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CONTRATOS civiles - comerciales - de consumo

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ATILIO ANBAL ALTERINI Profesor titular de Obligaciones y Contratos Civiles y Comerciales, miembro del Consejo Directivo y ex director del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Profesor plenario de la Universidad de Belgrano. Profesor honorario de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima (Per). Doctor honoris causa por la Universidad Nacional de Tucumn y por la Universidad de San Martn de Porres (Lima, Per). Director de los Institutos de Derecho Civil de la Universidad Notarial Argentina y del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal. Miembro de la Comisin Redactora del Proyecto de Cdigo nico Civil y Comercial de 1987. Miembro de la Comisin Redactora del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 (dec. 685/95). Miembro de nmero de la Academia Interamericana de Derecho Internacional y Comparado. Presidente del Instituto de Estudios Legislativos de la Federacin Argentina de Colegios de Abogados. Arbitro argentino en el Mercosur y en el Tribunal Arbitral Internacional de Salto Grande. Ex juez de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.

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ATILIO ANBAL ALTERINI

civiles-comerciales-de consumo
TEORA 6ENERAL
REIMPRESIN

ABELEDO-PERROT
BUENOS AIRES

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El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la facultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su traduccin y reproducirla en cualquier forma, total o parcial, por medios electrnicos o mecnicos, incluyendo fotocopia, grabacin magnetofnica y cualquier sistema de almacenamiento de informacin; por consiguiente nadie tiene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin permiso del autor y del editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado o copiado durante su lectura, ejecucin o exposicin pblicas o privadas, excepto el uso con fines didcticos de comentarios, crticas o notas, de hasta mil palabras de la obra ajena, y en todos los casos slo las partes del texto indispensables a ese efecto. Los infractores sern reprimidos con las penas del artculo 172 y concordantes del Cdigo Penal (arts. 2 o . 9o, 10, 71, 72, ley 11.723).

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CAPTULO I QU ES UN CONTRATO 1. Contenido. Antes que todo debemos saber qu se entiende por contrato, por lo cual procuraremos definirlo; as como determinar por qu razn es jurdicamente obligatorio. Enunciaremos los pilares del contrato en el sistema clsico; y, para delinearlo con mayor precisin, lo compararemos con figuras ms o menos vinculadas. 1. Concepto de contrato 2. Definicin legal. El panorama del contrato es amplsimo, por lo cual abarca tanto "el gesto simple por el cual se compra un diario" como "la serie de operaciones complejas negociaciones, estudios, proyectos, redaccin del instrumento y s u s accesorios por las que se concluye u n a transaccin en la gran industria" (MALAURIE-AYNS), la venta "de un buey o de u n huevo, de un ordenador o de u n ramo de flores, de u n par de medias o de una fbrica llave en mano" (REMY). El artculo 1137 del Cdigo Civil lo define as: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos". Una discusin clsica versa sobre los conceptos de convenciny de contrato, cuyos trminos estn reproducidos en la nota a ese artculo: sera convencin el "acuerdo de dos o ms personas sobre un objeto de inters jurdico" (AUBRY-RAU), y contrato, la convencin que tiene "por objeto crear o extinguir obligaciones" (MAYNZ); de manera que todo contrato sera u n a convencin, pero no toda convencin aunque tuviera efectos civiles sera u n contrato (DEMOLOMBE). En esos alcances, el artculo 1137 del Cdigo Civil, que sigue el punto de vista de SAVIGNY, definira a la convencin y no al contrato (ver infra, nm. 15). Sin perjuicio de ello, la definicin legal sugiere otros comentarios:

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ATILIO ANBAL ALTERINI

a) E n realidad no se t r a t a de personas sino de partes. Parte es quien ejerce u n a prerrogativa j u r d i c a propia, es u n c e n t r o de i n t e r s , por lo cual es posible q u e u n a p a r t e e s t c o m p u e s t a por v a r i a s p e r s o n a s (como c u a n d o v a r i o s c o n d m i n o s de u n a c o s a la v e n d e n ) , o q u e u n a m i s m a p e r s o n a t e n g a el rol de dos p a r t e s (por ejemplo, c u a n d o a l g u i e n celebra u n c o n t r a t o de locacin de c o s a s como a p o d e r a d o del locador y del locatario; ver Cap. XI, n m . 11). Con t o d a precisin, el artculo 1247 del Cdigo Civil u r u g u a y o establece q u e "cada p a r t e p u e d e ser u n a o m u c h a s personas". b) Lo relevante no es la declaracin de voluntad comn, sino el consentimiento (ver C a p . IX). El a r t c u l o 1 8 3 3 del Esbogo d e FREITAS previo a c e r t a d a m e n t e q u e no h a y c o n t r a t o "sin c o n s e n t i m i e n t o r e c p r o c a m e n t e declarado", y el artculo 9 4 6 del Cdigo Civil requiere, p a r a q u e se forme u n acto jurdico bilateral, "el c o n s e n t i m i e n t o u n n i m e de dos o m s personas". c) La expresin reglar d e r e c h o s d e n o t a la intencin de estar a Derecho propia del acto jurdico; se t r a t a del d e n o m i n a d o animus contrahendae obligationis. Ahora bien, q u a l c a n c e tiene esa e x p r e s i n ? Las r e s p u e s tas son d a d a s , b s i c a m e n t e , d e s d e t r e s p u n t o s de vista (LPEZ DE ZAVALA): 1. Tests ampla. E n t i e n d e que, m e d i a n t e el c o n t r a t o , es posible crear, modificar, t r a n s f e r i r o e x t i n g u i r c u a l q u i e r clase de d e r e c h o s p a t r i m o niales (SALVAT, SPOTA, VIDELA ESCALADA, LPEZ DE ZAVALA, MOSSET ITURRASPE, MUOZ, G A R R I D O - Z A G O , STIGLITZ [R.S.], GHERSI, APARICIO), s e a n p e r s o n a l e s , reales o i n t e l e c t u a l e s . Le a s i g n a la m i s m a i n c u m b e n c i a q u e al a c t o j u r d i c o ("establecer e n t r e l a s p a r t e s r e l a c i o n e s j u r d i c a s , crear, modificar, transferir, c o n s e r v a r o a n i q u i l a r d e r e c h o s " , art. 9 4 4 , Cd. Civ.), con la salvedad de q u e debe t r a t a r s e de d e r e c h o s p a t r i m o n i a les. E n o t r a s p a l a b r a s , e n t i e n d e por c o n t r a t o al acto jurdico bilateral y patrimonial. El Cdigo Civil s u m i n i s t r a evidencias q u e s u s t e n t a n la tesis amplia: por ejemplo, e n t i e n d e que la t r a n s a c c i n modo extintivo de relaciones j u r d i c a s "es u n c o n t r a t o " (nota al a r t . 832); a d m i t e q u e la r e n u n c i a otro m o d o extintivo s e a h e c h a "por u n c o n t r a t o " (art. 871); regula como c o n t r a t o tpico a la cesin de d e r e c h o s , q u e es u n m o d o de t r a n s misin q u e incluye a "todo objeto incorporal, todo d e r e c h o y t o d a accin" (arts. 1434 y sigs., en especial art. 1444); e n u n c i a como c o n t r a t o s a los de "constitucin de p r e n d a y de a n t i c r e s i s " (art. 1142), q u e s o n d e r e c h o s reales; prev que los gravmenes sobre inmuebles como el derecho real de h i p o t e c a s e a n c o n s t i t u i d o s m e d i a n t e " c o n t r a t o s " (art. 1184, inc. l g ). Por o t r a p a r t e , la ley 1 1 . 7 2 3 de p r o p i e d a d intelectual a l u d e al "cont r a t o de edicin", m e d i a n t e el c u a l "el t i t u l a r del d e r e c h o de p r o p i e d a d sobre u n a o b r a intelectual se obliga a e n t r e g a r l a a u n editor, y ste a re-

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I. QU E S UN CONTRATO

producirla, difundirla y venderla" (art. 37); la ley 11.867 prev la "venta" que es un contrato tpico de la universalidad de bienes que constituyen el fondo de comercio (arts. 7 y 1, ley 11.867); etctera. La nota al artculo 1137 del Cdigo Civil enuncia el criterio restrictivo, pero ello carece de relevancia; no es la nica vez que la nota explica la teora contraria a la adoptada en el texto legal, como un modo de confrontarlas (ver, por ejemplo, nota al art. 2312). Es de observar que una tesis amplsima resulta de la Convencin Interamericana de Mxico de 1994 sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales, que asume como "obligaciones contractuales" incluso a las "derivadas del derecho de familia" (art. 5, inc. b]). 2. Tesis restrictiva. Considera, por lo contrario, que el contrato slo tiene aptitud para crear obligaciones (LAFAILLE, ABELENDA). No sera contrato, en consecuencia, el acto jurdico bilateral que las modifica, transfiere o extingue; ni el que crea otros derechos patrimoniales (personales, reales o intelectuales). 3. Tesis intermedia. Sostiene que el contrato puede no slo crear, sino tambin modificar, transferir o extinguir obligaciones, pero no otros derechos patrimoniales (LLAMBAS), como son los reales y los intelectuales. La discusin puede carecer de inters prctico (COLIN-CAPITANT) porque, en todo caso, aunque ciertos actos jurdicos bilaterales y patrimoniales no sean enrolados como contratos, las normas propias de stos se les aplicaran igualmente por analoga (art. 16, Cd. Civ.); "los mismos principios rigen en general las convenciones que crean obligaciones que a las que tienen por objeto derechos reales, as como a las que conservan, modifican o extinguen los derechos personales o reales" (SEGOVIA). Pero, desde el punto de vista conceptual, la constitucin de hipoteca (derecho real de garanta) y la transaccin (modo extintivo de derechos dudosos o litigiosos), por ejemplo, slo seran contratos para la tesis amplia; el distracto (art. 1200, Cd. Civ., ver Cap. XXII, nm. 3-a]) sera contrato para las tesis amplia e intermedia, pero no para la restrictiva; etctera. 3. Definicin propuesta. Por lo antes dicho, sugiero esta otra definicin de contrato: Actojurdico mediante el cual dos o ms partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales. De ella resultan: a) La causa fuente del contrato, que es un acto jurdico. b) El consentimiento, que es eje conceptual de la nocin de contrato, y determina el carcter bilateral de ese acto jurdico (art. 946, Cd. Civ.).
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El consentimiento resulta de la manifestacin de voluntad de las partes, mediante una declaracin directa, o a travs de ciertos actos no declarativos (ver Cap. IX, nm. 7). c) Los sujetos del contrato, que deben ser dos o ms partes. El contrato, por lo tanto, puede ser un acto jurdico bilateral o u n acto jurdico plurilateral. d) La finalidad del contrato que siguiendo a la tesis amplia consiste en la creacin, la regulacin, la modificacin, la transferencia o la extincin de relaciones jurdicas. e) El objeto del contrato, esto es, las relaciones jurdicas patrimoniales. Quedan excluidas, por lo tanto, las de ndole extrapatrimonial. 4. Aclaracin en cuanto a la terminologa a emplear en el desarrollo de la exposicin. Cuando el contrato crea obligaciones, una, por lo menos, de las dos partes que celebran el acto, es obligada o deudora. Pero cuando extingue relaciones jurdicas no hay obligado alguno: es el caso de la transaccin, cuyo efecto como tal se agota en cuanto "extingue los derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado" (art. 850, Cd. Civ.). No obstante, por comodidad de expresin, la exposicin ser desarrollada aludiendo, segn los casos, al contratante deudor u obligado, y al contratante acreedor. Porque, en los hechos, la mayora de los contratos crean obligaciones, en las que hay deudores y acreedores (art. 496, Cd. Civ.); y el empleo de referencias ms adecuadas, para incluir, por ejemplo, a quien extingue relaciones jurdicas como podra ser el sujeto jurdicamente vinculado por el contrato, resultara oscureciendo el discurso. Se lo ver poco ms adelante (nms. 8 y sigs.): all hablaremos del efecto obligatorio del contrato, y no de su efectojurdicamente vinculante, y as seguiremos. 5. Otras definiciones. El Cdigo Civil francs trae esta definicin en el artculo 1101: "El contrato es una convencin por la cual u n a o varias personas se obligan, hacia u n a o varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa", vale decir, tiene efectos obligatorios, a los cuales se agrega la traslacin de derechos reales conforme al artculo 1138 (MAZEAUDCHABAS). Para el Cdigo Civil espaol "el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algn servicio" (art. 1254). El Cdigo Civil italiano de 1942 entiende por contrato al "acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre s una relacin jurdica patrimonial" (art. 1321). El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (ver Cap. IV, nm. 9-c]) define al contrato con una concepcin amplia: "acto jurdico bilateral que
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I. QU E S UN CONTRATO

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tiene por fin inmediato constituir, regular o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales" (art. 850). Su nota explicativa indica que ese texto "sigue la orientacin del artculo 1321 del Cdigo italiano". La concepcin amplia tambin resulta del Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos (ver Cap. IV, nm. 14): "El contrato es el acuerdo de dos o varias partes destinado a crear, reglar, modificar o extinguir una relacin jurdica que puede incluir obligaciones y otros efectos aunque sea a cargo de una sola de las partes" (art. 1). De ello se infiere que el contrato podra tener objeto extrapatrimonial. En semejante lnea de ideas se ubica el Contract Code de MCGREGOR (ver Cap. IV, nm. 15): "Contrato es el acuerdo entre dos o ms personas al que el Derecho reconoce el efecto de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones" (art. 1), siempre que las partes pretendan "quedar jurdicamente obligadas por l" (art. 51). Es interesante sealar que no incluye como requisito a la consideration (ver Cap. VIII, nm. 34), en lo cual coincide con los Principios de UNIDROIT (ver Cap. IV, nm. 13) (art. 3.2). Dos cdigos modernos adoptan una nocin estrecha del contrato. El Cdigo Civil de Louisiana de 1984: "El contrato es un acuerdo de dos o ms partes por el cual son creadas, modificadas o extinguidas obligaciones" (art. 1906); y el Cdigo Civil holands de 1992: "Acto jurdico multilateral por el cual una o ms partes se obligan hacia una o varias otras" (L9 6, art. 213.1). Pero el Cdigo Civil peruano de 1984 sigue el criterio amplio, pues considera contrato al "acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial" (art. 1351). Para el Restatement qf Contracts 2nd. una sistematizacin de la jurisprudencia norteamericana elaborada por el American Law Institute "el contrato es la promesa o la serie de promesas por cuya ruptura la ley otorga u n recurso [remedy), o cuyo cumplimiento reconoce de alguna manera como u n a deuda" ( 1). El mencionado recurso legal puede consistir en la ejecucin especfica, la restitucin, la indemnizacin y, en su caso, en el reconocimiento o la privacin de un derecho, privilegio o poder creado o concluido por la promesa (comentario e] al 1). Para el Uniform Commercial Code Cdigo modelo que regula el contrato de compraventa comercial, y rige en la mayora de las jurisdicciones de los Estados Unidos de Amrica, se considera contrato a "la totalidad de las obligaciones legales que resultan del acuerdo de partes" (Secc. 1-201 [10]). Algunos cdigos no definen al contrato: el alemn, el Suizo de las Obligaciones, el brasileo, el portugus de 1967, el paraguayo de 1987. Por lo tanto, en ellos se le asigna la comprensin amplia que corresponde al acto jurdico. Ver tambin infra, nmero 8.

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6. La metodologa del Cdigo: acto jurdico y contrato. El contrato es un acto jurdico, pero no todo acto jurdico es un contrato: cualesquiera sean los alcances que se le asignen al contrato {supra, nm. 2), se trata de un acto jurdico bilateral y patrimonial. Debe haber en el Cdigo u n a teora general del acto jurdico? Mi respuesta es afirmativa. El armado en el Cdigo de una parte general perfectamente definida que FREITAS introdujo en su Proyecto para Brasil, en la cual sean agrupados los elementos de cualquier relacin jurdica, constituye su esencia, denota su filosofa, y permite conocer el todo a travs de sus pautas. Desde que la hermenutica jurdica presupone el discreto juego de la regla y la excepcin, de lo general y lo particular, es conveniente sentar los principios de validez universal y, en su momento, delimitar los supuestos en que son dejados de lado o son modificados; esto, no slo en cuanto a la totalidad de la materia del Cdigo Civil, sino en lo relativo a cada u n a de las instituciones que contempla: debe haber reglas generales, por ejemplo, a todos los actos jurdicos, modificadas en su caso por reglas generales de los contratos, y stas, a su vez, por normas tpicas a cada una de las figuras respectivas. Pero, no obstante las bondades de la inclusin de una parte general, lo cierto es que no existe una tendencia definida acerca de ella. Se orientan hacia la inclusin de la parte general los cdigos japons de 1896, alemn de 1900, brasileo de 1916, soviticos a partir de 1924, holands desde la reforma de 1970 y cubano de 1988. Pero no la traen los cdigos suizo de 1907, del Distrito Federal mexicano de 1928, italiano de 1942, venezolano de 1942, guatemalteco de 1964, boliviano de 1975, peruano de 1984, paraguayo de 1987 y quebequs de 1992; tampoco el Proyecto francs de 1954, ni el Anteproyecto que elabor DE GSPERI para el Paraguay en 1964. En Argentina, en una futura reforma, seguramente ser incluida la parte general tanto la del Cdigo, con la teora de los actos jurdicos, como la de los contratos, porque hay criterio favorable para ello. As lo hicieron el Anteproyecto de BIBILONI de 1926, el Proyecto de 1936, el Anteproyecto de 1954, y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993. Ver Captulo IV, nmero 9. 7. El contrato en el Derecho Romano. El sustantivo contractus aparece por primera vez en De re Rustica de VARRN (1,68) y, en el mbito legislativo, en un fragmento de SERVIO SULPICIO RUFFO que fue cnsul en el ao 51 antes de Cristo del que da cuenta AULO GELIO en sus Noches ticas (GALLO). En el pensamiento de LABEN contractus est ultro citroque obligatio, vale decir, el contrato obliga a u n a parte y a la otra, con lo cual el acento est puesto en la correlatividad de sus obligaciones. Posteriormente, el
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I. QU ES UN CONTRATO

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criterio evolucion en el sentido de desdibujar la relevancia de la correlatividad. Quizs en esta discordancia conceptual tengan su raz muchas de las desinteligencias interpretativas con relacin al contrato que se han prolongado a lo largo del tiempo: las que existen entre quienes, por una parte, requieren que el contrato satisfaga equilibradamente los intereses recprocos, y los que, por la otra, se conforman con que el contrato haya sido celebrado, cualquiera sea su nivel de equilibrio en la relacin de intercambio; u n a b u e n a expresin de esta ltima postura resulta de la parte final de la nota al articulo 943 del Cdigo Civil, que asume la idea de que todo lo libremente querido es obligatorio. Ahora bien. "El ttulo de contrato {contractus), que designa particularmente la convencin en cuanto produce obligacin, est reservado a las convenciones especialmente reconocidas como obligatorias, y provistas de una accin por el antiguo Derecho Civil de los romanos" (ORTOLAN).

