la violation des droits de la dfense. Mais le CE se dfend : en tenant compte de ladage fraus omnia corrumpit, on peut considrer que dans ce cas le citoyen a agi avec une volont dolosive, il est de ce fait dchu de ses droits de la dfense. Mais cette intention de dol nest pas facile dmontrer, le CE invoque ladage faute lourde quivaut au dol.

(573) Le principe a par ailleurs une valeur lgislative : un rglement ne peut donc restreindre les garanties quil prvoit mais rien ninterdit ds lors au lgislateur de limiter lapplication du principe du respect des droits de la dfense pour autant bien entendu quil le fasse dans le respect des articles 10 et 11 de la Constitution.

Section 10. Le devoir de collaboration procdurale I. Le devoir de loyaut

(574) Le devoir de collaboration procdurale est une obligation de loyaut qui pse la fois sur ladministration et ladministr. Il a t dgag dans les annes 90 et se dveloppe de plus en plus. (575) Dans le chef de ladministration, lobligation de loyaut implique notamment Que ladministration interprte la demande du citoyen dans le sens qui est susceptible davoir leffet quil recherche. Que ladministration lui signale comment introduire une demande en bonne et due forme et linforme que son dossier est incomplet Quelle laide rectifier les manquements procduraux quil aurait commis quelle le redirige vers lautorit comptente si le citoyen sadresse une mauvaise autorit,

Comme le prcise toutefois un arrt du 13 juillet 2001, X, rendu en matire de rgularisation de sjour, cette obligation de permettre ladministr de complter son dossier doit sinterprter de manire raisonnable sous peine de placer ladministration dans limpossibilit de donner suite dans un dlai admissible aux nombreuses demandes dont elle est saisie.
CE, 21 juin 2007, Van De Put Larrt concerne un refus de permis durbanisme en Rgion wallonne. Ce refus est dcid par lautorit communale, et un recours est possible auprs dune autorit rgionale. La dcision de refus indique que ce recours est possible dans un dlai de 30 jours, alors quen ralit le dlai pour intenter celui-ci nest que de 20 jours. Le gouvernement rgional dclare donc le recours irrecevable, car il a t introduit aprs le dlai fix. Un recours est ensuite introduit devant le Conseil d'Etat, qui va estimer que le citoyen a t induit en erreur par ladministration communale et que le recours ne pouvait donc tre dclar irrecevable.

(576) Dans le chef du citoyen, lobligation de loyaut implique que celui-ci doit collaborer laction de ladministration active50. Ainsi, la personne poursuivie disciplinairement ne doit-elle pas tarder excessivement faire entendre des tmoins favorables sa dfense ou produire certains documents. De mme, un fonctionnaire ne peut agir avec dsinvolture lorsquil exerce un recours administratif contre une dcision de ladministration le concernant51. Un candidat un emploi doit produire les
50

CE, 24 mars 1989, n32 320, Meersch, les principes de bonne administration nimpliquent pas uniquement que ladministration doit agir raisonnablement envers le citoyen, mais galement linverse . 51 CE 10 juin 1980, n20 404, Van Den Broeck : cet arrt prcise notamment : que sans doute, en raison de lingalit des parties en prsence, il ne faut pas toujours, dans leurs rapports rciproques, traiter ladministr

documents tablissant quil est titulaire dun diplme requis. Ladministr ne pourra invoquer le manque de diligence de ladministration, lorsque par son propre comportement, il est lui-mme lorigine de cette situation. Ladministr nest pas davantage fond critiquer labsence ou la tardivit de la notification dune dcision administrative lorsquil na pas loyalement collabor au droulement de la procdure en avisant ladministration en temps utile de son changement dadresse. Il sagit cependant dun principe dune cration assez rcente, dont les contours devront encore tre prciss par la jurisprudence. On peut le rattacher aux principes gnraux de bonne administration, mais comme il est aussi source dobligation pour le citoyen, il serait sans doute plus pertinent den faire un principe gnral de droit distinct.

II. Terminologie : le devoir de fair play vs fraus omnia corrumpit


A. Le devoir de fair-play

(577) On parle parfois galement de manquement au devoir de fair-play, lorsque ladministration manque son obligation de collaboration procdurale de mauvaise foi (essentiellement dans la doctrine flamande). Le Conseil d'Etat a ainsi estim, dans un arrt du 30 mars 199852, quil y avait manquement lobligation de fair-play lorsque ladministration, de mauvaise foi, essaie par des moyens illicites dempcher ou de rendre plus difficile lobtention par le citoyen de ce quil demande. Ainsi dfinie au moyen de la notion de mauvaise foi, la notion de fair-play se rapproche ainsi de celle de dtournement de pouvoir. Cest peut tre pour ce motif que certains arrts du CE ont prcis que le principe gnral de
droit de bonne administration en vertu duquel ladministration est tenue dagir avec prudence et fairplay nest pas une rgle de droit positif .

B.

La mauvaise foi (fraus omnia corrumpit)

(578) Lorsque le citoyen est de mauvaise foi, il est fait rfrence ladage fraus omnia corrumpit, qui peut se traduire par La fraude corrompt toute chose . (579) Il a t lev au rang de principe gnral de droit, valeur lgislative et dordre public. Ce principe signifie que lacte entach de fraude ne pourra jamais tre oppos aux
avec la mme svrit que ladministration ; que lexigence dun traitement plus clment ne dispense toutefois pas ladministr dagir avec raison, c'est--dire avec un minimum de rigueur . 52 De Dollar land (Antwerp) limited

tiers ni aux parties, et quun comportement de fraude et de faute intentionnelle, exclut que son auteur puisse se prvaloir de certaines rgles de droit positif normalement applicables, dont il pourrait tirer un bnfice. La fraude se dfinit comme la volont malicieuse, la tromperie intentionnelle, la dloyaut dans le but de nuire ou de raliser un gain. (580) Ce principe peut tre invoqu dans diffrentes situations en droit administratif. Il permet par exemple de dclarer irrecevable le recours au Conseil dEtat introduit par un candidat rfugi politique dont il appert quil a menti ladministration, ce qui a pour effet de vicier lensemble de la procdure initie devant le Conseil dEtat et rend illgitime lintrt du requrant . Il fonde galement la thorie du retrait lorsquil autorise le retrait sans condition de dlai de lacte crateur de droit qui a t obtenu par fraude. Il interdit aussi ladministr de se prvaloir dune prtendue violation de ses droits de la dfense lorsque ce dernier sest, sciemment ou avec un degr de lgret, abstenu de faire valoir ses droits dans une procdure administrative pour ensuite, une fois que ladministration a pris sa dcision se plaindre auprs du CE de la mconnaissance de ses droits, mme si ceux-ci dcoulent dune rgle ou dun principe ayant valeur dordre public.

Le principe de collaboration procdurale nest en effet pas dordre public, et ne pouvait donc pas mettre nant le principe des droits de la dfense, mme sils entraient en contradiction. Le Conseil d'Etat a donc eu recours cet adage fraus omnia corrumpit. Il la aussi combin avec le principe culpa lata dolo aequiparatur (la faute lourde est assimile au dol), pour empcher un administr de se prvaloir de la violation des droits de la dfense en cas de grosse ngligence de la part de celui-ci. La faute lourde est en effet plus facile dmontrer que le dol, car il ne faut pas dmontrer lintention frauduleuse.
Ex : Une personne est poursuivie disciplinairement et souhaite faire entendre des tmoins. Elle donne toutefois ladministration des coordonnes incompltes, et tente de gagner du temps. Finalement, l'administration lavertit quelle va statuer sur son cas sans avoir entendu les tmoins dont les coordonnes ntaient pas compltes. Le Conseil d'Etat, saisi dun recours contre la dcision rendue par ladministration, va considrer que lintress a de mauvaise foi ou par ngligence grave tard remettre les coordonnes, et quil est donc dchu du droit de faire entendre ses tmoins.

Section 11. Le principe gnral de droit de limpartialit I.


53

Champ dapplication

(581) Le principe de limpartialit est un principe gnral de droit valeur lgislative53, et


Il est peut tre a valeur constitutionnelle parce quil est utilis par la Cour constitutionnelle

dordre public, qui est applicable, selon un arrt de la Cour de cassation du 9 janvier 2002, tout organe de ladministration active. (582) Il ne sapplique donc pas uniquement aux matires disciplinaires ou assimiles, et donc aussi aux organes qui nexercent quune comptence consultative ainsi quaux juges de lordre judiciaire. (583) La Cour de cassation, dans son arrt du 9 janvier 2000, a galement dclar quune violation du principe nimplique pas que la preuve de la partialit soit rapporte, mais tout le moins quil y ait apparence de partialit. Autrement dit, il suffit que ceux qui doivent agir de manire impartiale aient fait naitre un doute lgitime quant leur aptitude traiter la cause de lintress de manire impartiale. (584) Il sagit dune application de la rgle Justice must not only be done, it should also be seen to be done.

II.

Impartialit objective impartialit subjective

(585) Limpartialit doit tre la fois objective (ou structurelle) et subjective (ou personnelle). (586) Limpartialit subjective concerne le comportement personnel de lautorit administrative (opinions mises,). Elle est viole lorsque ce comportement permet de dmontrer un parti pris ou des prjugs lgard de ladministr. (587) Limpartialit objective concerne quant elle le contexte institutionnel, les structures dans lesquelles lautorit administrative doit exercer sa comptence, et qui peuvent susciter une crainte lgitime de partialit. Ex : un suprieur hirarchique est frapp par son subordonn. Or, il est
normalement lautorit comptente pour adopter une sanction disciplinaire. Il y a un risque lgitime quil ne fasse pas preuve dimpartialit, et une autre personne sera charge de statuer.

Ceci interdit notamment quune mme personne soit la fois juge et partie. Ainsi, doit se retirer la personne qui a jou un rle daccusation (p.ex. parce quelle est la victime du manquement disciplinaire) ou dinstruction dans la procdure disciplinaire ou encore qui a pris la sanction disciplinaire en premire instance.
CE, 16 dcembre 1999, n84 119, Bertrand tait en cause le conseil dadministration qui devait statuer sur le renouvellement de la nomination dune enseignante dans une haute cole. Un des anciens lves de cette enseignante fait dsormais partie de ce conseil dadministration. Il met un avis ngatif en ce qui concerne le renouvellement de la nomination de cette enseignante, son avis a influenc le reste du Conseil et il a t dcid de ne pas renouveler ce mandat. Lenseignante introduit un recours devant le CE qui dcide que ne peut participer la runion du Conseil dadministration qui dcide de la non-reconduction de lengagement dun enseignant dsign titre temporaire, ltudiant administrateur qui est la fois tmoin et accusateur.

CE, 30 janvier 2007, n167.303, Ebens En lespce, lautorit communale avait refus doctroyer un permis durbanisme, suivant lavis ngatif du fonctionnaire dlgu. La personne intresse introduit un recours auprs du ministre wallon de lurbanisme et de lamnagement du territoire. Celui-ci charge une personne dinstruire le dossier. Or, il se trouve que la personne charge dinstruire ce dossier se trouve tre le subordonn du fonctionnaire dlgu qui a rendu lavis ngatif au projet. Lavis redirig lintention du gouvernement wallon est galement ngatif. Un recours est introduit contre la dcision du gouvernement, et le Conseil d'Etat estime quil y a une violation avec le principe dimpartialit objective. Il ny a pas eu un rexamen objectif du dossier.

Toutefois, lapplication de la rgle dimpartialit objective doit tre compatible avec la nature mme et spcialement la structure de lorgane de ladministration active. Par exemple, lobligation dimpartialit objective nest pas viole du seul fait que ce soit la mme autorit qui reprenne une sanction disciplinaire aprs une annulation par le Conseil d'Etat, pour dfaut de motivation. Le principe dimpartialit ninterdit pas un collge des bourgmestres et chevins de se prononcer nouveau sur le retrait des attributions dun chevin aprs la suspension ou lannulation dune premire dcision de retrait. De mme, il ny a pas de violation du principe si la loi prvoit explicitement le recours contre une dcision de rvocation prise par la dputation permanente auprs du Conseil provincial alors pourtant que les dputs permanents sigent au sein de ce conseil.
Exemple : un bourgmestre prononce une sanction disciplinaire lgard dun garde champtre dont il se plaignait (le bourgmestre est donc la victime du comportement sanctionn). Il ny a pas violation de limpartialit objective car la NLC elle-mme instituait le bourgmestre comme autorit comptente et il ny avait personne susceptible de le remplacer, puisquil ny a quun seul bourgmestre.

Plus gnralement, le CE dcide quen soi, il nest pas interdit un chef de service de siger au sein dun organe charg de connaitre dune procdure disciplinaire diligente contre un membre de son service et ce, mme si cest lui qui a engag la procdure disciplinaire. videmment dans tel cas, encore faudrait-il tre particulirement attentif au rle jou par ce suprieur hirarchique et sassurer quil nest pas juge et partie, par exemple parce quil serait la victime du manquement disciplinaire. (588) Toutefois, dans toutes ces hypothses o limpartialit objective ne sapplique pas en raison des structures administratives ou de la prvision de la loi, limpartialit subjective doit toujours tre respecte. Ses agissements, ses propos, pourront tre jugs laune de ce principe. (589) Enfin, pour mettre en cause limpartialit dun organe collgial, il faut tablir dune part des faits prcis de nature faire planer un soupon de partialit dans le chef dun ou plusieurs membres de ce collge et dautre part dmontrer que cette partialit a pu influencer lensemble de lorgane collgial (soit par ce quils avaient la majorit, soit par ce quil(s) avai(en)t une influence prpondrantes dans les faits. Mais a reste une question despce). Cependant, le fait de soumettre ladministr un projet de dcision et de solliciter sa raction ce propos nest pas en soi signe de prjug. Le simple fait quau sein dune instance

disciplinaire un tmoin connaisse de longue date lautorit investie du pouvoir disciplinaire, ne suffit pas en soit tablir un grief de partialit.

Section 12. La thorie de lacte contraire : le paralllisme des formes


(590) La thorie de lacte contraire recouvre deux aspects : Le paralllisme des comptences, qui veut que lautorit habilite prendre un acte est en rgle comptente pour le dfaire, le suspendre ou le modifier. Ex : Le Roi est
comptent pour nommer un fonctionnaire, mais aucun texte ne prvoit lautorit comptente pour la rvocation. En vertu de ce principe, le Roi pourra donc prendre un acte de rvocation.

Le paralllisme des formes, en vertu duquel un acte administratif dont ldiction a t entoure de certaines formes ne peut tre dfait que moyennant laccomplissement des mmes formalits, si celles-ci sont obligatoires ( lexclusion donc des formes que ladministration simpose en dehors de toute obligation lgale, comme la consultation spontane dune instance davis) et substantielles.

(591) La thorie de lacte contraire ne peut toutefois prvaloir sur un texte exprs. (592) Si le pouvoir de prendre un acte a t, entre ladoption dun acte et le moment o lon souhaite le dfaire, confi une autre autorit, cest celle-ci qui pourra prendre lacte contraire en faisant jouer la rgle du paralllisme des comptences. Ex : Un fonctionnaire a t
nomm par le ministre fdral de lIntrieur, et ensuite la matire a t rgionalise. Lautorit comptente pour rvoquer le fonctionnaire sera donc la Rgion.

(593) La rgle du paralllisme des formes sapplique avec moins de rigueur que celle du paralllisme des comptences. En effet, pour les actes administratifs porte individuelle, il est admis que le paralllisme des formes nest requis que si les formes ayant entour ladoption de lacte initial conservent leur utilit ou leur justification lorsquil sagit de pendre lacte contraire. Ainsi, le CE de France a-t-il jug quil nest pas requis de soumettre le retrait dun
permis de btir la mme procdure que celle qui fut suivie lors de sa dlivrance. Ex : Lavis dune commission des mrites scientifiques est requis pour la nomination dun enseignant. En revanche, il nest pas ncessaire de demander cet avis en cas de rvocation pour des motifs qui nont aucun rapport avec ses mrites scientifiques, par exemple parce quil aurait commis un vol.

En revanche, en ce qui concerne les rglements, on enseigne gnralement, la suite dun arrt du Conseil d'Etat de France, que la rgle ne peut pas tre assouplie. En effet, les formalits sont lies lexercice du pouvoir rglementaire, et il ne faut ds lors pas faire de distinction selon lobjet des dispositions rglementaires adoptes.

M. Goffaux estime toutefois quil ne faut pas appliquer diffremment la rgle en fonction dune distinction entre acte individuel et acte rglementaire. Il convient aussi de se demander si la raison qui a justifi le respect de la formalit lors de la prise de lacte initial se retrouve lorsquil sagit de prendre lacte contraire. Pour lui, la rgle peut en effet tre assouplie galement par les rglements : il serait inutile de demander lavis dun organe avant dabroger un rglement dont lillgalit a t constate par une juridiction. La rgle du paralllisme des formes ne joue pas non plus rebours. On napplique pas lacte initial les formes requises pour lacte contraire. (594) Par ailleurs, comme nous lavons vu plus haut54, le Conseil d'Etat refuse de faire application de la thorie de lacte contraire pour accepter de connatre dun recours en annulation contre une dcision de ladministration de rompre un contrat. (595) Enfin, le Conseil dtat considre que la thorie de lacte contraire ne peut prvaloir sur celui selon lequel les dlgations de pouvoir sont de stricte interprtation. Quen effet, la mconnaissance de la dlgation de pouvoir amne une autorit administrative se soustraire une part des fonctions qui lui sont attribues et constitue ainsi une exception aux rgles rpartitrices des comptences, lesquelles sont dordre public55.

CHAPITRE V. LES MOTIFS


Section 1. Introduction
(596) Le contrle de la lgalit interne porte sur les motifs et lobjet de lacte administratif. Le juge sest autoris contrler les motifs de lacte administratif car ladministration est suppose agir dans lintrt gnral, et non selon son bon vouloir. Lacte doit donc reposer sur des motifs qui indiquent en quoi il rpond lintrt gnral.

Section 2. Le principe de motivation interne I. Principes

(597) Le principe de la motivation interne est un principe gnral de droit, qui nest pas dordre public (en Flandre cependant il est dordre public) et qui requiert que tout acte
54 55

Supra n460 CE, 19 fvrier 2008, n179.869, Ville de Fosse la Ville. Dans cette espce, elle a considr que le fait que le collge des bourgmestre et chevins se soit vu attribu la comptence pour engager du personnel nimplique pas quil lui appartienne de les licencier. En loccurrence, la comptence dengager du personnel appartenait originellement au conseil communal, il lui appartenait donc lui seule den licencier : les dlgations ne pouvant tre implicites. Comparez avec infra n695

administratif repose sur des motifs de droit et de fait, exacts, pertinents, et lgalement admissibles. La rgle simpose ladministration mme lorsquelle dispose dun trs large pouvoir dapprciation, discrtionnaire ntant pas synonyme darbitraire. (598) Ce principe est la consquence de ce que ladministration ne peut pas agir selon son bon vouloir, mais doit toujours veiller agir conformment lintrt gnral et dans le respect des lois et principes gnraux de droit qui lui donnent le pouvoir dagir. Il apparait ainsi comme le prolongement dune part du principe, parfois dduit de larticle 33 de la Constitution, qui requiert que ladministration agisse afin de servir lintrt gnral et dautre part du principe de lgalit. On devrait donc, selon M. Goffaux, lui reconnatre une valeur constitutionnelle. Ceci tant, mme si on ne lui attribue quune valeur lgislative et quune loi devait affranchir une administration de cette obligation de motivation interne, encore la constitutionnalit de cette loi pourrait-elle tre remise en question au regard des deux principes prcits (lgalit et intrt gnral) qui ont, quant eux, incontestablement valeur constitutionnelle.

II. Motifs de fait motifs de droit


(599) Les motifs de fait sont lensemble des circonstances de fait qui ont prsid ladoption de lacte administratif. Il sagit par exemple de ltat de ruine dun immeuble dment constat par les services communaux, qui autorise un bourgmestre en ordonner la dmolition. Les motifs de droit sont lensemble des dispositions lgales sensu lato dont un acte administratif fait application et qui constituent ds lors son fondement juridique. Il sagit par exemple des articles 133 et 135 de la NLC qui fondent le bourgmestre ordonner la dmolition dun immeuble en ruine. (600) Afin de vrifier si le principe est bien respect, le juge examinera (III) donc si la dcision administrative nest pas entache dune erreur de droit (A), dune erreur de fait (B) ou dune erreur de qualification (C) On peut aussi, sous rserve dune controverse assez thorique, y rajouter la vrification de labsence dun dtournement de pouvoir (D). Lexistence dune erreur manifeste dapprciation, quant elle, relve du contrle de lobjet de lacte mais qui comme le contrle des motifs est un contrle d lgalit interne.

A.

Lerreur de droit

(601) Il y a erreur de droit lorsque le motif de droit, c'est--dire la base juridique, que ladministration invoque comme fondement de lacte, est inexistante ou a t mal interprte. Ainsi une mesure de police prise pour des considrations esthtiques par le bourgmestre, sur base de la nouvelle loi communale, est entache dune erreur de droit.

B.

Lerreur de fait

(601) Il y a erreur de fait lorsque le motif de fait sur lequel prtend se fonder un acte nexiste pas ou est inexact. Toutefois, une erreur matrielle qui na pas eu dinfluence sur le contenu de la dcision administrative prise nentache pas la lgalit de celle-ci et ne peut conduire son annulation. Ainsi une sanction disciplinaire prise alors que les faits nont pas t commis est entache dune erreur de fait.
Arrt CE, 25 mai 2004, n131.709, Camerman M. Camerman habite Wavre. Or, Bruxelles, des agents de Bruxelles-Propret trouvent des sacs poubelles en dpt sauvage, qui contiennent des feuilles mortes et des courriers qui lui sont adresss. Une procdure pour dpt dimmondices sur la voie publique est donc intente contre lui et une amende est prononce. M. Camerman introduit un recours devant le Conseil d'Etat, qui va estimer que le raisonnement de ladministration nest pas cohrent. Les faits ne suffisent pas motiver la dcision : on ne peut dduire du seul fait que des courriers se trouvent dans des sacs poubelles quils ont t abandonns par cette personne. La dcision est donc entache dune erreur de fait.

C. Lerreur de qualification
(602) Lerreur de qualification est lerreur commise par une administration qui estime tort quune situation de fait, bien tablie, correspond aux termes abstraits employs par une norme pour fonder sa comptence. (603) Si la notion prvue dans la loi ou le rglement nest pas dfinie dans ceux-ci, le juge doit faire application du sens commun. Au dpart, le Conseil d'Etat ne sanctionnait que les erreurs manifestes de qualification mais il procde aujourdhui un contrle entier de la qualification juridique des faits : en effet, une erreur de qualification correspond une violation de la norme qui contient le concept qualificateur. Une simple irrgularit de qualification entrane lirrgularit de tout lacte. Cest dans un arrt Lesage de 199556 que le Conseil dtat va consacrer ce principe. Il va considrer en effet : qutant donn que linterprtation correcte dune notion concerne la lgalit de la dcision et non son opportunit, ledit examen nest pas marginal et ne se limite pas davantage ce qui semble manifestement draisonnable .