En ese Derecho antiguo la celebracin del contrato requera el cumplimiento de ciertas formalidades; no bastaba por lo tanto la mera voluntad de las partes. La sola convencin (conventio, pactum) no generaba obligaciones, sin perjuicio de que en ciertos casos le fueran asignados efectos jurdicos por edictos imperiales y por disposiciones del pretor. Para contratar, primeramente se utiliz el nexum. La obligacin del deudor naca mediante una ceremonia formal, en la que se utilizaba una vara y una balanza [per aes et libram), y que era celebrada ante quien oficiaba como portabalanza (libripens) y cinco testigos, los cuales deban ser ciudadanos y pberes; despus de la aparicin de la moneda el acto de medir el metal se hizo ficticio. Para quedar obligado, en esa ceremonia el deudor deba decir u n a frmula solemne: quum nexumfaciet mancipiumque, ut lingua nuncupasit, itajus esto. El deudor tambin pronunciaba la damnatio que, en caso de incumplimiento, daba poderes al acreedor para someterlo a prisin privada e, incluso, para venderlo como esclavo, o matarlo. El nexum fue luego sustituido por la sponsio, bastando entonces una promesa verbal, que exiga, sin embargo, el empleo de palabras solemnes: -Spondes? -Spondeo. Ulteriormente esa frmula fue aligerada, admitindose otras formas de interrogacin: -Promittis? -Promitto; -Dabis? -Dabo; etctera. Ms tarde, para las obligaciones de dar dinero, se emple el contrato litteris. La ceremonia per aes et libram, como vimos, fue obviada, dndola por cumplida, y la obligacin del deudor resultaba de la anotacin de su deuda en un registro domstico (codex) que acostumbraban usar los ciudadanos para consignar los actos de su vida privadaJ JL,uego fueron eliminadas las ceremonias, las frmulas estrictas y los asientos en registros. Conforme a las Institutos de JUSTINIANO (2, 13, 2)

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los contratos "se forman por la cosa, o por palabras, o por escrito, o por el solo consentimiento". Estas fueron las categoras: a) contratos verbis, que quedaban concluidos verbalmente; b) contratos litteris, que quedaban concluidos por escrito; c) contratos re {el mutuo, el comodato, el depsito y la constitucin de prenda, que hoy son considerados contratos reales), para cuya conclusin no bastaba el consentimiento, siendo tambin necesaria la entrega de la cosa (ver Cap. VI, nm. 8); y d) contratos solo consensu, que quedaban concluidos con el consentimiento, sin ninguna otra formalidad (la compraventa, la locacin, la sociedad y el mandato). . Desde otro punto de vista, algunos contratos eran de Derecho estricto, y otros eran de buena je. Los contratos de Derecho estricto obligaban en los trminos literales en que se haban hecho las estipulaciones; comprendan los contratos verbis, los contratos litteris y el mutuo. Los contratos de buenafe, en cambio, obligaban, ms que por las palabras, por la verdadera intencin de las partes: "en los convenios debe estarse ms a la voluntad de los contratantes que a las palabras" [Digesto, 50, 16, 219); comprendan todos los contratos solo consensuy, de los contratos re, el comodato, el depsito y la prenda. En principio, el acuerdo de partes ajeno a las categoras precedentes no era obligatorio, sin perjuicio de que el Derecho Civil por obra de los jurisconsultos, los pretores y las Constituciones imperiales, fueron aceptando el efecto vinculante de otras convenciones. Tambin fueron admitidos los contratos innominados (vale decir, los no pertenecientes a la nmina antes sealada), en los casos de do utdes, de do utfacias, dejado ut des y de faci utfacias, esto es, cuando se da o se hace algo por una causa: "te doy para que me des, o doy para que hagas, o hago para que des, o hago para que hagas" [Digesto, 5, 19, 5). Por otra parte, muchas regulaciones estuvieron orientadas por la regla de buena fe objetiva (ver Cap. II, nm. 4). Por ejemplo, en la compraventa rega la regla caveat emptor (comprador, precvete), que impona al comprador examinar con el mayor esmero la cosa que le entregaba el vendedor. Pero es posible que la cosa tenga vicios o defectos que, por ser ocultos, no pueden ser advertidos por el comprador y, para ese caso, los ediles curules le concedieron las actiones redhibitoria y quanti minoris (ver Cap. XXTV, nm. 36); de tal modo se consagr u n a regla contraria: caveat venditor (vendedor, precvete). Esta solucin adeca a la buena te, porque reconoce al comprador que realiz el esfuerzo patrimonial de pagar u n precio el derecho a recibir "la cosa vendida" (arts. 1409, 1426, Cod. Civ.), sin defectos "que la hagan impropia para su destino" (art. 2164, Cd. Civ.).

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I. QU E S UN CONTRATO

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8. El contrato en el Derecho continental europeo y en el Derecho anglonorteamericano. El Derecho continental europeo y el Derecho anglonorteamericano tienen races comunes en el Derecho Romano. Pero, como veremos, en tanto el Derecho continental se basa en las soluciones romanas ms modernas, el Derecho anglonorteamericano conserva resabios de los criterios romanos primitivos. En el Derecho continental europeo la nocin tradicional de contrato asienta sobre la existencia del acuerdo o consentimiento: artculo 1101 del Cdigo Civil francs ("El contrato es u n a convencin..."); artculo 1254 del Cdigo Civil espaol ("El contrato existe desde que u n a o varias personas consienten en obligarse..."); 305 del Cdigo Civil alemn (que ubica al contrato dentro de la categora de negocio jurdico}; artculo 1321 del Cdigo Civil italiano ("El contrato es el acuerdo de dos o ms partes..."). Esta idea es mantenida por el Cdigo Civil holands de 1992 y por los proyectos mencionados supra, nmero 5. Por lo tanto, en el Derecho continental europeo el contrato resulta del acuerdo o consentimiento, y es obligatorio: desde que se llega a ese acuerdo o consentimiento el contratante est precisado a cumplir lo estipulado, y queda sujeto a la ejecucin especfica y a la indemnizacin de daos. En el Derecho de los Estados Unidos de Amrica el contrato tambin resulta de una promesa, o de una serie de promesas, frente a cuya ruptura existen ciertos recursos legales a favor de quien las recibi [supra, nm. 5). Pero el solo acuerdo resultante de u n a promesa aceptada no es suficiente para que lo estipulado pueda ser exigido judicialmente. Las restricciones provienen del antiguo Common Law, en el cual slo se otorgaba accin para demandar el cumplimiento de algunas clases de promesas (CUETO RA): a) las extendidas bajo sello (under seaJ), esto es, en un instrumento sobre el cual se aplicaba un sello; b) las de pagar una suma cierta de dinero (deb), siempre que la causa de la deuda fuera un prstamo, un servicio ya prestado, o la venta de u n a mercadera ya entregada. Tambin se confiri la accin de assumpsit, para resarcir al acreedor en los casos en que sufra daos por los actos que haba ejecutado confiando en que la promesa que haba recibido sera cumplida. Precisamente, en ciertas situaciones se considera que quien genera en otro cierta confianza (reliance) o expectativa respecto de que realizar determinados actos, queda obligado por la generacin de esa confianza; la idea fue difundida en la dcada de los treintas por FULLER y PERDUE, "como rplica a la ortodoxia tradicional, segn la cual la autonoma de las partes contratantes era el fundamento del Derecho contractual" (ATIYAH). FRIED admite que la "convencin provee un camino por el cual u n a persona puede crear expectativas en otra", y entiende que "en virtud de los principios kantianos bsicos de confianza y respe-

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to, es incorrecto invocar esa convencin para hacer una promesa, y luego romperla". La cuestin se advierte con claridad en materia de publicidad para el consumo: el vendedor queda obligado "por las promesas o afirmaciones de hecho realizadas en el envase o la etiqueta" (Unijorm CommerciL Code, Secc. 2-314 [2-d]), y responde de las afirmaciones inexactas hechas al pblico "por la justificable confianza" que haya creado [Restatements ofContracts 2nd., 402-B) (ver Cap. X, nm. 14). Ahora bien. En el Derecho anglonorteamericano moderno subsiste una singularidad muy tpica: en trminos generales, slo son exigibles las promesas que tienen consideratton (ver Cap. VIII, nm. 34). En los proyectos de unificacin del Derecho de los contratos en Europa donde coexisten los sistemas continental y del Reino Unido se est procurando eliminar ese requisito (ver supra, nm. 4). 9. El contrato en el MERCOSUR. El artculo 1247 del Cdigo Civil uruguayo define as: "Contrato es una convencin por la cual una parte se obliga para con la otra, o ambas partes se obligan recprocamente a una prestacin cualquiera, esto es, a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas". Con u n a concepcin restrictiva considera contrato a la convencin que crea obligaciones. Los cdigos civiles brasileo y paraguayo de 1987 no traen definicin del contrato. La cuestin queda por lo tanto deferida a la teora del acto jurdico: en ambos cdigos ste abarca ampliamente los fines inmediatos de "adquirir, conservar, transferir, modificar o extinguir derechos" (art. 81, Cd. Civ. brasileo), o de "crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos" (art. 296, Cd. Civ. paraguayo). 2. Fundamento del efecto obligatorio del contrato 10. Importancia del contrato. La importancia del contrato resulta de que "es imposible imaginar u n a sociedad normalmente organizada sin que el contrato ocupe un lugar de preferencia" (BOFFI BOGGERO). En los sistemas socialistas, a pesar de "cubrir un dominio bastante restringido (CHAMBRE), los contratos entre particulares fueron permitidos, pues, en cuanto instrumento, el contrato no puede ser condenado (CARBONNIER): vase, por ejemplo, Fundamentos de la Legislacin Civil en la URSS de 1961, artculos 33 y 34; Ley de la Repblica Popular de China sobre los contratos econmicos de 1981 y Principios Generales del Derecho Civil de la Repblica China de 1987, artculos 84 y 85; Cdigo Civil cubano de 1988, artculos 309 a 312. El contrato en el Derecho socialista no tiene demasiadas diferencias con el concepto clsico (MAShttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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NATTA); u n a de ellas la trasunta el moderno Cdigo Civil de la Repblica Socialista de Vietnam de 1995, el cual prev que las "transacciones civiles legales" hacen nacer obligaciones (art. 13, inc. I a ), pero exige que su cumplimiento no afecte "intereses del Estado" (art. 2). Veremos luego que el nivel de importancia del contrato es exaltado en el sistema de economa de mercado (Cap. II, nm. 11). 11. Fuerza vinculante del contrato. El contrato es jurdicamente vinculante: "las partes estn ligadas por su consentimiento tan rigurosamente como lo estaran por la voluntad del legislador" (RISOLA). El artculo 1197 del Cdigo Civil dispone que "las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma", con una frmula que proviene del artculo 1134 del Cdigo Civil francs, el cual tiene una expresin todava ms enrgica: "las convenciones legalmente formadas tienen lugar de ley" ("es conventions lgalementjormes tiennent lieu de loi ceux qui les ont Jaites'). La expresin ya se hallaba en el Informe FAVARD, y los comentaristas del Cdigo francs afirmaron luego que "las convenciones son la ley"; el artculo 1197 argentino tomado bsicamente de MARCAD, al captar slo la esencia de la frmula francesa, supera al modelo: "Las convenciones no 'tienen el lugar de la ley', ni 'hacen la ley', ni 'son la ley'. Con ese vigoroso lenguaje, es obvio que se afirma la raz moral de la fuerza obligatoria del contrato" (RISOLA). El artculo 42 del Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos (ver Cap. IV, nm. 14) adopta el mismo criterio: "El contrato tiene fuerza de ley entre las partes". De esa equiparacin entre la fuerza del contrato y la fuerza de la ley se siguen varias consecuencias: a) Los contratantes deben atenerse a lo contratado, y cumplirlo [pacta sunt servando.), o indemnizar al acreedor por la inejecucin de lo debido. b) Las convenciones se sobreponen a las leyes supletorias vigentes al tiempo de la celebracin del contrato, y a las dictadas con ulterioridad (art. 3, Cd. Civ.). c) Los tribunales deben hacer respetar y cumplir las estipulaciones contractuales como si se tratara de la ley (art. 1197, Cd. Civ.), pudiendo interpretarlas y decidir su alcance (art. 1198, Ira. parte, Cd. Civ.). Slo por excepcin estn facultados para prescindir de lo convenido, cuando ello importa la transgresin de una ley imperativa (por ejemplo, art. 953, Cd. Civ.), o ha habido extralimitacin de las facultades (por ejemplo, art. 1071, Cd. Civ.), o el propio sentido del contrato conduce a su extincin o modificacin (art. 1198, 2da. parte, Cd. Civ.).

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d) Los derechos que surgen de un contrato tienen la garanta constitucional de la propiedad (arts. 14 y 17, Const. Nac; Corte Suprema de Justicia de la Nacin a partir de Fallos, 137:47), de manera que son intangibles inclusive para el legislador. Cul es el fundamento de tan trascendentales efectos? Desde u n punto de vista exclusivamente pragmtico la cuestin fundamental no sera por qu obligan los contratos, sino cundo obligan los contratos. Vale decir, slo tendra utilidad investigar bajo qu circunstancias u n a persona queda obligada a realizar una prestacin, o a soportar una indemnizacin, antes bien que determinar la razn por la cual nacen tales obligaciones. Sin embargo, el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato tambin puede llevar a conclusiones vinculadas con esa inquietud meramente pragmtica. Por ejemplo, si se acepta que la actitud de un sujeto que genera en otro la confianza en que realizar cierta prestacin, lo deja obligado hacia el segundo (ver supra, n m . 11-h]), tal confianza como fundamento de la obligacin contractual ser relevante para concluir que en el caso existe u n deber jurdico obligacional. 12. Distintas teoras. Las distintas teoras que intentan fundamentar el efecto jurdico vinculante del contrato pueden ser agrupadas conforme a estos criterios (en general, LPEZ DE ZAVALA, LLAMBAS): a) Teora positivista. Sostiene que los contratos obligan porque as lo dispone la ley. La voluntad no crea las obligaciones, sino que se limita a someterse a los status previstos por la ley, los usos o los contratostipo, o a no someterse a ellos (HAUSER). Pero "pobre cosa sera el contrato si toda su fuerza reposara en el artculo 1197 del Cdigo Civil, pues podra ser entonces barrido por un plumazo del legislador" (LPEZ DE ZAVALA). b) Teora del imperativo categrico. Estima que los contratos son obligatorios en virtud de u n postulado de la razn: los contratos obligan porque obligan (KANT). c) Teora del poder de la voluntad. Entiende que el contrato es obligatorio porque deriva del poder de la voluntad de la persona. No obstante, si alguien promete, y luego cambia de parecer, la ley lo obliga a cumplir lo prometido, yendo de ese modo contra su voluntad; en realidad, "no se trata de realizar el poder de la voluntad del promitente, sino de conceder o negar una accin al promisario" (GORLA). d) Teora de lajusticia correctiva. Segn VILLEY la convencin "no es ms que u n accidente, que u n accesorio en el cambio; jams es ella la que constituye la esencia del sinlagma". Ejemplifica as: "que mi vecino
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me preste una escalera o que yo haya aprovechado de su ausencia para servirme de ella ignorndolo aqul, en los dos casos sera necesario restituirla en el mismo estado" y, apoyndose en ARISTTELES, seala que "el desplazamiento de u n bien, de un patrimonio a otro", es "lo que da lugar (por la justicia llamada 'correctiva' a fin de restablecer el equilibrio) a la 'restitucin' de u n valor equivalente, en lo posible". e) Teora utilitarista. Desde u n punto de vista individual, es ventajoso para el contratante cumplir lo estipulado pues, de lo contrario, en lo futuro nadie contratara con l (BENTHAM); pero, si al contratante le resultara til no cumplir, ese fundamento caera. Desde un punto de vista social, es til para la sociedad que los contratos sean cumplidos (DEMOGUE). f) Teora religiosa y moral. Razona as: un mandamiento de la Ley Divina es no faltar a la palabra; y, en el plano social, el amor al prjimo impide violar lo prometido. RIPERT expresa que "el respeto de la palabra empeada es una de las bases del orden social", y agrega que "la promesa, sin duda, no es obligatoria sino en cuanto la ley civil la sanciona; pero la ley, a su turno, pide a la regla moral el secreto de la fuerza de esa promesa, y los caracteres que hayan de hacerla respetable". g) Teoras de la veracidad y de la confianza. VICO introdujo el criterio de la veracidad: la persona puede hablar o callar, pero si habla y promete, la veracidad lo obliga a cumplir. Ms modernamente se ha considerado que el contrato es obligatorio por la confianza que la promesa genera en los dems (MESSINEO, GORLA) (ver supra, nm. 11-h]). Este criterio puede ser abonado con razones de diversa ndole: 1. Razones morales. Se trata del deber moral de veracidad. Segn RlSOLA, "corresponde hacer honor a la fe empeada", y es tal "el sustrato tico del artculo 1197". 2. Razones jurdicas. El dao sufrido por quien ha confiado en u n a manifestacin de voluntad ajena, y ha sido defraudado en su confianza, obliga a quien no hizo honor a la fe empeada porque rige el deber general de no daar a otro. 3. Razones filosficas. El carcter social del hombre le impone confiar en los dems. Si no pudiera confiar en ellos, en los hechos, aquel carcter social desaparecera. h) Criterio propuesto. Quien decide estar a Derecho y obra un acto jurdico (art. 944, Cd. Civ.), con discernimiento, intencin y libertad (art. 900, Cd. Civ.), restringe de alguna manera su albedro, al obligarse frente a otra parte a cumplir una prestacin, o a indemnizarla en caso de incumplimiento.

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Cuando es obrado de tal modo un acto libre que importa una promesa de contenido patrimonial, la razn de ser de la fuerza vinculante de esa promesa obedece tanto a la regla moral que impone hacer honor a la palabra empeada, cuanto a la expectativa de confianza que la promesa gener en su destinatario. Desde que el sujeto, voluntariamente, ha "creado el vnculo", est "obligado a observarlo por haberlo querido, creando aquella situacin frente a otras personas", por razones diversas, que incluyen "la confianza del destinatario de la promesa" (GORLA). En la actualidad se suele asignar fuerza jurdica vinculante a lo que resulta de determinada situacin creada, y se atribuye esa "responsabilidad derivada de la confianza" desestimando tambin las "declaraciones de voluntad negligente" (SANTOS BRIZ). Quien genera una expectativa en un tercero est precisado a responder a la confianza que le ha sido depositada. La Suprema Corte de California (causa "Connors", ao 1968), en el caso en que una compaa de ahorros financi la construccin de un complejo habitacional y comparti con el constructor el control del proyecto, la conden por los vicios de la construccin. En un fallo (Cm. Nac. Cora., Sala B, L.L. 1977-C-439, con voto del autor) se trat de la demanda contra un sindicato de trabajadores por los daos derivados del incumplimiento de la obligacin de construir un inmueble, la cual se hizo imposible por la quiebra de la empresa constructora; el tema en discusin fue si el sindicato, que haba difundido el plan de construccin del grupo de viviendas, y haba participado en el proceso de formacin de la voluntad de quienes aspiraron a obtener unidades en los edificios cuya construccin se les prometi, era responsable o no lo era. La respuesta fue afirmativa, en virtud de la confianza generada por ese sindicato. Confluyen, pues, razones de ndole moral y de ndole social, de indudable relevancia para la justa regulacin de la conducta humana (LLAMBAS). Adems, concurre el fundamento utilitarista. La idea utilitarista procura la suma total de intereses generales e individuales de la comunidad; y no es dudoso que en la economa de mercado interesa a toda la comunidad, y a cada uno de quienes la integran, que los contratantes cumplan sus obligaciones. 3. Los pilares del contrato clsico 13. Pilares tradicionales. La teora del contrato fue asentada tradicionalmente sobre cuatro pilares bsicos: el consensualismo, la autonoma de la voluntad, la fuerza obligatoria de lo convenido, y el efecto relativo.
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I. QU E S UN CONTRATO

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En trminos generales, todos ellos subsisten en el Derecho moderno, pero tienen alcances distintos de los que les asign el Derecho clsico. 14. El Derecho moderno. El anlisis de la estructura del Derecho moderno permite sealar estos cambios estructurales: a) El consensualismo (e contrato queda formado desde que las partes manifiestan su consentimiento, art. 1140, Cd. Civ.) siempre estuvo limitado por las categoras de los contratos reales y de los contratos formales (arts. 1141 y 1191, Cd. Civ.). Actualmente el formalismo aparece renovado, con la finalidad de dar informacin al contratante tenido por dbil: as, la locacin de cosas pas a ser un contrato formal (art. 1, ley 23.091), y la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 suele exigir la forma escrita (ver Cap. VIII, nm. 22). b) La autonoma de la voluntad ("el consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia, y con las solemnidades requeridas por la leyes, debe hacer irrevocables los contratos", nota al art. 943, Cd. Civ.) ha sido restringida en el Derecho moderno por las teoras del abuso del derecho, de la lesin y de la imprevisin (incorporadas por la ley 17.711); y especialmente en los contratos predispuestos y en el Derecho del consumo las restricciones fueron acentuadas por la interpretacin a favor del no predisponente, la prohibicin de ciertas clusulas consideradas vejatorias, la atribucin a favor de la parte protegida de un tiempo de reflexin (aceptacin en ralenti), o de la facultad de deshacer el contrato a su solo arbitrio (ver Cap. XV, nm. 10). c) La fuerza obligatoria de lo convenido (los contratos obligan "como a la ley misma", art. 1197, Cd. Civ.), por consiguiente, tambin ha sido acotada, pues el sistema suele proteger a una parte, sindicada como dbil, llegando a hacerla duea del contrato (Cap. II, nm. 10). d) El efecto relativo del contrato (slo vincula a las partes y a "sus herederos y sucesores", art. 1195, Cd. Civ.) fue dogma del sistema clsico: alteristipularinemopotest (nadie puede estipular por otro). El artculo 504 del Cdigo Civil abri u n a brecha, porque previo que el contrato pudiera establecer "alguna ventaja en favor de un tercero". En el Derecho moderno se fue ms all: por ejemplo, el contrato de seguro de vida est previsto a favor de un tercero beneficiario de la pliza, y ste "adquiere un derecho propio al tiempo de producirse el evento" (art. 143, ley 17.418) (ver Cap. XVII, nms. 9 y sigs., Cap. XIX y Cap. XX).

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4. Comparaciones 15. Convencin, pacto y contrato. En el Derecho Romano la convencin [de cum venire, venir juntos), o pacto (de pascisi, ponerse de acuerdo), implicaba el acuerdo de partes. Pero este acuerdo, como sabemos (nm. 6), no constitua por s solo un contrato, pues para que lo hubiera era menester la concurrencia de dos requisitos: el cumplimiento de ciertas formalidades, y el otorgamiento de efecto obligatorio por el Derecho. De all que la convencin fuera un gnero, y el contrato una especie. El Esbogo de FREITAS distingui con claridad el contrato, la convencin jurdica y la simple convencin: "habr contrato cuando dos o ms personas acordaren entre s alguna obligacin u obligaciones recprocas, a que correspondan derechos creditorios; o la modificacin de tales obligaciones" (art. 1830); "si acordaren entre s la extincin de tales obligaciones, u obligaciones a que no correspondan derechos creditorios, que pueden sin embargo ser judicialmente demandadas, u otras relaciones regidas por este Cdigo, habr u n a convencin jurdica, pero tal convencin no es contrato" (art. 1831); y "si acordaren relaciones no regidas por este Cdigo, u obligaciones que no pueden ser judicialmente demandadas, o hechos que no producen obligaciones, habr una convencin, pero tal convencin tampoco es contrato" (art. 1832). En la actualidad, el distingo entre convencin y contrato, en los trminos en que viene planteado desde el Derecho Romano, ha perdido inters (COLIN-CAPITANT). El artculo 1197 del Cdigo Civil se refiere a "las convenciones hechas en los contratos". De lo cual se sigue que considera al contrato como un gnero, que contiene a las convenciones, o pactos, resultantes del acuerdo de las partes. Pero el Cdigo Civil suele usar equvocamente el sustantivo convencin (ver arts. 21, 1021 y 1197); y menciona como pactos a ciertas clusulas especiales incluidas en el contrato de compraventa (arts. 1363 y sigs.; la nota al art. 1137 alude a "los pactos particulares que se les pueden agregar a los contratos"). 16. Obligacin y contrato. El Cdigo Civil francs siguiendo en esto a DOMAT, y contrariamente a lo que sostena POTHIER confunde a la obligacin con u n a de sus fuentes (el contrato), y as parece entender que la obligacin propiamente dicha es la contractual. En la nota que antecede al artculo 495, luego de sealar los equvocos que genera esa confusin de las obligaciones con los contratos, y con apoyo en las opiniones de ZACHARIAE y ORTOLAN, se expresa enfticamente: "Tenindose presente, pues, los diversos orgenes de las obligaciones, se advertir la razn de las diferencias de nuestros artculos,
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comparados con los de los cdigos de Europa y Amrica. En stos se trata slo de las obligaciones convencionales, y en nuestro proyecto, de las obligaciones en general". A pesar de esa expresin tan clara de propsitos, el Cdigo Civil no los h a logrado acabadamente. Hay en l u n a tendencia, es cierto, a independizar la regulacin de las obligaciones de la correspondiente a sus fuentes (art. 499 y su nota), insinuada tambin en el Esbogo de FREITAS (Lib. II, Secc. Ira., Tt. l g ), y ms definida en el Cdigo Civil de Chile (primeros ttulos del Lib. IV), los cuales tuvo a la vista VLEZ SARSFIELD. Pero ciertos preceptos del Libro II, Seccin Primera del Cdigo argentino estn pensados para el contrato, como los artculos 500 a 502, relativos a la causa; el desubicado artculo 504; el inciso l 9 del artculo 505, en cuanto se refiere a "aquello a que se ha obligado" el deudor; el artculo 507, que prohibe la dispensa del dolo del deudor "al contraerse la obligacin"; etctera. 17. Declaracin unilateral de voluntad. La declaracin unilateral de voluntad que aceptan como fuente de obligaciones el Proyecto de Cdigo nico de 1987 (arts. 2288 y sigs.), el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (arts. 1470 y sigs.) y el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (arts. 2288 y sigs.) al igual que el contrato, crea obligaciones. Pero es u n acto jurdico unilateral. Ver Captulo XII, nmero 35. 18. Relaciones contractuales de hecho. La relaciones contractuales de hecho (HAUPT), o conducta social tpica, seran fcticas, o de hecho, en su origen, y jurdicas (contractuales) en sus virtualidades. Es el caso, por ejemplo, en que una persona asciende a un vehculo de transporte y, sin que haya declaracin alguna, ni de l ni del conductor, queda formado el contrato de transporte (SPOTA). En realidad la vinculacin es contractual y no de hecho. El contrato se forma, en el caso, mediante conductas no declarativas de ambas partes (ver Cap. IX, nm. 7): el comportamiento del pasajero, al ascender al vehculo, importa una manifestacin indirecta de voluntad, la cual tiene virtualidad de aceptacin de la oferta de transporte. Un ejemplo que se suele usar es el del piloto de avin que hace un aterrizaje de emergencia en un aeropuerto, y por ello queda obligado a pagar la tarifa fijada por ste. La situacin no vara, porque en todo caso se trata de un contrato que est sujeto a la teora general; y, si la tarifa es abusiva, el piloto tiene a su disposicin los correctivos ordinarios (ver Cap. XIV, nm. 6). 19. El pago. El pago es acto jurdico, en los trminos del artculo 944 del Cdigo Civil. Su fin inmediato, conforme a dicho precepto, es "aniquilar derechos".

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Como acto jurdico es unilateral (LAFAILLE, BORDA, LLAMBAS), pues en su formacin slo interviene la voluntad del soluens (art. 946, Cd. Civ.). El accipiens se limita a cooperar en la recepcin del pago, pero su voluntad no integra el acto, tanto que el deudor puede imponer esa recepcin, unilateralmente, por medio del pago por consignacin (arts. 756 y sigs., Cd. Civ.). Al no ser un acto jurdico bilateral no puede ser un contrato. Es el criterio de la jurisprudencia, que no ha sometido la prueba del pago a las limitaciones que el artculo 1193 del Cdigo Civil prev para la prueba del contrato. 20. Acto colectivo. En el contrato las voluntades se cruzan, pues los intereses generalmente son contrapuestos. El precio en la compraventa, por ejemplo, seguramente es el menor al cual el vendedor est dispuesto a vender, y el mayor que el comprador est dispuesto a pagar (se trata del denominado precio del consumidor); pero el vendedor procurar obtener el precio ms alto que pueda, y el comprador, que sea el ms bajo. (Lo cual no significa que los intereses siempre sean contrapuestos: no hay contraposicin ni en la donacin ni en el mandato [APARICIO]). En el acto colectivo varias personas actan sobre la base de una posicin idntica respecto a los intereses enjuego (BETTI). Por ello las voluntades se unen (CARIOTA FERRARA), formando "un haz de voluntades homogneas" (FERRARA). Son actos colectivos: 1. El contrato de sociedad, en el cual los contratantes tienen el inters comn de "obtener alguna utilidad apreciable en dinero" (art. 1648, Cd. Civ.}, o de realizar la actividad de "produccin o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las prdidas" (art. l.ley 19.550 de Sociedades Comerciales); 2. El acto por el cual varios condminos venden un inmueble por u n solo precio; etctera. En todos ellos hay u n "contrato con finalidad comn", que es "instrumento idneo para la realizacin de intereses comunes a varios sujetos" (GALGANO). Un perfil del acto colectivo es el acto colegial, que expresa una voluntad colectiva. Pero en el acto colegial esta voluntad colectiva se forma de un modo particular: 1. Proviene de una comunidad organizada de sujetos; 2. Es adoptada luego de u n a deliberacin; 3. Se considera voluntad comn a la expresada por la mayora, aunque haya u n a minora disidente. Tal sucede, por ejemplo, cuando se toma u n a resolucin en la asamblea de la sociedad annima (CARRESI, APARICIO), o en la asamblea del consorcio de propiedad horizontal. Sobre la convencin colectiva de trabajo, ver Captulo XII, nmero 27.

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I. QUE ES UN CONTRATO

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2 1 . Acto complejo. El acto complejo por oposicin al acto simple es el que se va formando por tramos. La compraventa de inmuebles slo queda perfeccionada con relacin a terceros cuando se suman estas etapas: 1. El acuerdo de partes; 2. El otorgamiento de escritura pblica (art. 1184, inc. l s , Cd. Civ.); y 3. La inscripcin registral (art. 2505, Cd. Civ.). Pero el acto complejo es distinto del "complejo de negocios unidos, [que estn] juntos por u n a finalidad comn": por ejemplo, "venta en la que se convenga el transporte de la mercanca al comprador; cesin del uso de los recipientes en la venta de trigo" (CARIOTA FERRARA). Esto concierne a la cadena de contratos (ver Cap. VI, nm. 24). 22. El cuasicontrato. Las Institutos de JUSTINIANO concibieron una clasificacin cuatripartita de las fuentes de las obligaciones: consideraron que las obligaciones nacen ex contrctil, quasi ex contrctil, ex delicio y quasi ex delicio (de contrato, como de contrato, de delito y como de delito). HEINNECIO y POTHIER entendieron que las obligaciones nacidas como de contrato y como de delito eran cuasicontratos y cuasidelitos, lo cual modific los trminos de la exposicin: obligar como algo, no es ser casi algo. Para TEFILO, en Roma el cuasicontrato era un acto lcito generador de obligaciones civiles que, a diferencia del contrato, no implicaba el consentimiento de las partes pero, como el contrato, conceda una accin. Se consideraban cuasicontratos, por ejemplo, a la gestin de negocios ajenos y a la repeticin del pago de lo indebida; incluso el Cdigo Civil francs los enrol en ese carcter (art. 1371). Pero la categora hbrida del cuasicontrato no tiene espacio en el Derecho moderno, pues la gestin es tratada como fuente autnoma de obligaciones, y la repeticin del pago de lo indebido, como un aspecto de la teora del enriquecimiento sin causa. 2 3 . La ley. El contrato ha sido asimilado a un parlamento privado (BOFFI BOGGERO), por los efectos jurdicos que le son propios; en ese sentido, el artculo 1197 del Cdigo Civil dispone que el contrato obliga "como la ley misma". Pero, fuera de ello, no hay afinidades entre la ley y el contrato. La ley es un acto de autoridad que se impone a los particulares; el contrato, una expresin de la voluntad de los particulares. Se sostiene que las denominadas obligaciones ex lege resultaran creadas por el solo ministerio de la ley. En realidad, son obligaciones que nacen de un hecho dotado por el ordenamiento jurdico de energa bastante para generar un deber jurdico, pero que carece de u n a denominacin especial como fuente obligacional. Cuando estas obligaciones
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ex lege tienen como antecedente algn contrato, integran el plexo de deberes a cargo del deudor; por ejemplo, la garanta por vicios redhibitorios, que la ley pone a cargo del contratante a ttulo oneroso (ver Cap. XXTV, nm. 33). 24. La sentencia. En la concepcin de KELSEN tanto la sentencia como el contrato son normas individuales, por oposicin a la norma general (la ley) que rige u n a pluralidad de situaciones. se es, pues, un punto de contacto de la sentencia con el contrato. La sentencia constitutiva presenta mayor afinidad con el contrato, pues ella tambin crea, modifica o extingue relaciones jurdicas, pero se diferencia de l en dos aspectos fundamentales: a) tiene incumbencia ms amplia, pues puede llegar a producir efectos en la esfera extrapatrimonial, y b) es un acto jurisdiccional y discrecional de Derecho pblico (LPEZ DE ZAVALA). Cuando la sentencia es declarativa, se diferencia ms ntidamente del contrato pues, en tal situacin, su papel "es comparable al de u n revelador que, sobre u n a placa fotogrfica oscura, hace que aparezca la imagen todava invisible pero ya impresa; revelar, hacer que aparezca y precisar los contornos inciertos, no es crearlos" (MAZEAUD). 25. Los derechos reales. El derecho real y el derecho personal tienen notas caractersticas inconfundibles: a) El derecho real es absoluto, porque puede ser opuesto ergaomnes. El derecho personal, en cambio, es relativo, por cuanto confiere al titular la facultad para reclamar a su deudor (no a cualquiera) el cumplimiento de la prestacin. b) El derecho real establece una relacin directa e inmediata con la cosa, que se denota grficamente en este pensamiento de CICU: el titular de un derecho real puede decir tengo, en tanto el titular de un derecho personal slo puede afirmar he de tener. c) El derecho real es de creacin legal exclusiva, pues "los derechos reales slo pueden ser creados por la ley" y "todo contrato [...] que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer" (art. 2502, Cd. Civ.). En el derecho personal, en cambio, rige la autonoma de la voluntad creadora (art. 1197, Cd. Civ.), con la que son coherentes la ausencia de moldes rgidos (art. 1143, Cd. Civ., que admite contratos "innominados" [rectius: atpicos]), y el carcter sustancialmente supletorio y no imperativo de las normas que lo rigen. d) El derecho real es perpetuo, en el sentido de que su titular no lo pierde por su inaccin; tanto que si alguien adquiere el derecho real ajehttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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I. QUE E S UN CONTRATO

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no por prescripcin adquisitiva o usucapin, lo hace en virtud de su accin, no de la sola inaccin del propietario. El derecho personal, en cambio, es temporal, pues la relacin jurdica se agota en cierto tiempo; adems, la inaccin del titular puede derivar en la prescripcin extintiva de su accin. e) El derecho real a diferencia del derecho personal se adquiere por tradicin (art. 577, Cd. Civ.) (Quedan a salvo: 1. El caso de sucesin hereditaria [art. 3265, Cd. Civ.]; 2. Los derechos reales de garanta que no se ejercen por la posesin, como la hipoteca, y 3. En ciertos supuestos, la exigencia de la inscripcin declarativa o constitutiva que corresponda). f) Slo el derecho real puede ser usucapido (arts. 3999 y 4015, Cd. Civ.) cuando transcurre cierto plazo de posesin. g) Slo el derecho real otorga jus persequendi, o facultad de perseguir la cosa aunque est en manos de terceros. h) Slo el derecho real otorga jus preferendi, o sea, preferencia a favor del titular ms antiguo cuando concurren varios pretendientes sobre la misma cosa {prior in tempore potior injur); ello no ocurre en materia de derechos creditorios, pues las respectivas preferencias obedecen a otras razones. Pero, mediante el contrato, se pueden crear derechos personales que obliguen, por ejemplo, a constituir un derecho real. Sobre esto, ver Captulo XVII, nmero 25. 26. Los derechos de familia. Entre las obligaciones creadas por el contrato y los derechos de familia hay diferencias esenciales: 1. En el derecho de familia los deberes carecen del contenido patrimonial propio de las obligaciones (las cuales recaen sobre bienes "susceptibles de tener un valor" [arts. 2311 y 2312, Cd. Civ.]); 2. En los derechos de familia predomina la idea de institucin, que es concebida con u n a regulacin imperativa y trascendente, en medios y fines, a los sujetos titulares, en tanto el contrato est regido sustancialmente por la idea de autonoma de la voluntad; 3. Los derechos de familia permiten exigir una conducta personal, lo cual no ocurre necesariamente en la obligacin; 4. Las sanciones son distintas en u n a y en otra rbita: la indemnizacin es ajena en principio a las relaciones de familia, que sin embargo prev otras sanciones tpicas (por ejemplo, el divorcio, la prdida de la patria potestad, etctera). El denominado actojurdico familiar (matrimonio, reconocimiento de hijos, adopcin, etctera) pertenece a la teora general del acto jurdico (DAZ DE GUIJARRO). Pero, si bien la voluntad constituye ese acto, tiene en cambio un papel pasivo en cuanto a su contenido: en el matrimonio, por ejemplo, la voluntad de contraerlo es esencial, pero su regulacin
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est fuera del albedro de los contrayentes. Porque en los derechos de familia no hay autonoma privada ni negocios atpicos (CARIOTA FERRARA); si bien se propicia que los cnyuges puedan elegir entre distintos regmenes patrimoniales del matrimonio (II Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho, Buenos Aires, 1992; VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial, J u n n , 1994), ello es al solo fin de "decidir" por cul optan, porque cada uno de esos regmenes alternativos debe estar regulado por normas "inderogables" (XVI J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997). En la nota al Libro I, Seccin Segunda, Ttulo I, Captulo I del Cdigo Civil, se considera al matrimonio como una "institucin social fundada en el consentimiento de las partes", con "peculiaridades de su naturaleza, su carcter y la extensin de las obligaciones" que son "diferentes de las de los contratos". Por lo dems, nada est ms lejos de la lgica del contrato que la disciplina de las relaciones conyugales: "basta pensar en la excepcin de incumplimiento" y en que el matrimonio "no se extingue por m u t u o acuerdo, como puede extinguirse cualquier relacin contractual" (GALGANO). Esa excepcin de incumplimiento contractual no cumplo si no cumples, art. 1201, Cd. Civ. qued expresamente descartada por la versin originaria del artculo 184 del Cdigo Civil: "Los esposos estn obligados a guardarse fidelidad, sin que la infidelidad del uno autorice al otro a proceder del mismo modo". 27. El contrato administrativo. Se entiende por contrato administrativo "el que la administracin pblica celebra con otra persona pblica o privada, fsica o jurdica, y que tiene por objeto una prestacin de utilidad pblica" (BIELSA). De ello se sigue que una de sus caractersticas esenciales atae al sujeto (que debe ser la Administracin Pblica), y otra, al objeto (que debe ser u n a prestacin de utilidad pblica). En las relaciones contractuales con los particulares, la Administracin Pblica ejerce, de algn modo, con mayor o con menor intensidad, prerrogativas tendientes a posibilitar el cumplimiento de sus funciones especficas. Por ello, los contratos administrativos pueden colocar a los particulares en u n a situacin subordinada frente a la Administracin Pblica, por ejemplo, porque el Estado tiene las potestades de dirigir y controlar el modo en que el particular ejecuta el contrato, y de rescindirlo o modificarlo unilateralmente. Esto traza una clara diferencia con los contratos del Derecho privado, en los cuales la relacin entre partes no es de subordinacin sino de coordinacin. Segn los casos, y la modalidad y tipo de cada relacin, los contratos adSAYArf^T e s t n - r e i d o s Por el Derecho pblico o por el Derecho privado IbAYAGUES LASO). Este incide en la estructura del contrato, sin perjuicio de las particularidades que impone su naturaleza administrativa.
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I. QUE E S UN CONTRATO

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28. Contratos predispuestos, sujetos a condiciones generales, celebrados por adhesin, de consumo, preliminares, de prelacin, ad referendum, tipo, marco, normativos, incompletos, unin de contratos, cadena de contratos, convenciones colectivas. Estas figuras sern analizadas en los Captulos V, VI y XII, adonde nos remitimos.

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CAPTULO II CONTRATO, TICA, ECONOMA 1. Contenido. Nos ocuparemos ahora de los standards ticos del contrato, que resultan de la regla moral y del principio de buena fe. Encararemos luego uno de los aspectos centrales de la realidad jurdica actual: el de la tensin entre fuertes y dbiles, entre expertos y profanos. Y, finalmente, discurriremos sobre la compleja relacin existente entre el Derecho y la economa, con referencia especial al orden pblico econmico. 1. La regla moral en el contrato 2. Criterios del Cdigo Civil. El Cdigo Civil alude a la moral y las buenas costumbres (por ejemplo, art. 14, inc. I a ), a las buenas costumbres (por ejemplo, arts. 21, 530 y 2261), o a la moral (por ejemplo, arts. 1047 y 1891); conforme a la nota al artculo 530, "en el lenguaje del Derecho se entiende por buenas costumbres el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas", o sea, en la expresin clsica, el honeste vivere (vivir honestamente). Sealan PROSSER & KEETON que, "como pronto lo descubre cualquier estudiante de Derecho, la justicia es algo abstracto e indefinible, sobre lo cual la gente disiente". Ese carcter problemtico tambin es propio del concepto de buenas costumbres pero, por lo menos sobre algunas cuestiones fundamentales, las reglas del honeste vivere tienen asentimiento generalizado, por lo cual no es muy difcil entender de qu se trata. Veremos infra (nm. 16) los criterios del Cdigo Civil relativos al orden pblico moral, fundado en las buenas costumbres.