D. Le dtournement de pouvoir
(606) Une des varits de motifs de lacte administratif est son but57, que lon analyse au
56

C.E., 23 novembre 1995, n56.419 On dit gnralement que le dtournement de pouvoir conduit contrler le but de lacte. En un sens cest exact. Mais dun autre ct, ce nest l quun type particulier de contrle des motifs. Le but de lacte nest en effet que lun de ses motifs de fait. Certes, le but de lacte prsente une dimension subjective ou psychologique
57

regard de la notion du dtournement de pouvoir. Elle sexamine de manire distincte car le juge sest toujours autoris censurer le dtournement de pouvoir, au contraire de lerreur de droit. (607) La notion de dtournement de pouvoir peut sentendre dans un sens strict ou dans un sens plus large. En droit belge, on donne au dtournement de pouvoir une interprtation restrictive. Il y dtournement de pouvoir lorsque lautorit administrative exerce sa comptence dans lintention exclusive, ou du moins principale, de nuire une personne ou davantager illgalement une personne. Exemples : le bourgmestre qui fait engager sa fille comme
institutrice communale, lexpropriation dune maison dans le but de nuire un ennemi politique.

(608) Une conception plus large de la notion dexcs de pouvoir se rencontre en France, et devant certaines juridictions judiciaires en Belgique. Cette conception large recouvre bien entendu les situations vises par la conception troite, mais dsigne aussi les cas o une administration agit certes dans un but dintrt gnral, mais qui nest pas celui quavait en vue le lgislateur lorsquil a confi la comptence en question ladministration. Ex : lautorit
communale exerce sa comptence de police, confie des fins de scurit, de salubrit et de tranquillit publique, dans un but desthtique ou de tourisme. Il y a alors dtournement de pouvoir au sens large.

Dans ce cas, le Conseil d'Etat prfre parler dexcs de pouvoir. Lexcs de pouvoir est un synonyme dillgalit, c'est--dire la violation dune rgle de droit pose par une norme situe, dans la hirarchie des normes, un degr suprieur celui de lacte envisag. Le Conseil d'Etat prfre donc annuler lacte administratif pour un autre motif que le dtournement de pouvoir, et donne un caractre subsidiaire ce moyen. (609) Les lois coordonnes sur le Conseil d'Etat prvoient que lorsquune chambre veut annuler un acte pour dtournement de pouvoir, elle doit renvoyer laffaire lassemble gnrale de la section de contentieux. Cependant, au contentieux de la suspension, il nest pas ncessaire de renvoyer laffaire lassemble gnrale si un dtournement de pouvoir est invoqu : la chambre peut suspendre lacte elle-mme. De plus, si le moyen est pris du dtournement de pouvoir et que ce moyen est srieux, lexistence du prjudice grave difficilement rparable est prsume. (610) En outre, le Conseil d'Etat prfre utiliser cette arme dans des cas limits, exceptionnels. Il y a donc une sanction morale qui sajoute la sanction juridictionnelle. Lannulation dun acte pour dtournement de pouvoir na eu lieu qu 8 reprises, et il sagissait toujours dactes manant dautorits infrieures, comme les communes. (611) Enfin,, le moyen pris du dtournement de pouvoir nest pas dordre public. Il est en outre subsidiaire.
qui ne caractrise pas les autres motifs de lacte qui consistent quant eux en des donnes objectives. Mais, en fait cette subjectivisation nest elle-mme que la consquence du choix que lon fait de prsenter un motif de fait en termes de but atteindre. Ainsi peut-on indistinctement affirmer dune part quun trouble de lordre public est un motif de fait qui justifie une mesure de police administrative et dautre part que la disparition de ce trouble est lobjectif poursuivi par lauteur de la mesure de police administrative.

III. Contrle du principe


(604) Le respect du principe de motivation interne se vrifie au moyen de lexamen du dossier administratif. Toutefois, sil sagit dun acte administratif qui doit tre motiv en la forme, le juge na gard quaux seuls motifs qui figurent dans linstrumentum de lacte et nadmet pas que ladministration tente aprs coup de justifier son acte en invoquant des motifs non repris dans sa motivation formelle. Il est en revanche permis de conforter un motif exprim dans lacte par la production dune pice du dossier administratif. (605) On se gardera toutefois de confondre lobligation de motivation en la forme et le principe de la motivation interne. Mme si ces deux rgles sappuient et se confortent mutuellement, il nen demeure pas moins que la premire concerne la lgalit externe de lacte et la seconde, la lgalit interne. Afin dobtenir un contrle de lgalit plus approfondi,, soit de lgalit interne, le requrant au CE ne se limitera ds lors pas invoquer la violation de lobligation de motivation formelle, mais se prvaudra aussi dune violation de motivation interne.

CHAPITRE VI. LOBJET


Section 1. Introduction
(612) Lorsque le juge contrle lobjet de lacte administratif, il sintresse au rapport dadquation entre les motifs et le dispositif de la dcision. Ce contrle sest affirm partir des annes 70. Le juge sest livr ce contrle travers le principe gnral de droit du raisonnable.

Section 2. Le principe du raisonnable et lerreur manifeste dapprciation


(613) Le principe du raisonnable est un principe gnral de droit qui interdit ladministration dagir contrairement toute raison. Il nest pas dordre public. Ce principe est viol lorsque ladministration adopte une dcision manifestement draisonnable, autrement dit lorsque ladministration commet une erreur manifeste dapprciation. (614) Lerreur manifeste dapprciation constitue une violation du principe gnral de droit

du raisonnable qui interdit lautorit dagir contrairement toute raison . Elle est sanctionne par un moyen dannulation qui nest pas dordre public. Lerreur manifeste dapprciation est lerreur qui, dans les circonstances concrtes, est inadmissible pour tout homme raisonnable, ou encore lerreur quaucune autorit, place dans les mmes circonstances et fonctionnant normalement, naurait dcid. Lerreur doit tre manifeste, car le juge ne peut procder un contrle entier des erreurs dapprciation, sous peine de tomber dans le contrle dopportunit. Le Conseil d'Etat prcise qu est manifeste ce dont lexistence ou la nature simpose un esprit raisonnable avec une force de conviction telle que de plus amples investigations napparaissent pas ncessaires . (615) Ce concept a t cr pour permettre une extension du contrle de lgalit du juge sur laction administrative. On sait en effet que le principe de la sparation des pouvoirs interdit au juge de faire acte dadministrateur et donc de vrifier lopportunit des dcisions de ladministration. Il ne peut en contrler que la lgalit, soit vrifier si la dcision soumise respecte bien lensemble des rgles de droit, crites ou non. Le Conseil d'Etat a donc dgag un principe gnral de droit, le principe du raisonnable, dont il sautorise contrler le respect. On peut alors dire que ladministration qui agit contrairement toute raison, viole ce principe gnral et donc, commet une illgalit censurable par le juge. Par ce biais, le juge peut ainsi contrler laction de ladministration alors mme que celle-ci exerce une comptence discrtionnaire qui lui a t attribue. (616) En accord avec la porte mme du principe du raisonnable et la notion derreur manifeste dapprciation, le juge doit bien entendu sen tenir un contrle marginal et ne censurer que ce qui est manifestement draisonnable ou inopportun. A dfaut, il tomberait dans le contrle dopportunit. En pratique le juge recourt la notion derreur manifeste dapprciation non seulement lorsque, comme expos ci-dessus, une solution simpose avec la force de lvidence, mais aussi parce que, parmi plusieurs solutions envisageables, celle retenue par ladministration ne peut lvidence raisonnablement se justifier. Sans doute doit-on alors dire, sur un plan thorique, que dans la mesure de cette vidence, il ny avait pas matire apprciation mais constatation, de sorte que le juge peut lui aussi, sans violer la sparation des pouvoirs, constater que ladministration a fait un choix manifestement inopportun. (617) Toutefois, dans certains arrts, le Conseil d'Etat na pas hsit aller au-del de la notion derreur manifeste.
C.E., 28 juin 1989, n32.905, N.V. Constructies En matire de marchs publics, ladministration, lorsquelle estime quun soumissionnaire a remis une offre dont le prix est anormalement bas ou anormalement lev, peut considrer que cette offre est irrgulire et lcarter. Par exemple, des prix anormalement bas peuvent traduire le fait que lentreprise est au bord de la faillite. De mme, lorsque tous les prix sont anormalement levs, il y a sans doute une entente entre les entreprises. En lespce, elle carte une offre au motif que le prix est anormalement bas.

Lentreprise conteste la dcision en dclarant que ladministration a commis une erreur manifeste dapprciation. Si lon sen tient au principe, il faudrait qu la simple lecture du dossier, le Conseil d'Etat estime que ladministration sest manifestement trompe. Or, dans ce cas, le Conseil d'Etat a nomm un expert pour dterminer sil y avait erreur manifeste dapprciation. Cela peut se comprendre car apprcier le caractre normal ou anormal dun prix nest pas la porte de tout le monde, mais normalement lerreur doit sauter aux yeux.

(618) Dans certaines matires, principalement le contentieux des mesures de police administrative ou celui des sanctions disciplinaires, le contrle de lerreur manifeste dapprciation prend souvent les traits du contrle de proportionnalit. Le principe de proportionnalit apparait ainsi comme une variante du principe du raisonnable. Comme lorsquil fait application du principe du raisonnable, le juge doit bien entendu sen tenir un contrle marginal et ne censurer que les disproportions manifestes dfaut, il risque de verser dans le contrle dopportunit.

Section 3. Le principe de proportionnalit


(619) Dans certaines matires, principalement dans le contentieux des sanctions disciplinaires ou des mesures de police administrative et parfois en matire des impts, le contrle de lobjet seffectue au regard du principe de proportionnalit. (620) Le principe de proportionnalit est un principe gnral de droit valeur lgislative, qui est une application du principe du raisonnable, et qui implique quil existe un rapport raisonnable de proportionnalit entre les motifs de fait fondant un acte et son objet. Ce principe donc est une variante du principe du raisonnable. Le juge sen tient un contrle marginal, savoir si ladministration na pas pris une sanction manifestement disproportionne. Tout comme le principe du raisonnable, il nest pas dordre public. (621) La notion de proportionnalit intervient galement dans le contrle du respect du principe dgalit58. Elle fait alors partie intgrante de ce principe et acquiert valeur constitutionnelle.

Section 4. Le principe de lgitime confiance


(622) Enfin, sagissant de lobjet, on peut galement sintresser un autre principe gnral de droit consacr rcemment, la fin des annes 80 et au dbut des annes 90 : le principe de lgitime confiance. Il a t dvelopp notamment sous linfluence du droit europen. (623) Ce principe, valeur lgislative, est une des composantes des principes de bonne administration59.
58 59

Supra n127 La notion de lgitime confiance se retrouve aussi dans le contentieux constitutionnel. Le juge doit alors apprcier la validit de laction non de ladministration, mais du lgislateur. Par la force des choses, il sagit ds lors dun principe distinct de celui qui est examin par la prsente rubrique et qui doit recevoir une porte constitutionnelle.

(624) Il a t affirm plusieurs reprises tant par la Cour de cassation que par le Conseil dtat.
Cass., 27 mars 1992 Dans cet arrt, la Cour de cassation a dclar que les principes de bonne administration comportent le droit la scurit juridique ; que le droit la scurit juridique implique notamment que le citoyen doit pouvoir faire confiance ce quil ne peut concevoir autrement que comme tant une rgle de conduite fixe de ladministration ; quil sensuit quen principe, les services publics sont tenus dhonorer les prvisions justifies quils ont fait naitre dans le chef du citoyen. Cass., 14 juin 1999 La cour a prcis en des termes lgrement diffrents que, les principes gnraux de administration comprennent le droit la scurit juridique ; que cela implique notamment citoyen doit pouvoir faire confiance aux services publics et doit pouvoir tre assur respectent des rgles et poursuivent une politique constante qui nest pas susceptible interprtation diffrente par le citoyen . CE, 6 fvrier 2001, n93.104, Missorten Dans cet arrt, le Conseil d'Etat a estim que le principe de confiance peut tre dfini comme lun des principes de bonne administration en vertu duquel le citoyen doit pouvoir se fier une ligne de conduite constante de lautorit ou des concessions ou des promesses que les pouvoirs publics ont fait dans le cas concret. CE, 19 mars 2001, n94 090, Vervielt Le Conseil dtat a encore rappel que les principes gnraux de bonne administration raisonnable comprennent le droit la scurit juridique duquel il dcoule que les attentes lgitimes de ladministr doivent en rgle tre respectes. bonne que le quils dune

(625) Ainsi, le principe de lgitime confiance est viol, selon le juge, Lorsque ladministration sest fixe une ligne de conduite et quelle labandonne sans raison valable60.

Ex : Il y a dix terrains btir cte cte, et ladministration autorise la construction de neuf villas mais refuse la construction dune villa semblable pour la dixime parcelle. Il y a un revirement dattitude, apparemment sans raison valable. Si ladministration peut motiver sa dcision, il ny a pas de problme (ex : changement du plan damnagement). Dans le cas contraire, la dcision viole le principe de lgitime confiance et est donc entache dune illgalit

Lorsque ladministration a fait, dans un cas particulier, des promesses fermes, non conditionnelles, et manque sa promesse.

Ex : Ladministration communale dclare un citoyen quelle octroiera le permis durbanisme condition que deux lments soient changs au projet. Les changements sont apports par larchitecte mais ladministration refuse nanmoins le permis.
60

Supra n55

(626) Lapplication de ce principe suppose toutefois que le citoyen puisse se prvaloir, sinon dun droit acquis, au moins desprances fondes, dexpectatives lgitimes. Ce nest pas le cas lorsque ladministration a indiqu au conditionnel que la demande pourrait ventuellement tre accepte moyennant communication dautres informations. A cet effet, la Cour de cassation a prcis qu une loi ne confre pas de droits avant son entre en vigueur et ne vaut ds lors pas comme une rgle de comportement ou de gestion tablie par lautorit publique, qui pourrait faire natre dans le chef du citoyen des attentes justifies . (627) Le principe de la lgitime confiance peut galement tre mis en relation avec la loi de mutabilit du service public61. En effet, en principe, ladministration peut modifier unilatralement le statut de ses fonctionnaires. Toutefois, lorsquelle le fait dans un sens dfavorable, le Conseil d'Etat a considr quil pouvait y avoir une violation du principe de lgitime confiance, lorsque la modification est trop substantielle, sauf sil y a une ncessit imprieuse qui simpose ladministration, par exemple des problmes budgtaires.
CE, 3 juin 2005, n145 384, Association pharmaceutique belge Le CE a jug quun arrt royal, publi au moniteur belge la veille de Pques et entr en vigueur le lundi de Pques, ne mconnat pas de ce fait le principe de bonne administration et ne trompe pas les lgitimes attentes de ses destinataires.

CE, 14 octobre 2004, n136 032, Jonckers Le CE a jug que si le protocole daccord conclu avec les organisations syndicales na pas de valeur juridique contraignante, il nen reste pas moins que lautorit sest, en lespce, fix pour ligne de conduite de le respecter et que, ds lors, la non application exceptionnelle de ce protocole peut entrainer une violation des principes dgalit et de lgitime confiance.

(628) En matire contractuelle, ce principe peut prendre les traits de ladage error communis fecit ius. Cet adage veut dire quune partie peut demander lapplication dune convention nonobstant lerreur qui lentache. Mais ce principe nest applicable que si la convention conclue constitue rellement la convention dont lexcution est demande62. . (629) Il existe une controverse sur la question se savoir si lon peut se prvaloir du principe de lgitime confiance, pour revendiquer le maintien du bnfice dun traitement illgal. Ex : un fonctionnaire peroit une rmunration trop leve pendant plusieurs annes, et ladministration finit par sen apercevoir ; peut-il exiger le maintien de la situation ? Ladministration peut-elle exiger le remboursement de lindu ? Plusieurs juridictions judiciaires ont admis linvocation du principe de lgitime confiance, par exemple pour rejeter la demande dune autorit administrative tendant au remboursement
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Supra n124 Cass., 1er octobre 1976

dune rmunration verse erronment pendant plusieurs annes. Lide est quil ne faut pas pnaliser ladministr pour une erreur de ladministration et quil nest pas raisonnable dexiger de ce dernier quil connaisse mieux que ladministration les rgles et barmes applicables63. Toutefois, la Cour de cassation et le Conseil d'Etat refusent dadmettre ce principe : la Cour de cassation a dclar dans un arrt du 14 juin 1999 que les principes gnraux de bonne administration ne peuvent tre invoqus lorsquils donnent lieu une politique violant des dispositions lgales 64. Selon Mr Goffaux, la solution consacre par la Cour de cassation doit tre approuve. Dduit de larticle 159 de la Constitution, le principe de lgalit a en effet une valeur constitutionnelle et doit donc prvaloir sur le principe de lgitime confiance qui, en tant que composante des principes de bonne administration, na quune valeur lgislative. De toute faon, la solution doit tre retenue car une expectation qui va lencontre de la loi ninduit pas une confiance lgitime. Toutefois, la rigueur de cette solution pourra quoi quil en soit tre attnue par le recours larticle 1382 Code civil. Ladministr qui se retrouve victime dune expectative cre contra legem par ladministration pourra essayer dengager la responsabilit aquilienne de cette dernire en soutenant que, ce faisant, elle a commis une illgalit, donc, en rgle, une faute.

Section 5. Le principe non bis in idem


(630) Cest un principe gnral de droit, valeur lgislative, voire en matire pnale ou assimile, supra-lgislative, en vertu duquel nul ne peut tre poursuivi ou puni en raison dune infraction pour laquelle il a dj t acquitt ou condamn par une dcision devenue dfinitive. (631) Linterdiction suppose non seulement deux incriminations dont les lments constitutifs sont les mmes, mais aussi des sanctions ou des poursuites de mme nature. (632) Est ainsi interdit :
63

Le cumul de deux sanctions disciplinaires pour les mmes faits, ou le cumul dune

Lige, 13 novembre 1996, en prolongeant pendant plusieurs annes une situation en principe contraire au statut, Belgacom a donn lapparence de se satisfaire de la situation, lintim pouvant avoir t lgitimement tromp par labsence totale de raction labsence de dpt de certificats mdicaux et manifestement la demande de comparution devant la commission des pensions . 64 CE, 11 janvier 1999, n78 052 , Simonet, en revenir une exacte application de la lgislation ne peut tre considr ni comme une violation de larticle 10 de la Constitution ni comme labandon dune ligne de conduite . CE, 15 janvier 1986, n26 061, SA Salik : que le principe de bonne administration ne pouvait, en lespce, obliger ladministration courir le risque dun manquement aux obligations de la Belgique envers la Communaut europenne .

sanction pnale et dune sanction administrative assimilable une sanction pnale. La rptition de poursuites pnales ou assimiles lorsquune procdure pnale ou assimile sest dj clture par une dcision dfinitive. Les secondes poursuites sont irrecevables. Le fait que le lgislateur ait prvu que lorgane saisi des secondes poursuites doive, le cas chant, prendre en considration la dcision du premier organe, pour, par exemple, imputer le montant dune premire amende sur une seconde, ne suffit pas exclure une violation du principe non bis in idem.

(633) Est en revanche permis : Le cumul dune sanction pnale et dune sanction administrative non assimilable une peine. Le fait que lautorit disciplinaire tienne compte, en cas de nouveaux manquements, dune sanction prcdemment inflige afin de prononcer une peine plus svre. Le cumul dune sanction disciplinaire et dune mesure dordre, cette dernire mesure tant dpourvue de caractre punitif ou avec une dcision de constat dinaptitude au service pour raison mdicale.

(634) Le principe de non bis in idem est galement invoqu en matire fiscale, avec moins de succs toutefois. Ainsi, le CE a dj eu loccasion de prciser que ce principe ne soppose pas la lgalit dune double taxation portant sur une mme exploitation alors que les causes qui justifient limpt sont diffrentes et qui sont levs par des pouvoirs taxateurs diffrents, ni a fortiori la coexistence de deux impts comparables, mais dont les causes qui les justifient sont diffrentes et qui sont levs par des pouvoirs taxateurs diffrents, au niveau fdral et au niveau local. (635) Il a galement t prcis que le principe non bis in idem nest pas dordre public, du moins , en matire fiscale.

CHAPITRE VII. ADOPTION ET ENTRE EN VIGUEUR


Section 1. Le moment de ladoption de lacte administratif I. Principes

(636) En matire administrative, des dlais simposent au citoyen, au juge, ainsi qu ladministration. Ces dlais peuvent tre prvus par un texte exprs, ou dcouler dun principe gnral de droit, le principe du dlai raisonnable. Le dlai est donc le laps de temps

quen vertu dun texte ou du principe gnral de droit du dlai raisonnable, ladministration doit respecter lorsquelle exerce ses comptences.

II. Distinctions
A. Dlai minimum vs dlai maximum

(637) On peut distinguer diffrentes catgories de dlais. Le dlai minimum ou dlai dattente est le dlai avant lexpiration duquel ladministration ne peut agir.

Ex : Avant de dlivrer une autorisation, ladministration doit organiser une enqute publique qui doit durer un mois. Ladministration ne peut statuer avant lexpiration de ce dlai dun mois. Ex 2 : si une personne dispose de 8 jours pour organiser sa dfense, on ne peut lentendre le 5e jour

Le dlai maximum ou dlai daction est le dlai endans lequel ladministration doit exercer ces comptences. Ce dlai daction peut tre indicatif ou bien impratif (B).

B.

Dlai indicatif vs dlai impratif

(638) Le dlai indicatif ou dlai dordre a pour objet dacclrer laction administrative, sans pour autant priver ladministration de sa comptence par sa simple expiration. En principe, les dlais maximaux doivent tre considrs comme indicatifs, car il est souvent contre-productif de priver ladministration de sa comptence. (639) Ceci tant, le non-respect dun dlai indicatif peut, le cas chant, tre aussi constitutif dune violation du principe gnral de droit dit du dlai raisonnable. Mais, cela suppose que le dlai indicatif soit dpass de manire draisonnable et que les autres conditions dapplication de ce principe gnral de droit sont runies. Si tel est le cas, lacte pris au-del du dlai raisonnable sera illgal et lautorit aura perdu sa comptence. (640) Le dlai impratif ou dlai de diligence est le dlai dont le dpassement est strictement sanctionn65. Le dlai est impratif, soit lorsque la sanction est expressment prvue par le texte, soit, en vertu de la meilleure doctrine, lorsquil concerne une drogation la rpartition normale des comptences, soit lorsque le dlai est constitutif dune garantie pour le destinataire de lacte. On ajoutera que mme lorsquaucun dlai ne lui est formellement impos par un texte, ladministration est nanmoins tenue, peine dillgalit,
65

Parfois, les textes imposent ladministration un dlai dans lequel elle doit non seulement prendre sa dcision mais aussi la notifier. En labsence dune prvision aussi complte, le CE peut parfois faire application du principe du dlai raisonnable pour apprcier la lgalit du dlai mis pour notifier lacte pris.

dexercer ses comptences dans un dlai raisonnable et ce, lorsque sous rserve de controverse, elle veut prendre une mesure dfavorable ladministr. (641) Cette sanction peut tre prvue par le texte lgal qui instaure le dlai : prsomption de refus ou dacceptation dune demande, parfois il est prvu que le dpassement du dlai entraine confirmation de la dcision rendue en premire instance, En labsence de texte lgal, la sanction classique est de considrer que ladministration a perdu sa comptence et quelle ne peut ds lors plus lexercer. Tout acte adopt par la suite est entach dune illgalit.
Exemple : Les arrts de pouvoirs spciaux pris par le Roi aprs la priode pendant laquelle il pouvait le faire sont entachs dillgalit, mais si le texte qui octroyait la comptence ne prvoit pas de sanction.