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3. Vigencia de la regla moral. En el primer tercio de este siglo Georges RIPERT escribi un libro fundamental: La Regle Morale dans les Obligations Civiles (La regla moral en las obligaciones civiles). En l analiz la influencia de la regla moral sobre la relacin jurdica y, al ocuparse en especial del contrato, suministr una lista de preceptos morales extrada de decisiones de los tribunales franceses ilustrativa, aunque naturalmente incompleta, que podran ser expresados en la forma verbal imperativa: "No dispondrs de la vida, del cuerpo, de la libertad de tu prjimo para fines intiles; t mismo respetars tu vida y tu cuerpo; no buscars sacar provecho del libertinaje tuyo o del ajeno; no te enriquecers injustamente por el juego o el azar, mediante ardid o por acto de fuerza, o por el engao, aunque no fuese punible; no hars por inters lo que deberas hacer por deber; no estipulars remuneracin por actos que no deben ser pagados; no adquirirs por un precio en dinero una impunidad culpable". La matriz de estas ideas nutre a toda la teora del contrato: al impedimento para obrar abusivamente (Cap. III, nm. 27); a la teora del objeto del contrato (Cap. VII, nm. 29); a la teora de la finalidad (Cap. VIII, nm. 8); a la teora de los vicios de la voluntad (Cap. XIII, nm. 8); a la teora de la simulacin (Cap. XIII, nm. 12-a]); a la teora del fraude (Cap. III, nm. 32); a la teora de la lesin (Cap. XIV, nm. 3); a la interpretacin del contrato (Cap. XVI); a la teora de la revisin del contrato y, en especial, a la doctrina de la imprevisin (Cap. XVIII, nm. 9); a las soluciones especiales para los contratos predispuestos y para los celebrados por adhesin (Cap. XIV, nm. 3), as como para los contratos de consumo (Caps. III, V, VIII, X, XII, XIV, XV, XVI y XXIII); a la reducibilidad de la clusula penal (Cap. XXV, nm. 52); al beneficio de competencia (art. 799, Cd. Civ.) y a la reducibilidad de las indemnizaciones por razones de equidad (art. 1069, Cd. Civ., segn ley 17.711); a la repulsa del enriquecimiento sin causa (el principio de equidad "no permite enriquecerse con lo ajeno", nota al art. 784, Cd. Civ.); a las reglas venire contrafacturaproprium non valet (no se puede ir contra los propios actos precedentes) y nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nadie ser escuchado si alega su propia torpeza); etctera. La regla moral tiende a la justicia y a la equidad en las relaciones contractuales; las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997), propiciaron "implantar el carcter j u s t o de los contratos y la equidad en las obligaciones contractuales" y que la ley evite "una negociacin impuesta y vejatoria". Los distingos entre contratos civiles y contratos comerciales (ver Cap. IV) sobre estas cuestiones son indiscretos. Los contratos comerciales tambin deben estar sujetos a "las normas relativas al objeto, a la causa
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II. CONTRATO, TICA, ECONOMA

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[finalidad] lcita, a la buena fe negocial, y al ejercicio regular de los derechos" (XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, citadas). 2. La buena fe contractual 4. La regla de buena fe. La buena fe es (o debera ser) la pauta ordinaria de conducta en la vida jurdica; la mala fe corrompe la armona de la convivencia, tuerce el curso habitual de los fenmenos jurdicos, y produce consecuencias comnmente disvaliosas para quien aporta ese elemento inslito o inesperado por lo menos en la convivencia social (RIPERT). En el sistema rige con mucha intensidad la regla de buena fe; se distinguen la buena fe subjetiva [buena fe-creencia), y la buena fe objetiva [buena fe-probidad o buena fe-confianza). La buena fe subjetiva (creencia) consiste en la impecable conciencia de estar obrando conforme a Derecho (arg. arts. 2360, 2536 y 4006, Cd. Civ.), y es antecedente para la adquisicin de u n derecho, por lo comn u n derecho real; por ejemplo, cuando alguien adquiere una cosa, se lo considera de buena fe si tiene la conviccin de que el enajenante es su dueo. La buena fe objetiva implica una regla de conducta de probidad, que genera en los dems la confianza en que ser acatada. Y aunque con la vaguedad propia de los sustantivos que designan a los standards jurdicos es comprendida como la que se atiene al criterio de recproca lealtad de conducta o confianza entre las partes (VIDELA ESCALADA), o al comportamiento leal y honesto de la gente de bien (ALSINA ATIENZA). Puede tener como modelo el comportamiento de u n "buen padre de familia", en los trminos del artculo 413 del Cdigo Civil. En el Derecho anglonorteamericano, ese modelo sera el del reasonable man (el hombre razonable). Son desprendidos naturales del principio de buena fe la condena de la lesin, la teora de la imprevisin, el impedimento para obrar abusivamente (MOSSET ITURRASPE). El Cdigo Civil implic al principio frecuentemente: la condicin se tiene por cumplida cuando el interesado en su fracaso impide que se cumpla por dolo (art. 537); en las obligaciones recprocas u n a de la partes no puede constituir en mora a la otra si ella misma est en mora (art. 510), y no puede demandar su cumplimiento si ella tena a su cargo u n a obligacin exigible y no la cumpli (art. 1201); a falta de convencin, el destino de la cosa en el contrato de locacin se determina "por el estado de los lugares, por el uso al cual la cosa haba servido hasta el momento del arrendamiento, por la calidad del locatario con quien se h a hecho" (nota al art. 1554); "si yo, por u n a

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necesidad de mi oficio, he alquilado u n a casa bien alumbrada, y el propietario vecino hace un trabajo en la suya que me priva de mucha parte de la luz, tengo derecho para rescindir el contrato" (nota al art. 1525); etctera. El contrato debe ser celebrado, ejecutado e interpretado "de buena fe" (art. 1198, Cd. Civ., segn ley 17.711). Esta regla, en uno de sus perfiles, incluye por ministerio de la ley un cortejo de obligaciones accesorias en la obligacin contractual y, en sentido inverso, impide que el contratante pueda reclamar algo que sera desleal o incorrecto (JORDANO FRAGA). "El ordenamiento jurdico exige este comportamiento de buena fe, no slo en lo que tiene de limitacin y de veto a una conducta deshonesta (verbigracia, no engaar, no defraudar, etctera), sino tambin en lo que tiene de exigencia positiva prestando al prjimo todo aquello que exige u n a fraterna convivencia (verbigracia, deberes de diligencia, de esmero, de cooperacin, etctera)" (DEZ-PICAZO). El comportamiento de buena/e impone al sujeto ciertas conductas positivas, por lo cual es insuficiente que no haya actuado con mala fe (MOSSET ITURRASPE). Corresponde subrayar que la exigencia de buena fe objetiva en el trfico es esencial al comercio. De otro modo sera imposible celebrar muchos de los negocios modernos que suelen estar revestidos de gran informalidad (slo resultan, por ejemplo, de tlex, fax o e-mails), as como las transferencias de sumas enormes de dinero que se realizan mediante un llamado telefnico, o las importantes operaciones de bolsa que se cierran mediante un simple gesto hecho con la mano o con la cabeza. En especial, la buena fe objetiva es requerida con particular energa en los contratos de consumo (ver Cap. V, nm. 21-a]; Cap. XVI, nm. 27); en tal caso se trata tambin de una regla de favor debilis para la proteccin del consumidor. 5. Celebracin del contrato de buena fe. El artculo 1198 del Cdigo Civil, segn ley 17.711, impone que los contratos sean "celebrados" de buena fe. Pero tambin genera para las partes deberes de comportamiento leal, en la etapa de formacin del contrato (ver Cap. XII, nm. 11), y al tiempo de la oferta y de la aceptacin que constituyen el consentimiento (ver Cap. IX, nms. 18 y 20). Las exigencias de buena fe en la celebracin del contrato son acentuadas en el Derecho del consumo. Lo veremos en el Captulo X, nmero 10. 6. Interpretacin del contrato de buena fe. Conforme al artculo 1198 del Cdigo Civil, segn ley 17.711, el contrato debe ser "interpre-

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II. CONTRATO, ETICA, ECONOMA

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tado [...] de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin". Uno de los sentidos del verbo interpretar es explicar o declarar el sentido de algo, "especialmente el de textos faltos de claridad" (Diccionario de la Lengua Espaola). En ese significado, se interpreta u n contrato cuando contiene estipulaciones oscuras (ver Cap. XVI, nm. 1). En el sentido del artculo 1198 del Cdigo Civil la interpretacin va mucho ms all, pues tambin sirve para pautar el contenido del contrato, o conducta que est precisado a realizar el deudor para el cumplimiento de las obligaciones creadas por el contrato (BETTI). La regla de buena fe es determinante "para suplir, integrar, y corregir el contenido del negocio, en funcin calificadora e integradora" (DE LOS MOZOS), es decir, permite precisar cules son los alcances en los que el contratante est jurdicamente vinculado. En el Captulo VII, nmero 44, veremos que la determinacin de qu han entendido o podido entender verosmilmente las partes, transita un camino intermedio entre el criterio que da preeminencia a la voluntad real (qu quiso el agente?), y el que otorga supremaca a la voluntad declarada (qu expres el agente?). En el Captulo III, nmeros 13 y 14, enunciaremos los criterios usados para establecer el contenido contractual. En el Captulo XVI analizaremos con ms detalle el tema de la interpretacin del contrato. 7. Ejecucin del contrato de buena fe. Como corolario de las virtualidades del comportamiento honesto, el cumplimiento debe ser llevado a cabo de buena fe. En esto tambin influye el criterio de verosimilitud respecto de lo que las partes quisieron y entendieron al celebrar el contrato (art. 1198, Cd. Civ.) (Cap. III, nm. 13). Tal deber de correccin pesa tanto sobre quien realiza la prestacin como sobre quien debe recibirla (LPEZ DE ZAVALA). Por lo tanto: a) El pago debe ser hecho de buena fe, o sea segn lo que verosmilmente se entendi, o pudo entenderse, obrando con cuidado y previsin. El deber de buena fe se complementa con la exigencia de que el deudor no perjudique a sus otros acreedores, ni acte con fraude (art. 737, Cd. Civ.; arts. 115 y sigs., ley 24.522). Asimismo, el solvens est precisado: 1. A obrar con prudencia, lo cual resulta de diversos preceptos: si el derecho del acreedor es dudoso y concurren otras personas a exigir el pago, debe consignar (art. 757, inc. 4S); si por imprudencia grave le paga al acreedor u n crdito que ste haba cedido, aunque no haya sido notificado de la cesin, es responsable de esa imprudencia (art. 1462, Cd. Civ.); etctera. 2. A cumplir, en tr-

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minos generales, los deberes secundarios de conducta que le impone la obligacin (ver Cap. III, nm. 14). b) El accipiens est sujeto al deber de buena fe; si carece de ella, puede ser obligado a restituir lo que cobr, aunque haya percibido lo que es suyo: es el caso de los pagos hechos en fraude de otros acreedores. Adems, tiene otros deberes: 1. El de aceptarexpresa o tcitamente el pago que se le ofrece; 2. El de cooperar con el acreedor, lo cual supone cierto grado de colaboracin para recibir el pago; por ejemplo, debe concurrir a los actos indispensables para la ejecucin, como la medida o el peso de las cosas inciertas (art. 609, Cd. Civ.). 8. Amplitud de la incumbencia de la regla de buena fe. La regla de buena fe incide en la totalidad del sistema contractual. As, rige tambin en cuestiones como las del ejercicio abusivo del derecho (ver Cap. III, nm. 27), las clusulas abusivas (ver Cap. XIV, nm. 6), la renegociacin del contrato (ver Cap. XVIII, nm. 4), la extincin del contrato (ver Cap. XXII, nm. 23), etctera. 3. La debilidad jurdica en la contratacin 9. La igualdad ante la ley. El 26 de agosto de 1789 la Asamblea Nacional francesa adopt la "Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano", en la cual incluy u n a nmina de "los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre", afirmando en su artculo 1 que stos "nacen y viven libres e iguales en derechos". Esta igualdad de los derechos es la igualdad ante la ley, el trato igual en igualdad de circunstancias. De alguna manera, el principio de igualdad exige que quienes son iguales antes la ley, pero no son iguales en la vida, tengan cierta proteccin cuando contratan. Su garanta resulta del artculo 16 de la Constitucin Nacional. La desigualdad puede derivar, genricamente, de circunstancias socio-econmico-culturales (III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial, Junn, 1988; XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989; IV Congreso Nacional y III Congreso Latinoamericano de Derecho Privado, Buenos Aires, 1996); y, particularmente, de la situacin en que se halle el contratante al momento de celebrar el negocio, que suele estar influida por su debilidad econmica. El hecho de que una parte tenga menor poder de negociacin {bargaining power en la terminologa anglosajona) que la otra, puede ser decisivo (VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata, 1981; II Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Mercedes, 1983; X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Corrienhttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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II. CONTRATO, ETICA, ECONOMA

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tes, 1985; III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial, J u nn, 1988; XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989; Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata, 1989; V J o r n a d a s Rioplatenses de Derecho, San Isidro, 1989; IV Congreso Nacional y III Latinoamericano de Derecho Privado, Buenos Aires, 1998; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 935). Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) tambin entendieron que el principio constitucional de igualdad "sirve de fundamento para establecer u n a base protectora de la parte dbil"; y que "la ley debe profundizar la proteccin de los consumidores, de los contratantes dbiles y, en general, evitar todo aquello que tiende a una negociacin impuesta y vejatoria". En la Encclica Populorum Progressio, PABLO VI expres: "La enseanza de LEN XIII en la Rerum Nouarum conserva su validez: el consentimiento de las partes, si estn en situaciones demasiado desiguales, no basta para garantizar la justicia del contrato; y la regla del libre consentimiento queda subordinada a las exigencias del Derecho natural". En ese orden de ideas, se propicia una concepcin solidarista que distingue entre "dbiles" y "fuertes" para dirigir sus afanes a la proteccin o "tonificacin" de los econmicamente dbiles, o de aquellos que son tales por sus carencias o limitaciones (MOSSET ITURRASPE), lo cual las convierte en hiposuficientes (LORENZETTI). Se trata, en suma, de la solidaridad: sta es la expresin actual de la fraternidad que con la libertad y la igualdad fue bandera de la Revolucin Francesa, y adeca a la cultura personalista de nuestro tiempo; porque "solidarismo significa personalismo", y "al centro del solidarismo se pone la tutela de la persona" (PERLINGIERI). La sociedad es madrastra, en el sentido de los cuentos infantiles: tiene favoritos y excluidos, hijos y entenados. El reclamo cultural personalista de nuestro tiempo exige procurar que el Derecho no lo sea. 10. Manifestaciones en el Derecho moderno. En un trabajo titulado "La proteccin de los dbiles por el Derecho" que public La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin de Montevideo (Uruguay), en diciembre de 1947, JOSSERAND seal que la defensa del dbil en sentido jurdico es preocupacin esencial del Derecho moderno. Las X J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985), en igual sentido, recomendaron de legeferenda "la incorporacin al Cdigo Civil como principio la proteccin a la parte ms dbil, sin distinguir si se trata de un deudor o acreedor". Esto implica poner al da la regla clsica de favor debitoris (favor para el deudor). Pero "la intervencin del legislador en el dominio contractual, en favor de u n a de las partes ha dicho RIPERT, es infinitamente ms dehttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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licada que su intervencin en favor de los dbiles", ya que "slo puede existir en provecho de uno a costa del otro, y para escoger, antes es necesario descubrir cul de los dos es el dbil a quien ha de protegerse. En esta materia, la debilidad puede entenderse diversamente", pues es dable "que el acreedor sea ms dbil y ms desafortunado que el deudor. La proteccin legal debe dirigirse entonces del lado del acreedor". Sin embargo, en ciertas situaciones subsiste la regla de favor debitoris, como en los contratos de consumo (ver Cap. XVI, nm. 28). En sntesis, un componente de la teora del contrato es la relevancia que se le asigna a la debilidad jurdica que, en servicio del principio jurdico de igualdad, determina soluciones especiales de favor debilis. En ese mbito se aplica u n rgimen tuitivo, establecido preferentemente en favor de la parte tenida por dbil, a cuyo fin la ley fija un mnimo o un mximo de proteccin, que puede ser dejado de lado siempre que sea a favor de la parte protegida. Esta parte protegida pasa a ser "duea del contrato", en tanto la otra es forzada a cumplir aunque el contrato le resulte desventajoso, y no puede exigir el cumplimiento a pesar de que tenga inters en l (RIPERT). En este sentido, el artculo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 le confiere el derecho de "demandar la nulidad del contrato o la de u n a o ms clusulas". 11. La situacin de los profesionales. El tema tambin concierne a las relaciones entre profesionales y no profesionales, es decir, las que se enlazan entre expertos y profanos. La caracterizacin del profesional es complicada, por lo pronto, porque puede ser entendida con un doble alcance. En sentido amplio el concepto abarca inclusive los denominados profesionales de cuello azul {transportistas, plomeros, etctera). En sentido estricto slo denota a los denominados profesionales liberales. Las dificultades son tales que se ha sostenido que el concepto es Jlou (borroso) (CAS-FERRIER, MESTRE), y que slo podra ser caracterizado por u n a decisin del legislador (VINEY). Sin embargo, la actividad profesional en sentido lato presenta algunas notas distintivas que permiten delinear el concepto, de las cuales son fundamentales: a) la pertenencia de la actividad a u n rea del saber cientfico, tcnico o prctico; b) su ejercicio habitual; c) la onerosidad de la prestacin. En la actividad de los denominados profesionales liberales se agregan otras notas caracterizantes, de las cuales sobresalen: a) la autonoma tcnica; b) la existencia de normas ticas regulatorias, que pertenecen a la particular deontologa de cada profesin (abogaca, notariado, medicina, ingeniera, etc.) (II Encuentro de Abogados Civilistas, S a n t a Fe, 1988; I J o r n a d a s Rosarinas sobre Temas de Derecho
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II. CONTRATO, TICA, ECONOMA

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Civil, Rosario, 1988; I Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho, Lomas de Zamora, 1989; IV J o r n a d a s Sanjuaninas de Derecho Civil, San J u a n , 1989; V Jornadas Rioplatenses de Derecho, San Isidro, 1989; Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata, 1989). En las relaciones entre profesionales y profanos hay una situacin de "inferioridad de los profanos respecto de los profesionales", los cuales tienen, a su vez, "una superioridad considerable en las relaciones contractuales" (GHESTIN). Coincidentemente, se afirma que la superioridad tcnica induce la superioridad jurdica (III J o r n a d a s Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial, Junn, 1988) salvo "cuando se prueba que hubo informacin adecuada (Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata, 1989), y ello hace aplicables los criterios pertinentes a la debilidad jurdica que han sido sealados en el nmero anterior. La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 excluye expresamente a los profesionales universitarios de su mbito de vigencia. Pero estn comprendidos en ella los proveedores profesionales de cosas o servicios (ver Cap. V, nms. 23 y sigs.). 4. El contrato en la Economa 12. Propiedad y contrato. El sistema jurdico del siglo XIX, nacido de la Revolucin Francesa de fines del siglo anterior, respondi a las ideas del liberalismo. "Es cosa sabida que el Cdigo Civil francs construy el sistema jurdico-civil sobre la libertad, y proyect esta idea de libertad sobre dos aspectos fundamentales: la libertad de gozar de los bienes y la libertad de intercambio de los bienes y servicios. Esto es, la propiedad y el contrato" (MONTES). Los derechos del propietario fueron concebidos como absolutos. Al contrato se le atribuy fuerza vinculante equiparada a la de la ley (Cap. III, nm. 15). La concepcin rgidamente individualista luego fue atenuada. Los derechos del dueo quedaron sujetos "a un ejercicio regular" y no "abusivo" (arts. 2513 y 2514, Cd. Civ., segn ley 17.711). Las aristas absolutas del principio de autonoma de la voluntad fueron pulidas (Cap. III, nm. 17). La economa de mercado y el sistema capitalista que es su mbito propio tienen uno de sus ejes en el contrato, como instrumento adecuado para el intercambio de bienes y servicios. En la actualidad el contrato est en expansin, y nunca en la historia se han celebrado tantos contratos, ni de tanta magnitud, como los que se celebran ahora.
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En ese marco, los operadores econmicos pugnan por lograr que quede librado totalmente a las reglas del mercado, al juego de la oferta y la demanda, al principio de eficiencia. Propongo discutir si esto es justo. Los economistas postulan poner a la economa al servicio del hombre; el hombre es el eje del sistema, "el fin ltimo de todas las acciones de los dems hombres, de la sociedad que integra y del Estado que debe estar a su servicio" (GARCA BELSUNCE). Pero, frente a los economistas, o en su lugar, suelen erigirse los expertos, o economicistas (el economicismo es a la economa lo que el cientificismo a la ciencia), de quienes se ha dicho que "son una de las siete plagas de Egipto", y que "les aflige la conviccin de creerse llamados por Dios" (EINAUDI). El Derecho, de cualquier manera, es demasiado importante para dejarlo en manos de los economistas, pues no corresponde limitarse a "pensar como un economista respecto a las normas y a la poltica jurdica" (MITCHELL POLINSKY). Habra que imaginar lo peor si al Derecho lo tomaran para si los economicistas. 13. La economa de mercado. La apertura que significa la economa de mercado instalada en nuestros pases viene a contrapelo de lo que ha sido tenido por bueno durante largusimo tiempo. Ellos vivieron econmicamente para adentro, aferrados a la idea de sustitucin de importaciones para equilibrar la balanza comercial: se crey con firmeza que, al producir, de alguna manera, lo que antes se importaba, se reducira la necesidad de divisas y se mejorara la relacin de intercambio. No es, pues, extrao que Argentina recin se haya incorporado al GATT en el ao 1968, y que Paraguay haya postergado su accesin hasta enero de 1993 (El GATT [General Agreement oj Tariffs and Trade, o Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio], es u n instrumento internacional de carcter multilateral que tiende a liberalizar el comercio mundial, y constituye el convenio mercantil de mayor envergadura de la historia, desde enero de 1996 fue absorbido por la OMC [Organizacin Mundial del Comercio], y vincula abastante ms de cien pases que efectan la mayor parte del intercambio internacional). El entorno de la actividad empresaria, antes subordinado a la "mano de la burocracia" de CHANDLER, hoy lo e s t a la "mano mgica" de SMITH. Esa mutacin genera discusiones que suelen estar plagadas de desconceptos, los cuales derivan, seguramente, de que los debates en profundidad sobre las relaciones del Derecho, el Estado, la economa y el hombre, se haban ido desvaneciendo, y ahora han sido puestos en el primer plano por las urgencias que derivan del auge generalizado de las economas de mercado.

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Para no perder el rumbo en la discusin, es menester el auxilio de u n a teora general, que ajuste el enfoque para dar solucin adecuada a la tensin de intereses "entre lo individual, la comunidad y el Estado", asumiendo la relevancia de establecer "qu significa un ser humano", o "qu significa ser u n a persona y participar en u n a comunidad dada" (MALLOY). Porque, en trminos generales, es posible discrepar acerca de diversas cuestiones, y de distintas maneras. Si uno cree que hoy es lunes, y el otro cree que hoy es martes, hay u n sencillo desacuerdo de creencia que deriva de una diferente informacin; basta con preguntar a un tercero, fijarse en el copete del diario, mirar u n reloj con calendario. Pero si uno prefiere algo, aspira a algo, tiene inters en algo, y el otro no, entre ambos hay un desacuerdo de actitud. Este tipo de discrepancia, que no es meramente tcnica sino que ingresa en el terreno de lo subjetivo, es habitual entre los hinchas de ftbol cuando-discuten sobre los mritos de los equipos de su aficin. Los debates en torno de la economa de mercado suelen incursionar en el terreno de estos desacuerdos de actitud, que contienen "una alta dosis de carga emotiva" (CARRI) y, por ello, suelen estar plagados de desconceptos. Entre los desconceptos frecuentes en esas disputas, muchas veces se pasa por alto que el sistema econmico liberal adoptado por la Constitucin Nacional no tiene los alcances perversos que algunos le atribuyen. "El liberalismo moderno en sus ms puras expresiones no es un enemigo del Estado ni un explotador de los desposedos ni un traficante del lucro desmedido" (GARCA BELSUNCE). En ese sistema, la libertad econmica como las dems libertades no es absoluta y se orienta al bienestar de la comunidad "dentro de un rgimen de economa ordenada, pero no dirigida o estatizada, sobre la base de la igualdad de todos los habitantes, de manera que no haya libertad econmica para unos y opresin econmica para otros" (LINARES QUINTANA). En la Encclica Centessimus Annus, JUAN PABLO II resalta coincidentemente, "desde el punto de vista tico, la naturaleza del hombre, que ha sido creado para la libertad" y, con relacin a "la moderna economa de empresa!', que "su raz es la libertad de la persona, que se expresa en el campo econmico". Muchos, al predicar el liberalismo, tambin parecen ignorar el profundo humanismo, propio de las teoras liberales bien entendidas, que ven en el otro a u n a persona igual a uno, con los mismos derechos y libertades que los propios, en armoniosa coexistencia. Y dejan de lado la conviccin generalizada de que el Derecho adquiere sentido esencial cuando se alinea junto a los dbiles jurdicos, no para afectar a la libertad, sino para restituirla del lado en que es amenazada (REMY), "pues de otro modo se privara, de hecho, a la parte dbil, del arma fecunda del

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contrato" (LPEZ DE ZAVALA). En cambio, invocando el liberalismo, suelen enarbolar las banderas del mero economicismo, slo preocupado por el lucro, y desatento a toda consideracin axiolgica. Algunos economicistas se apoyan en la filosofa utilitarista afn con la economa de mercado para soslayar a la tica. Pero no puede ser ignorado que esa doctrina slo considera que son bienes tiles los bienes dignos de ser deseados. En el pensamiento de J o h n Stuart MILL, la consideracin decisiva no es "la propia felicidad del agente, sino la de todos los afectados", ya que resulta necesario armonizar "los intereses de cada individuo con los intereses del conjunto"; adems MILL estima valioso al "sentimiento de solidaridad respecto a los intereses colectivos de la humanidad", como anttesis del egosmo hedonista; y, en suma, sostiene que "es mejor un ser humano insatisfecho que un cerdo satisfecho, mejor un Scrates insatisfecho que un necio satisfecho". La falacia de los predicadores del hedonismo egosta se manifiesta a las claras en el rea de los contratos de consumo (Cap. V, nm. 15). El sistema jurdico que corresponde a esos contratos requiere, antes que todo, normas bsicas que conciernen a la claridad y a la transparencia del mercado, como las de lealtad comercial y competencia honesta, las cuales protegen a los consumidores, pero tambin redundan en beneficio de los productores correctos y de los comerciantes honestos. Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997), sostuvieron que las normas legales de "proteccin a la concurrencia y al consumidor" no desnaturalizan a la autonoma de la voluntad, y que el Derecho de la concurrencia "se justifica cuando tiende a evitar que, por la celebracin de contratos, pueda perjudicarse a los consumidores". Ms de uno de los predicadores hedonistas se sorprendera si supiera que la idea de que "el consumo es el nico fin, el objeto nico de toda produccin en que interviene la industria del hombre, y por tanto no existe otro medio de mirar los intereses del productor que atender a los del consumidor", pertenece a Adam SMITH, padre ideolgico de la economa de mercado. Veamos un ejemplo tpico de razonamiento desviado de quienes idolatran el dato del producto per capita. El crecimiento econmico (incremento del producto real a lo largo del tiempo, por la expansin de los factores productivos [capital, trabajo], del intercambio, o del consumo) es distinto del progreso econmico, porque ste incluye el dato de la "dimensin moral del desarrollo" (JUAN PABLO II). Desde dicha perspectiva moral u n producto per capita alto no significa nada por s solo: el producto per capita de los pases petroleros es muy elevado, por lo cual son ricos, pero la riqueza no llega a la mayora de la gente, cuyo nivel de vida es inferior al que efectivamente podra tener. Adems, ciertas derivaciones de la tcnica de clculo del producto per capita resultan, por lo mehttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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nos, curiosas: el nacimiento de u n ternero representa u n incremento del producto global y como el producto per capita se determina dividiendo el producto global por el nmero de personas u n correlativo incremento del producto per capita; pero el nacimiento de un nio supone un descenso de ese producto per capita pues, al haber aumentado el divisor (hay u n a persona ms), el resultado es menor. En el ajuste conceptual tampoco puede perderse de vista que el Estado y por consiguiente el Derecho es imprescindible en una economa de mercado: no para imponer, planificar, o realizar actividades industriales, sino para garantizar las reglas del juego y su aplicacin, y para arbitrar en los naturales conflictos resultantes del ejercicio por cada uno de sus propias libertades. Ni que, desde otro punto de vista, la libertad y sus acepciones plantean u n a dualidad conceptual no siempre atendida: se trata, conforme a las ideas de Isaiah BERLN, del distingo entre libertad negativa y libertad positiva. La libertad puede ser concebida en sentido negativo, como libertad negativa, o libertad de, que asegura que nadie interferir en el propio obrar; y en sentido positivo, como libertad positiva, o libertad para, aspecto en el cual se pone el acento en el efectivo otorgamiento de oportunidades para la auto-realizacin. Respectivamente, se trata de libertas ad coactione y de libertas ad miseria (o de la desventura) (BOBBIO): aqulla es propia de las Constituciones clsicas, que consagraron los derechos de (de propiedad, de trabajar, de comerciar), y sta adeca a las concepciones modernas, que tienden a consagrar los derechos a [al ambiente, al trabajo, a la vivienda, a la salud, a la proteccin de ella y de la "seguridad e intereses econmicos" en la relacin de consumo, conforme al art. 42 de la Const. Nac. reformada en 1994). El cerco protector que brinda la libertad negativa, como garanta del libre albedro, suele no bastar para el funcionamiento correcto de la economa de mercado. Su concepcin desviada, la de que cada uno pueda hacer lo que le plazca sin limitacin alguna, podra permitir incursionar a mero capricho en prcticas desleales, concertaciones fraudulentas, desinters por los dems, por el consumidor y por el habitat. Sobre este cuo de pensamiento, las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985) pusieron el acento en la idea de "proteccin de la parte ms dbil en un contrato" y, en caso de no haberla, en la de procurar "la mayor equivalencia de las contraprestaciones" (ver supra, nm. 8). El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 dispone que la interpretacin, en los contratos onerosos, "perseguir la mayor equivalencia entre las contraprestaciones" (art. 932). En suma. En el centro de las relaciones entre la economa y el Derecho est, y debe estar, la persona humana, exaltada en Sudamrica por el Cdigo Civil peruano del ao 1984, y cuyos contornos conceptuales
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han sido reiterada y magnficamente delineados por el maestro peruano FERNNDEZ SESSAREGO, quien predica que el patrimonio no es "un fin en s mismo, sino un instrumento al servicio de la persona". "En el mundo actual, con su vertiginoso avance cientfico tecnolgico, le corresponde a la ciencia jurdica emplazar al hombre como centro del ordenamiento, privilegiando su proteccin integral en el marco de la humanizacin del Derecho" (XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumn, 1993). Pero muchas veces se lo pierde de vista, pasando por alto de tal modo que "todo Derecho ha sido constituido por causa de los hombres" [Digesto, 1, 5, 2). 14. El principio de eficiencia. La eficiencia en la asignacin de los recursos es un desidertum en la teora del mercado. Consiste en relacionar "los beneficios totales de una situacin y los costes totales de la misma", o sea, en determinar "si no hay ningn cambio posible de esa situacin que pueda mejorar la situacin de alguien sin empeorar al mismo tiempo la de otro" (MITCHEL POLINSKY). En trminos jurdicos apropiados a la economa de mercado, u n contrato perfecto es aquel en el cual "las partes contratantes, antes de concluirlo, se han puesto de acuerdo sobre la imputacin de todos los riesgos asociados a su ejecucin", a cuyo fin "tendran que asesorarse sobre cualquier eventualidad [...] para imputar el riesgo a una de ellas y determinar qu prestacin tiene que soportar su titular en caso de que se produzca" y, "segn que el riesgo se impute al ofertante o al demandante de una prestacin, el precio de sta ser de cuanta diferente" (SCHFEROTT). Ese contrato perfecto implica la descripcin de todos los riesgos y su imputacin, pero conlleva "altos costes de transaccin (de negociacin), especialmente los de informacin", por lo cual slo existen "contratos cuyos riesgos estn incompletamente especificados; si Adn y Eva hubieran comido del rbol de la ciencia con un propsito comn y se hubieran querido poner de acuerdo sobre el reparto de todos los riesgos, a u n estaran sentados en el Paraso totalmente ocupados con las negociaciones del contrato" (SCHFER-OTT). La idea de eficiencia tiene una gran relevancia en los anlisis actuales. En materia contractual, el auge de los contratos de empresa obedece al propsito de minimizar los costos de negociacin o transaccin (ver Cap. II, nm. 14); frente al error, o al error provocado por dolo, se estima que obstaculizan el logro de la mxima eficiencia econmica, y se concluye que sus consecuencias deben recaer sobre el contratante a quien le hubiera sido menos oneroso evitarlos (MORALES MORENO), criterio que es extensivo al redactor de los contratos con clusulas predispuestas (ver Cap. XVI, nm. 24); etctera. En algunos aspectos se ha llegado bien lejos, hasta sostener que los sobornos posibilitan que ciertos biehttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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nes y servicios sean asignados ms eficientemente a favor de quienes demuestran inters especial en tenerlos y disponen de capacidad para pagar al corrupto (KLITGAARD). El Derecho satisface la eficiencia al proveer soluciones independientemente de cualquier acuerdo, por lo cual se ahorran costos de negociacin mediante un cortejo de normas legales; ste existe con cierto detalle en los contratos tpicos, y puede ser construido siguiendo algn criterio en los contratos atpicos (ver Cap. VI, nm. 17). Es decir, el Derecho ofrece algunas soluciones, que rigen a menos que las partes convengan lo contrario (normas supletorias), e impone otras (normas imperativas y de orden pblico) (ver Cap. III, nm. 2). 15. Los criterios del Derecho. No parece discutible que la interrelacin entre el Derecho y la economa debe privilegiar el perfil axiolgico. Sobre ello se predica que la interpretacin jurdica "est precisada a aplicar el modelo tico y de justicia", y "no debe limitarse a u n a mera captacin de los hechos"; y, por lo tanto, que "el anlisis econmico del Derecho debe ser sometido por el jurista a la crtica axiolgica, partiendo de los valores fundamentales, humanidad y dignidad, y atendiendo a la justicia, equidad, seguridad, orden y paz social". En sntesis, que "el Derecho y la economa son dos disciplinas sociales que se correlacionan e interpenetran", por lo cual es indispensable "una reflexin jurdica y axiolgica de la economa" (IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San J u a n , agosto de 1989; XIII J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1991; Segundas Jornadas Riocuartenses de Derecho Econmico, Ro Cuarto, Crdoba, 1992). Todos esos criterios son aplicables al contrato que, por lo pronto, debe estar sometido fundamentalmente a la regla moral {supra, nm. 2). "El contrato declararon las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997 es un instrumento para la realizacin de actividades econmicas tiles y justas" (sobre la utilidad, ver sin embargo Cap. VI, nm. 18). Ahora bien. Como el marco normativo integra el conjunto de "condiciones en que un orden jurdico autnomo puede imponer la coercin de manera uniforme, que permita el clculo utilitario de la economa de mercado" (DE TRAZEGNIES), en materia contractual el Derecho debe procurar que haya seguridad jurdica. De otro modo, no es posible prever cmo influirn las normas legales o las sentencias de los jueces en el desarrollo del negocio, y fracasa la predictibilidad, que es prerrequisito de ese mercado; las III Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho (Buenos Aires, 1994) entendieron concordantemente que la seguridad jurdica es "presupuesto esencial" de cualquier programa de desarrollo econmico y social.
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Se trata, por un lado, de la seguridad como certidumbre del Derecho, que supone la existencia de normas jurdicas ciertas de las que resultan los derechos de los que es titular la persona, o sea, en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de la necesidad de "reglas claras del juego" a que atenerse. Y, por otra parte, de la seguridad como estabilidad del Derecho, que emana de la existencia de un sistema legislativo debidamente ordenado, y que prev el cumplimiento de determinados recaudos para modificar las normas jurdicas; a tal fin es preciso que la legislacin no sea un batiborrillo de "textos que se superponen, se modifican, se abrogan, y concluyen por ser, antes que 'reglas de libertad', la red en que la libertad padece sofocada" (RISOLA). El nmero de normas especiales relativas al contrato es asombroso: en Alemania, por ejemplo, doscientas cincuenta nuevas leyes, con tres mil disposiciones, influyen sobre los textos que tratan de las obligaciones en el Cdigo Civil (GILLES). La realidad actual no permite suponer que el manantial de normas legales se corte. Porque deca MONTESQUIEU slo "cuando un pueblo tiene buenas costumbres las leyes se simplifican", y "en una ciudad comerciante hay [...] ms leyes". Los valores jurdicos de seguridad y de justicia o bien comn estn relacionados entre s. Esta vinculacin puede ser concebida en situacin de conflicto como una alternativa entre seguridad o justicia, o en un marco de armona, esto es, asumiendo al Derecho como un compromiso entre una y otra, para que simultneamente hayan seguridad y justicia o bien comn. El nivel relevante que corresponde a la seguridad no excluye que ella sea tambin un componente de la nocin de justicia: es justo dar a cada uno lo suyo (suum caique tribuere), y dentro de lo suyo de cada uno estn la certeza y la estabilidad del sistema jurdico. Ha dicho RADBRUCH, con razn, que "la pugna de la justicia con la seguridad jurdica representa un conflicto de la justicia consigo misma". En suma: en las relaciones entre la seguridad jurdica, la justicia y el bien comn, hay un camino de dos vas: la justicia exige que haya seguridad jurdica pero, correlativamente, la seguridad jurdica reclama que exista justicia. Por eso, en ciertos casos se da prevalencia a la justicia, o al bien comn, y se debilita la seguridad. El Cdigo Civil holands de 1992 (Ls 6, art. 2.2) establece que la regla a la cual est sometida u n a obligacin, "en virtud de la ley, de los usos o de un acto jurdico, no se aplica en la medida en que, segn las circunstancias, sera inaceptable conforme a los criterios de la razn y de la equidad"; al hacer esa salvedad, "lo que la regla gana en justicia lo pierde en seguridad" (MALAURIEAYNS). En el fondo, todo es cuestin de medida y de cada caso. Con demasiada seguridad jurdica puede quedar sofocada la aspiracin de lograr,
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mediante el Derecho, la justicia y el bien comn, o la sama total de bienestar general. Las III J o r n a d a s Nacionales de Profesores de Derecho (Buenos Aires, 1994) precisaron concordantemente que la seguridad jurdica "debe estar al servicio de los valores ticos, sin que sea utilizable como fundamento de cualquier ordenamiento, con prescindencia de su contenido"; y que, "en situaciones de conflicto, el criterio de armonizacin deber hacer privar el valor justicia o la paz social". Reclamar la justicia contractual no significa apartarse de los paradigmas del Derecho clsico. ste contuvo exigencias en cuanto a la licitud del objeto del contrato y a la moralidad de su finalidad, que fueron sucesivamente ampliadas con el instituto de la lesin, con la proscripcin del ejercicio abusivo de los derechos, con la reducibilidad de la clusula penal abusiva y, fundamentalmente, a travs de la precisin del principio de buena fe contractual. Por lo tanto, la adecuacin del sistema a las nuevas necesidades no implica subvertirlo; pero hay que reformularlo, porque la estructura de la teora general del contrato en los cdigos del siglo XIX satisfizo, si acaso, las necesidades de la sociedad industrial, pero no es el instrumento apropiado para regular la realidad de los negocios actuales (ver Cap. V). 5. El orden pblico econmico 16. Orden pblico econmico de direccin y de proteccin. 1 orden pblico, en el sentido tradicional y en lo que interesa al contrato, tiene estas caractersticas: a) es de ndole moral y est fundado en las buenas costumbres (FARJAT); b) computa "el cambio en razn de sus consecuencias frente a las instituciones"; c) determina la invalidez de los actos contrarios a sus preceptos, por lo cual le corresponde u n a funcin "esencialmente negativa" (GHESTIN). En las notas al Cdigo Civil se leen afirmaciones propias de la concepcin clsica de ese orden pblico moral: "los hechos contrarios al Derecho y a la moral [...] no pueden ser objeto de una obligacin eficaz, porque j a m s se podr invocar la proteccin de la justicia para lograr su ejecucin" (nota al art. 953); "sera u n deshonor de la ley que los jueces cerrasen sus ojos ante u n a conducta fraudulenta y permitieran que sta triunfara" (nota al art. 3136). Modernamente se ha expandido la idea de orden pblico econmico, con estas caractersticas: a) atae a las relaciones econmicas; b) toma en cuenta "el cambio de los bienes y servicios considerados en s mismos"; c) agrega la exigencia de obrar ciertas conductas impuestas legalmente, y procura "imponer de manera positiva cierto contenido contractual" (GHESTIN).
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Dentro del orden pblico econmico se distingue: a) El de direccin, por el cual los poderes pblicos se proponen "realizar ciertos objetivos econmicos" (WEILL-TERR), a cuyo fin, en algunos casos, los actos privados quedan sujetos a autorizaciones estatales, y "es menester u n a apreciacin previa de la situacin concreta por una autoridad competente" (FARJAT), dndose la "aprobacin cuando el Estado no se opone al contrato, pero quiere controlarlo" (SANTOS BRIZ); y b) El de proteccin, que tiende a resguardar "a u n a de las partes, y particularmente el equilibrio interno del contrato" (GHESTIN). El orden pblico econmico de direccin se diluye, claro est, en los sistemas econmicos que acentan la libertad de los mercados, porque entonces el Estado minimiza su funcin regulatoria. Pero, aun en ellos, subsiste el orden pblico de proteccin, puesto que las "precauciones legislativas" que implica no tienden a afectar al albedro negocial, sino antes bien a afirmarlo, mediante "la restauracin de la libertad contractual del lado donde era amenazada" (REMY). El decreto 2 2 8 4 / 9 1 (desregulatorio del comercio interior y exterior) fue u n a bisagra entre dos sistemas, e instal u n nuevo rgimen del que son expresiones tpicas el artculo 15 de la ley 23.697 (desregulatorio de las inversiones de capital extranjero, a las que se garantiza "igualdad de tratamiento" con las de capital nacional), el decreto 1155/91 (que equipar a ambos tipos de inversiones en cuanto a los beneficios promocionales), el decreto 5 3 0 / 9 1 (que dej sin efecto la obligatoriedad que haba sido establecida en 1964 de ingresar y negociar en el mercado de cambio las divisas provenientes de la exportacin y de sumas ganadas en moneda extranjera) y los decretos 1055/89, 121/89 y 1589/90 (desregulatorios en materia de petrleo), etctera. Lo cual demuestra el carcter variable del orden pblico econmico de direccin; en, cambio, el orden pblico econmico de proteccin es permanente, porque "le interesa la justicia conmutativa" (LORENZETTI). De cualquier manera, con mayor o con menor intensidad, se advierte que "el contrato moderno aparece como la sumisin de las partes a un conjunto de reglas legales obligatorias", y suele ser "dirigido por el legislador como la economa misma y por va de consecuencia" (RIPERT). "El contrato, fenmeno privado e individual, ha pasado a ser un fenmeno social cuya existencia y efecto interesan por igual al Estado y a quienes lo han pactado" (ALESSANDRI RODRGUEZ), y "en muchos casos las normas de Derecho necesario h a n convertido ciertas relaciones originariamente contractuales en relaciones que implican la preponderancia de obligaciones de origen legal y significan, por tanto, cierta regresin del concepto de contrato al de status" (PUIG BRUTAU). "En la edad de oro del contrato ha sealado REMY, se habra podido creer en la verdad de la ley de Summer MAINE, que el progreso marchaba del status al conhttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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trato", pero "la ley de MAINE estaba trastocada: el progreso fue ahora de los contratos a los status". 17. Orden pblico econmico de coordinacin. Seguramente, lo adecuado al sistema actual es un orden pblico econmico de coordinacin, mediante el cual el Estado cumpla la funcin de arbitraje que es imprescindible en la economa de mercado (nm. anterior): ha pasado de moda la funcin estatal de firme direccin de la economa pero, subsistiendo necesariamente su funcin de proteccin de la debilidad jurdica, la coordinacin puede resultar el modo ms apropiado para llevarla a cabo. El rol de coordinacin, por lo tanto, se apoya sobre "un piso, un mnimo inderogable que condiciona a la autonoma privada y tambin a la direccin econmica del Estado" (LORENZETTI); ello responde a las exigencias de la solidaridad (ver supra, nms. 9 y 13), que es propia de los derechos de tercera generacin, e impone actuar con los otros en un determinado contexto social (PREZ UO). Precisamente, las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) concluyeron que "la regulacin destinada a proteger el orden pblico de coordinacin y de proteccin" adeca a la Constitucin Nacional, en la medida en que "sea general, no discriminatoria, proporcional y razonable". 18. La emergencia econmica. De acuerdo con el criterio tradicional hay emergencia cuando es preciso actuar sin dilaciones para conjurar u n mal, o evitar males mayores, ante una situacin grave, sbita e imprevista. La emergencia econmica ha sido el fundamento de muchas normas que interfirieron en la rbita contractual (ver Cap. III, nm. 17-b]). Una de las funciones del Congreso es "proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar" (art. 75, inc. 18, Const. Nac), que son puestos en compromiso por la situacin de emergencia. Por lo tanto, la legislacin de emergencia puede resultar impuesta por las circunstancias; hasta existe un "deber de salir de la legalidad" para afrontar la crisis (LINARES QUINTANA). Pero esa exigencia imperativa de tomar el toro por las astas no da por buena a cualquier norma: la Corte Suprema exige que las leyes de emergencia atiendan al bien comn y sean razonables (Fallos, 172:21; 238:76); as lo estimaron tambin las III Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho (Buenos Aires, 1994). Quod non est licitum in lege, necessitas Jacit licitum (lo que no es lcito conforme a la ley, la necesidad lo hace lcito). No obstante, la emergencia "no crea el poder", aunque "pueda dar ocasin para el ejercicio del poder", lo cual impide que el legislador se arrogue facultades que la Constitucin no le acuerda (Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de Amrica, caso "Home Building"; LINARES QUINTANA): por ejemplo,