Une dcision dune autorit de tutelle rendue aprs le dlai imparti est entache dun vice dincomptence, parce que le dlai est prvu dans lintrt de lautorit sous tutelle et quil doit donc tre considr comme impratif. (642) Sauf disposition contraire, le dies a quo, qui nest pas compris dans le dlai, est le lendemain du jour o survient la circonstance qui donne ouverture au dlai. Cest par exemple le jour o ladministr reoit un pli qui lui notifie une dcision administrative. En principe, il ny a pas de prolongation du dlai du fait que le dies a quo est un samedi, dimanche ou jour fri. De mme, sauf lorsque ladministration intervient en tant que juridiction, il ne faut pas proroger le dlai au premier jour ouvrable lorsque le dies ad quem est un samedi, dimanche ou jour fri. Le Conseil d'Etat a toutefois estim dans un arrt du 13 juin 2002 n107 821 Swalens de reporter au lundi lexpiration dun dlai dont le dernier jour tombait un dimanche, sans que ce ne soit expressment prvu par le texte fixant le dlai. La motivation de cette dcision est malheureusement fort succincte : pour le CE, en effet, contraindre ladministration a dcider
et notifier ses dcisions en tenant compte de lincidence des jours non ouvrables et donc en amputant ainsi le dlai dont elle dispose pour statuer est exorbitant et dpasse la ratio legis de la disposition qui est dassurer la scurit juridique, laquelle nest pas mise en pril par lapplication des rgles normales de computation des dlais .

On notera aussi que, par son arrt n66 241, Philippe, du 14 mai 1997, le CE a prcis que la notion de jour ouvrable doit en labsence de toute indication, tre entendue dans son acceptation usuelle, c'est--dire le jour o lon travaille par opposition au jour fri . En cette espce, il a considr le samedi comme jour ouvrable. Enfin, un envoi recommand est prsum reu le lendemain de son expdition.

III. Le principe du dlai raisonnable


(643) Lorsque le texte ne prvoit pas expressment de dlai, le Conseil d'Etat exige tout de

mme de ladministration quelle exerce ses comptences dans un dlai raisonnable. Le principe du dlai raisonnable est un principe gnral de droit, parfois rattach au principe de bonne administration mais le plus souvent lev au rang de principe autonome, imposant ladministration de prendre sa dcision dans un dlai raisonnable, mme lorsquaucun texte ne lui impose un dlai. Il a une valeur lgislative mais nest pas dordre public. (644) Ce principe ne sapplique pas lorsquun dlai impratif est expressment prvu par un texte. En revanche, le Conseil d'Etat accepte de sanctionner le dpassement draisonnable dun dlai indicatif imparti ladministration. (645) Le principe du dlai raisonnable, selon la doctrine majoritaire, sapplique ds que lacte prendre est une dcision dfavorable ladministr, comme par exemple une sanction disciplinaire ou administrative, une mesure dordre, renvoi dun tranger bnficiant jusqualors dun titre de sjour, annulation sur recours administratif dune autorisation dlivre en premier degr, (646) Le dpassement du dlai a pour effet de rendre illgale la dcision prise au-del du dlai raisonnable et dempcher que ladministration reprenne ultrieurement une nouvelle dcision, puisque celle-ci serait par hypothse prise dans un dlai manifestement draisonnable. (647) En revanche, bien que le CE lui ait parfois donn une porte plus gnrale, le principe du dlai raisonnable nest, notre sens, pas applicable lorsque ladministration doit reconnaitre un avantage, comme dlivrer un permis durbanisme. Sauf prvision dun texte, le dpassement du dlai raisonnable nemporte pas lillgalit ipso facto de lacte pris aprs lexpiration du dlai, ni dlivrance de lautorisation.
Arrt CE, 17 novembre 1995, n56.256, Nose Un permis de btir est sollicit par un citoyen, et ladministration met plusieurs annes avant daccorder cette autorisation. Les riverains introduisent un recours au Conseil d'Etat en invoquant la violation du dlai raisonnable, et le Conseil d'Etat suit le raisonnement et annule le permis. Que peut-on faire ? Si on renvoie le dlai ladministration, la dcision sera ncessairement tardive et donc illgale. Lauditeur dclare donc quil faut rintroduire une demande pour que le dlai recommence courir.

(648) Cela tant, toute dcision administrative, quelle soit favorable ou non ladministr, doit tre prise sur la base de dune connaissance actuelle des faits qui la motivent. Il sagit dun des aspects du devoir de minutie ou de lobligation qua ladministration de procder un examen complet, particulier et circonstanci de lespce avant de dcider. Une dcision qui intervient tardivement, sans que ladministration ne rexamine les donnes de lespce, viole donc un autre principe, celui de lobligation de procder un examen complet des donnes de lespce, et est donc illgal car les faits auraient pu changer entre temps. Ceci est valable mme si lacte est favorable ladministr, comme dans le cas dune autorisation devant tre accorde. (649) Lapprciation de ce dlai raisonnable sapprcie in concreto et tient compte de la

complexit de laffaire, du comportement de ladministr et des habitudes de ladministration, ou encore de la possibilit pour ladministration de disposer de tous les lments de faits, renseignements et avis lui permettant de prendre sa dcision en connaissance de cause.
Ex : Un agent de Belgacom est surpris voler de largent. LOIP porte plainte au pnal, et linstruction judiciaire suit son cours. Paralllement, cet agent doit tre sanctionn disciplinairement et il est entendu ; ensuite, la procdure est suspendue car une rgle du statut prvoit que le pnal tient le disciplinaire en tat. Ds que lintress est condamn au pnal, 4 ans aprs, Belgacom reprend les poursuites disciplinaires et sanctionne la personne. Lagent introduit un recours au Conseil d'Etat en invoquant un vice dincomptence ratione temporis, car il y aurait dpassement du dlai raisonnable. Le Conseil d'Etat rejette largument car Belgacom na a aucun moment manqu de diligence.

(650) Il faut aussi prendre en compte larticle 14 LCCE qui vise linertie de ladministration. Lorsquune administration a lobligation de statuer et quelle ne le fait pas, et quil ny a aucun dlai contraignant prvu par un texte, le lgislateur a prvu en 1971, que le citoyen peut mettre ladministration en demeure de dcider, par lettre recommande. Sil ny a pas de dcision endans les quatre mois, on considre quil y a dcision implicite de refus. (651) Que se passe-t-il si, alors que le dlai raisonnable est expir, le citoyen met ladministration en demeure de dcider, par application de larticle 14 3 LCCE ? Cette mise en demeure a-t-elle pour effet de remettre les compteurs zro ? Dans un arrt du 18 septembre 1992, Hotton, le Conseil d'Etat a estim que le fait dexercer la facult prvue par larticle 14 3 alors que le dlai raisonnable est expir, ne fait pas renatre un nouveau dlai. Quand bien mme ladministration dciderait dans le dlai de 4 mois, sa dcision serait de toute faon illgale. (652) Le principe du dlai raisonnable peut galement sappliquer propos de la notification de la dcision. En rgle gnrale, en droit administratif, un vice de notification naffecte pas la lgalit de lacte lui-mme, quel que soit ce vice. Le vice naura dincidence que sur lopposabilit de lacte son destinataire. Toutefois, dans certains cas exceptionnels, le Conseil d'Etat estime quune notification tardive entrane lillgalit de lacte :

Lorsque la loi le prvoit expressment. Par exemple, en matire de tutelle, la dcision doit tre prise et notifie dans les 40 jours. Lorsque lautorit dispose dun dlai trs strict pour se prononcer, et quelle adopte la dcision dans le dlai imparti mais viole le dlai raisonnable pour la notification. Dans larrt Toys R Us Belgium, en matire dautorisation dimplantation de grande surface, lautorit avait notifi la dcision dans un dlai suprieur celui qui lui tait accord pour se prononcer. Ce dlai tait manifestement draisonnable et tait entach dune illgalit.

En matire de tutelle, afin de respecter les principes de lautonomie communale et de la scurit juridique
CE, 13 juin 1998, n73.672, Commune de Woluwe-Saint-Lambert Dans cet arrt, le Conseil d'Etat a estim que le principe de la scurit juridique et le principe de lautonomie communale requirent que le sort des actes des autorits communales, qui ne sont soumis au contrle de lautorit de tutelle que dans les limites strictement dtermines par la loi, soit fix dans le dlai le plus bref . Les dcisions par lesquelles lautorit de tutelle suspend ou annule un acte de lautorit dcentralise doivent donc tre notifies dans le plus bref dlai.

Section 2. La divulgation de lacte administratif I. Publication, notification et affichage

(653) La divulgation de lacte administratif se fait selon les cas par publication, notification ou affichage. La notification est le fait de porter la connaissance dune personne un acte administratif qui la concerne. La proclamation dune dcision pourrait le cas chant suffire.

II. Le vice affectant la divulgation


(654) En rgle gnrale, le vice affectant la divulgation de lacte na pas dincidence sur la lgalit de lacte lui-mme. Toutefois, dans certains cas, un vice de notification peut tre sanctionn (v. supra).

III. Le principe de la non-rtroactivit des actes administratifs


A. Le principe

(655) Le principe est donc celui de la non-rtroactivit des actes administratifs. Il sagit dun principe gnral de droit valeur lgislative et dordre public, qui interdit un acte administratif, individuel ou rglementaire, de sortir ses effets une date antrieure sa divulgation, quel quen soit le mode (notification, publication, proclamation, affichage). (656) Le Conseil d'Etat applique ce principe tant aux actes administratifs rglementaires quaux actes individuels. Alors que la Cour de cassation nen fait application que pour les actes rglementaires. Le principe de la non rtroactivit des actes administratifs suppose la mise en balance de deux intrts quelque fois contradictoires : le principe de lgalit (qui impose par exemple de retirer un acte irrgulier dans la matire du retrait) et le principe de la scurit juridique (qui

interdit de retirer un acte en gnral lorsque ce retrait a un effet rtroactif). La conciliation de ces deux intrts se rencontre principalement dans les mcanismes de retrait et dannulation qui ont tous deux un effet rtroactif. Le principe de la scurit juridique est un principe gnral de droit lev par la cour constitutionnelle au rang de principe fondamental de lordre juridique belge selon lequel le contenu du droit doit en principe tre prvisible et accessible de sorte que le sujet de droit puisse prvoir, un degr raisonnable, les consquences juridiques dun acte dtermin au moment o cet acte se ralise. La Cour constitutionnelle apprcie notamment la constitutionnalit des normes lgislatives rtroactives la lumire de ce principe. Le Conseil dEtat recourt galement la notion de scurit juridique, mais les arrts o il lve ce concept au rang de principe gnral de droit sont toutefois peu frquents. Le juge administratif recourt plutt cette notion pour fonder dautres principes gnraux de droit, comme celui du dlai raisonnable, de la lgitime confiance, de la non-rtroactivit des actes administratifs, de la thorie du retrait des actes administratifs ou de celle de labrogation. Et quand le CE emploie lexpression principe gnral de la scurit juridique, cest le plus souvent pour lui donner une porte semblable lun ou lautre de ces principes gnraux qui viennent dtre cits, comme le principe de la non-rtroactivit, le retrait des actes administratifs, le principe de la lgitime confiance. Dans certains arrts, le principe de la scurit juridique reoit toutefois une signification autonome, inspire de la dfinition retenue par la cour constitutionnelle. Il sagit par exemple de condamner le fait dappliquer une demande dautorisation administrative une rgle de droit qui nest pas encore en vigueur ni mme connue la date dintroduction de la demande. Le CE invoque aussi la scurit juridique pour dterminer ltendue de lannulation quil prononce : par exemple pour, dans un souci de clart des relations juridiques, annuler un acte qui, bien quil ne produise pas deffet juridique, donne limpression dtre un vritable acte administratif ou pour annuler tout un acte administratif alors pourtant que seules certaines de ses dispositions sont illgales ; ou au contraire pour limiter la porte rtroactive dun arrt dannulation dun rglement, conformment larticle 14ter des LCCE. La Cour de cassation identifie quant elle, le droit la scurit juridique comme tant une composante des principes gnraux de bonne administration et comme impliquant notamment que le citoyen doit pouvoir faire confiance ce quil ne peut concevoir que comme tant une rgle fixe de conduite et dadministration.

B.

Les exceptions

(657) Cependant, cette interdiction de faire rtroagir lacte administratif connat des

exceptions. La loi peut autoriser, explicitement ou implicitement, lautorit administrative faire rtroagir sa dcision. Toutefois, la constitutionnalit de cette habilitation lgislative pourrait tre conteste devant la Cour constitutionnelle, si lhabilitation nest pas justifie par des exceptions, sur la base du principe de non-rtroactivit des lois.

La porte rtroactive dune telle loi devra toutefois alors tre conforme aux principes poss par la Cour constitutionnelle pour qui :
La rtroactivit des lois ne se justifie que si elle est indispensable la ralisation dun objectif dintrt gnral, comme le bon fonctionnement ou la continuit du service public et sil savre en outre que la rtroactivit a pour effet dinfluencer dans un sens dtermin lissue de procdures judiciaires ou dempcher les juridictions de se prononcer sur une question de droit, la nature des principes en cause exige que des circonstances exceptionnelles justifient cette intervention du lgislateur qui porte atteinte, au dtriment dune catgorie de citoyens, aux garanties juridictionnelles offertes tous .

Sil sagit dune loi pnale, il faudra en outre tenir compte du droit international et en particulier de larticle 7 de la Conventions europenne des droits de lhomme. La thorie du retrait des actes administratifs se fonde ainsi sur une habilitation implicite donne par larticle 19 LCCE. La rglementation peut rtroagir si cela est ncessaire pour donner la loi lapplication voulue par le lgislateur.
CE , 25 juin 1965, n11 333, Socit Cooprative de logis Un arrt royal avait fix les loyers des logements sociaux mais ce montant tait loin dtre social. Un recours avait t introduit car ces loyers taient trop levs. Le CE va annuler ces AR. Mais la procdure devant le CE prenait du temps, 4 annes staient coules. Cet AR fut annul rtroactivement, se posait alors la question de la rfection de lAR en question. Un nouvel AR fixe un nouveau loyer et le fait rtroagir. Un recours est introduit au CE car lAR est rtroactif. Le CE nest pas daccord avec cet argument car selon lui, il y avait un vide dans la lgislation quil fallait combler. Le Roi doit excuter la loi le plus rapidement possible, il aurait manqu ce devoir sil navait pas combl ce vide. Le CE conclut donc que la rtroactivit de lAR est tout fait normale.

La continuit du service public peut justifier que lon donne une porte rtroactive un acte administratif. Il sagit dans ce cas, de combler un vide juridique rsultant de labsence dune rglementation ncessaire pour la situation considre.

Ex : Des fonctionnaires sont nomms car il est impratif que le service fonctionne, mais le statut nest adopt quun mois plus tard. Il peut rtroagir la date dentre en fonction des fonctionnaires, afin de combler le vide juridique Ex 2 : Un arrt royal fixait le prix de la journe dhpital. Or, il est annul car il na pas t soumis la

SLCE. Le Roi reprend un arrt royal et le fait rtroagir pour venir combler le vide laiss vacant par lannulation rtroactive du premier arrt royal66.

Cette troisime exception pourrait trs bien englober la deuxime. En effet, la ncessit de donner application une loi peut tre perue comme une exigence de la continuit du service public. Ladministration peut faire rtroagir une dcision qui reconnat un avantage au citoyen, ou autrement dit une dcision qui ne fait pas grief, condition que cela ne prjudicie pas les droits acquis des tiers.

Ex : On augmente en juin le salaire dun fonctionnaire, et on fait rtroagir la dcision au 1er janvier. Ceci est valable sauf sil y a prjudice du droit dun tiers. Par exemple, sil y a une enveloppe ferme pour loctroi de primes et quon fait rtroagir la dcision doctroi pour un fonctionnaire, afin quil passe en premier, dautres fonctionnaires sont lss et la dcision ne peut rtroagir. La dcision peut rtroagir si elle ne porte pas atteinte un droit acquis. Le droit acquis est un droit subjectif dont le titulaire peut dfinitivement se prvaloir lgard de ladministration, en ce sens que celle-ci ne peut pas y porter atteinte ou en restreindre ltendue. Il nait ds lors l o sarrtent les pouvoirs qui dcoulent pour ladministration des thories de labrogation, du retrait et de la rtroactivit des actes administratifs.

La dernire exception peut ds lors se prsenter dans plusieurs hypothses. Lorsquil apparat que ladministr ne peut pas se prvaloir dun droit subjectif lgard de ladministration. Dans ce cas, la mesure peut assurment rtroagir. Par hypothse, elle ne porte atteinte aucun droit et ne peut faire grief. Pour monsieur Goffaux, elle peut aussi dsigner un cas o ladministr est bien titulaire dun droit subjectif. En effet, cela ne signifie pas pour autant que ce droit est intouchable et que ladministration ne peut pas y porter rtroactivement atteinte. Ladministration peut porter rtroactivement atteinte un tel droit subjectif : - Dune part lorsquelle y est habilite par le lgislateur (premire exception) ou par le principe de la continuit du service public (troisime exception). - Dautre part, en dehors des deux premires exceptions, dans les mmes conditions que celles qui autorisent le retrait dun acte administratif crateur de droit.
66

CE, 28 juin 2002, n108 601, ASBL Cliniques Saint-Joseph. Dans cet arrt, le CE prend toutefois soin de prciser que la rtroactivit, bien que justifie par la ncessit dassurer la continuit du service public ne peut pas porter atteinte au principe de la scurit juridique et au principe de proportionnalit, et ce, a fortiori, quand elle a pour effet dintervenir dans une instance juridictionnelle en cours. Ainsi a-t-il relev en lespce que le nouvel arrt reproduisait largement les mesures nonces par un premier arrt suspendu par le CE pour un motif de forme, de telle sorte que les destinataires de lacte nont pas pu tre surpris par les dispositions litigieuses.

La modification rtroactive dun acte administratif nest, il est vrai, quune varit de retrait dacte administratif.
Ex : une personne a t nomme mais on constate par la suite quil navait pas le diplme requis. Est-ce que son droit subjectif peut tre remis en question ? Peut-il tre retir ? La rponse cette question est positive, son droit subjectif peut tre retir avec effet rtroactif dans la mesure o la thorie du retrait le permet. Il y aura un droit dfinitivement acquis lorsquon ne pourra dfinitivement plus revenir dessus.

La rtroactivit peut prendre appui sur une situation rgulirement acquise par le pass, et ce, mme si la mesure est dfavorable pour son destinataire

Ex : une personne fait lobjet de poursuites disciplinaires. Dans lintervalle, elle fait lobjet dune mesure dordre afin de lcarter du service. Au terme de linstruction disciplinaire, on dcide de rvoquer lagent en question. Cette rvocation peut prendre cours avec effet rtroactif la date de la suspension de lagent dans lintrt du service. La rtroactivit peut donc prendre appui sur une situation de fait rgulirement tablie par le pass. Ex 2 : une dmission pour abandon de poste peut prendre effet dater de la cessation injustifie de travail. Enfin, on peut galement envisager lhypothse de la rfection de lacte67.

La rfection est lopration consistant remplacer un acte administratif annul par un autre acte administratif purg du vice qui a justifi lannulation. En fait, il ne sagit pas dune vritable exception au principe de la non-rtroactivit des actes administratifs. Un acte refait ne peut pas, au seul motif quil est refait, tre rtroactif. Il ne pourra avoir une telle porte rtroactive que sil est tabli quest applicable en lespce lune des 6 exceptions numres. Parmi ces exceptions, cest bien entendu celle fonde sur le principe de la continuit du service public qui trouvera le plus souvent sappliquer en cas de rfection de lacte. Cest ainsi que, par son arrt du 5 novembre 1996, Orfinger, le CE a jug quil est admis que
Lorsquelle refait un acte annul par le CE, lautorit administrative fasse rtroagir lacte nouveau si cela savre indispensable au bon fonctionnement ou la continuit du service public et pour autant que le fondement de lannulation soit respect .

Il existe trois types de rfection : La rfection est impossible lorsque ladministration est dans limpossibilit matrielle de reprendre un acte la place de celui qui a t annul par le Conseil d'Etat.
Ex : le Conseil d'Etat annule une sanction disciplinaire pour absence de motifs de fait ; si les faits ne sont pas tablis, lautorit ne peut reprendre une sanction ou encore si le Conseil d'Etat annule un acte pour
67

Voir not. CE, 7 dcembre 1996, SPRL Giffard ; CE, 10 janvier 1984, Vanbever ; CE, 18 mars 1985, Vanderbreden

violation du dlai raisonnable ; lacte ne peut tre repris.

La rfection est facultative lorsque ladministration nest pas tenue de refaire lacte annul.
Ex : ladministration dcide doctroyer un march public qui est annul ; finalement, elle dcide de renoncer la procdure. Ou encore par exemple si ladministration octroie une promotion un fonctionnaire mais que la dcision est annule, ladministration peut ou non renouveler cette promotion.

Notons que si dans lhypothse o ladministration dcide nanmoins de refaire lacte, elle doit reprendre la procdure l o lillgalit releve par le Conseil dtat a t commise et la corriger. Elle vrifiera aussi sil ne convient pas dactualiser les mesures dinstruction qui seraient entre-temps devenues primes. Enfin, conformment au principe tempus regit actum, lacte refait sera soumis au droit en vigueur au moment de la rfection. La rfection est obligatoire lorsque ladministration est tenue dy procder. Comme en cas de rfection facultative, ladministration doit reprendre la procdure l o a t commise lillgalit dnonce et doit, au besoin, lactualiser.
Ex : Dcision statuant sur un recours administratif organis

Ce nest que dans deux hypothses que lacte refait devra ncessairement tre rtroactif : Le premier cas concerne celui dune rfection facultative. Il sagit dun cas o, compte tenu notamment des motifs retenus pour annuler lacte initial, le contenu de lacte, que ladministration a dcid de refaire, simpose elle et ne lui laisse pas de marge dapprciation, sauf celle, par hypothse (puisquil sagit dune rfection facultative) de ne pas le refaire. Dans ce cas, elle devrait aussi donner une porte rtroactive sa dcision68. Le deuxime cas est celui dune rfection obligatoire qui doit en outre tre ncessairement rtroactive. Il sagit dune hypothse o non seulement ladministration doit prendre une dcision, mais doit en outre le prendre un moment prcis dans le temps. Ds lors, en cas dannulation de lacte initialement pris, lacte refait, puisque la dcision devait par hypothse tre prise un moment donn, devra rtroactivement produire ses effets partir de ce moment-l. Selon larrt Van Lantschoot, cette dcision pourra mme tre soumise au droit en vigueur au moment o lacte initial avait t pris, mme sil a entre-temps t abrog. Cest par exemple le cas dune dcision dadmission dun agent la pension qui fait suite une premire dcision annule et qui doit ncessairement sortir ses effets la date laquelle lagent a atteint lge auquel un texte obligeait ce dernier prendre sa pension. La rfection se complique lorsque ladministration devait prendre lacte initial dans un dlai
68

Voir cependant M. Leroy qui enseigne que la jurisprudence actuelle ny voit plus une obligation mais une facult de faire rtroagir.

dtermin. La question est alors de savoir si la rtroactivit de lannulation (ou du retrait) fait revivre la partie du dlai initial qui restait courir au jour o a t pris lacte qui a entretemps t annul. Dans un premier temps, le Conseil dtat a rpondu cette question par laffirmative69. Toutefois, cette solution ntait pas trs pratique. En effet, si lacte initial a t pris vers la fin du dlai, la partie du dlai, qui dans cette thse, renait rtroactivement dater de la notification de larrt, risque en effet dtre trop courte pour permettre lautorit de procder la rfection. Ex : si lautorit avait 40 jours pour prendre lacte et quelle la pris le 29me jour, il
restera la nouvelle autorit 11 jours.