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por ms que hubiera u n a situacin de emergencia la ley no podra despojar a nadie de su propiedad. Ante circunstancias extremas, con palabras de HAURIOU, hay que decirle al Estado "que haga, pero que obedezca la ley". En ese sentido se ha precisado con acierto que, cuanto mayor sea el acrecentamiento de la rbita del poder, ms vigorizadas deben estar las garantas de los derechos civiles (VANOSSI). Es que, aun cuando haya u n Derecho de la crisis que tambin rige en el rea de los contratos, corresponde mantener firmemente en la lnea vertical el fiel de la balanza de la Justicia, para lo cual es menester aplicar los mecanismos de equilibrio que resultan de los principios fundamentales del sistema. En un terreno todava ms delicado, el Poder Ejecutivo suele acudir a decretos de necesidad y urgencia, que estn habilitados por el artculo 99, inciso 3 B , de la Constitucin Nacional reformada en 1994. En distintos perodos de gobiernos constitucionales fueron dictadas muchas normas de ese tipo, pero su nmero se increment enormemente en los ltimos tiempos; parecera que, como dice SIMN, se estuvieran dejando de lado los puntos de referencia del legislador y de la jurisprudencia, y se recurriera "directamente al Poder Ejecutivo", colocado "en el centro de u n a estructura administrativa tecnocrticamente perfeccionada", que es dirigida "con y a travs de la correspondiente minora selecta de funcionarios". Tales decretos han solido servir para el ejercicio desviado del poder. Un claro ejemplo resulta del decreto 1563/93: dispuso que los licenciatarios y los autorizados para transmitir por televisin torneos deportivos en los cuales participen equipos representativos de la Argentina, "debern vender en las condiciones normales de mercado dichos derechos de transmisin a todo otro licenciatario o autorizado de radio y televisin abierta que manifieste su intencin de adquirirlos". De tal modo estableci la imposicin de contratar (ver Cap. XVIII), con fundamentos justificativos de la necesidad y de la urgencia realmente pintorescos: para sta, "el inminente inicio de las eliminatorias del Campeonato Mundial de Ftbol"; y para aqulla, que las emisiones deben contribuir "al solaz y esparcimiento de la poblacin", "en forma gratuita" (!).

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CAPTULO III REGULACIN DEL CONTRATO

1. C o n t e n i d o . El c o n t r a t o n o se d a en el vaco. De algn modo d e p e n de del m a r c o de n o r m a s v i n c u l a n t e s , q u e i n c i d e n s o b r e l de d i s t i n t a m a n e r a . Nos o c u p a r e m o s del Derecho imperativo y del Derecho dispositivo, y de la c u e s t i n de la n o r m a c o n s u e t u d i n a r i a . D e s a r r o l l a r e m o s las v i r t u a l i d a d e s de la regla de b u e n a fe. Analizarem o s el t e m a c e n t r a l de la a u t o n o m a d e la v o l u n t a d , e n p a r t i c u l a r con relacin a los c o n t r a t o s de c o n s u m o . Nos d e t e n d r e m o s en distintos a s pectos de los a b u s o s y de los f r a u d e s e n la c o n t r a t a c i n . D i s c u t i r e m o s c u l e s s o n los p o d e r e s del t r i b u n a l frente al c o n t r a t o . F i n a l m e n t e , v e r e m o s los l i n c a m i e n t o s g e n e r a l e s de la regulacin de los c o n t r a t o s i n t e r n a c i o n a l e s .

A) NORMAS DE ALCANCE

GENERAL

1. Carcter de la r e g u l a c i n . P r e l a c i n n o r m a t i v a 2 . El c o n t r a t o , el D e r e c h o i m p e r a t i v o y el D e r e c h o d i s p o s i t i v o . Se s a b e q u e , s e g n cmo a c t e la v o l u n t a d individual, las leyes p u e d e n ser imperativas y supletorias. a) E n general, la ley imperativa [jus cogens) se i m p o n e a la v o l u n t a d de los p a r t i c u l a r e s . La p r i m a c a de las "reglas imperativas" r e s u l t a de los Principios de UNIDROIT (art. 1.3) (ver C a p . IV, n m . 13) y del A n t e p r o yecto de Cdigo E u r o p e o de C o n t r a t o s (art. 2.1) (ver Cap. IV, n m . 14). La imposicin a la v o l u n t a d de las p a r t e s se d a n t i d a m e n t e c u a n d o la ley imperativa es de orden pblico, c u y a nocin se h a dicho m s se siente q u e se define. El o r d e n pblico a b a r c a u n c o n j u n t o de principios de ndole s u p e r i o r (polticos, econmicos, m o r a l e s , religiosos) a los q u e u n a sociedad considera e s t r e c h a m e n t e v i n c u l a d a la existencia y la conservacin de s u or-

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ganizacin social (SALVAT, LLAMBAS); o sea, el orden pblico concierne al conjunto de principios estructurales de la organizacin de u n a sociedad. Cuando el legislador calla sobre la naturaleza de la ley, "entonces ser la naturaleza de la norma segn que ella sea apreciada por el intrprete de orden pblico o no la que decidir sobre su alcance imperativo" (LLAMBAS; STIGLITZ [R.S.]). Conforme al artculo 21 del Cdigo Civil "las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres", lo cual significa que en esos casos el Derecho es indisponible por las partes, y los tribunales estn precisados a actuar de oficio. Tal sucede, por ejemplo, en la rbita del artculo 953 del Cdigo Civil regulatorio del objeto del acto jurdico, y aplicable al contrato (art. 1167, Cd. Civ.), cuya transgresin genera u n a nulidad absoluta (arts. 1044 y 1047, Cd. Civ.). "Las normas de orden pblico dictadas con posterioridad a la creacin de una relacin obligatoria en curso de ejecucin [como un contrato] prevalecen sobre la autonoma privada" (XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997). En otro sentido con u n a solucin que ha sido calificada como coherente con las exigencias de seguridad propias de la economa de mercado (TORRES y TORRES LARA), el artculo 62 de la Constitucin poltica peruana de 1993 se atiene a "las normas vigentes al tiempo del contrato", y establece que "los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase" dictadas con ulterioridad. b) Pero hay leyes expresadas en modo imperativo que no son de orden pblico; y, en ese caso, la ley es disponible por las partes, y los tribunales no tienen facultades para actuar de oficio: por ejemplo, el artculo 954 del Cdigo Civil relativo al vicio de lesin, establece que "podr demandarse la nulidad" del acto lesivo, lo cual significa que debe ser actuada por el interesado, y no puede ser declarada de oficio. c) Las leyes supletorias, en cambio, proveen "un modelo ofrecido, no impuesto, a los particulares" (FLOUR-AUBERT); por ejemplo, el Cdigo Civil dispone que el vendedor garantiza por eviccin y por vicios redhibitorios pero, mediante el contrato, se puede aumentar, disminuir o eliminar estas garantas (arts. 2098 y 2166, Cd. Civ.). El contrato prevalece frente a las leyes supletorias, inclusive las que son posteriores a su celebracin (art. 3, Cd. Civ., segn ley 17.711: "a los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias"); tambin se impone a las normas interpretativas (WEILLTERR) y en los aspectos en que las partes h a n previsto u n a regulacin especial a los usos y costumbres (GHESTIN-GOUBEAUX).

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d) Las leyes supletorias, y las leyes expresadas en modo imperativo que no conciernen al orden pblico, integran el Derecho dispositivo, en cuya rea los particulares son los arquitectos de sus actos. En ella est emplazado el contrato. Se trata de u n criterio generalizado, que resulta expresamente del Derecho comparado: Cdigo Civil italiano de 1942 (art. 1322); Cdigo Civil del Distrito Federal mexicano (art. 1859); Cdigo Civil peruano de 1984 (art. 1356); Cdigo Civil paraguayo de 1987 (art. 669); y tambin de los Principios de UNIDROIT (art. 1.1: "Las partes tienen libertad para celebrar u n contrato y determinar su contenido"). Consiguientemente, los tribunales carecen de facultades para intervenir en los contratos, o en sus estipulaciones, salvo en supuestos muy puntuales: cuando lo autoriza la ley (por ejemplo si se trata de resolver sobre su interpretacin, su integracin, su ejecucin, su modificacin, o su extincin) o cuando ha sido trasgredida una norma imperativa de orden pblico. Slo en este ltimo caso cabe su actuacin de oficio (ver supra, letra a). 3. Los cdigos y los estatutos particulares. El artculo 2 de la ley 340, mediante la cual fue sancionado el Cdigo Civil, encomend al Ministerio de Justicia de la Nacin una tarea importante: recibir de la Suprema Corte de Justicia, y de los tribunales federales y provinciales, informes anuales respecto "de las dudas y dificultades que ofreciere en la prctica la aplicacin del Cdigo, as como de los vacos que encontraren en sus disposiciones para presentarlas oportunamente al Congreso". Aunque ese cometido no fue cumplido nunca, dicha disposicin pudo significar un eco tardo de la euforia por la codificacin resultante del triunfo de las ideas de THIBAUT por sobre las de SAVIGNY. El entusiasmo haba tenido expresiones muy significativas. El Cdigo de Prusia de 1794 despoj a los tribunales de su funcin de interpretar las leyes, en cuanto les impuso que, en caso de duda, se dirigieran a u n a comisin real para que sta fijara el alcance de los textos legales. En Francia, hasta 1828, se dot al Consejo de Estado de facultades decisorias de ndole judicial, y hasta 1837 rigi el mecanismo de remisin al legislador cuando los tribunales desoan los criterios de la Corte de Casacin. BUGNET es recordado entre los juristas nicamente por u n a frase que proclamaba desde la ctedra: "No conozco el Derecho Civil, slo enseo el Cdigo Napolen". La idea de que los cdigos contenan la totalidad del sistema jurdico, que eran intocables, y que estaban llamados a perdurar a lo largo de los tiempos, no subsiste de ninguna manera en la realidad actual. Hoy, junto a los sistemas de los cdigos, conviven microsistemas en los que rigen reglas especiales; muchas veces se trata de estatutos.
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Ya en Roma, no bien "la opinin se manifestaba contraria y no resultaba en consonancia con las nuevas necesidades del pueblo", se produca el "desenvolvimiento orgnico y progresivo del Derecho" (SAVIGNY). En la actualidad la adecuacin a los tiempos nuevos suele resultar de estatutos particulares, que tienen estas caractersticas comunes: a) Por lo pronto, y desde un punto de vista, su mbito de aplicacin es ms estrecho que el de los cdigos. En tanto, verbigracia, el artculo 1 del Cdigo Civil comprende a "todos los que habitan el territorio de la Repblica", y el artculo 1 del Cdigo de Comercio abarca a "todos los individuos...", los estatutos particulares, al aprehender a cierta categora de sujetos, los consideran situados en un rol concreto: el de trabajador, el de consumidor, etctera. b) Inversamente, no se limitan a la regulacin jurdica de una determinada relacin, sino que van ms all mediante sistemas de tutela a los sujetos pertenecientes a la categora respectiva. c) Incorporan, tambin, componentes interdisciplinarios o multidisciplinarios, como derivacin del criterio actual de no limitarse a los esquemas clsicos del Derecho de... (Del trabajo, De la navegacin), y ampliarlos a otros anlisis ...del Derecho: Sociologa del Derecho, Poltica jurdica, Economa del Derecho. Una sentencia del Tribunal Constitucional espaol del 30 de noviembre de 1982 predic el "carcter interdisciplinario o multidisciplinario del conjunto normativo" estatutario y seal, adems, que carece de "contornos precisos". d) Es frecuente que se articulen como un sistema, a travs de u n a pluralidad de regulaciones: en materia laboral el rgimen estatutario resulta de la Ley de Contrato de Trabajo (20.744, t.o. dec. 390/76), de la ley de infortunios laborales (24.557), de la ley de convenciones colectivas de trabajo (14.250 modificada por leyes 23.545 y 23.546), de distintas normas de seguridad y de previsin social. e) Tienen las caractersticas y la nota imperativa propia de las regulaciones de orden pblico econmico (ver Cap. II, nm. 16). En la actualidad, los cdigos contienen la lex generalis, con dispositivos abstractos y permanentes (BUSNELLI), y los estatutos cumplen funciones de addenday de errata de sus preceptos (GELDART). Pero comienzan corrigendi vel supplendigratia, y suelen terminar convirtindose en el Derecho comn (ASCARELLI). "El Cdigo Civil, conforme a la tradicin de los regmenes de Derecho codificado, seguir siendo el esqueleto de este sistema sobre el cual las leyes especiales deben sujetarse para regular situaciones particulares de u n a manera coordinada con el Cdigo y las otras leyes especiales", pues "el Derecho comn est contenido en el Cdigo, y slo las situaciones particulares son tratadas en leyes especiales" (PERRET). Pero debe

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ser evitado "el excesivo fraccionamiento del Derecho", del cual "frecuentemente deriva la dificultad de comprender el sistema normativo y de conservar la unidad sustancial" (PERLINGIERI). Es problemtico establecer si los microsistemas conciernen a la mera redefinicin del mbito de los cdigos, o son una evidencia de la denominada descodificacin. En la realidad normativa actual el Cdigo puede ser el etctera del sistema, con su ncleo puesto en los estatutos, produciendo su balcanizacin; o puede contener ese ncleo y servir como esperanto para entenderlo integral y armnicamente. En los hechos, "el Cdigo es el viejo centro de la ciudad, a la que se le han aadido nuevos suburbios, con sus propios centros, y caractersticas barriales. Poco es lo que se visitan unos y otros; al centro se va de vez en cuando a contemplar las reliquias histricas" (LORENZETTI). 4. Prelacin normativa. La situacin expuesta en el nmero anterior hace necesario que, para la regulacin general del contrato, sea determinado u n orden jerrquico que controle la concurrencia de las normas del Cdigo Civil y de los estatutos particulares. En mi opinin corresponde esta prioridad: 1 Las normas de orden pblico del Cdigo Civil; 1- Las normas imperativas de la ley especial; 3 e Las normas imperativas del Cdigo Civil; 4 2 La autonoma de la voluntad; 5 e Las normas supletorias de la ley especial; 6- Las normas supletorias del Cdigo Civil. De esa manera el estatuto particular queda sujeto al criterio fundante de las normas imperativas de orden pblico del Cdigo Civil. La trascendencia del orden pblico deriva de que como vimos supra, nm. 2-a) es el continente inderogable de las esencias ideolgicas del sistema jurdico, de sus principios estructurales. Por ello el Cdigo Civil debe ser el cuerpo legal que defina los preceptos atinentes a dicho orden pblico, para que de ese modo la totalidad del sistema gire en rededor de esos preceptos bsicos. 2. Usos y costumbres. Norma consuetudinaria 5. La costumbre. Las mores maiorum (costumbres de los mayores) en Roma fueron fuente de Derecho, el cual era aplicado por los magistrados patricios. Los tribunos plebeyos, como manera de lograr certeza en las relaciones jurdicas, obtuvieron, a lo largo de los siglos, que fueran dictadas leyes. No obstante, la costumbre sigui actuando como fuente de Derecho no escrito, y tuvo fuerza jurgena en las situaciones no reguladas por aqullas.

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Tradicionalmente, la unidad cultural de las sociedades a travs de la historia ha derivado de la endoculturacin, mediante la cual sus rasgos fueron conservados por el mecanismo de programar a los jvenes para repetir las conductas de sus mayores. El Derecho fundado en la costumbre, por lo tanto, histricamente no sufri cataclismos. En la realidad actual, al analizar a la costumbre se advierten estas circunstancias: a) En el Derecho anglonorteamericano la costumbre inmemorial es fuente importante del Derecho. En realidad, se suele forzar a los conceptos: se considera costumbre inmemorial a la que ya rega en 1189, cuando subi al trono Ricardo Corazn de Len; y fundar el Derecho vigente en u n a sociedad moderna, fuertemente mercantil como es la anglonorteamericana, en costumbres que regan en el siglo XII, m u c h a s veces encierra u n a ficcin, la cual como deca IHERING es "una mentira tcnica consagrada por la necesidad". En palabras de BLACKSTONE, el Common Law semeja a u n castillo ingls convertido en casa moderna, porque conjuga el presente con el futuro. b) En el Derecho continental europeo, sustentado fundamentalmente en el Derecho escrito (la ley), el papel de la costumbre es ms desvanecido. c) La fuerza jurgena de la costumbre ha tenido la virtud de adecuar la norma jurdica al comportamiento habitual de la gente. Pero la ruptura del proceso de endoculturacin a raz de modificaciones profundas en las conductas y en las expectativas, que gener el denominado abismo generacionalresultante de que hoy los mayores no saben lo que saben los ms jvenes, ni stos comparten los valores de aqullos, ni los tienen como gua (HARRIS), le ha quitado estabilidad a los modos de comportarse, y ha hecho difcil determinar cul es la costumbre vigente en un lugar y en u n momento dados. d) No obstante, los comerciantes desarrollan s u s propias costumbres, y las adaptan rpidamente a las circunstancias cambiantes de sus negocios. Tales costumbres son un componente fundamental de la Lex Mercatora (ver Cap. IV, nm. 11; para el Derecho argentino, ver infra, nm. 9). 6. Elementos de la norma consuetudinaria. En tanto la costumbre es un fenmeno social, que surge de la repeticin de determinadas conductas, slo est dotada de efectos jngenos (fuente de Derecho) cuano puede predicarse de ella que es una norma consuetudinaria, que tiene igual tipo de imperio inexorable" que la ley (RECASNS SICHES). n general, se utilizan como sinnimos los vocablos costumbre, usos y usos y costumbres.

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a) Elemento material. Para que haya u n a norma consuetudinaria, debe producirse la repeticin de comportamientos, durante determinado tiempo. En materia contractual, la exigencia tradicional de que la repeticin fuera suficientemente prolongada choca contra la rapidez de los cambios en las tcnicas de negociacin y de comercializacin que se producen en la poca actual. b) Elemento subjetivo. Adems, debe existir la conviccin generalizada de que esos comportamientos son obligatorios. Se trata de la opinio juris seu necessitatis en la denominacin de los canonistas. Esta communis opinio debera ser determinada desde la que se denomina perspectiva cultural emic, o sea, desde el punto de vista de la propia sociedad, independientemente de lo que opinen los juristas. Pero, en definitiva, son los juristas quienes observan lo que siente la gente, y concluyen si existe esa conviccin generalizada en ella, o no existe; un hombre de Derecho el juez decide, por lo pronto, si cierta costumbre es hecho notorio o si debe ser probada, si determinado modo de obrar cuenta con la opinio juris seu necessitatis, o es una mera reiteracin de procederes a los que la gente no les asigna carcter vinculante. c) Elemento valorativo. Finalmente, la conducta reiterada debe ser moral o racional, porque no se concibe que los comportamientos inmorales o irracionales sean eficientes para crear Derecho: "la costumbre injusta no tiene eficacia" (MOSSET ITURRASPE), y "los usos slo son relevantes cuando adecan a criterios valorativos" (II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil, Mendoza, 1991). Los Principios de UNIDROIT slo admiten la aplicacin de un uso que "sea razonable" (art. 1.8 [2]). En el comentario a los Principios se da este ejemplo: conforme al uso vigente en cierto puerto, el comprador no puede reclamar por los defectos de las mercaderas a menos que los corrobore una agencia de inspeccin con prestigio internacional; el personal de la nica agencia de este tipo que acta en el puerto de destino est en huelga; como solicitar los servicios de otra agencia de ese nivel que acta en otro puerto sera excesivamente costoso, la aplicacin del uso resulta irrazonable, por lo cual el comprador tiene derecho a formular el reclamo sin dicha inspeccin previa. Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) declararon que "en materia contractual, la Lex Mercatoria [fundada en la costumbre] debe armonizarse con las normas relativas al objeto, a la causa ilcita, a la buena fe negocial, y al ejercicio regular de los derechos". d) Caso de aplicacin. Incluyendo los tres elementos, el Uniform Commercil Code considera que "un uso del comercio es una prctica o m-

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todo de comportamiento que tiene tal regularidad de observancia en un lugar, oficio o industria [elemento material), como para justificar la expectativa de que ser observado en la transaccin en cuestin" {elemento subjetivo) (Secc. 1-205 [2]); el comentario correspondiente explica que, en materia mercantil, no es preciso que "el uso sea antiguo o inmemorial, universal o algo semejante", por lo cual tienen virtualidad "los nuevos usos y los usos corrientemente observados por la gran mayora de los comerciantes honestos" {elemento valorativo). 7. Relaciones de la costumbre con la ley. Es clsico distinguir: a) Costumbre "secundum legem". Es la que complementa las soluciones de la ley, que a veces delega en ella la determinacin de las reglas aplicables a situaciones particulares. b) Costumbre "praeter legem". Es la que regula los casos no previstos por la ley. c) Costumbre "contra legem". Es la contraria a la ley, y la deroga si se le reconoce fuerza jurgena. El artculo 17 del Cdigo Civil, en su versin originaria, dispona que "las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes". La reforma de la ley 17.711 estableci que "los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos, o en situaciones no regladas legalmente". La costumbre contra legem, tiene aptitud derogatoria de la ley? Le incumbe a la teora jurdica, y no a la ley, dar la respuesta, determinando si la costumbre puede derogar la ley, o si no puede hacerlo; dicho en otras palabras, si la costumbre no pudiese derogar la ley, sera innecesario que sta lo dijera, y si la costumbre pudiese derogarla, de nada valdra la afirmacin contrara contenida en la ley. Las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1979) declararon que, "de acuerdo con el artculo 17 del Cdigo Civil, no es admisible la costumbre contra legem", sea que se trate de "leyes imperativas o supletorias". Se suele citar como caso de costumbre contra legem el de las posturas por signos en las ventas en subasta. El martiliero slo puede aceptar una postura si "se efectuare de viva voz; de lo contrario, la misma ser ineficaz" (art. 9, ley 20.266). En mi opinin (de acuerdo ALLENDE), por falta del requisito valorativo que es presupuesto de la fuerza vinculante de la costumbre toda vez que la exigencia de que la puja se haga de viva voz garantiza la regularidad del remate y la seriedad de las ofertas, esa prctica ilegal no puede ser convalidada. Por cierto que, por ms que la oferta por signos sea ineficaz, si nadie impugna el remate habr u n acto invlido, pero consentido; sobre todo si quien articula la nulidad ha

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sido uno de los que efectu posturas por signos {Cm. Civ. Cap. Fed., J.A. 53-320). 8. La costumbre en los contratos civiles. La costumbre ha tenido un papel menor en el Derecho Civil. El Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 16) y el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 16) propusieron modificar el vigente artculo 16 del Cdigo Civil. ste dispone que "si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del Derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso". A los elementos suministrados por el Cdigo Civil principios de leyes anlogas, principios generales del Derecho y circunstancias del caso), aquellos proyectos agregaron enseguida de las leyes anlogas a "los usos y costumbres". En materia contractual es admitida la costumbre secundum legem: 1. En el contrato de locacin, si no se conviene el modo de usar la cosa, es preciso atenerse al "que la costumbre del lugar le hace servir" (art. 1504, Cd. Civ.). 2. En el contrato de comodato, si no se conviene el modo de usar la cosa, lo determina la "costumbre del pas" (art. 2268, Cd. Civ.); etctera. 9. La costumbre en los contratos comerciales. La costumbre tiene gran significacin en Derecho Comercial. Los pargrafos II y V del Ttulo preliminar del Cdigo de Comercio se refieren a ella: el pargrafo II "autoriza al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener, segn la voluntad presunta de las partes"; y el pargrafo V dispone que "las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles". A su vez, el artculo 218, inciso 6S, de ese Cdigo, establece que "el uso y prctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecern sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras". Sus artculos 217, 219 y 220 tambin se refieren a la costumbre como pauta interpretativa. Adems, el Cdigo Civil es de aplicacin supletoria a las relaciones mercantiles, en cuanto no estn reguladas expresamente en el Cdigo de Comercio ( I del Ttulo preliminar y art. 207). Ver Captulo III, nmero 9. En el Derecho mercantil, pues, no es dudosa la eficacia de la costumbre praeter legem y secundum legem:
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a) La costumbre praeter legem es decisiva para la regulacin y la interpretacin de los contratos comerciales atpicos (ver Cap. VI, nm. 20, y Cap. XVI, nm. 13). En cuanto a la forma del contrato, en el I Congreso de Derecho Comercial (Buenos Aires, 1940 [ponencia de FAR, RIVAROLA, LOBOS y CRPENA]) se propuso declarar que, salvo disposicin de partes, "las formalidades de los contratos [comerciales] son fijadas por la ley o los usos". b) La virtualidad de la costumbre secundum legem resulta de varias disposiciones del Cdigo de Comercio: plazo para la entrega de los efectos transportados (art. 187); monto de la comisin a que tienen derecho el comisionista (art. 274) y el depositario (art. 573); etctera. 10. La costumbre en los contratos internacionales. En los contratos internacionales, como el de compraventa de mercaderas, el uso del cual las partes "tenan o deban haber tenido conocimiento" es "aplicable al contrato", siempre que "en el comercio internacional sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el trfico mercantil de que se trate" (art. 9, Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas [ley 22.765]). Los Principios de UNIDROIT (art. 1.8) establecen: "1. Las partes estn obligadas por cualquier uso en cuya aplicacin hayan convenido y por cualquier prctica que hayan establecido entre ellas. 2. Las partes estn obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el trfico mercantil de que se trate por sujetos participantes en dicho trfico, a menos que la aplicacin de dicho uso no sea razonable"; adems, de "las prcticas establecidas entre las partes y los usos" pueden dimanar obligaciones implcitas (art. 5.2. a]) (ver infra, nm. 14). El criterio de observancia de las pautas comerciales razonables de buena Je tambin resulta del Unijorm Commercial Code (Secc. 2-103 [1-b]). La Convencin Interamericana de Mxico de 1994 sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales dispone la aplicacin de "las costumbres [...] as como los usos y prcticas comerciales de general aceptacin con la finalidad de realizar las exigencias de la justicia y la equidad en la solucin del caso concreto" (art. 10 [referido a la determinacin del Derecho aplicable al contrato]). 11. Usos acordados. Prcticas establecidas ntrelas partes. Como derivacin de su libertad para contratar, "las partes estn obligadas por cualquier uso en cuya aplicacin hayan convenido" (art. 1.8, inc. I 9 ], Principios de UNIDROIT). De lo cual se sigue que las partes tienen derecho: 1. A estipular la aplicacin de cualquier uso, aunque corresponda a otra rama de la actividad, a otro tipo de contratos, o a otra plaza; 2. A
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emplear a tal efecto las recopilaciones de usos que suelen realizar algunas organizaciones profesionales. Las prcticas establecidas entre las partes tienen, en el Derecho moderno, especial relevancia para definir el contenido del contrato y para interpretarlo. Una buena definicin de ellas resulta de la Seccin 1-205 (1) del Uniform Commercial Code: "Secuencia de conductas previas entre las partes de una transaccin que razonablemente se considera que establece u n a base comn de entendimiento para interpretar sus expresiones y otras conductas". Por ejemplo como se lee en los comentarios a los Principios de UNIDROIT, si un proveedor de mercaderas ha aceptado repetidamente las reclamaciones de un cliente, por defectos en la cantidad o en la calidad de las mercaderas, realizadas hasta dos semanas despus de las entregas, se ha establecido una prctica entre las partes. Cuando el cliente, en una operacin posterior, formula su reclamo a las dos semanas de la entrega, el proveedor no puede rechazarlo por tardo. El concepto de prcticas establecidas se conecta con los usos. Pero, en tanto stos toman en cuenta el comportamiento generalizado en un ramo o sector del comercio, las prcticas establecidas conciernen a la manera en que las partes del contrato han procedido previamente en sus relaciones recprocas. En el orden de prioridad, los usos especiales o locales prevalecen sobre los generales (I Congreso de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1940 [ponencia de FAR, RIVAROLA, LOBOS y CRPENA]), y las prcticas establecidas, sobre los usos especiales. 12. Remisin. Sobre la incidencia de los usos en la formacin del contrato, ver Captulo IX, nmeros 14 y 16, y en la interpretacin, ver Captulo XVI, nmero 13; sobre las clusulas abusivas de prctica, ver Captulo XIV, nmero 12. 3. Las obligaciones contractuales desde la perspectiva de la buena fe 13. Contenido del contrato conforme a la regla de buena fe. El artculo 1198 del Cdigo Civil (segn ley 17.711) implica que el contrato obliga en los alcances en que las partes "entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin", con lo cual incluye a todo el cortejo de consecuencias virtualmente comprendidas en l. En palabras del texto originario del artculo 1198 del Cdigo Civil, los contratos obligan "no slo a lo que est formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen
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sido virtualmente comprendidas en ellos" (el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 898] recupera este texto, innecesariamente eliminado por la ley 17.711). Para establecer esos alcances, corresponde tomar en cuenta distintos parmetros: a) la naturaleza del contrato; b) las negociaciones previas; c) las prcticas establecidas entre las partes; d) su conducta ulterior; e) los usos del lugar de celebracin si no han sido excluidos expresamente; f) la equidad, tomando en consideracin la finalidad del acto y las expectativas justificadas de la otra parte. Este enunciado amplio se conecta con el de los artculos 1374 del Cdigo Civil italiano de 1942, 1434 del Cdigo Civil quebequs de 1992, y 8.3 de la Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas [ley 22.765]. La idea de observancia de las pautas comerciales razonables de buena Je segn ya vimos aparece en el Untform Commercial Code, Seccin 2103 (1) (b); la adecuacin del cumplimiento del contrato al propsito comn, conforme a las expectativas justificadas de la otra parte (Comentario al 2 0 5 del Restatement oj Contrais 2nd.) e m a n a de la idea consustancial al trfico negocial de que el contratante se obliga en la medida en que genera confianza en la otra parte; la referencia a la equidad aparece en los artculos 1291 del Cdigo Civil y 209 del Cdigo de Comercio uruguayos, as como en el artculo 1434 del Cdigo Civil quebequs de 1992; la exclusin convencional de los usos est autorizada por el artculo 1340 del Cdigo Civil italiano de 1942. El Cdigo Civil francs (arts. 1134 y 1135) y el Proyecto franco italiano de 1927 (arts. 39 y 40) separan textualmente: 1. La exigencia del comportamiento negocial de buena fe, y 2. La determinacin de los alcances de la obligacin contractual conforme a esa regla. Este criterio es adecuado, porque deja absolutamente claro que la buena fe no es slo una paula de conducta, sino tambin una fuente de obligaciones de las partes (ver nm. sig.). 14. Los deberes secundarios de conducta. El contrato genera el deber de cumplir la obligacin, y sta, el deber de cumplir la prestacin, la cual constituye un plan prestacional, u n programa o proyecto de la conducta futura del deudor (HECK, DEZ-PICAZO, BUERES). Hay, por lo pronto, deberes primarios de prestacin, que corresponden a la figura de que se trate (por ejemplo, en la compraventa, son deberes primarios de prestacin entregar la cosa y pagar el precio). J u n t o a ellos existen deberes secundarios de conducta, que los contratantes tambin estn precisados a cumplir. Estos deberes secundarios son "manifestaciones de la buena fe", que trasuntan su "carcter ms saliente" (STIGLITZ [R.S.]).