Dans son arrt Van Bever70, le Conseil dtat a opr un revirement de jurisprudence. Il a considr que ladministration bnficie de lensemble du dlai initial pour reprendre lacte qui a t annul. Il y a donc une renaissance de lensemble du dlai initial dater de la notification de larrt dannulation du Conseil dtat. En matire de tutelle, cest toutefois une troisime solution qui prvaut. Le dlai imparti lautorit de tutelle pour exercer ses prrogatives ne revit pas, avec cette consquence quelle ne peut ds lors plus agir71. Cette solution a t retenue pour protger lautonomie de la personne dcentralise. Il fait cependant exception ce principe lorsque lautorit de tutelle intervient en tant quautorit statuant sur recours administratif organis : dans ce cas, tout le dlai revit.

CHAPITRE VIII. LEXCUTION


Une fois que lacte est entr en vigueur, il doit tre excut. Sil y a refus dexcution, certaines sanctions sont prvues.

Section 1. Les sanctions pnales et administratives


(658) Afin de sassurer de lexcution de lacte administratif par le citoyen, ladministration peut assortir celui-ci de sanctions administratives ou pnales72.

Section 2. Lexcution force par la voie administrative


(659) Lorsque mme la menace dune sanction ne suffit pas, ladministration pourra procder lexcution force par la voie administrative par son pouvoir de coercition73.

69 70

CE, 7 dcembre 1979, Giffard CE, 10 janvier 1984, Van Bever 71 CE, 18 avril 1984, n25.250, Vanderbranden 72 Supra 90 et s. 73 Supra 183 et s.

CHAPITRE IX. LA PRCARIT DE LACTE ADMINISTRATIF


Section 1. Les actes administratifs temporaires
(660) Tout dabord, certains actes administratifs peuvent tre temporaires en eux-mmes, comme une autorisation accorde pour un an, une nomination dcide pour deux ans,

Section 2. La ralisation dune condition rsolutoire et la nonralisation dune condition suspensive


(661) Ensuite, certains actes administratifs sont prcaires parce quils sont affects dune condition rsolutoire ou suspensive. Si la condition rsolutoire survient ou que la condition suspensive ne se ralise pas, lacte administratif disparatra.
Ex : nomination dun instituteur par ladministration communale, la condition quil y ait assez denfants la rentre pour former une classe.

Section 3. Les nullits de plein droit I. Notion

(662) La nullit de plein droit est une sanction dinefficacit prvue expressment par une disposition crite frappant un acte administratif affect dun vice prvu par cette disposition. Elle opre avec effet rtroactif. Toutefois, elle est assez rare dans la pratique. Ainsi est-il parfois prvu que lautorit administrative doit, peine de nullit, arrter (et souvent mme notifier) dans un dlai prfix une ventuelle sanction disciplinaire ou une dcision de licenciement dun stagiaire74. Le mcanisme est aussi utilis pour sanctionner un recrutement intervenu en violation de dispositions lgales ou rglementaires75 ou le dpassement dun dlai en matire de tutelle administrative. (663) Cette nullit, bien quelle soit de plein droit, doit toutefois tre constate par un juge ou par ladministration, par lautorit elle-mme. La question de savoir dans quel dlai la nullit doit tre constate est controverse. Dans certains arrts, le Conseil dtat a considr que cette nullit doit tre constate dans le mme dlai que celui prvu par la thorie du retrait. Dans un autre arrt (Vanriette), le Conseil d'Etat
74 75

CE, 26/2/1986, Magonette CE, 9/11/1978, Bourgeois

a considr que la nullit de plein droit ntait soumise aucune condition de dlai. En effet, comme ce nest ni un retrait, ni une abrogation, le constat de la nullit de plein droit dun acte administratif nest pas soumis aux conditions de dlai prvues par ces deux thories. Un arrt (Reynaert) du 9 juin 1993 a, en revanche, dcid en sens contraire. Il est vrai quen rgle, comme une dcision de retrait, un constat de nullit intervient avec un effet rtroactif. Mais nest-il toutefois pas permis de voir dans le texte qui prvoit la nullit de plein droit une habilitation agir au-del des conditions de dlai prvues par la thorie du retrait ? M. Goffaux a tendance le penser. M. Goffaux penche donc plutt pour la seconde solution, car la nullit de plein droit est explicitement prvue par un texte et si le lgislateur avait voulu fixer une condition de dlai, il laurait fait. (664) En principe, comme la nullit de plein droit nest pas une mesure disciplinaire ni une mesure dordre prise en raison du comportement personnel de lagent, ladage Audi alteram partem ne devrait pas sappliquer. Toutefois, cette rgle sappliquera tout de mme chaque fois que ladministration envisage de prendre lencontre dun administr une mesure grave qui porte atteinte une situation existante. Elle devra par exemple entendre lagent dont le recrutement est nul de plein droit ( moins quil soit tabli que laudition ne pouvait tre dune quelconque utilit).

II. Exemples
(665) La nullit de plein droit est par exemple prvue lorsque lautorit administrative narrte pas une ventuelle sanction disciplinaire, ou une dcision de licenciement dun stagiaire, dans un dlai prfix. La nullit de plein droit est galement prvue pour sanctionner un recrutement intervenu en violation des rgles lgales ou rglementaires.

Section 4. Lannulation
(666) Lannulation est une opration consistant mettre nant avec effet rtroactif (ex tunc) un acte administratif. Elle peut intervenir linitiative dune autorit administrative suprieure (hirarchique ou de tutelle)(1) ou dun juge(2).

I.

Annulation juridictionnelle

(667) Lorsque lannulation dun acte administratif mane dune juridiction, savoir le Conseil d'Etat, elle ne peut intervenir que pour des motifs de lgalit.

II. Annulation administrative

(668) Lannulation peut galement maner dune autorit administrative, soit lautorit de tutelle, soit le suprieur hirarchique. Dans ce cas, elle peut intervenir tant pour des motifs dopportunit que pour des motifs de lgalit.

Section 5. La rformation76
(669) La rformation est le pouvoir qua une autorit administrative de mettre nant une dcision qui lui est soumise sur recours et de lui substituer sa propre dcision. (670) Ce pouvoir de rformation est notamment confi au suprieur hirarchique. Toutefois, dans les cas prvus par la loi, ce pouvoir pourrait revenir aux autorits de tutelle. (671) Traditionnellement, on saccorde reconnatre que lorsquun texte ouvre, sans autre prcision, un recours auprs dune autorit de tutelle, cette dernire jouit, sauf indication contraire, dun pouvoir de rformation et donc, de substitution de dcision. Ce type de contrle de tutelle droge ainsi la rgle gnrale selon laquelle lautorit de tutelle ne peut pas substituer sa dcision celle de lentit dcentralise. En principe, cette tutelle ne sexerce que sur recours77. (672) Dans certains cas, ce pouvoir revient galement aux autorits de recours administratifs. En effet, les autorits de recours disposent parfois de ce pouvoir directement en vertu du texte qui organise le recours. De plus, il existe une rgle dinterprtation selon laquelle, lorsque le texte instaurant le recours est muet, lautorit est suppose disposer du pouvoir de rformation. Le fait mme dexercer le recours met alors nant lacte dont recours, et lautorit charge de statuer doit prendre une nouvelle dcision qui se substitue lancienne. Il peut sagit exactement de la mme dcision, mais la dcision initiale aura disparu de lordre juridique. Si un nouveau recours doit tre intent, il devra tre intent contre la dcision de lautorit de recours, et non contre la dcision de lautorit initiale.

Section 6. Le refus dapplication ou lexception dillgalit


(673) Le refus dapplication est lopration qui consiste, pour une juridiction judiciaire ou administrative, se prvaloir de larticle 159 de la Constitution et refuser dappliquer, pour trancher un litige qui lui est soumis, un acte administratif normalement en vigueur, aprs en avoir tabli lillgalit (interne ou externe)78. Ce mcanisme est aussi appel exception
76 77

Elle se distingue de lannulation en ce quelle donne plus de pouvoirs lautorit. Lorsque le contrle de tutelle est utilis par le lgislateur des fins de recours administratif organis, lon dit que doffice il faut interprter les pouvoirs de lautorit de tutelle comme tant des pouvoirs de rformation. Si, par exemple, la loi dit quun membre du personnel communal, qui a t sanctionn disciplinairement par le collge, dispose dun recours auprs du gouverneur ou de la dputation permanente ou mme du Gouvernement rgional (mais que le texte ne dit rien de plus) il est prsum quil sagit dun recours en rformation. 78 Larticle 159 de la Constitution dsigne les arrts et rglements gnraux, provinciaux et locaux . Cela concerne tant les actes administratifs porte individuelle que des rglements, manant des diffrentes autorits administratives du pays.

dillgalit. (674) Son application ne porte pas atteinte lexistence de lacte, mais a pour seule consquence de ne faire natre ni droits, ni obligations pour les intresss.
A titre informatif, on peut signaler que pendant trs longtemps, on ne voulait pas dun CE. On avait larticle 159 de la Constitution et cela semblait suffisant. Cependant, au fil du temps, les juges ont quelque peu oubli le sens de larticle 107 de la Constitution et ils ne voulaient pas violer la sparation des pouvoirs (il sagissait en ralit dune mauvaise lecture de la constitution). On a donc dcid de crer un Conseil dEtat, comme en France. On a donc import une pice du puzzle franais dans notre arsenal juridique. La constitution ne prvoyait pas du tout cela et ntait pas prte pour cela. La reconnaissance relle du CE fut assez tardive. Larticle 159 de la constitution na pas t conu dans une ide de cohabitation avec le CE. Pour que le systme soit totalement cohrent, il faudrait une rvision constitutionnelle (ce qui na toujours pas t fait). Ex 1 : une personne est poursuivie pnalement pour avoir viol un rglement ; elle invoque que ce rglement est contraire la Constitution : il ny a donc pas de base lgale pour les poursuites. Ex 2 : ladministration se fonde sur un arrt royal pour prendre un acte porte individuel de refus dautorisation. Ladministr peut introduire un recours contre cet acte porte individuelle, et invoquer lappui de ce recours, lillgalit de larrt royal qui le fonde.

(675) La diffrence avec lannulation est leffet de la dcision : la dcision dannulation a un effet erga omnes, alors que lexception dillgalit a pour consquence dcarter lapplication dun acte dans une seule affaire uniquement. (676) Enfin, des principes diffrents gouvernent la matire selon que lacte administratif est critiqu devant une juridiction (I) ou auprs ladministration active (II).

I.

Devant une juridiction


A. La Cour de cassation

(677) Il y a une divergence dapprciation quant lapplication de ce principe, entre les juridictions judiciaires et le Conseil d'Etat. La Cour de cassation estime en effet que ce principe peut tre invoqu tant pour les actes individuels que pour les rglements, et ce, sans condition de dlai. Il sagit pour elle dune exception perptuelle.

B.

Le Conseil d'Etat

1.

Principe

(678) Le Conseil d'Etat, sous linfluence du droit franais, fait une distinction entre acte rglementaire et acte porte individuelle. Cette distinction est fonde sur la ncessit de concilier le principe de lgalit avec lobligation de ne pas porter atteinte des droits acquis ou dfinitivement acquis. Pour les rglements, il accepte dappliquer lexception sans aucune condition de dlai. En revanche, pour les actes individuels, le Conseil d'Etat ne va accepter dappliquer lexception dillgalit que si cet acte porte individuelle nest pas dfinitif. Un acte individuel ne sera pas dfinitif sil peut encore faire lobjet dun recours au Conseil d'Etat, ou bien sil est lobjet dun recours actuellement pendant. Si lacte individuel na pas t attaqu en temps utile, il deviendra dfinitif et son illgalit ne pourra plus tre invoque devant le Conseil d'Etat.

2.

Exceptions

(679) Les principes dgags par le Conseil dtat prsentent des parents avec la thorie du retrait, qui est elle aussi inspire du droit franais. On peut donc se fonder sur la thorie du retrait pour dterminer les hypothses dans lesquelles lillgalit dun acte individuel devenu dfinitif pourra malgr tout tre invoque. Tout dabord, lillgalit des actes individuels non crateurs de droit, ou des actes inexistants peut toujours tre invoque. De mme, si un acte administratif individuel a t obtenu par fraude, on pourra toujours invoquer son illgalit. Enfin, si lacte individuel dont lillgalit peut tre invoque forme une opration administrative complexe avec lacte dont recours, le Conseil d'Etat admet que lillgalit de cet acte individuel devenu dfinitif soit invoque devant lui. (680) La thorie de lopration administrative complexe est une thorie dorigine franaise laquelle recourt le CE pour droger la rgle selon laquelle il nest pas permis de se prvaloir, lappui dun recours en annulation au CE, de lillgalit dun acte administratif individuel antrieur qui est devenu dfinitif faute davoir t attaqu en temps utile. Il y a opration administrative complexe lorsquune dcision finale ne peut tre prise quaprs intervention dune ou de plusieurs dcisions successives, spcialement prvues pour permettre la ralisation de lopration dont la dcision finale sera laboutissement. Acte 1 Acte 2 Acte 3 Acte 4 Acte 5 Acte 6 Acte 7 Acte final

Il existe un lien particulier entre tous ces actes. Tous les actes qui prcdent lacte final ont pour but dtablir cet acte final. Ce dernier ne peut donc exister que si A1, A2, A3, ont t poss pralablement. Un cas classique pour cela est une nomination dans la fonction publique. Un emploi devient vacant, on fait appel un candidat, il faut organiser un examen, il faut constituer un jury, il faut tablir les critres de russite de cet examen, et, enfin, il faut nommer la personne choisie. On voit donc bien que lacte final de nomination ne pouvait avoir lieu qu la suite de tous les autres actes qui ont prcd. Un autre cas classique dopration administrative complexe est une procdure dun march public. Le CE la admis. Cependant, il considre que seule la dcision finale dattribution du march est susceptible de faire lobjet dun recours en annulation, lexclusion des autres dcisions prparatoires qui forment cette opration complexe. Et ce,
parce quaussi longtemps que cette dcision dattribution nest pas intervenue, tous les reproches susceptibles dtre adresss aux oprations prliminaires demeurent hypothtiques, puisque aussi bien la partie adverse peut toujours renoncer poursuivre la procdure dattribution du march et puisquun soumissionnaire peut se voir attribuer le march convoit en dpit des illgalits quil aurait prcdemment dnonces .

Les ventuels vices affectant ces dcisions prparatoires doivent tre invoqus lappui du recours dirig contre la dcision dattribution. Toutefois, les chambres flamandes ne partagent pas cette conception et acceptent quant elles de connatre des recours dirigs contre des dcisions prparatoires pour autant quelles fassent immdiatement grief au requrant. Notons que lapplication qui est faite par les chambres francophones de la thorie des oprations administratives complexes est bizarre. En effet, dans la conception classique de cette notion, un recours direct au CE est ouvert non seulement contre la dcision qui clture lopration complexe, mais aussi contre la ou les dcisions qui la prcdent et la prparent ncessairement. Cest dailleurs prcisment pour remdier au fait quun requrant na pas introduit en temps utile un recours contre ces actes intermdiaires que cette thorie a t conue et quelle autorise que soient invoqus, lappui dun recours contre lacte final, des illgalits qui affectent le ou les actes intermdiaires qui, faute davoir t contests en temps utile, sont devenus dfinitifs. Cette jurisprudence francophone du pays sexplique sans doute par le souhait de ne pas voir, dune part, le rle trop encombr par des recours dentrepreneurs procduriers et, dautre part, laction administrative paralyse par lintroduction de recours qui se succderaient tout au long de la procdure dattribution dun march. Il est vrai que la plupart des dcisions prcdant lattribution dun march public, tout comme au demeurant la dcision dattribution elle-mme, ne sont pas de vritables actes administratifs unilatraux que ladministration aurait pris en vertu de son pouvoir de dcision unilatrale. Ainsi, par exemple, la dcision de recourir un march ou celle darrter le cahier spcial des charges ont certes un contenu dcisionnel, mais ne sont pas, strictement parler,

des dcisions qui lient leurs destinataires indpendamment de leur consentement. Toutefois, dans certains cas, une illgalit flagrante peut pourtant apparatre ds la prise de ces dcisions dites prparatoires, comme une prescription dun cahier spcial des charges qui serait discriminatoire. Il est, dans une telle hypothse, bien plus expdient de pouvoir la faire disparatre sans devoir attendre que la procdure soit conduite jusqu son terme, procdure quil faudrait ensuite recommencer. Aussi peut-on se rjouir que par des arrts du 2 dcembre 200579, lassemble gnrale de la section dadministration du CE a tranch la controverse en faveur de la recevabilit du recours contre les dcisions prparatoires lattribution dun march pour autant que ds leur adoption, elles emportent pour le requrant des effets juridiques dfinitifs. Autrement dit, il doit sagir de dcisions qui privent le requrant de toute possibilit de participation au march et partant, de toute possibilit de se voir attribuer ce march. Par ailleurs, ces deux arrts ont considr que le fait de ne pas introduire directement un recours contre ces dcisions prparatoires ne prive pas ladministr de la facult de se prvaloir ultrieurement de leur irrgularit pour contester la lgalit de la dcision dattribution qui leur fait suite. Ce faisant, le CE a rompu avec une jurisprudence flamande qui estimait que si le requrant a omis dattaquer un acte individuel qui lui faisait pourtant immdiatement grief, il ne peut, par la suite, invoquer la thorie de lopration administrative complexe que pour autant quil soit tabli que ce premier acte ne le privait pas de toute chance dobtenir le march et ne lui causait pas un prjudice dfinitif de ce fait. Notons que le requrant qui nglige dattaquer la dcision dattribution du march perd son intrt au recours quil avait prcdemment introduit contre une dcision pralable qui lui cause un prjudice dfinitif. Il faut faire attention au fait que parfois, des actes se suivent dans le temps, mais ne forment pas pour autant une telle opration. Par exemple, ne forment pas une opration administrative complexe larrt autorisant une expropriation et le permis autorisant la construction dun btiment public sur le terrain expropri. (681) Lapplication de cette thorie suppose en ralit plusieurs conditions : Lexistence de plusieurs dcisions : chacune attaquable en tant que telle devant le Conseil d'tat. Il ne doit donc pas sagir dactes prparatoires. Un acte prparatoire est un acte ou une mesure qui intervient dans la prparation dun acte administratif proprement dit, comme une enqute publique ou une procdure davis. Un tel acte nest en principe pas attaquable devant le Conseil d'Etat mais une irrgularit dans lacte prparatoire peut cependant affecter lacte final. Cependant, dans certains cas, un acte prparatoire peut tre directement contest par un recours au CE, notamment parce quil lie ladministration en dterminant ou en limitant la dcision quelle doit prendre (cest par exemple le cas de la procdure davis conforme ou partiellement conforme).
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S.A. Labonorm et S.A. Amec Spie Belgium

La dcision finale ne peut juridiquement exister que parce quelle a t prcde par les dcisions intermdiaires. Les dcisions intermdiaires ne sont que des dcisions transitoires, et nont de sens que parce quelles seront suivies de lapparition dune dcision finale (682) Forment ainsi des oprations administratives complexes : Les diffrentes dcisions qui composent une procdure de recrutement dans la fonction publique : dcision de principe dorganiser un concours ; dcision de faire un appel aux candidats ; dcision de composition du jury ; dcision de lpreuve ; dcision du jury qui classe les candidats. Un candidat qui choue peut, loccasion de son recours contre la dcision qui lajourne, invoquer lillgalit des dcisions intermdiaires, comme par exemple une composition de jury irrgulire. La dcision ministrielle qui fixe pour une anne le nombre maximum de brevets daptitude exercer la fonction de directeur dune cole, et la dcision du jury dexamen qui statue sur la dlivrance dun tel brevet. La dcision dune autorit communale de refuser limplantation dune salle de jeux de hasard, et la dcision par laquelle la Commission des jeux de hasard refuse de dlivrer la licence dexploitation pour cette salle.

II. Devant ladministration active


(683) Larticle 159 de la Constitution consacre-t-il un principe gnral de droit qui serait aussi applicable ladministration active ? Pour rpondre cette question, il faut envisager plusieurs hypothses selon le rle que joue lautorit administrative.

A.

Lauteur de lacte

(684) Premirement, on peut envisager que ladministration qui veut refuser lapplication dun acte est lauteur de cet acte. A cet gard, certains arrts, comme larrt Leens, reconnaissent lexistence dun principe gnral de droit dduit de larticle 159 C, et qui sapplique ladministration active. Lautorit peut refuser dappliquer un acte illgal quelle a elle-mme adopt. (685) Toutefois, il existe un deuxime courant de jurisprudence80 selon lequel ladministration doit appliquer lacte illgal quelle a adopt, tant quil est en vigueur, mais doit sans dlai, faire disparatre lillgalit en faisant disparatre lacte ou en le modifiant. On peut rattacher cette obligation aux principes de bonne administration ou au principe de lgalit. Elle ne peut refuser dappliquer lacte que sil est inexistant.
80

Arrts Meubelcenetral et Browaeys

Un acte inexistant est un acte administratif affect dune illgalit ce point grave quil peut tre tenu pour inexistant ou nul et non avenu. Il doit sagir dune illgalit telle que toute personne un tant soi peu instruite peut sans peine la constater. Dans ce cas, ladministration peut refuser dappliquer cet acte inexistant. Le citoyen nest pas tenu de respecter la force obligatoire dun tel acte. Quel courant de jurisprudence faut-il privilgier ? Selon Monsieur Goffaux, le second courant, car il ne serait pas sain quune administration puisse se contenter de constater que son acte est illgal et ne pas lappliquer ; cest une source dinscurit et darbitraire. Il parat plus juste de dire que ladministration doit faire disparatre cette illgalit.

B.

Une autorit administrative suprieure

(686) Deuximement, on peut envisager le cas o ladministration qui veut refuser lapplication dun acte est une autorit suprieure (autorit de tutelle). Il sagit de la situation dans laquelle une autorit de tutelle a omis dannuler un rglement illgal, et souhaite par la suite annuler une dcision individuelle prise sur la base de ce rglement illgal. La jurisprudence du Conseil d'Etat est fixe pour lessentiel depuis 1966 : lautorit de tutelle peut se prvaloir du mcanisme de lexception dillgalit. Seuls quelques arrts rendus par des chambres flamandes disent le contraire.

C. Une autorit administrative infrieure


(687) Troisimement, peut se prsenter le cas dans lequel lautorit administrative veut refuser lapplication dun acte illgal manant dune autorit suprieure. Par exemple, une commune souhaite refuser lapplication dun arrt royal quelle estime illgal. La jurisprudence estime quune autorit infrieure ne peut refuser lapplication dun acte suprieur illgal ou inconstitutionnel, sauf si lillgalit est flagrante, ou que lacte peut tre tenu pour inexistant. Le Conseil dEtat accepte quune commune, par exemple, napplique pas un acte dautorit suprieure si cet acte a t dclar comme illgal, mais quil na jamais t supprim. Selon M. Goffaux, il faudrait ajouter lhypothse o lillgalit de lacte est tablie par une jurisprudence constante de la Cour de cassation ou du Conseil d'Etat.

D. Autorit administrative indpendante


(688) Enfin, une dernire question se pose pour les autorits administratives indpendantes. Elles jouissent en effet dune large autonomie, qui les rapprochent des juridictions. Pourraient-elles ds lors se prvaloir du mcanisme de lexception dillgalit ? La question nest pas rsolue.

III. Synthse
Devant une juridiction - Cass : oui pour rglements/actes individuels sans dlai - C.E. : oui mais unq pour rglements/actes individuels non dfinitifs. Pour les derniers, art. 159 peut tout de mme sappliquer mme sils sont dfinitif, dans 3 cas : Acte individuel non crateur de droit ou inexistant ; Acte obtenu avec fraude Acte individuel qui forme avec un autre acte qui peut faire lobjet dun recours une opration administrative complexe Exception dillgalit

Devant ladministration active Lautorit qui veut se prvaloir de art. 159 C est : - Lauteur de lacte non sauf acte inexistant - Une autorit administrative suprieure oui elle peut - Une autorit administrative infrieure non sauf illgalit flagrante / acte inexistant / acte violant une jurisprudence bien tablie de Cass. ou du C.E. - Une autorit administrative indpendante question non rsolue

Section 7. Le retrait

I.

Introduction

(689) Le retrait est une opration consistant pour une autorit administrative mettre nant, avec effet rtroactif, un acte administratif quelle a prcdemment pris. Son effet est donc quivalent celui dune annulation. Ex : un recours est introduit au Conseil d'Etat contre un acte administratif ; le rapport de lauditeur conclut lillgalit de lacte et propose au Conseil d'Etat de lannuler. Souvent, lautorit administrative saperoit quelle a peu de chances de renverser la position de lauditeur et retire lacte. (690) Le retrait peut tre opr par lauteur de lacte, ou le suprieur hirarchique ou lautorit normalement comptente pour prendre un acte pris par une autorit incomptente. Notons que cest assez rare en pratique.

II. La thorie du retrait


A. Valeur juridique

(691) Le Conseil d'Etat a, en 195381, expressment pos les principes de la thorie gnrale du retrait des actes administratifs. Il sagit dune thorie leve au rang de principe gnral de droit valeur lgislative et dordre public. Cette thorie est inspire dun arrt du Conseil dEtat franais82. (692) Cette thorie tente de concilier deux exigences opposes : - Dune part, le souhait de respecter le principe de lgalit, et donc de permettre ladministration de faire disparatre rtroactivement certains actes illgaux, - Et dautre part, la ncessit, conformment au principe de non-rtroactivit des actes administratifs de ne pas porter atteinte aux droits acquis contenus dans ces actes. (693) La thorie du retrait opre donc une conciliation partir du constat que larticle 19 LCCE permet de toute faon un recours pendant 60 jours contre tous les actes administratifs, quils soient crateurs de droits ou non. Pendant ce dlai, les actes pourront tre annuls rtroactivement par le Conseil d'Etat. Un pouvoir analogue devrait donc tre reconnu lautorit administrative auteur de lacte pendant cette mme priode. Larticle 19 LCCE est peru comme consacrant une exception au principe de la non-rtroactivit des actes administratifs et habilitant ladministration faire disparatre rtroactivement ses dcisions.
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Arrt de Zurpele Arrt Dame Cachet.

Le Conseil dEtat rflchit donc par analogie. Il arrive frquemment quune autorit administrative dcide de retirer un acte administratif pendant la procdure devant le CE. Elle sait quelle a commis une erreur et que le CE va donc lannuler. Elle dcide donc de ne pas attendre que le CE se prononce et anticipe sa dcision en retirant elle-mme lacte en question.

B.

Champ dapplication

(694) Le Conseil d'Etat estime que la thorie du retrait ne sapplique quaux actes individuels, et non aux rglements. Toutefois, M. Goffaux estime que cette opinion est errone, car il ny a pas de justification cette diffrence de traitement : un acte rglementaire peut, tout comme un acte individuel, crer un droit subjectif et tre irrgulier. De plus, des retraits de rglements interviennent assez frquemment dans la pratique.

C. Qui peut retirer un acte administratif et quelles conditions ?


(695) Tout dabord on peut se demander qui est comptent pour retirer un acte quand il y a une dlgation de comptences. Est-ce que cest le dlgant qui sera comptent pour retirer lacte en question ou au contraire est-ce le dlgataire ? Le Conseil dtat a rpondu, du moins partiellement, cette question dans son arrt du 19 fvrier 2008 (arrt Ville de Fosse-laVille)83.
CE, 19 fvrier 2008, Ville de Fosse-la-Ville : Les communes sont comptentes pour engager leur personnel. Cest le conseil communal qui est comptent pour ce faire. Ce dernier dcide de dlguer, en lespce, cette comptence de nomination au collge des bourgmestres et chevins. La question qui se pose est de savoir qui est comptent pour rvoquer un membre du personnel : le conseil communal ou le collge ? Le CE considre que le conseil communal est comptent pour licencier, car la dlgation de comptences doit sentendre de manire restrictive (effectivement, elle droge au principe de lindisponibilit des comptences). Une dlgation de comptences ne saurait tre implicite (ce qui serait le cas si ctait le dlgataire qui tait comptent pour retirer lacte sans avoir reu une nouvelle dlgation pour ce faire).

Ensuite, la thorie fait une premire distinction entre actes crateurs de droit et actes non crateurs de droit. Un acte crateur de droit peut tre retir sil est irrgulier (illgal), et uniquement pendant 60 jours (article 19 LCCE), c'est--dire le dlai pendant lequel il est fragile puisquil peut tre
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Faire le lien avec supra n595 : la thorie du retrait ntant quune application particulire de la thorie de lacte contraire versant thorie du paralllisme des comptence.

attaqu devant le Conseil d'Etat. Le retrait ne peut intervenir que pour des motifs de lgalit. Il y a toutefois des amnagements ce principe, quant au dlai. - Dune part, lacte peut galement tre retir, pendant tout le temps de la procdure au Conseil d'Etat si un recours a t introduit, mais uniquement (1) si le recours est recevable et (2) si le retrait est motiv par un motif de lgalit invoqu lappui dun des moyens de la requte au Conseil d'Etat ou pour un motif dordre public. Il y a donc un rel paralllisme avec le recours au Conseil d'Etat. Ce retrait pourra encore intervenir jusqu la clture des dbats. - Dautre part, on pourra retirer un acte crateur de droit sans condition de dlai si : Lacte est un acte inexistant, c'est--dire entach dune illgalit vraiment flagrante, telle que tout le monde peut sen apercevoir. Lacte a t obtenu par fraude, comme par exemple la nomination dun fonctionnaire sur la base dun faux diplme. Cest une application de ladage Fraus omnia corrumpit, La loi y autorise lautorit administrative concerne Le bnficiaire du droit renonce son droit, sans que cela ne prjudicie les droits des tiers, sil demande ladministration de le retirer. Le retrait est ncessaire pour assurer lexcution dune annulation contentieuse. La question du point de dpart du dlai de 60 jours peut poser des problmes, particulirement lorsque lacte doit tre notifi son destinataire, mais pas aux tiers intresss par lacte. Deux grandes solutions sont envisageables : Soit le dlai commence courir partir du moment o ladministration arrte sa dcision, Soit le dlai commence courir en mme temps que celui pour le recours au Conseil d'Etat.
CE, 11 mars 1980, n20.189, Leuridan Mme Leuridan est fonctionnaire, et son anciennet doit tre fixe, sur base dun arrt de prise de rang84. Larrt dclare que Mme Leuridan a une certaine anciennet. Quelques temps aprs, quelquun avertit ladministration que lanciennet est en ralit infrieure celle fixe dans larrt. Ladministration dcide de retirer cet acte. Mme Leuridan introduit un recours au Conseil d'Etat. Celui-ci estime que lacte est crateur de droit dans le chef de Mme Leuridan, et quil ne peut donc tre retir aprs le dlai de 60 jours expir depuis longtemps. Le retrait est donc tardif.

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Cet arrt est notifi, pas publi !

Mais le Conseil d'Etat va plus loin et envisage les autres fonctionnaires, qui sont galement intresss par larrt (par exemple, ils pourraient tre lss dans loctroi dune promotion). Il estime que dans les rapports entre lEtat et les collgues de Mme Leuridan, cet arrt na pas t publi : le dlai de recours commence courir, pour ces tiers, partir de la prise de connaissance de lacte. Cest galement partir de cette prise de connaissance que le dlai de retrait commenait courir. Le Conseil d'Etat dclare que dans les rapports entre lEtat belge et les collgues de Mme Leuridan, le retrait tait intervenu dans les dlais. Ce retrait est toutefois tardif dans les rapports entre lEtat et Mme Leuridan. Cette solution est absurde car lagent pourra se prvaloir dune anciennet donne lgard de ladministration mais ne pourra lopposer aux autres fonctionnaires candidats la promotion.

Cet arrt dmontre bien quil est impossible de faire un paralllisme total avec le recours au Conseil d'tat le point de dpart du dlai doit tre le moment o ladministration a arrt sa dcision. Cette solution est toutefois encore controverse. Heureusement, le CE dit que le dlai de retrait commence courir quand lautorit signe son acte85. Lauteur dun acte a en effet ncessairement connaissance de son acte au moment o il larrte dfinitivement.
Le Conseil dEtat de France consacrait aussi cette absurdit. Cependant, il est revenu sur sa jurisprudence, le 26 octobre 2001. Ladministration peut retirer sa dcision illgale dans un dlai de quatre mois partir de la prise de dcision. Le dlai est pass de 2 4 mois. Effectivement, le dlai de 2 mois tait trop court. Dautorit, le Conseil dEtat a dcid que dsormais, le dlai serait de 4 mois. Le juge a donc cr du droit.

Le Conseil d'Etat a par ailleurs jug que ladministration ne peut se prvaloir de son oubli davoir indiqu les voies de recours, pour soutenir que le dlai pour retirer lacte na pas encore commenc courir. Selon larticle 19 de LCCE, en effet, si certaines mentions ne se trouvent pas dans un acte administratif, le dlai pour introduire le recours ne prend pas cours. Un arrt du CE a tout de mme modalis cela et est venu limiter lintroduction du recours 4 mois aprs la prise de lacte. Mais cela na aucune incidence sur le dlai de retrait. Le CE la admis dans un arrt du 18 octobre 200086. Le CE franais a galement consacr cette solution87. Les actes non crateurs de droit, quant eux, peuvent tre retirs sans condition de dlai, et tant pour des motifs de lgalit que pour des motifs dopportunit. Que recouvre la notion dactes non crateurs de droits ? Les actes ngatifs (refus) qui naccordent aucun droit des tiers. Il sagit par exemple du refus dune autorisation de btir : elle ne fait pas natre dans le chef des voisins un droit voir la parcelle demeurer non btie. Les actes qui imposent une obligation ladministr, sans pour autant faire natre un droit dans le chef de cet administr ni dans le chef dun autre ; il sagit par exemple dune mesure de police, dun ordre de fermeture de caf ou de dmolition dun immeuble. Les dcisions de sanctions, pour autant quelles ne fassent natre aucun droit au profit dun tiers (par exemple un fonctionnaire qui, dans certains cas peu frquents, aurait
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Arrt Huret, 30 mars 1993 Arrt Dechamp 87 Arrt Dame de Laury

un vritable droit subjectif tre nomm la place de lagent rvoqu). Selon certains auteurs, les actes affects dune condition rsolutoire ou dune condition suspensive non encore ralise ne sont pas non plus crateurs de droits. Selon M. Goffaux, cette affirmation doit tre nuance. En effet, les actes soumis la tutelle dannulation ou dapprobation sont considrs comme relevant de cette catgorie, alors que dune part, ils ne sont pas affects dune condition au sens civil du terme et dautre part, ils peuvent tre crateurs de droit et lier leur auteur. Donc, un acte dune autorit dcentralise crateur de droit et rgulier ne peut tre retir par son auteur, mme si la tutelle dapprobation ou dannulation na pas encore t exerce. Sil est crateur de droits et irrgulier, lautorit dcentralise pourra le retirer dans les conditions exposes ci-dessus. De manire plus gnrale, on peut sinterroger sur le bien-fond de cette exception prvue pour les actes administratifs affects dune condition. Un tel acte peut tre crateur de droit, comme par exemple la nomination dun instituteur sous la condition suspensive quil y ait des heures vacantes la rentre. Sil devient inoprant, cest non par un retrait mais par la non-ralisation de la condition suspensive qui laffectait. Il est donc caduc et non retir. Selon M. Goffaux, cette exception ne doit donc pas tre maintenue. Les actes recognitifs, c'est--dire les actes qui se limitent constater que les conditions auxquelles un texte subordonne la naissance dun droit subjectif sont runies, et en consquence atteste de lexistence de ce droit.
Ex : acte par lequel ladministration tablit le calcul dun traitement ou dune pension par pure application de la rglementation existante.

Il nest cependant pas tout fait exact de soumettre les actes recognitifs au rgime gnral des actes non crateurs de droit. En effet, ils ne crent pas de droit, mais se limitent en constater lexistence, mais un acte recognitif rgulier ne pourrait cependant pas tre retir sans condition. En effet, un acte recognitif qui correspond parfaitement la juste et exacte application de la loi ne peut tre retir, car le retrait violerait alors cette norme suprieure qui dfinit les conditions.
Ex. : Imaginons que lon calcule la pension pour quelquun. Si cette dcision est lgale, on ne peut pas la retirer comme cela, sans aucune condition de dlai. Mais sil y a eu une erreur de calcul de la pension en question, ladministration peut modifier cette erreur. Le principe de lgitime confiance ne peut pas faire obstacle au principe de lgalit.

En revanche, un acte recognitif irrgulier peut tre retir sans condition de dlai, sauf disposition expresse. La responsabilit civile de ladministration pourrait alors tre mise en cause.

(696) Cette thorie du retrait na cours que devant le Conseil d'Etat. Les cours et tribunaux et la Cour des comptes ne lappliquent pas, car elles sen tiennent lapplication de larticle 159 C qui ne fait aucune distinction entre les actes viss (rglementaires ou individuels), ne prvoit aucune condition de dlai, et impose aux juridictions dcarter lapplication des actes administratifs qui violent les normes suprieures. En pratique, imaginons quune administration ait pris un acte crateur de droit, mais irrgulier, et que le dlai de recours au Conseil d'Etat soit expir. Elle ne peut donc plus le retirer. Si elle dcide toutefois de ne pas lappliquer, ladministr ls dispose dun recours devant les juridictions judiciaires, afin dobtenir lexcution force de lacte administratif en question. Or, le juge judiciaire constatera que lacte dont on demande lexcution est illgal, et va en carter lapplication en vertu de larticle 159 C. A linverse, si ladministration, plutt que de refuser dappliquer lacte, dcide de le retirer malgr que le dlai soit expir, le recours aura lieu devant le Conseil d'Etat. Celui-ci constatera que le dlai pour retirer lacte est dpass, et annulera la dcision de retrait. Ladministration sera ds lors tenue dexcuter lacte illgal crateur de droit. La Cour des comptes a galement rejet la thorie du retrait des actes administratifs consacre par le CE. Elle estime que larticle 180 de la Constitution lui impose de vrifier la rgularit de toutes les dpenses de lEtat sans soumettre son pouvoir une limitation de temps. On aboutit donc deux solutions juridiques diffrentes, selon que lon soit devant la Cour des comptes et la Cour de cassation, ou devant le Conseil d'Etat. En pratique, cest assez rare, car un mme litige peut rarement aller devant le Conseil dEtat et devant les juridictions judiciaires. Selon M. Goffaux, la solution retenue par la Cour de cassation et la Cour des comptes doit tre privilgie, en vertu de la hirarchie des normes, car larticle 159 C est suprieur la thorie du retrait qui na que valeur lgislative. Toutefois, mme si la thorie du retrait a une valeur lgislative, elle entretient un rapport avec le principe de la scurit juridique, qui a selon la Cour constitutionnelle une valeur constitutionnelle88. Malgr tout, les principes gnraux nont quune valeur suppltive par rapport aux dispositions crites de mme rang, et donc larticle 159 de la Constitution doit de toute faon primer. Il faudrait donc envisager linsertion dune disposition rglant expressment la question dans la Constitution. Enfin, si ladministr se voit opposer la jurisprudence de la Cour de cassation, qui refuse
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Le principe de la scurit juridique est un principe gnral de droit selon lequel le contenu du droit doit tre prvisible et accessible de sorte que le sujet de droit puisse prvoir, un degr raisonnable, les consquences juridiques dun acte dtermin au moment o cet acte se ralise. Le Conseil d'Etat fait rarement une application autonome de ce principe, il sen sert plutt pour fonder dautres principes gnraux de droit.

lapplication dun acte illgal alors que celui-ci ne peut plus tre retir en vertu de la jurisprudence du Conseil d'Etat, ladministr pourra toujours engager la responsabilit aquilienne de ladministration sur la base de larticle 1382 du Code Civil. (696bis) Pour les actes administratifs qui violent le droit communautaire, il faut tenir compte de la primaut de ce droit communautaire et de lobligation qui pse sur les tats membres, en ce compris ladministration, dcarter toute disposition interne contraire au droit communautaire. Cela nimplique pas pour autant que ladministration ne doit pas respecter les conditions gnrales de la thorie du retrait. La Cour de justice prcise en effet que cette obligation de donner plein effet au droit communautaire doit se concilier avec le principe de la scurit juridique, qui est un des principes gnraux de droit communautaire. Le droit communautaire nexige en principe pas quune administration revienne sur une dcision dfinitive. La primaut du droit communautaire nempche pas de prvoir en droit interne des mcanismes qui, comme la thorie du retrait garantissent la scurit juridique ou la confiance lgitime. Toutefois, dans certaines circonstances despce, la Cour peut considrer que ladministration ne peut invoquer une expectative lgitime, et doit donc retirer un acte dfinitif qui viole le droit communautaire. Elle a par exemple considr que ladministration devait retirer une aide qui viole le droit communautaire, et exiger son remboursement, alors que le dlai tait normalement expir.

Section 8. Labrogation I. Notion

(697) Labrogation est une opration consistant pour une autorit administrative mettre nant, sans effet rtroactif (ex nunc), un acte, rglementaire ou individuel, quelle a prcdemment pris.

II. Thorie classique de labrogation


(698) Le pouvoir de ladministration dabroger un acte est limit par le principe de lintangibilit des situations dfinitivement acquises. Il sagit dun principe gnral de droit valeur lgislative, qui garantit le respect des droits acquis. Il fonde galement la thorie du

retrait et celle de la non-rtroactivit des actes administratifs. Toutefois, la jurisprudence du Conseil dtat limite ce principe aux actes individuels. (699) En ce qui concerne la thorie de labrogation, le Conseil d'Etat fait galement une distinction entre actes individuels et rglements : Les rglements peuvent tre abrogs sans condition, Alors que les actes individuels crateurs de droits dfinitivement acquis (=droits sur lesquels on ne peut plus revenir) ne peuvent tre abrogs que dans les conditions de la thorie du retrait. Pour dfinir si ladministration a entendu confrer un droit dfinitivement acquis au destinataire de lacte, il faut examiner lintention de lauteur de lacte.
Ex : Lacte de nomination dun fonctionnaire na pas pour but de nommer ce fonctionnaire pour toujours, sans que ladministration ne puisse abroger cette dcision. Le fonctionnaire pourrait par exemple tre rvoqu pour des raisons disciplinaires. Ex 2 : la dcision qui fixe lanciennet dun fonctionnaire accorde celui-ci un droit acquis

Les actes qui donnent ainsi un droit dfinitivement acquis sont extrmement rares, et la condition restrictive impose labrogation ne sapplique donc que dans un nombre limit de cas.

III. Considrations critiques


(700) Selon M. Goffaux, la distinction faite par le Conseil d'Etat entre acte individuel et rglement nest pas pertinente, pour lapplication de la thorie de labrogation. En effet, un acte porte individuelle nest pas ncessairement crateur dun droit dfinitivement acquis (cf. nomination dun fonctionnaire). De mme, un rglement pourrait donner naissance un droit dfinitivement acquis, mme si la situation se prsente rarement en pratique, en raison de son caractre abstrait et gnral.
Ex : un rglement qui impose un diplme pour certaines professions mais en dispensent certaines catgories de personnes dfinies de manire abstraite et gnrale, comme par exemple les descendants de personnes exerant la profession et qui reprennent lexploitation familiale.

Il faudrait donc envisager le problme uniquement sous langle de lintention de lauteur de lacte : a-t-il voulu confrer un droit dfinitivement acquis au(x) destinataire(s) de cet acte ? Dans laffirmative, que ce soit un acte individuel ou un rglement, lacte ne peut tre retir que dans les conditions de la thorie du retrait. Enfin, mme si un acte administratif nest pas crateur de droits acquis, il ne peut tre modifi dans un sens dfavorable son destinataire, que dans le respect du principe de la lgitime confiance : la modification ne peut porter atteinte de manire trop importante la situation existante, sauf ncessit imprieuse.

IV. Obligations dabroger un acte administratif


(701) Dans certains cas, ladministration peut tre lgalement tenue dabroger lun de ses actes. A cet gard, certains arrts du Conseil d'Etat ont jug que larticle 159 C ntait pas applicable ladministration active, mais vaut seulement pour les organes investis dune comptence juridictionnelle. Lautorit ne peut donc carter lapplication dun acte administratif illgal quelle a elle-mme adopt89. En revanche, si elle constate cette illgalit, elle doit la faire disparatre sans dlai (par abrogation, modification ou retrait de cet acte). Dans certains cas, cette obligation peut impliquer labrogation de lacte concern.

V. La thorie du paralllisme des formes


(702) Labrogation dun acte administratif doit, sauf disposition contraire, intervenir dans le respect du paralllisme des formes90 et des comptences.

CHAPITRE X. LES RECOURS ADMINISTRATIFS


Section 1. Notion gnrale
(703) Le recours administratif est le recours exerc contre un acte administratif auprs dune autorit administrative. Lorgane charg de trancher le recours tant une administration, il peut se prononcer tant sur la lgalit que sur lopportunit de lacte. (704) Ladministration devant laquelle le recours peut tre introduit est : - Soit lauteur de lacte, auquel cas on parle de recours en reconsidration - Soit le suprieur hirarchique (recours hirarchiques), - Soit lautorit de tutelle (recours de tutelle), - Soit une autorit administrative indpendante. (705) Il faut tre attentif la terminologie employe dans ce cadre. Certains auteurs emploient lexpression recours gracieux comme synonyme de recours inorganis . Dautres visent par cette expression tous les recours, organiss ou non, introduits auprs de lauteur de lacte dont recours. Enfin, pour dautres, lexpression recours gracieux ne dsigne que le recours inorganis introduit auprs de lauteur de lacte. Compte tenu de cette
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Supra Supra

ambigut, il est prfrable de parler de recours en reconsidration, pour dsigner le recours introduit auprs de lauteur de lacte, et de recours inorganis (B).

Section 2. Les recours organiss versus les recours inorganiss


(706) Il y a en effet deux types de recours administratifs : les recours organiss et les recours inorganiss. Les recours organiss sont ceux expressment prvus par un texte en tant que voie de recours. Ce texte prvoit quun recours est ouvert contre tel acte, pour telle autorit. Les recours inorganiss sont ceux qui ne sont prvus par aucun texte, ou qui sont institus par un texte mais pas en tant que voie de recours, uniquement comme mcanisme prvu dans lintrt de ladministration. Il sagit en ralit de mcanismes de contrle administratif (hirarchique ou de tutelle). Mais le citoyen les dtourne de leur finalit premire des fins de recours dans son intrt propre. Ces recours inorganiss sont en fait une illustration du droit de ptition que larticle 28 de la Constitution reconnat aux citoyens (demander lautorit qui a pris un acte de revoir sa position).
Ex : Le mcanisme de tutelle est prvu dans lintrt de ladministration suprieure, afin quelle contrle laction de lautorit dcentralise. Un citoyen qui estime quun rglement communal est illgal ou inopportun peut introduire un recours inorganis auprs de lautorit de tutelle, pour attirer lattention de celle-ci sur le rglement quil souhaite voir annuler.

Les rgimes juridiques de ces deux types de recours sont diffrents.

I.

Recours administratifs inorganiss

(707) Ntant pas institu en tant que tel par un texte, le recours administratif inorganis nest soumis aucune condition de formes ou de dlais, pour sa recevabilit. Afin daugmenter les chances de succs de son recours, ladministr devra toutefois motiver au mieux son recours, tant en fait quen droit, et saisir ladministration en temps utile, c'est-dire un moment o elle peut toujours exercer les comptences que le requrant souhaite voir mises en uvre. (708) Ladministration saisie dun tel recours nest pas tenue de rpondre lexercice dun recours inorganis, et ne peut tre mise en demeure comme le prvoit larticle 14 LCCE. Le refus de statuer sur un recours inorganis nest pas attaquable devant le Conseil d'Etat. (709) En principe, lexercice dun recours inorganis ne suspend pas le dlai de 60 jours pour introduire le recours au Conseil d'Etat. Si lautorit administrative saisie dun recours inorganis tarde rpondre ou ne rpond pas, le dlai de recours au Conseil d'Etat risque de venir terme. Or, un recours inorganis est moins cher, plus rapide, et ladministration peut

statuer en opportunit : le citoyen prfre donc souvent cette voie. De plus, cela permet de limiter les recours devant le Conseil d'Etat. La jurisprudence a essay de remdier cette situation, afin de favoriser un mode non litigieux de rglements des conflits. Elle adopte une solution diffrente selon le type de recours inorganis : Recours auprs de lautorit de tutelle : le Conseil d'Etat, de longue date, admet dattacher lexercice du recours inorganis auprs de lautorit de tutelle un effet interruptif (et pas suspensif le dlai de recours revient donc zro) du dlai de recours au Conseil d'Etat91. Dans son arrt Van Middel92, Le Conseil dtat a fix les conditions pour que le recours auprs du Conseil dtat soit interrompu. Il faut que : Lautorit de tutelle soit saisie un moment o le Conseil d'Etat pourrait encore tre saisi (le dlai de 60 jours nest pas expir), Lautorit de tutelle soit saisie un moment o elle peut encore exercer son pouvoir dannulation et de suspension (dlai de 30 jours). Il y a donc une double condition de dlai. Si cette double condition est remplie, le Conseil d'Etat estime que le dlai de 60 jours pour introduire un recours au Conseil d'Etat est interrompu. Le dlai recommence partir du moment o lautorit de tutelle rpond au requrant. Tant quelle ne rpond pas, linterruption dure. Cette solution favorise donc le recours inorganis auprs de lautorit de tutelle. Recours en reconsidration ou recours hirarchique : le Conseil d'Etat ne prvoit pas dinterruption du dlai de recours au Conseil d'Etat. Lexercice de ces deux types de recours inorganiss naura aucune influence sur le dlai de 60 jours. Une volution de la jurisprudence sur cette question nest toutefois pas exclure. Toutefois, le Conseil d'Etat estime que si suite lexercice de ce recours inorganis, intervient une dcision qui nest pas purement confirmative, un nouveau dlai de recours commence courir dater de cette seconde dcision. On considre quune dcision nest pas purement confirmative dans trois cas : - Tout dabord, lorsquil sagit dune dcision qui na pas le mme objet que la dcision dont recours. - Cela peut galement tre une dcision dont le dispositif est le mme que la dcision dont recours, mais dont les motifs sont diffrents. Par exemple, si le citoyen a invoqu de nouveaux arguments et que ladministration y rpond, la deuxime dcision a une motivation plus tendue et nest pas purement confirmative.
91

92

Et ce dans un but de politique jurisprudentielle : inciter le citoyen utiliser ce type de recours. Arrt CE, 13 fvrier 2001, n93.290, Van Middel

- Enfin, pour certains, ds quon peut prouver que le dossier a t rexamin, la nouvelle dcision nest pas purement conservative. Ce dernier cas est toutefois contest. Certains auteurs exigent quil y ait de nouveaux arguments invoqus lappui de la rclamation, pour quil y ait rexamen, dautres, dont M. Goffaux, estiment quil suffit quil y ait rexamen, mme dun dossier identique. Il y a en effet, selon lui, nouvelle manifestation de volont et donc nouvelle dcision. Le contenu est identique, et les motifs restent les mmes ; seulement, la dcision a t prise aprs un nouvel examen du dossier. Le Conseil d'Etat considre galement, pour les rglements, que si un nouveau rglement fixe des rgles de droit identiques celle de lancien rglement, il y a malgr tout un nouveau dlai de recours. (710) Enfin, le recours inorganis doit tre intent dans un certain dlai : Sil sagit dun recours auprs de lautorit de tutelle : cette autorit ne peut se prononcer que si elle est encore ratione temporis comptente pour exercer son contrle et pour autant que lacte litigieux soit soumis un tel contrle. Sil sagit dun recours en reconsidration : lauteur de lacte ne pourra se prononcer quau moment o il peut encore procder labrogation ou au retrait de son actes, conformment aux thories du retrait et de labrogation des actes administratifs. Enfin, si le recours est intent auprs du suprieur hirarchique, ce dernier ne pourra prendre une dcision que pour autant quil puisse encore lgalement procder lannulation ou la rformation de lacte et que, bien entendu, un tel suprieur hirarchique existe.

II. Recours administratifs organiss


(711) Lexercice dun recours administratif organis est soumis aux conditions de dlais et de formes fixes par le texte qui lorganise. Dans ce cas, ladministration est tenue de statuer sur le recours.93 (712) En principe, lorsquun recours administratif est organis, il est impratif de lexercer avant de saisir le Conseil d'Etat (et ce, mme si ce recours est facultatif). Si ce nest pas fait, lexception omisso medio pourra tre invoque. Il faut bien sr que le recours soit exerc de manire recevable, de manire utile. (713) On dit gnralement que lexercice dun recours administratif organis interrompt le dlai de recours au Conseil d'Etat. En ralit, il ny a pas dinterruption, car le dlai ne court pas. Il faut exercer le recours organis, et le recours au Conseil d'Etat nest pas encore ouvert. Lacte nest pas susceptible dun recours au Conseil d'Etat.
93

Il peut sagir de lautorit de tutelle, du suprieur hirarchique, ou encore de lautorit elle-mme (en reconsidration, ce qui est rare).

(714) Certains textes indiquent toutefois que le recours administratif est facultatif. Dans un premier temps, le Conseil d'Etat a estim quil ne fallait pas ncessairement lexercer avant de saisir le Conseil d'Etat. Depuis, une nouvelle jurisprudence, essentiellement francophone, impose lexercice de ce recours organis avant de pouvoir saisir le Conseil d'Etat. De manire prtorienne, il transforme donc un recours facultatif en recours obligatoire94. (715) Les pouvoirs de lautorit ainsi instaure comme autorit de recours dpendent du texte qui organise le recours. A dfaut de telles prvisions crites, linterprtation traditionnelle est de lui reconnatre les pouvoirs les plus tendus, donc y compris le pouvoir de rformation, mme si lautorit de recours institue par le texte est par ailleurs une autorit de tutelle. La rgle est donc que, sauf texte contraire, lautorit de recours peut substituer sa dcision celle qui est attaque devant elle. (716) Lautorit de recours peut bien entendu, sauf texte contraire, statuer tant en droit quen opportunit. Elle na cependant gard quaux arguments que lon invoque. (717) Le fait mme que le recours soit exerc a pour consquence que la premire dcision est mise nant, et la dcision de lautorit de recours vient se substituer la dcision dont recours. Cela a pour consquence que certains vices sont purgs, comme par exemple celui de limpartialit ou dune composition illgale de lorgane (si la dcision devait tre prise collgialement, mais quelle a t adopte sans le quorum suffisant par exemple). Il faut cependant avoir gard au fait que tout nest pas susceptible dtre purg, comme par exemple le non-respect des droits de la dfense. Cela a galement pour effet que le recours au Conseil d'Etat devra le cas chant tre introduit contre la dcision de lautorit de recours, et non contre la dcision initiale qui a t mise nant par la rformation. Le recours dirig contre la dcision rforme est irrecevable, car introduit contre une dcision qui a disparu de lordonnancement juridique. (718) Si le Conseil d'Etat annule une dcision rendue sur recours administratif organis, lautorit administrative de recours devra nouveau statuer. Remarque : cela peut poser certains problmes au niveau du dlai. Par exemple, une autorit dispose de 40 jours pour statuer, et elle adopte sa dcision le 30 me jour. La dcision est ensuite annule par le Conseil d'Etat, par dfinition avec effet rtroactif. De quel dlai dispose ladministration pour refaire son acte ? Il sagit en effet dun cas de rfection obligatoire. En principe, si on suit la logique rtroactive, il devrait lui rester 10 jours. Dans son arrt Degrve du 10 janvier 1984, le Conseil d'Etat a toutefois jug que ladministration qui doit refaire un acte retrouve, dater de la notification de larrt dannulation, lentiret du dlai dont elle dispose pour se prononcer. Cette solution ne
94

Arrts 23 avril 2003, n118.548, 2 fvrier 2005, n140.464 et 4 juin 2007, n171.786

sapplique toutefois pas si lautorit administrative qui doit refaire lacte est une autorit de tutelle non charge dexaminer un recours, et cela afin de prserver lautonomie de lautorit dcentralise. Enfin, une dernire question peut senvisager : quelle rgle de droit doit tre applique, si ladministration doit refaire un acte annul et que la lgislation a t modifie dans lintervalle ? Il est fait application du principe tempus regit actum : lacte refait doit tre soumis au droit en vigueur au moment de sa rfection ; lautorit administrative applique le droit tel quil existe quand elle statue. Le Conseil dtat a appliqu ces principes dans son arrt Van den Plas.
C.E., 2 mai 2002, n106.298, Van den Plas M. Van den Plas voulait transformer une maison dhabitation rue dAarschot en bar, mais la commune estime que ce nest pas opportun car il y a dj beaucoup de nuisances dans le quartier. Il introduit un recours auprs du collge durbanisme, qui lui donne raison. La commune introduit son tour un recours auprs du gouvernement bruxellois, qui estime quil faut refuser le permis. Le gouvernement se fonde notamment sur des rgles urbanistiques nouvelles, qui nexistaient pas au moment o le recours a t introduit. M. Van den Plas introduit un recours en annulation au Conseil d'Etat. Celui-ci applique ladage tempus regis actum : la lgalit dun acte sapprcie au moment o lacte est pris. Lautorit administrative doit appliquer les rgles en vigueur au moment o elle statue. La demande de Van den Plas a donc t rejete.

LIVRE VIII : LES CONTRATS DE LADMINISTRATION


INTRODUCTION
(719) Ladministration peut agir de manire unilatrale, mais elle peut galement conclure des contrats : contrat demploi, concession de services publics, concession domaniale, contrat de vente, appel un entrepreneur, Parmi ces diffrents contrats, certains dentre eux vont tomber sous la catgorie de march public et se verront donc appliquer une lgislation particulire. (720) Ladministration a le libre choix entre agir de manire unilatrale ou contractuellement. Les contrats quelle conclut sont soit des contrats particuliers (exemple des concessions domaniales), soit des contrats de droit commun, comme tout un chacun peut passer. Ils sont soumis des rgles de droit public et de droit priv. (721) Il y a, ct des marchs publics, quantit dautres contrats. Ce ne sont pas des marchs publics, ladministration peut alors faire ce quelle veut. Cela a cependant t tempr car mme dans ces cas, il faut respecter des principes de droit public notamment le principe dgalit (il faut un minimum de publicit et de concurrence).

LES MARCHS PUBLICS


Introduction
(722) Les marchs publics tant trs importants au niveau financier, une lgislation assez contraignante sapplique. Elle rsulte presque entirement de la transposition de deux directives europennes de 2004. La loi qui transpose ces directives dans lordre juridique interne est une loi du 15 juin 2006, mais qui nest toutefois pas en vigueur, car les arrts dexcution nont pas encore t adopts. (723) Actuellement, cest donc lancienne loi du 24 dcembre 1993 qui rgit la matire. Toutefois, comme les directives europennes devaient tre transposes pour 2006, un arrt royal temporaire est intervenu le 23 novembre 2007, afin de supprimer les discordances majeures de lancienne loi avec le nouveau rgime. (724) La loi de 1993 est complte par deux importants arrts dexcution : un arrt du 8 janvier 1996 (n1) et un arrt du 10 janvier 1996 (n2). Il y a deux arrts car on fait une distinction selon les secteurs dans lequel est active lautorit qui va passer le march : secteurs classiques et secteurs spciaux. Cela vient du fait que lEtat est la tte de grandes entreprises publiques, actives dans les secteurs des transports, de leau, des tlcommunications et il ne 104

voulait pas que ces entreprises soient soumises aux contraintes de marchs publics. Certaines entreprises des secteurs spciaux (eau, nergie, transports, Poste et auparavant tlcommunications) sont donc soumises un rgime de march public plus souple.

Section 1. Dfinitions I. Marchs publics

(725) Le march public est le contrat titre onreux conclu entre un ou plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de service et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet lexcution de travaux (march de travaux), la fourniture de produits (march de fourniture) ou la prestation de service (art. 3 de la loi) (march de service). Il sagit donc dune dfinition large qui transcende les catgories traditionnelles de droit des contrats : un contrat de socit peut tre considr comme un march public. (726) Pour que la lgislation sapplique, il faut un pouvoir adjudicateur et un march public. (727) Le march public ne se limite pas aux contrats dentreprises. Un contrat de socit peut mme tre considr comme un march public. Dans le mme ordre dides, la qualification donne au contrat en droit interne importe peu. (728) La Cour de justice interprte cette dfinition en termes trs larges : la directive sur les marchs publics doit sappliquer au plus grand nombre de situations possible. Les marchs publics, tels quils sont dfinis, donnent lieu de grands dbats afin dviter lapplication de la loi, mais cette dfinition est trs large et englobe de nombreux contrats. Ex : La cration dune socit dconomie mixte entre ladministration et lentrepreneur choisi, dote en capital et dont chaque partie dtient des actions, et dont lobjet social est de construire des logements sociaux ou un nouveau site industriel, nest pas un contrat dentreprise. Le Conseil d'Etat a estim quil ne sagissait que dun montage pour dguiser un march public de travaux, et le choix du partenaire doit se faire en respectant les conditions de lattribution dun march de travaux. La Cour de justice a galement prcis que si ladministration dcide de confier les travaux ses propres ouvriers, il ny a pas contrat, puisquil ny a pas deux personnes juridiques distinctes. Il ny a donc pas march public. Elle a en outre rgl le cas des marchs in house ou marchs intgrs, c'est--dire le cas o le pouvoir adjudicateur dcide de confier un march public une entit sous son contrle (une commune une rgie communale, une intercommunale). A priori, il a y deux entits juridiquement distinctes, donc on peut considrer quil y a contrat. Toutefois, la Cour de justice estime que sous certaines conditions, le march in house nest pas soumis la directive relative aux marchs publics. Elle assimile les cas des marchs in house au cas o ladministration confie le projet ses propres ouvriers. 105

Pour quil ny ait pas march public, il faut que : La tierce entit ralise lessentiel de ses activits avec le pouvoir adjudicateur, Le pouvoir adjudicateur exerce sur cette tierce entit un pouvoir de contrle comparable celui quil exerce sur son propre service. (730) Le caractre onreux du march public a galement pos des problmes. Par exemple, on confie un entrepreneur la tche de dmolir un btiment, sans paiement mais avec le droit de rcuprer les vieux matriaux. Il pourrait galement sagir dun paiement sous la forme de loctroi dune concession domaniale, charge alors pour le concessionnaire dtablir et dentretenir gratuitement sur le domaine public, du mobilier urbain (abribus), dtre autoris en contrepartie de ces prestations faire, titre exclusif, de la publicit sur ce mobilier et dtre dispens de verser une redevance pour loccupation du domaine public. Pour la jurisprudence, le caractre titre onreux du march peut consister en des avantages autres que le paiement dune somme dargent, comme le droit de devenir propritaire de ce quon a dmoli. Par ailleurs, la circonstance que le prix est vers non par le pouvoir adjudicateur, mais par un tiers ne suffit pas pour faire perdre un contrat sa qualification de march public. (731) Enfin, il y a deux objectifs qui sattachent aux marchs publics : Les pouvoirs publics utilisent au mieux les deniers publics, Tout cocontractant doit se situer sur un pied dgalit.

II. Pouvoir adjudicateur


(732) Le pouvoir adjudicateur est lautorit qui veut passer le contrat. Larticle 4 de la loi de 1993 dfinit cette notion de matire trs large : il sagit par exemple de lEtat, une commune, une intercommunale, une EPA, lULB, les collectivits territoriales, les OIP, Il stipule plus prcisment que :
1er. Les dispositions des titres Ier, II, III et V du livre premier de la prsente loi sont applicables l'Etat, aux Communauts, aux Rgions, aux provinces, aux communes ainsi qu'aux associations formes par un ou plusieurs de ceux-ci 2. Ces dispositions sont galement applicables : 1 aux organismes d'intrt public; 2 aux associations de droit public; 3 aux centres publics d'aide sociale; 4 (aux administrations charges de la gestion du temporel des cultes reconnus et aux tablissements chargs de la gestion des intrts matriels et financiers des communauts philosophiques non confessionnelles reconnues.) <L 2002-06-21/34, art. 60, 007; En vigueur : 0111-2002> 5 aux socits de dveloppement rgional; 6 aux polders et wateringues; 7 aux comits de remembrement des biens ruraux; 8 aux personnes qui, la date de la dcision de lancer un march :

106

- ont t cres pour satisfaire spcifiquement des besoins d'intrt gnral ayant un caractre autre qu'industriel ou commercial, et - sont dotes d'une personnalit juridique, et - dont * soit l'activit est finance majoritairement par les autorits ou organismes mentionns au 1er et au 2, 1 8; * soit la gestion est soumise un contrle de ces autorits ou organismes; * soit plus de la moiti des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance sont dsigns par ces autorits ou organismes. Cette disposition ne s'applique pas aux personnes de droit priv vises au 4 du prsent article; 9 aux institutions universitaires de droit priv, pour ceux de leurs marchs qui sont subventionns par les pouvoirs publics; (Lorsque ces institutions remplissent les conditions du 8, ces dispositions leur sont applicables pour les marchs atteignant les montants fixs pour la publicit europenne.) <AR

2007-11-

23/34, art. 2, 017; En vigueur : 01-02-2008>


10 aux associations formes par un ou plusieurs des pouvoirs adjudicateurs viss au 1er et au 2, 1 8. 3. Une liste non limitative des organismes d'intrt public viss au 2, 1, et des personnes vises au 2, 8, est tablie par le Roi. 4. Le Roi peut rendre les dispositions de la prsente loi ou certaines d'entre elles applicables aux marchs de travaux, de fournitures et de services subventionnes par les personnes morales vises au 1er et au 2 et passs par des personnes de droit priv. 5. Pour l'application du prsent article, le Roi peut mettre toute disposition lgale en concordance avec la prsente loi. La loi de 2006 va dsormais dfinir le pouvoir adjudicateur comme tant : Pouvoir adjudicateur: a) l'Etat; b) les collectivits territoriales; c)les organismes de droit public; d) les personnes, quelles que soient leur forme et leur nature, qui la date de la dcision de lancer un march : * ont t cres pour satisfaire spcifiquement des besoins d'intrt gnral ayant un caractre autre qu'industriel ou commercial, et, * sont dotes d'une personnalit juridique, et dont : soit l'activit est finance majoritairement par les autorits ou organismes mentionns au 1, a, b ou c ; soit la gestion est soumise un contrle de ces autorits ou organismes; soit plus de la moiti des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance sont dsigns par ces autorits ou organismes; e) les associations formes par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs viss au 1, a, b, c ou d ; .

En pratique, cette dfinition pose beaucoup de problmes.

III. Marchs de travaux, de fournitures, de services, de promotion et de concession de travaux publics


(733) Le march de travaux est un contrat titre onreux conclu entre un entrepreneur et un pouvoir adjudicateur et ayant pour objet ou bien lexcution ou conjointement lexcution et la conception de travaux relatifs lune des activits vises lannexe 1 de la loi de 1993 ou 107

dun ouvrage, ou bien de faire raliser par quelque moyen que ce soit un ouvrage rpondant aux besoins prciss par le pouvoir adjudicateur. Ex : contrat portant sur la construction dun pont ou
dune gare.

(734) Le march public de fournitures est le contrat conclu titre onreux entre un fournisseur et un pouvoir adjudicateur, et ayant pour objet lacquisition, par contrat dachat ou dentreprise, la location, la location-vente ou le crdit-bail, avec ou sans option dachat, de produits. Ex : contrat portant sur lachat de mobilier de bureau, ou contrat portant sur lachat de tramways, (735) Le march public de services est le contrat titre onreux conclu entre un prestataire de services et un pouvoir adjudicateur et ayant pour objet des services viss lannexe 2 de la loi de 1993. Ex : contrat relatif lentretien des locaux ou lenlvement dimmondices. (736) Le march public de promotion est un march de travaux ou de fournitures portant la fois sur le financement et lexcution de travaux ou de fournitures ainsi que, le cas chant, sur ltude de ceux-ci ou sur toute prestation de service relative ceux-ci. (737) Il ne faut pas confondre le march de concession de travaux publics avec la concession de service public. La concession de service public est le contrat par lequel une autorit administrative, le concdant, charge une personne, le concessionnaire, de grer un service public ses frais, risques et prils, sous le contrle et selon les modalits dtermines par le concdant, et moyennant une rmunration provenant du paiement dune redevance par les usagers du service ou dun prix vers par le concdant. Il sagit dun acte mixte, la fois contractuel et rglementaire, puisquil contient des clauses qui intressent les usagers du service concd. En principe, la concession de service public se fait par le lgislateur, ou par lexcutif si le lgislateur ly a pralablement autoris. Ce type de contrat nest pas soumis aux directives europennes sur les marchs publics, ni la loi belge de 1993. Il ny a donc pas de rgles formelles sur la procdure dattribution dun tel contrat de concession de service public. La Cour de justice a toutefois prcis que cela ne dispensait pas ladministration de respecter les principes gnraux du trait, notamment celui de non-discrimination et de transparence dans la procdure. Quant au Conseil dtat, il a insist sur le respect du principe dgalit et de lobligation de comparaison effective des mrites respectifs des diffrentes offres. Le march de concession de travaux publics est un contrat prsentant les mmes caractristiques quun march public de travaux, lexception du fait que la contrepartie des travaux consiste soit uniquement dans le droit dexploiter louvrage, soit dans ce droit assorti dun prix. Il peut par exemple sagir de la construction et de lexploitation dun pont ou dune station dpuration.

IV. Lattribution dun march public

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Pouvoir adjudicataire L. 24/12/1993 L. 15/06/2006 March public

Contrat

March

Autres contrats : respect de lgalit95, comp. des titres et mrites96, principe de lexercice effectif du pouvoir dapprciation97, loi sur motivation formelle98.

V. Secteurs classiques / secteurs spciaux


(738) La rglementation en la matire est divise en deux : les secteurs spciaux (1) et les secteurs classiques (2). 1. Les secteurs spciaux visent les pouvoirs adjudicataires actifs dans un certain nombre de domaines : services postaux, de transport, de lnergie, de leau. Avant, y taient galement inclus les pouvoirs adjudicataires actifs dans le domaine des tlcommunications, mais cela a t supprim du domaine des marchs publics. 2. Les secteurs classiques visent tous les autres domaines (mais pas le domaine des tlcommunications, qui nest plus soumis aux marchs publics) (exemple : lULB, la STIB, ). Le rgime est plus souple pour les marchs spciaux. Les grandes entreprises publiques utilisent les deniers publics, mais sont soumises de plus en plus de la concurrence. Cest pour cette raison que le rgime qui leur est applicable est plus souple pour que ces entreprises publiques puissent se battre armes gales.

VI. Diffrentes procdures dattribution des marchs publics


(739) Un pouvoir adjudicataire veut passer un contrat qui tombe sous la dfinition des marchs publics. Il devra alors respecter une certaine procdure. (740) Il faut savoir quil existe deux grandes procdures dattribution des marchs publics, auxquelles il faut rajouter une procdure dexception.
95 96

Appel la concurrence, noncer les critres. Supra n129 Supra n539 97 Supra n519 98 Il ny a pas de PGD de motivation formelle ; on y a recours que quand la loi le prvoit. Supra n499 et s.

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Lattribution dun march public se fait en principe selon une procdure dadjudication ou dappel doffres. Dans certains cas limitativement numrs, ladministration pourra galement recourir une procdure de gr gr, ou procdure ngocie99.

A.

Ladjudication

(741) Ladjudication est la procdure administrative qui consiste attribuer un march public au soumissionnaire ayant remis loffre rgulire la plus basse. Ladministration ne doit prendre en compte que le prix. Elle retient loffre rgulire la moins onreuse (sauf sil est dmontr que le prix est anormalement bas). Si loffre est rgulire, lentreprise a un droit subjectif obtenir le march ; si on ne le lui donne pas, elle a une action en justice, qui lui donne droit une indemnisation (10% du prix du march hors TVA). Ladjudication peut tre : Restreinte (adjudication restreinte) : seuls sont admis remettre une offre les candidats qui ont t retenus par ladjudicateur au terme dune procdure dite de slection qualitative. On procde en deux temps. Ou publique : lorsque toute entreprise qui le souhaite peut remettre une offre (dans le cadre dune procdure ouverte). On procde en un seul temps.

B.

Lappel doffres

(742) Lappel doffres est la procdure administrative qui consiste attribuer un march public au soumissionnaire ayant remis loffre rgulire la plus intressante. Le caractre intressant dune offre sera dtermin au regard de critres dattribution pralablement dtermins dans le cahier spcial des charges ou dans lavis de march. Ces critres doivent toujours se rapporter au mrite de loffre in concreto et non au mrite de lentreprise in abstracto. Loffre doit bien sr tre rgulire.
Ex : le prix, le dlai de livraison, la qualit du service aprs-vente, la possibilit dobtenir des pices de rechange rapidement ou non, la compatibilit du matriel propos avec le matriel existant, le caractre polluant ou non,

(743) Enfin, tout comme ladjudication, lappel doffres peut tre gnral ou restreint. (744) Dans la suite de la procdure, ladministration passe en revue les offres qui restent, et, au regarde de chaque critre, calcule. Il y a un contrle de lerreur marginale dapprciation, et il faut motiver en la forme. On additionne les points, et on aura loffre la plus intressante (attention la motivation). (745) On prend alors la dcision dattribution. Il existe une procdure de stand still qui va permettre dventuelles actions en justice dentreprises cartes. Il y a ensuite notification, cahier gnral des charges (rglement type), et excution du march.

99

Cette procdure est dite prsent, ngocie, avec ou sans publicit lors du lancement de la procdure.

110

C. La procdure ngocie
(746) La procdure ngocie est une procdure administrative de passation dun march public dans lequel le pouvoir adjudicateur consulte les oprateurs conomiques de son choix et ngocie les conditions du march avec un ou plusieurs dentre eux. Il sagit dune procdure dexception, laquelle ladministration ne peut recourir que dans les cas prvus par la loi (urgence, march financirement limit,). (747) La procdure ngocie nexiste que dans certains cas exceptionnels prvus par la loi.
Ex. : Jai besoin dun vaccin. Il ny a quune seule entreprise qui peut le fabriquer. Ex. 2 : Il y a urgence. Un btiment de lULB sest effondr, il faut vite reconstruire.

(748) Il y a encore une autre possibilit dans laquelle on peut avoir recours une procdure ngocie. Il sagit du cas o on a fait un appel doffres et o toutes les offres dposes taient irrgulires. Ladministration peut alors faire une procdure ngocie. On va alors relancer une procdure ngocie avec les entreprises qui avaient dpos une offre irrgulire. (749) La loi prvoit deux types de procdure ngocie : Avec publicit : il faut alors que ladministration annonce malgr tout sa volont. Le secteur sera donc inform de la procdure. Sans publicit : Il ny a aucun appel qui est fait, aucune publicit. On traite directement avec une seule entreprise. Cela se fait en cas durgence ou dans le cas du vaccin (puisquil ny a tout de mme quune seule entreprise qui fabrique ce vaccin). Cela suppose tout de mme la consultation pralable de plusieurs oprateurs conomiques. (750) Dans une procdure ngocie, il y a un vritable dialogue entre ladministration et les entreprises. Ce nest jamais le cas dans une procdure dadjudication ou dappel doffres. Les jeux sont, dans ces cas, faits ds la clture des dpts des offres. Comme il sagit dune vritable ngociation, on peut dire quon se rapproche de la situation du secteur priv. Mais ladministration reste une administration, elle doit donc justifier ce quelle fait. Elle doit respecter lgalit des entreprises qui ont fait des offres. De plus, elle nest pas libre dans la ngociation du contrat. (751) La procdure ngocie suppose une certaine publicit de lintention de passer un march, afin de susciter les candidatures. Il peut sagir dun avis de march ou dune simple consultation pralable, si elle est possible, de plusieurs oprateurs conomiques dont on peut supposer lintrt pour le march. (752) Le pouvoir adjudicateur est libre de choisir loprateur conomique avec qui il passera le contrat. Il dispose dune libert comparable avec celle dun particulier, mais ne peut exercer ce pouvoir de manire arbitraire. (753) De mme, il peut librement ngocier les conditions du march mais ce faisant, il doit respecter les principes gnraux du droit administratif. 111

Par exemple, il doit respecter les conditions du cahier des charges auxquelles il a reconnu un caractre impratif. Il doit galement, en cas de ngociations avec plusieurs oprateurs, respecter le principe dgalit100. Le CE peut en effet contrler la lgalit des motifs101 de la dcision de ne pas retenir une candidature. Le Conseil dtat a ainsi considr que la nature dune personne morale de droit public dun candidat ne peut lgalement justifier de lcarter dune procdure ngocie.

VII.Procdure ouverte et procdure restreinte


Procdure ouverte ( direct C.S.C) Offre Cause dexclusion Slection qualitative (mrite de lentreprise) Rgularit de loffre (conforme au CSC) Critres dattribution (la meilleure offre)

Avis de march

Procdure restreinte ( Candidature (slection qualitative) C.S.C.) Offre Lattribution peut galement se raliser selon une procdure ouverte ou bien selon une procdure restreinte. La procdure restreinte suppose une tape intermdiaire. (754) Tout dabord, les deux procdures dbutent par un appel la concurrence, par le biais de la publication dun avis de march au Bulletin des adjudications, ou, si le march dpasse un certain seuil financier, au Journal officiel des Communauts europennes. Si la procdure est ouverte, les oprateurs conomiques peuvent directement prendre connaissance du cahier spcial des charges et remettre une offre qui est conforme celui-ci. Une fois loffre remise, ils sont appels soumissionnaires. Remarque : on distingue, en matire de marchs publics, deux types de cahier des charges : - Le cahier gnral des charges (CGC) est une annexe un arrt royal qui nonce les
100 101

Supra n129 Supra n433 et s.

112

rgles gnrales dexcution applicables tous les marchs publics ou certaines catgories de marchs publics (ex : rgles relatives la rvision des prix, aux modalits de paiement,). Il a valeur rglementaire. - Le cahier spcial des charges (CSC) contient les clauses contractuelles particulires applicables un march public dtermin. Ex : pouvoir adjudicateur, objet du march, critres dattribution, adresse laquelle les offres doivent tre envoyes, dlai dexcution, mode de dtermination des prix, Il sagit dun document essentiel qui fixe les rgles du jeu de la concurrence, au regard duquel les soumissionnaires vont tablir leur offre. Il ne peut droger au cahier gnral des charges que dans la mesure o les exigences particulires du march le rendent indispensable. Il a valeur contractuelle. Les offres doivent tre conformes au cahier des charges et doivent tre remises pour une certaine date. Il sera, aprs cette date, impossible de remettre une autre offre. (755) On va ensuite ouvrir toutes les offres reues et dresser un procs verbal. Ladministration va devoir examiner les offres et procder une slection qualitative. Elle va faire un premier examen des qualits des soumissionnaires en tant que telles (capacits financires, nombre douvriers, etc). Effectivement, ladministration veut contracter avec des entreprises srieuses, et pas avec nimporte qui. Suite cet examen premier, elle va regarder les offres qui restent et va les examiner au regard du cahier des charges. Il faut que ces offres soient videmment conformes ce dernier, sinon elles seront rejetes. Au terme de cet examen, il va rester quelques offres rgulires au regard du ou des critres dattribution annoncs. Si nous nous trouvons dans une procdure dadjudication, rappelons que seul le prix doit tre pris en considration. Lentreprise ayant fait loffre la plus basse a un droit subjectif obtenir le march, sauf si son prix est anormalement trop bas. Des points seront attribus aux diffrentes offres. Celle qui aura le plus de points emportera le march. Concernant la procdure restreinte, globalement, cest la mme chose, mais divis en deux temps (remise de la candidature, puis remise de loffre). Les oprateurs conomiques doivent dabord adresser au pouvoir adjudicateur une demande de participation au march. Une fois cette demande adresse, on les qualifie de candidats. Le pouvoir adjudicateur opre alors un premier tri parmi ces candidat, appel la slection qualitative. Il va slectionner les candidats qui lui paraissent prsenter les meilleures garanties de capacit conomique, financire et technique. Pour ce faire, il ne peut avoir gard quaux mrites des oprateurs conomiques in abstracto et non ceux dune offre dtermine qui par hypothse na dailleurs pas encore t remise. Il ny a pas encore de projet. Cest seulement ceux qui passeront ltape de la slection qualitative quon donnera le 113

cahier spcial des charges et qui pourront ainsi remettre une offre. Si postrieurement la slection qualitative, la capacit conomique, financire ou technique dun candidat retenu vient se dgrader, le pouvoir adjudicateur pourra toujours lcarter avant de dcider de lattribution du march. La procdure restreinte a le mrite de faciliter le travail de ladministration et celui des entrepreneurs. Elle permet en effet de protger les entreprises, car elles ne sont pas obliges de faire doffice des projets, ce qui est coteux. Ladministration devra, bien videmment, carter les offres irrgulires, mais cet gard, il faut distinguer 102: - Les irrgularits substantielles (ce qui a trait au prix, dlai, conditions techniques), qui entranent une nullit absolue. Ladministration a alors lobligation de dclarer loffre irrgulire.
Ex. : Si ladministration fait un appel doffres pour faire des bus lectriques et quune entreprise propose des bus roulant au diesel, cela ne va pas du tout, loffre devra tre rejete car les conditions techniques ne sont pas respectes.

- Les irrgularits mineures, qui entranent une nullit relative. Ladministration peut dclarer loffre irrgulire, mais elle nest pas oblige de le faire. Notons que si elle dcide de couvrir une irrgularit, elle doit tout de mme respecter le principe dgalit et elle devra donc couvrir cette irrgularit pour tout le monde. Si lerreur est trs mineure, et quelle carte loffre, le CE peut dire quil y a une erreur manifeste dapprciation. (756) Par ailleurs, tous les stades de la procdure, le pouvoir adjudicateur doit vrifier si loprateur conomique ne tombe pas sous le coup dune des causes dexclusion prvues par les arrts royaux des 8 janvier 1996 et 10 janvier 1996, comme le non-paiement de cotisations sociales, la faillite, la commission dune faute professionnelle grave. (757) Enfin, quand ladministration a pris sa dcision, elle doit la motiver et la notifier. La notification entrane la conclusion du contrat.

Section 2. La thorie de lacte dtachable I. Larrt Martin du Conseil dEtat de France (4 aot 1905)
(758) A lorigine prvalait en France la thorie du tout indivisible, selon laquelle ds quun contrat tait conclu, tous les actes administratifs qui avaient concouru sa formation devaient tre considrs comme tant incorpors au contrat et former avec lui un tout indivisible. Il en rsultait que les tiers au contrat navaient aucun recours : ni devant le juge judiciaire,
102

Il faut nuancer cela ; toute irrgularit nentrane pas nullit de loffre.

114

puisquil tait des tiers au contrat, ni devant le Conseil d'Etat car celui-ci considrait quun recours tait ouvert devant le juge des contrats, et que dautre part, une annulation des actes administratifs ayant concouru la formation du contrat aurait remis en cause le contrat et les droits acquis qui en dcoulaient pour les parties contractantes. Lentrepreneur vinc navait donc pas de recours une fois le contrat conclu. Mais si les motifs taient illgaux ? (759) Dans les conclusions prcdant larrt Martin du 4 aot 1905, le commissaire du gouvernement Jean Romieu a invit le Conseil d'Etat remdier ce dni de justice. Il a dmontr tout dabord linexactitude du premier argument : les tiers au contrat ne disposent lpoque pas dun recours parallle devant le juge du contrat. Il a ensuite invit le Conseil d'Etat se dpartir de la thorie du tout indivisible, et au contraire, clairement dtacher du contrat les actes administratifs qui ont concouru sa formation. Lannulation par le Conseil d'Etat ne porte alors que sur un acte administratif et nentrane pas la rupture du lien contractuel entre les parties avec cette consquences quelle ne porte donc pas atteinte aux droits acquis des parties contractantes. Cette thorie a ensuite t intgre dans la jurisprudence belge, ds 1949.

II. Dfinition
(760) La thorie de lacte dtachable est donc une thorie dorigine franaise rompant avec celle dite du tout indivisible, qui consiste dtacher dun contrat conclu par ladministration, et spcialement un march public, certains actes dclars actes administratifs unilatrauxqui concourent la formation du contrat, afin de permettre aux tiers au contrat de les attaquer par lintroduction dun recours en annulation au Conseil d'Etat.

VIII. Lacte dtachable


(761) Par exemple, sont considrs comme des actes dtachables : Lautorisation de passer le contrat donne par une autorit suprieure, Lapprobation de la dcision de contracter donne par lautorit de tutelle, La dcision de recourir la procdure ngocie plutt qu ladjudication, La dcision dordonner une nouvelle adjudication aprs avoir refus de donner suite une premire procdure, La dcision refusant la participation dun soumissionnaire une procdure restreinte. En rsum, il sagit de tous les actes prcdant la notification au cocontractant de lapprobation de son offre, condition cependant quil sagisse de dcisions faisant grief donc lexclusion des mesures simplement prparatoires ou dexcution, les avis, les communications, ce qui explique que les irrgularits des actes prparatoires ne peuvent tre invoques que comme moyens dans le recours dirig contre la dcision dadjudication elle-mme. 115

La dcision par laquelle ladministration choisit son cocontractant est galement considre comme un acte dtachable. Sous langle du droit administratif, il sagit de la dcision dattribution du contrat, et sous langle du droit civil, il sagit du consentement au contrat. (762) La thorie de lacte dtachable repose sur une double fiction juridique. Dune part, le (1) consentement de ladministration est dtach du contrat et, dautre part, il est (2) rig en acte administratif unilatral soumis au contrle du Conseil dtat. Or, la dcision dattribution nest pas rellement un acte administratif unilatral, puisquelle ne lie pas son destinataire sans le consentement de celui-ci. Au contraire, son consentement est galement requis. (763) Ces actes dtachs pourront tre critiqus devant le CE, puisque celui-ci est comptent pour annuler des actes administratifs unilatraux.

IX. Incidence sur le contrat de lannulation de la dcision dattribution dun march public
(764) Une difficult existe. Effectivement, quand lannulation de la dcision dattribution du march intervient, le contrat est souvent dj conclu, voire mme excut. Le CE ne pourra pas annuler le contrat, car il nest pas comptent pour remettre un contrat en cause. A quoi aboutit alors cette annulation de la dcision dattribution du march ? (765) Si la dcision dattribution en tant que telle est annule par le CE, le tiers vinc peut demander des dommages et intrts pour la perte dune chance. Dans les adjudications, la loi a trouv une solution : le tiers vinc irrgulirement aura droit 10% de la valeur du march. Pour les appels doffre, il ny a pas de forfait dtermin par la loi, cest donc le juge qui devra dterminer le montant des dommages et intrts. (766) On a alors essay de trouver des solutions pour les soumissionnaires vincs. Les tiers peuvent-ils demander la nullit du contrat pour dfaut de consentement ? En effet, si le CE annule la dcision dattribution, le consentement la convention est cens navoir jamais exist, donc laction en nullit semblerait possible (nullit relative). La doctrine et la jurisprudence sont partages. Mais le problme qui se pose est que le soumissionnaire vinc est un tiers au contrat et quil ne peut donc pas demander la nullit du contrat, puisquil sagit dune nullit relative. Il faudrait, pour quune telle solution fonctionne, que cette nullit soit absolue. En 1971, la Cour de cassation a dit que labsence de consentement est sanctionne par une nullit relative car seuls des intrts privs sont en jeu. Mais dans le cas dun march public, ce sont des intrts publics qui sont en jeu. Il est donc possible de dire quil sagit en ralit dune nullit absolue qui est en jeu et que le soumissionnaire pourrait donc demander la nullit du contrat. Une autre solution serait le dlai de standstill. Le dlai de standstill fait lobjet de larticle 21bis de la loi du 24 dcembre 1993. Le standstill impose un dlai dattente ladministration. Quand ladministration a fait son choix, elle ne peut pas encore notifier (donc conclure) sa dcision. Elle doit geler les choses pendant 10 ou 15 jours. Elle informe les 116

personnes vinces du fait de leur vincement et elle doit leur indiquer les raisons pour lesquelles ils nont pas t choisis. Ces personnes vont alors pouvoir agir devant le juge judiciaire ou devant le CE selon des procdures acclres. Si le CE annule la dcision dattribution dans le cadre de cette procdure acclre, il ny a plus de dcision dattribution et ladministration doit tout recommencer. Malheureusement, aucun dlai de standstill nest prvu pour les petits marchs. Sil ny a pas dillgalit, la procdure reprend son cours.

III. Thorie de lacte dtachable et actes postrieurs lattribution du march


(767) Une autre question se pose : la thorie de lacte dtachable, traditionnellement, nest pas considre comme sappliquant pour les actes qui viennent aprs lattribution du march. Cela ne concerne plus le CE, mais le juge des contrats. On peut pourtant se poser la question de savoir si malgr tout, le CE nest pas comptent. De quels types dactes pourrait-il sagir ? Dune part, il peut sagir dun non-respect par lentreprise de son obligation dans lexcution du contrat. Dautre part, nous savons que la loi du changement autorise ladministration imposer unilatralement des modifications son cocontractant lors de lexcution du contrat dans un but dintrt gnral. Toutefois, cette modification peut aussi se faire de commun accord. Cela peut poser plusieurs problmes. En effet, si ladministration change davis (par exemple, elle ne veut plus 50 cm de bton, mais 25), une autre entreprise, non retenue, qui apprend ce changement souhaiterait attaquer cette dcision (car par exemple ds le dpart, elle avait propos 25 cm de bton). Mais peut-elle le faire ? Classiquement, non, on ne pourrait le faire. Mais la jurisprudence a volu. Par un arrt du 25 septembre 2007 (Rudelopt), le CE a eu loccasion daborder en partie ce problme.
CE, 25 septembre 2007, Rudelopt Faits : M. Rudelopt bnficie dune concession domaniale sur un accotement de voirie. La commune prcise bien que cette situation est prcaire. Le contrat en question est source de conflits de voisinage. Le collge des bourgmestre et chevins dcide alors de rsilier le concession domaniale anticipativement. M. Rudelopt introduit un recours devant le CE. Ce dernier est-il comptent ? Si on applique la thse traditionnelle, non (on est trop tard). Mais ici, le CE va accepter de connatre de ce litige et va annuler la dcision du collge, car :

Il ny a pas de droits subjectifs en jeu,

La dcision de la commune est prise en vertu de son pouvoir de modification unilatrale des conventions. Cest un vritable acte administratif unilatral. Il ny a donc pas dobjection ce

117

que le CE se dclare comptent.

Pour voir sil y a lieu annulation ou non, il faut en fait voir comment la clause est rdige. Si la clause ne fait que rappeler la prrogative de ladministration pour rsilier le contrat, quand ladministration agit, elle ne se prvaut pas de la clause en question, mais elle agit en vertu de cette prrogative gnrale. Parfois, les clauses vont au-del de ce simple rappel. Si ladministration agit, elle va alors se prvaloir de la clause et donc, il faut se poser la question la question de savoir si on a un vritable acte administratif unilatral. Peut-on transformer, par pure fiction, cela en un acte administratif unilatral ? Le CE le fait pour le stade prcontractuel, mais quid du stade post-contractuel ? Le CE na pas accept de le faire. Il sest dclar incomptent dans son arrt du 4 septembre 2008 (arrt A.S.B.L. Tourisme social de Chimay). Toutefois, il faut avoir gard au fait que ce ne sont pas l les seules possibilits qui existent.
Ex. : En cours dexcution de contrat, les parties dcident de proroger la dure du contrat. Le concessionnaire du service public doit faire des investissements. En cours dexcution de contrat, on se rend compte quon avait prvu un dlai trop court et cest pour cette raison que ladministration dcide de proroger cette convention. Les concurrents de cette firme ne seront pas ravis de la situation et dcident alors dintenter un recours devant le CE. Ce dernier est-il comptent ou non ? Le CE a dit, dans son arrt Watco, que la dcision de proroger un contrat constitue en fait un nouveau contrat. Cela ncessite donc une nouvelle dcision dattribution. On en revient alors la thorie de lacte dtachable. Le C.E. sest donc dclar comptent.

Finalement, il ne sagit l que de fausses exceptions. Chaque fois que le cocontractant et le pouvoir adjudicataire vont dcider de modifier le contrat de manire substantielle, on peut dire quil y a une volont de conclure un nouveau contrat. Le CE se dclare donc comptent pour les vritables actes administratifs unilatraux adopts en cours dexcution du contrat. De mme, les actes en cours dexcution du contrat peuvent tre analyss comme des modifications substantielles, qui donnent lieu un nouveau contrat, ce qui ncessite une nouvelle dcision dattribution. Cette nouvelle dcision dattribution est un acte qui est dtachable. Le CE est donc comptent pour cet acte dtachable.

118

LIVRE IX : LES BIENS DE LADMINISTRATION


CHAPITRE I. DOMAINE PUBLIC ET DOMAINE PRIV
Section 1. Dfinitions
La dfinition du domaine public, et par consquent du domaine priv, ne fait pas lunanimit.

I.

La Cour de cassation

(768) Selon la Cour de cassation, font partie du domaine public les biens qui y sont rangs par la loi (comme par exemple les routes et les rivages viss par larticle 538 C.C.), et les biens qui servent indistinctement lusage de tous (exemple : parc, mais pas les prisons, auditoires de lULB, coles, Palais de justice, ). (769) Cette dfinition est fonde sur deux arrts de 1878, dans lesquels le procureur gnral sinspire fortement de la doctrine franaise. On comprend donc mieux pourquoi cette dfinition est aussi restrictive : elle est le rsultat des ides de philosophie conomique la suite de la Rvolution franaise. Lide est que, pour que lconomie fonctionne bien, il faut viter autant que possible que des biens soient hors commerce. Il faut donc limiter au maximum les biens de ladministration tombant dans le domaine public. Quoi quil en soit, cette dfinition est trop restrictive et conduit dformer les textes afin de faire entrer certains biens dans le domaine public, par exemple en assimilant des gouts aux fleuves.

II. La doctrine
(770) La doctrine a donc remis en cause cette dfinition aprs la premire guerre mondiale, car certains biens indispensables au bon fonctionnement du service public ntaient pas inclus dans le domaine public tel quentendu par la Cour de cassation (prisons, coles,). (771) Un administrativiste franais, Michel WALINE, a propos une nouvelle dfinition : sont dans le domaine public les biens qui y sont rangs par une loi ainsi que les biens affects un service public pour autant que cette affectation se concrtise par un amnagement particulier. La dfinition que la doctrine a soutenu est la suivante : Les biens affects soit directement lusage de tous ; soit un service public, pourvu cependant que dans cette hypothse les biens soient, ou par nature ou par des amnagements spciaux, adapts exclusivement ou essentiellement au but particulier du service considr et en quelque sorte irremplaable . 119

Ces auteurs ntendent donc pas, comme nous pouvons le voir, la domanialit publique lensemble des biens affects un service public ou une fin dintrt gnral. Ils estiment quune telle dfinition serait trop gnrale et aurait pour effet, par sa gnralit mme, dincorporer dans le domaine public tout le patrimoine administratif, ce qui ne serait pas compatible avec le rgime dexception de la domanialit publique qui ne doit pas tre tendu la lgre. Do cette exigence spciale du bien au but de service public.
Ex : une prison est affecte un service public, et est pour ce faire spcialement amnage (cellules, portes, scurit,). Il en est de mme dun auditoire.

Ce critre repose sur lide que, si ce bien venait disparatre, il serait difficile pour ladministration de le remplacer car il faudrait procder nouveau tous ces amnagements. Les biens du domaine public sont donc presque irremplaables.
Ex : les lieux de bureaux des ministres ne font pas partie du domaine public, il ny a aucun amnagement particulier et on pourrait tout aussi bien y installer une socit prive.

Malgr la dfinition doctrinale, la Cour de cassation sen tient toujours son ancienne dfinition classique et trs restrictive.

X. Considrations critiques
(772) Enfin, il y a un troisime courant dont M. Goffaux fait partie, qui est de dire quil faut se dtacher des considrations philosophiques et conomiques du XIXe, et abandonner lide que si un bien fait partie du domaine public, il est moins utile lconomie. Le critre des amnagements spciaux nest pas ncessaire et difficile manier en pratique. De plus, lorsquon admet que le droit administratif nest pas drogatoire au droit commun qui serait le droit priv103, il ny a pas de raison de vouloir dfinir le domaine public de manire stricte voire restrictive. Selon ce courant doctrinal, font partie du domaine public : - Biens auxquels une disposition lgislative a reconnu cette qualit, - Biens affects directement lusage du public, - Biens affects la poursuite dune mission de service public, sans quil soit ncessaire de vrifier si, par nature ou des amnagements spciaux, ils sont indispensables ou ncessaires ce service. Il en rsulterait un important largissement du champ dapplication de la dfinition du domaine public, mais ce nest pas, selon M. Goffaux, redouter et est au contraire fort logique. Ds lors en effet que lautorit publique a pour mission unique de satisfaire lintrt gnral, il nest que normal que la plupart de ses biens soient affects laccomplissement de cette tche et compte tenu de cette affectation, bnficient dun rgime juridique spcifique
103

Voir supra sur la controverse.

120

adapt laccomplissement de cette mission suprieure.

Section 2. Rgime juridique I. Le domaine public

(773) Les biens du domaine public sont indisponibles ou hors commerce. Cela implique quils sont en principe inalinables, imprescriptibles, insaisissables104, et ne peuvent tre lobjet dun droit rel ou personnel au profit dun tiers ou de son fond (sauf si cela ne porte pas atteinte lusage public du bien ; exemple de la concession domaniale). On ne peut les hypothquer, crer de bail commercial, pas de servitude (sauf par exemple, une servitude de vue sur les chemins de fer). (774) Comme le rsume la Cour de cassation, les biens du domaine public tant affects lusage de tous, ils sont hors du commerce et nul ne peut acqurir sur eux, par convention ou par usucapion, un droit priv qui puisse faire obstacle cet usage et porter atteinte au droit de la puissance publique de le rgler et de le modifier en tout temps selon les besoins et lintrt de lensemble des citoyens . (775) Pour quun bien fasse partie du domaine public, il faut que celui-ci soit affect au service public. En rgle, cela suppose une dcision expresse de lautorit publique affectant ce bien ce domaine. Le simple usage dun bien par le public ne suffit pas pour le faire entrer dans le domaine public. Il faut aussi que la dcision daffectation ait t rellement excute, autrement dit que le bien ait t affect, selon la dfinition retenue, soit lusage du public soit (avec ou sans amnagement spcial) un service public. (776) Pour faire sortir un bien du domaine public, il faut une dsaffectation. Il sagit de la dcision expresse par laquelle une administration fait sortir un bien du domaine public et le range parmi les dpendances de son domaine priv ou un acte supposant ncessairement dans le chef de cette dernire une telle dcision. On notera quen soi la conclusion dun bail ferme et a fortiori dun contrat doccupation titre prcaire nest pas constitutive dune telle dcision implicite mais certaine de dsaffectation. Le CE a jug que prsuppose une dsaffectation tacite la dcision de lEtat belge autorisant la S.N.C.B. cesser lexploitation de certaines lignes de chemin de fer dautant que les voies ont t dmontes et que certaines parcelles ont t vendues.
Ex. de dsaffectation tacite : mettre en vente une parcelle dont on na plus dusage. Par contre, si la commune autorise un libraire ouvrir un kiosque sur le trottoir et conclut avec lui un bail commercial, ce nest pas une dsaffectation.

(777) Comme tout acte administratif, une dcision de dsaffectation doit reposer sur des motifs exacts, pertinents et lgalement admissibles et faire lobjet dun recours au CE105.

104 105

Supra n597

121

(777bis) Enfin, le rgime de la domanialit publique est indpendant de celui de la proprit. En effet, si la plupart du temps, un bien qui fait partie du domaine public dune personne morale de droit public est aussi proprit de cette dernire, ce nest pas toujours le cas. Le CE, dans son arrt Clarens, ville de Beaurhin a confirm que la domanialit publique et la proprit publique sont deux choses distinctes.
Ex : les ports autonomes, qui sont des OIP, comptent dans leur domaine public des biens dont la gestion leur a t confie par dautres autorits (Etat, Rgion) mais qui demeurent la proprit de ces dernires. Ex 2 : les trottoirs qui font partie du domaine public de la commune sont parfois construits sur une bande de terrain appartenant aux propritaires privs riverains.

II. Le domaine priv106


(778) Les biens du domaine priv, savoir tous les biens de ladministration qui ne font pas partie du domaine public, sont en principe soumis un rgime oppos celui des biens du domaine public. Toutefois, ces affirmations peuvent tre partiellement remises en cause. Premirement, larticle 1412bis du Code judiciaire ne retient pas la distinction domaine priv/domaine public pour dfinir le caractre saisissable ou non des biens des personnes morales de droit public. En principe, tous les biens (du domaine public et du domaine priv), en ce compris les biens du domaine priv, sont insaisissables sauf les biens que ladministration place sur une liste de biens saisissables ; le but de cette liste est de rduire le pouvoir dapprciation du juge des saisies, mais finalement trs peu de listes ont t tablies. En labsence de liste ou si les biens ne permettent pas de dsintresser totalement le crancier, les biens qui ne sont manifestement pas utiles la continuit du service public peuvent tre saisis. Il est enfin prvu quil est toujours loisible la personne publique de faire offre au crancier de saisir un autre bien quelle propose.
Ex : biens dont lEtat hrite car la succession est en dshrence ; biens donns ou lgus aux personnes morales de droit public ; tableaux ou uvres dart qui ne sont pas dans un muse

Le critre retenu est donc celui de laffectation un service public. De plus, lindisponibilit des biens du domaine public doit galement tre nuance. La jurisprudence admet quil puisse tre constitu des droits, rels ou non, sur un bien du domaine public, pour autant que ce ne soit pas incompatible avec la destination publique de ce domaine et que cela ne fasse pas obstacle son usage public et ne porte pas atteinte au droit de ladministration de rgler et de modifier cet usage daprs les besoins et lintrt de la collectivit. . Bref, il doit sagir dun droit compatible avec la destination du bien, et donc prcaire. A cet gard aussi, la notion de domaine public nest donc pas directement dterminante de lapplication dune rgle qui sopposerait radicalement celle applicable au
106

Ils tombent dans le domaine priv via soit leur nature, soit une dcision (affectation expresse), mais souvent, il ny a mme pas de dcision (se fait de manire implicite). Les deux dernires possibilits relvent de laffectation. Ils peuvent en sortir par dsaffectation (expresse ou implicite).

122

domaine priv. Dans un arrt du 18 mai 2007, la Cour de cassation a ainsi admis que lon puisse constituer une superficie sur une dpendance du domaine public. Ne serait-il ds lors pas plus simple dabandonner la distinction entre domaine public et domaine priv, tant donn que la distinction nest pas facile et que le rgime de chacun connat de nombreuses exceptions ?107 On pourrait prvoir que tous les biens des personnes morales de droit public soient soumis un rgime destin la protger, et que lintensit de la protection dpendrait de leur affectation ou non laccomplissement dune mission de service public. Ce faisant, on ne ferait dailleurs que sinscrire dans la voie ouverte par le lgislateur lorsquil a adopt larticle 1412bis du Code Judiciaire.

Section 3. Utilisations privatives du domaine public


(779) Si un bien fait partie du domaine public, en principe, il ne peut faire lobjet dun bail. On peut malgr tout permettre un particulier den utiliser une parcelle, mais titre prcaire. Cela se fait soit par le biais dun acte administratif unilatral, lautorisation domaniale, soit par le biais dun contrat, la concession domaniale.

I.

Autorisations domaniales

(780) Une autorisation domaniale est un acte administratif unilatral autorisant un usager dtermin occuper une parcelle dlimite du domaine public titre privatif ou exclusif, mais de faon prcaire et rvocable et gnralement moyennant le paiement dune redevance. Cette utilisation privative peut tre directement conforme la destination du bien, ou simplement compatible avec celle-ci.
Ex : autorisation dinstaller une choppe dans un march couvert (conforme la destination du bien), Ex 2 : autorisation dinstaller une terrasse de caf sur la voirie (compatible avec celle-ci).

(781) Lautorisation domaniale ne confre pas un droit subjectif, mais une simple tolrance accorde de faon prcaire et de manire discrtionnaire par lautorit comptente. Ladministration peut donc la modifier ou la rvoquer pour des motifs dintrt gnral, sans tre tenue au paiement dune indemnit. La dcision de modification ou de rvocation doit toutefois reposer sur des motifs exacts, pertinents et lgalement admissibles et est soumise au contrle du Conseil d'Etat. En cas de rvocation de lautorisation domaniale, son titulaire peut tre contraint de remettre les lieux dans ltat o ils se trouvaient au moment de loctroi de lautorisation. Il faudra cependant respecter un pravis raisonnable (soumis au contrle de lgalit).

107

123

A. B.

Permis de stationnement pas voir Permission de voirie pas voir

II. Concessions domaniales


(782) La concession domaniale est un contrat par lequel lautorit administrative concdante, gestionnaire dun domaine public, permet un usager dtermin doccuper une parcelle dlimite du domaine public titre privatif ou exclusif, mais de faon prcaire et rvocable108 et gnralement moyennant le paiement dune redevance. Cette utilisation privative peut tre directement conforme la destination du bien, ou simplement compatible avec celle-ci. (783) La diffrence avec lautorisation domaniale est que la concession confre au concessionnaire un vritable droit subjectif, mme prcaire, lgard du concdant. De ce fait, si ladministration dcide de modifier la concession ou dy mettre fin pour des motifs dintrt gnral, elle sera en principe tenue de verser une indemnit afin de rparer le prjudice subi par le concessionnaire, en application du principe dgalit devant les charges publiques109. (784) Lattribution dune concession domaniale nest en principe pas soumise la lgislation sur les marchs publics et aucun principe gnral de droit ne fait obligation ladministration de recourir, en labsence dun texte exprs en ce sens, une procdure dadjudication publique pour attribuer une concession domaniale. Lautorit administrative est nanmoins tenue de respecter le principe dgalit. Aussi ne peut-elle par exemple accorder, de manire injustifie, un droit de prfrence certaines catgories de personnes. On peut en outre sinspirer ici de ce qua dcid la Cour de justice des Communauts europennes dans son arrt Telaustria rendu en matire de concession de service public et conclure que le principe dgalit et de non-discrimination, qui est un principe fondamental, tant en droit belge quen droit communautaire, implique une obligation de transparence qui impose lautorit concdante dorganiser une certaine publicit de nature permettre tous les candidats potentiels de faire part de leur intrt lattribution de la concession. Ltendue de cette obligation va bien entendu varier en fonction des circonstances de chaque espce et ne doit pas ncessairement consister en la publication dun avis officiel sur le modle de lavis de march. (785) Au niveau communal, il appartient au conseil communal, conformment larticle 232 de la nouvelle loi communale et sauf, bien entendu, disposition lgislative contraire, de prendre la dcision de principe de concder un usage privatif sur une dpendance du domaine public communal et de fixer les conditions gnrales de conclusion de cette concession
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Respect de la loi de mutabilit du service public. Voir supra sur le fondement et ltendue de cette indemnit.

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domaniale. Le collge des bourgmestres et chevins est quant lui, dans le respect de ces conditions gnrales, comptent, en vertu de larticle 123 2 et 9 de la N.L.C., pour dsigner le concessionnaire, contracter avec lui, veiller la bonne excution du contrat et ventuellement exercer les pouvoirs de modification et de rsiliation unilatrale de la concession qui, conformment la loi de mutabilit du service public appartiennent ladministration. (786) On notera que comme la concession domaniale cre un droit subjectif au profit du concessionnaire, et non une simple tolrance, larticle 232 de la N.L.C. requiert une dcision pralable et de principe du conseil communal. En son absence, le collge des bourgmestres et chevins ne peut pas accorder une concession domaniale. Il en va diffremment pour les autorisations domaniales qui ne confrent quant elles quune simple tolrance de telle sorte quune intervention pralable du conseil communal est certes possible, mais non requise ; (787) On pourrait en thorie concevoir des concessions de stationnement et des concessions de voirie linstar de ce qui se fait pour les autorisations domaniales. En pratique toutefois, il est peu frquent de rencontrer des concessions de stationnement, sans doute parce que lautorit de police de lordre public craint de devoir verser une indemnit si le gestionnaire de la parcelle venait dcider de modifier la destination du bien. On conoit en revanche plus aisment quune concession domaniale accorde par le gestionnaire du domaine saccompagne dune autorisation domaniale dlivre par lautorit de police. (788) Le domaine public sassimile-t-il la proprit ? Oui, dans 95% des cas. Dans les 5% autres, ce nest pas le cas (exemple des ports fluviaux autonomes ; le port et toutes les installations appartiennent la Rgion, mais la gestion est confie un OIP, il fait partie du domaine public). Il en va parfois aussi de mme avec le droit de la voirie publique (PGD) ; dans certaines communes, le trottoir est dans le domaine public, mais appartient au propritaire de la maison.

CHAPITRE II. LEXPROPRIATION POUR CAUSE DUTILIT PUBLIQUE PAS VOIR

LIVRE X : LES AGENTS DE LADMINISTRATION


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CHAPITRE I. STATUT OU CONTRAT ?


Section 1. Le principe de lengagement statutaire
(789) En droit administratif, le principe est celui de lengagement statutaire et non de lengagement sous contrat. Ainsi par exemple, la loi du 22 juillet 1993 portant certaines mesures en matire de fonction publique pose en son article 3 que les membres du personnel de la fonction publique fdrale sont en rgle recruts en qualit dagents statutaires. Ce principe implique que mme lorsque ladministration a le choix du type dengagement, le rgime statutaire est prsum, sauf si la preuve dun contrat de travail est rapporte. (790) Le Conseil d'Etat a prcis dans un arrt Rombouts que les agents des autorits administratives sont en principe dans une situation statutaire et quils ne se trouvent dans une situation contractuelle que lorsque la preuve peut tre rapporte quils sont lis par un contrat ces autorits . (791) La Cour de cassation lavait dj prcis notamment par un arrt du 29 avril 1960 : Quen effet, en vertu des principes gnraux du droit administratif, le caractre public de lassociation de droit public implique que le rgime juridique de son personnel est, normalement, le rgime statutaire . (792) De mme, si ladministration na pas formellement adopt un rglement portant statut de son personnel, les agents sont malgr tout prsums engags sous un rgime statutaire et se voient appliquer les principes gnraux qui gouvernent la situation juridique des agents statutaires . (793) Lengagement statutaire est privilgi parce que, dune part, un rglement est plus facile modifier quun contrat, et que ladministration est soumise la loi de mutabilit. Cela est cependant attnu dans les faits par laction des syndicats. Dautre part, cela permet de garantir lgalit des agents de ladministration (cfr art.10 de la Constitution): toutes les personnes ayant la mme anciennet et le mme diplme ont le mme traitement. Lavantage du statut est galement celui de la stabilit de lemploi : il est beaucoup plus difficile de mettre un terme aux relations statutaires quaux relations contractuelles.

Section 2. Les exceptions110


(794) Dans certains cas limitativement numrs par la loi, ladministration pourra toutefois engager les agents sous contrat (loi du 22 juillet 1993 pour lEtat fdral, art. 2 2 de lARPG
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Si il y a une hsitation, le CE a dgag des PG de la fonction publique. Audi alteram partem (mesure grave attentatoire une situation), le respect des droits de la dfense, et la comparaison des titres et mrites vis-vis des exigences de recrutement sappliquent. Il faut aussi une motivation formelle, pour permettre ceux qui nont pas t nomms de savoir pourquoi.

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pour les Communauts et Rgions) : Lorsquil sagit de rpondre des besoins exceptionnels et temporaires en personnel. Ex : lorsque la Belgique assure la prsidence de lUnion europenne, de nombreux agents sont engags pour 2 ou 3 ans - Lorsquil sagit de remplacer un agent absent. - Lorsquil sagit daccomplir des tches auxiliaires et spcifiques (ex : femme de mnage), - Lorsquil sagit de pourvoir lexcution de tches exigeant des connaissances particulires ou une exprience large de haut niveau, (795) On retrouve des prvisions analogues dans larticle 2 2 de lAR du 22/12/2000 fixant les principes gnraux du statut administratif et pcuniaire des agents de lEtat, qui simpose aux Communauts et Rgions lorsquelles fixent le rgime juridique applicable leurs agents. (796) Pour les communes, on nadmet lengagement contractuel que pour des fonctions accessoires et temporaires. Dans certaines communes, le statut nest pas dtermin par le conseil communal. Le CE va alors appliquer les principes gnraux de la fonction publique. (797) Les intercommunales ont en revanche une totale libert de choix (statut ou contrat), alors que le dcret sur les associations de projet prvoit expressment un rgime contractuel. (798) Pour les OIP, larticle 11 de la loi de 1964, prvoit en principe une situation statutaire, sauf si la loi organique de lOIP prcise autre chose.

CHAPITRE II. LE STATUT


(799) Le statut est lensemble des rgles, principalement de nature rglementaire, rgissant la situation juridique des agents de ladministration qui ont t engags par un acte administratif unilatral de cette dernire et non par un contrat. Ces agents sont dits statutaires, par opposition aux agents contractuels de ladministration.

Section 1. Le pouvoir rglementaire autonome111


(800) Au niveau fdral, ladoption du statut des agents de lEtat relve en principe du pouvoir rglementaire autonome du Roi. La Constitution droge cependant dans certains cas ce principe, par exemple pour le rgime des pensions ou le rgime syndical, qui sont fixs par une loi. Des circonstances exceptionnelles (par exemple octroi aux anciens combattants dun droit de priorit la nomination un emploi public) peuvent aussi justifier lintervention du
111

Supra n27 et s.

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lgislateur.

Section 2. La notion de statut I. Le statut administratif et le rgime disciplinaire

(801) Le statut administratif dfinit les conditions de lengagement de lagent (conditions de recrutement et stage), ses droits et obligations, le droulement de sa carrire (valuation, promotion, mandat pour fonction de management , positions administratives, terme de la carrire) ainsi que le rgime disciplinaire qui est applicable.

II. Le statut pcuniaire et le rgime des pensions


(802) Le statut pcuniaire nonce les rgles relatives la fixation et aux modalits de paiement du traitement de lagent, lequel nest pas juridiquement analys comme la contrepartie de ses prestations, mais comme une allocation que ladministration verse lagent pour lui permettre de tenir son rang social, tant donn que ce dernier lui doit tout son temps . En pratique, cela a perdu de son sens. On peut y rattacher le rgime des pensions, qui constitue pour les agents statutaires non une prestation de scurit sociale (il ne cotise pas), mais un traitement diffr charge du Trsor public.

XI. Le statut syndical


(803) Le statut syndical organise les relations sociales entre lautorit et les organisations syndicales reprsentatives des agents.

CHAPITRE III. LARRT ROYAL DU 22 DCEMBRE 2000 FIXANT


LES PRINCIPES GNRAUX DU STATUT ADMINISTRATIF ET PCUNIAIRE DES AGENTS DE LETAT

Section 1. Introduction
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(804) Les gouvernements des entits fdres disposent galement dun pouvoir rglementaire autonome, analogue celui du Roi, en vertu de larticle 87 2 LSRI du 8 aot 1980. Cet article 87 a attribu aux Rgions et aux Communauts la comptence de fixer le statut administratif et pcuniaire de leur personnel dfinitif, temporaire et auxiliaire 112. Toutefois, cette mme disposition prvoit quils ne peuvent exercer cette comptence que dans le respect des principes gnraux du statut administratif et pcuniaire des agents de lEtat.

Section 2. Les principes gnraux


(805) Ces principes gnraux ont t fixs dans un arrt royal du 22 dcembre 2000, applicable de plein droit au personnel des Communauts et Rgions et des personnes morales de droit public qui dpendent delles, lexception du personnel enseignant.

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Cette autonomie nest pas complte. En effet, les gouvernements peuvent adopter le statut de leurs agents en respectant les PG du droit de la fonction publique belge.

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