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III. REGULACIN DEL CONTRATO

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Para los Principios de UNIDROIT "las obligaciones contractuales pueden ser expresas o implcitas" (art. 5.1), y "las obligaciones implcitas dimanan de: [a] la naturaleza y la finalidad del contrato; [b] las prcticas establecidas entre las partes y los usos; [c] la buena fe y la lealtad negocial; [d] el sentido comn". El Contract Code considera que hay una previsin contractual implcita "cuando a la luz de las circunstancias que le rodean, incluso los principios generales y cualquier proceso de relacin entre las partes, tal previsin deba tenerse por querida por las partes" (art. 104). a) Deberes explcitos de fuente legal. Ciertos deberes secundarios tienen fuente legal, y resultan de disposiciones propias de los contratos especiales. Enunciaremos algunos, que son slo parte de una nmina extenssima: 1. Conservacin y custodia. El vendedor est obligado a conservar la cosa "tal como se hallaba el da del contrato" (arts. 1408, 1416 y 576, Cd. Civ.; art. 471, Cd. Com.); luego de haber entregado la cosa alquilada al inquilino, el locador sigue obligado a conservarla en buen estado (art. 1515, Cd. Civ.); el comisionista que se niega a aceptar el encargo debe conservar los efectos del comitente (art. 236, Cd. Com.); etctera. 2. Cuidado y asistencia. El vendedor de un caballo, por ejemplo, debe cuidarlo y darle alimentos y no someterlo a peligros, antes de la entrega (doc. art. 576, Cd. Civ., referido a "las diligencias necesarias para la entrega de la cosa"). 3. Comunicacin. El vendedor de una cosa debe hacer saber al comprador los vicios ocultos de la cosa vendida (doc. art. 2169, Cd. Civ.). El inquilino est obligado a avisar al locador toda "novedad daosa a su derecho" (art. 1530, Cd. Civ.); el depositario debe hacer saber al depositante "de las medidas y gastos que sean de necesidad para la conservacin de la cosa" (art. 2204, Cd. Civ.); el empresario de obra debe comunicar al comitente la mala calidad de los materiales provistos por aqul (art. 1630, Cd. Civ.); el mandatario debe rendir cuentas de su gestin al mandante (art. 1909, Cd. Civ.); el asegurado debe comunicar al asegurador los hechos que importen agravacin del riesgo asegurado (arts. 37 y sigs., ley 17.418). Sobre el deber de informacin, ver Captulo XII, nmero 12. 4. Revisacin. El comprador tiene derecho a revisar los efectos comprados que no estn a la vista (art. 455, Cd. Com.), y el vendedor puede exigir que, al recibir las cosas entregadas bajo fardos o cubiertas, el comprador las revise (art. 472, Cd. Com.). El comprador y el vendedor de efectos existentes en barracas o depsitos tienen derecho a pedir su revisacin (art. 125, Cd. Com.). Si el acarreador no revisa los objetos

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del transporte se presume que carecen de vicios aparentes (art. 169, Cd. Com.). 5. Cooperacin. El enajenante a ttulo oneroso debe defender enjuicio al adquirente cuando ste es demandado por eviccin (art. 2108, Cd. Civ.); el locador est obligado a mantener al inquilino en el uso y goce pacfico de la cosa locada (art. 1515, Cd. Civ.). Las partes del contrato de trabajo deben cumplir sus respectivas obligaciones "con criterio de colaboracin y solidaridad" (art. 62, ley 20.744, t. o. dec. 390/76). "Una parte debe cooperar con la otra cuando dicha cooperacin pueda ser razonablemente esperada para el cumplimiento de las obligaciones de esta ltima" (Principios de UNIDROIT, art. 5.3; ver Cap. IV, nm. 13), porque "un contrato no debe ser visto simplemente como el punto de encuentro de intereses contrapuestos, sino en cierta medida como un proyecto comn en el que cada parte debe cooperar. Este enfoque se encuentra ntimamente relacionado con el principio de la buena fe y lealtad negocial que inspira el derecho contractual", y "aunque esta obligacin se refiere principalmente al deber de no obstaculizar el cumplimiento de la otra parte, tambin juega como u n llamado a la cooperacin activa entre las partes" (comentario al art. citado). Es interesante destacar que el Cdigo Civil vietnamita de 1995 requiere que, en la celebracin del contrato, las partes acten con "cooperacin, honestidad y buena fe" (art. 395, inc. 2 a ). 6. Puntualidad. Los efectos transportados deben ser entregados puntualmente (art. 187, Cd. Com.). El comisionista que no cobra oportunamente los capitales del comitente es responsable frente a l (art. 260, Cd. Com.). Los barraqueros y los administradores de depsitos deben entregar pronta y fielmente los efectos recibidos (art. 124, Cd. Com.). 7. Consideracin. La donacin es revocable cuando el donatario infiere injurias graves al donante (art. 1858, inc. 2 S , Cd. Civ.). El socio no tiene derecho a renunciar intempestivamente (art. 1740, Cd. Civ.). 8. Reserva. El corredor debe guardar "secreto riguroso de todo lo que concierna a las negociaciones que se les encarguen" (art. 100, Cd. Com.). El trabajador est obligado a guardar "reserva o secreto de las informaciones a que tenga acceso" (art. 85, ley 20.744, t. o. dec. 390/76). Los Principios de UNIDROIT (art. 2.16) establecen que "si una de las partes proporciona informacin confidencial durante el curso de las negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarla ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente de que luego se celebre el contrato". El Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos (art. 8, inc. I a ) prev el deber de las partes "de hacer u n uso reservado de las informaciones que obtienen de manera confidencial en el desenvolvimiento de las transacciones".

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9. Obligacin de seguridad. Se sostiene que la obligacin de seguridad, implcita en varios contratos (ver Cap. XXV, nm. 38), "emana fundamentalmente del principio de la buena fe" (VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial, Junn, 1994). 10. Responsabilidad por las consecuencias inmediatas y necesarias. Las consecuencias inmediatas y necesarias, comprendidas en la responsabilidad contractual conforme al artculo 520 del Cdigo Civil, abarcan a las que han sido conocidas o conocibles, en los alcances del plexo obligatorio definido conforme a la pauta de buena fe negocial (ver Cap. XXV, nm. 50). 11. Confianza. La generacin de confianza es uno de los fundamentos del efecto jurdico vinculante que se le asigna al contrato (Cap. I, nm. 11 -h]). Su respeto llega a ser exigido con la imperatividad de la amenaza penal: "La proteccin penal de la confianza en los negocios jurdicos se expresa en el mbito de los delitos contra la propiedad a travs de dos tipos penales: la defraudacin por retencin o apropiacin indebida (art. 173, inc. 2-, Cd. Pen.) y la administracin infiel o fraudulenta" (art. 173, inc. 7 S , Cd. Pen.) (II J o r n a d a s Nacionales de Profesores de Derecho, Buenos Aires, 1992). Al sistematizar los deberes explcitos de fuente legal pueden ser agregados otros, como, por ejemplo, el de exactitud, precisin y claridad que tiene a su cargo el corredor (art. 88, Cd. Com.) o el de asistencia, que tiene el empleador frente al empleado (art. 77, ley 20.744, t. o. dec. 390/76) (STIGLITZ [R.S.]). Las V J o r n a d a s Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial (Junn, 1992) entendieron que "el obrar de buena fe comprende los deberes de diligencia, previsin, cooperacin, reserva, custodia y lealtad". b) Deberes implcitos emanados de la regla de buena fe. Este gnero de deberes deriva de la ya mencionada regla de oro del artculo 1198 del Cdigo Civil: el deudor contractual est obligado a "lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin". En el escenario infinito de los negocios la jurisprudencia ha sentado un criterio bsico: corresponde atribuir "a los contratos sus efectos normales y sus consecuencias virtuales, tal como lo haran las personas correctas observando una conducta empeosa y diligente, lo que impone a las partes ciertos deberes secundarios, para evitar que la otra se perjudique indebidamente o se frustre la finalidad de la convencin" (SALAS-TRIGO REPRESAS). As, en el contrato es preciso hablar claro; se debe descartar la reserva mental; se debe tomar en cuenta la conducta de las partes con relacin al contrato, a menos que se haya producido por error; el contrato debe ser entendido segn la condicin de las par-

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tes (hombres de negocios, letrados) que intervienen en su celebracin; el empresario de obra debe entregar al comitente los planos y el certificado final, aunque nada haya sido convenido; la expresin plaza se refiere a la zona comprendida dentro de los lmites normales en que el contratante se desenvuelve; en una venta de unidades en construccin, la expresin precio estimado no significa dejarlo al arbitrio del enajenante; corresponde la interpretacin estricta de las liberalidades y de las clusulas de caducidad y de rescisin unilateral; etctera. Ver infra, Captulo XVI, nmeros 2 y siguientes, la aplicacin de estos criterios a la teora de la interpretacin del contrato. c) El Derecho del consumo. Los deberes secundarios de conducta resultantes de la regla de buena fe tienen u n a expresin de tono mayor en el Derecho del consumo. Lo veremos en el Captulo V, nmero 2 1 . B) LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD 1. El dogma de la autonoma de la voluntad. Libertad de contratar y libertad contractual 15. El dogma. Dogma es teora, doctrina o principio. En este ltimo sentido se habla del dogma de la autonoma de la voluntad o de la autonomapvada. "La autonoma de la voluntad es un principio general del Derecho, de fuente constitucional" (XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997). El artculo 1197 del Cdigo Civil proviene del Cdigo Civil francs, que equipar la eficacia jurgena de los pactos a la ley (ver Cap. I, nm. 10). El criterio es afn al de ROUSSEAU, que consideraba a las convenciones "base de toda autoridad legtima entre los hombres"; el pacto, pues, con fuerza suficiente para justificar la organizacin misma de la sociedad, deba tener tambin energa bastante como para obligar a los sujetos de Derecho en la medida y extensin de lo acordado. KANT que muri en 1804, o sea el ao en que comenz la vigencia del Cdigo Civil francs predicaba a su vez que, "cuando alguien decide algo con respecto a otro, es siempre posible que cometa cierta injusticia, pero toda injusticia es imposible cuando decide para s mismo". La conocida frase de FOUILLE: "Quien dice contractual dice justo" corresponde a esa lnea de ideas, que como ya hemos visto tambin nutre u n a afirmacin paralela contenida en la parte final de la nota al artculo 943 del Cdigo Civil: "El consentimiento libre [...] debe hacer irrevocables los contratos".

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Se trata de la regla pacta sunt servanda (los pactos deben ser observados). En el Digesto (2, 14, 7, 7) se recoge la opinin del pretor: "Mantendr los pactos convenidos que se hayan hecho sin dolo, sin infringir las leyes, plebiscitos, senadoconsultos, decretos o edictos de los emperadores, y que no sean en fraude de cualquiera de ellos", sobre lo cual GAYO corrobora (Digesto, 2, 14, 28) que "los pactos convenidos contra las reglas del Derecho civil no se consideran vlidos". Este lmite a la autonoma de la voluntad fue Asurado por un rescripto de JUSTINIANO (Cdigo, 2, 3, 39), en el cual estableci "que a nadie le sea lcito ir contra sus pactos y engaar a los que con l contrataron", preguntndose "por qu no valdrn tambin en esta ocasin los pactos, cuando es otra regla del antiguo Derecho que todos tienen facultad para renunciar a lo que en su favor se ha establecido?". De alguna manera, los glosadores extrajeron de este rescripto las reglas pacta sunt servanda y volenti nonjit injuria (lo que se quiere no causa dao), que tambin podan considerarse inducidas del Digesto (2, 14, 1, proemio), en cuanto se pregunta "qu cosa hay tan conforme a la lealtad humana como respetar los hombres lo que entre s pactaron?". 16. Quid de la crisis del contrato. Se dice: "El contrato desaparece. Perece. Otra cosa se coloca en su lugar" (SAVATIER). Se agrega: El contrato est en crisis. Crisis puede significar cambio. En realidad, "lo que a veces se denomina 'crisis del contrato' no es nada ms que u n a crisis de la autonoma de la voluntad" (LARROUMET), o sea, del "derecho de los contratantes de determinar como lo entiendan su relacin contractual" (WEILL-TERR). No se trata de declinacin o de crepsculo del contrato, sino "de transformacin y de renovacin" (JOSSERAND). El contrato no est en crisis, sino en apogeo (ver Cap. I, nm. 9), y hasta llega a tener carcter normativo (ver Cap. XII, nm. 27), proveyendo incluso u n sistema de Derecho negociado en lugar de u n sistema de Derecho impuesto (VASSEUR, BERLIOTZ). Esa supervivencia se da tambin en los sistemas jurdicos del mundo socialista, sobre todo despus de la perestroika; antes de ella, el artculo 200, inciso 1fi, del Cdigo Civil hngaro de 1977 haba dispuesto que "las partes son libres de determinar el contenido del contrato", y "pueden, de comn acuerdo, derogar las disposiciones que lo gobiernan, salvo que la ley lo prohiba". La cuestin tiene que ver con los valores que son privilegiados. En la actualidad, adems de la libertad, hay otros valores a los que se les asigna tambin rango prevalente. Esto, que muchas veces aparece como novedoso o subversivo de los conceptos, ni es original ni es ajeno al liberalismo clsico: segn ROUSSEAU, "hay que distinguir la libertad natural, que no tiene otros lmites que las fuerzas del individuo, de la libertad cihttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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vil, que est limitada por la libertad general", concerniente al "inters comn"; y sera "insensato" este argumento: "yo hago contigo un convenio todo en perjuicio tuyo y todo en provecho mo, convenio que cumplir mientras me plazca y que t cumplirs mientras me plazca". La autonoma de la voluntad descansa sobre dos bases: a) La libertad de contratar o autodecisin, que da derecho a contratar o a no contratar; y b) La libertad contractual o autorregulacin, que da derecho a regular el contrato conforme al propio albedro. Las partes tienen derecho, si deciden contratar, a elegir el tipo contractual, hacer u n a adaptacin especial de este tipo, o utilizar una figura atpica (XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997). Correlativamente, la autonoma de la voluntad implica otras dos libertades (MAZEAUD), que deben ser ejercidas de comn acuerdo por las partes: c) La libertad para modificar el contrato, o sea para revisar sus trminos; d) La libertad para extinguir el contrato, es decir, para dar por concluida la relacin contractual (art. 1200, Cd. Civ.). Ver infra, nms. 20 y sigs., Cap. XVIII, nm. 2 y Cap. XXII, mira. 3-a]). 17. Limitaciones a la autonoma de la voluntad. El principio de autonoma de la voluntad no fue aplicado con rigor absoluto en el mismo Cdigo Civil que lo consagr. Adems, la doctrina y la jurisprudencia fueron anticipando nuevas limitaciones algunas descartadas expresamente por el Cdigo Civil, que finalmente hallaron consagracin en la ley 17.711; y leyes ajenas al Cdigo Civil, o modificatorias de algunas de sus regulaciones, fueron estableciendo, aveces temporariamente, otras cortapisas al terminante enunciado del artculo 1197. Hacia 1920, y a partir de entonces, aparecieron diversas novedades: intervencionismo estatal en las relaciones privadas (comenzando por las locaciones urbanas y los precios del ganado y de la carne); proteccin aduanera a la industria en respuesta a peticiones sectoriales; control de cambios; actividad empresaria del Estado. Muchas de esas medidas fueron respuestas a circunstancias derivadas de la Primera Guerra Mundial y, seguramente al estar dotado el gobierno de organismos y de normas de intervencin en el proceso econmico le permitieron sortear obstculos derivados de la Segunda Guerra Mundial. Los tironeos sectoriales derivaron en normas que limitaron la produccin de frutos del pas; fijaron precios mnimos, mximos o bsicos, o influyeron sobre ellos mediante la destruccin de materias primas o de productos elaborados; restringieron o prohibieron la instalacin de nuevos comercios. Otras circunstancias, muchas veces de coyuntura, determinaron que el Estado adquiriera y colocara la produccin; monopolizara la importacin y la exportacin; fiscalizara y restringiera la

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e n t r a d a y la salida de capitales; r e g u l a r a la utilizacin y el c o n s u m o de energa. La s o m e r a revista de las limitaciones a la a u t o n o m a de la v o l u n t a d que sigue no p r e t e n d e ser sino ejemplificativa. a) Limitaciones a la autonoma de la voluntad existentes en la versin originaria del Cdigo Civil. U n a m u l t i t u d de p r e c e p t o s del Cdigo r e d a c tado por VLEZ SARSFIELD t r a z a r o n lmites a la a u t o n o m a de la voluntad c o n t r a c t u a l en lo c o n c e r n i e n t e a d i s t i n t a s m a t e r i a s : 1. Normas imperativas: a r t c u l o s 5 (derogado por ley 17.711), 19, 2 1 , 502, 5 3 0 , 564, 794, 9 5 3 , 1047, 1207, 1208 y 2 2 6 1 del Cdigo Civil. 2. Moral y buenas costumbres: artculo 19, Constitucin Nacional, y artculos 2 1 , 502, 530, 5 6 4 , 9 5 3 y s u s c o n c o r d a n t e s del Cdigo Civil (la n o t a al art. 9 5 3 expresa, con relacin a los h e c h o s ilcitos o i n m o r a l e s que "jams se p o d r invocar la proteccin de la ley p a r a lograr s u ejecucin"). Vinculado con esto, se h a l l a el i m p e d i m e n t o de alegar la propia torpeza: artculos 792, 7 9 4 , 7 9 5 , 1047, 1049, 1082, 1164, 1165, 1166 y 1659, Cdigo Civil. 3. Capacidad: artculos 54, 5 5 , 1160 y 3 5 del Cdigo Civil (ste, relativo a las p e r s o n a s jurdicas). 4. Vicios de la voluntad y del acto jurdico: artculos 9 2 3 a 9 4 3 , 9 5 7 a 9 6 0 , 9 6 7 y 9 6 8 del Cdigo Civil. 5. Objeto: artculos 9 5 3 y 1167 y s u s c o n c o r d a n t e s del Cdigo Civil; en t e m a de m o d a l i d a d e s , artculos 530, 5 4 2 y 5 6 4 . Se prohibieron determ i n a d a s c l u s u l a s en la c o m p r a v e n t a (arts. 1364, 1374, 1380 y 1400, Cd. Civ.), en el m a n d a t o (arts. 1918 y 1919, Cd. Civ.), en la r e n t a vitalicia (arts. 2 0 7 5 y 2 0 7 8 , Cd. Civ.), en la p r e n d a (art. 3 2 2 2 , Cd. Civ.), en la a n t i c r e s i s (arts. 3 2 5 1 a 3 2 5 3 , Cd. Civ.), etctera. 6. Forma y prueba: artculos 9 7 4 , 1183 y s u s c o n c o r d a n t e s del Cdigo Civil. 7. Interpretacin: la i n t e r p r e t a c i n de b u e n a fe e s t a b a i m p u e s t a por el artculo 1198, Cdigo Civil (ver supra, n m . 13). 8. Efecto relativo de los contratos: a r t c u l o s 1195 y 1199 del Cdigo Civil. 9. Autorizacin estatal: e r a n e c e s a r i a p a r a la p e r s o n e r a j u r d i c a de ciertos e n t e s colectivos (art. 4 5 , Cd. Civ.); etctera. b) Limitaciones a la autonoma de la voluntad resultantes de la ley 17.711. La ley 17.711 incorpor al Cdigo Civil v a r i a s instituciones, q u e ya h a b a n sido recogidas con anterioridad por la jurisprudencia, que t a m bin limitan el principio e n a n l i s i s . 1. Impedimento para el ejercicio abusivo del derecho: ver tnfra, n m e ro 2 7 .

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2. Lesin: ver Captulo XIV, nmero 13. Se vinculan con ella la reducibilidad de clusulas penales (ver Cap. XXV, nm. 52) y la teora de la usura. 3. Doctrina de la imprevisin: ver Captulo XVIII, nmero 9. 4. La regla de buena fe, impuesta por el nuevo artculo 1198 del Cdigo Civil, ya surga implcita como se ha visto del texto legal subrogado. c) Limitaciones a la autonoma de la voluntad resultantes de otras leyes. Por fin, otras limitaciones resultan de variadas normas legales ajenas al Cdigo, o modificatorias de l, muchas de las cuales tuvieron vig e n c i a d u r a n t e a l g n t i e m p o , en t a n t o o t r a s m a n t i e n e n s u permanencia: 1. Plazo de gracia. No obstante que en Derecho argentino no existe un texto como el del artculo 1244 del Cdigo Civil francs, que autoriza al juez a conceder al deudor aplazamientos moderados para el pago solucin semejante a la que contena el antiguo artculo 216 del Cdigo de Comercio, el artculo 536 del Cdigo Procesal faculta al juez para adecuar las modalidades de la ejecucin con miras a evitar "perjuicios innecesarios" al deudor, lo cual, en los hechos, se puede traducir en un aplazamiento de la ejecucin. Cabe sealar que las leyes 11.689 y 11.703 (de 1933) suspendieron temporalmente las ejecuciones judiciales. 2. Moratoria. Se recuerda como primer antecedente a la ley 2705 (de 1890), seguida por varias otras en el mismo perodo: la ley 9477 (de 1914) y la ley 9507 (del mismo ao), referida sta a obligaciones provenientes del comercio internacional; las leyes de moratoria hipotecaria 11.741 (de 1933) y 12.310 (de 1936), y la ley 12.544 (de 1939) que dispuso la liquidacin de las deudas, autorizando el pago en cuotas. 3. Locaciones urbanas. Las leyes 11.156 y 11.157 (de 1923) incidieron en la locacin urbana: la primera modific varios artculos del Cdigo, y la segunda fij el precio del arrendamiento, y permiti al inquilino redimir mediante la cancelacin de su deuda por alquileres el juicio de desalojo por falta de pago. La ley 11.231 (de 1923), prorrogada por ley 11.318 (de 1924), extendi los plazos fijados contractualmente, y suspendi los desalojos por vencimiento de tales plazos. El decreto 1580/43 prorrog los plazos contractuales, y redujo los precios convenidos. A partir de esa norma, varias leyes 13.581, dec.-ley 2186/57, 14.821, 15.775, 16.739, 17.368, 17.607, 18.880, 20.625 y 21.342regularon un rgimen especial para la locacin urbana que, por imperio de la ley 21.342, fue sometido nuevamente al rgimen del Cdigo Civil, lo cual no obst a que luego se dictara la ley especial 23.091. Mediante el artculo 6 de la ley 21.342 el Estado se comprometi a que "las condiciones pactadas entre locadores y locatarios no sern alteradas por el poder pbli-

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co, ni ste aplicar medidas en relacin con las locaciones urbanas que hayan de ser cumplidas a expensas de u n a de las partes". Esa norma no fue derogada, pero los alquileres siguieron sufriendo uno y otro embate legislativo: el del decreto 1 0 9 6 / 8 5 , que los desagi; el de las leyes 23.542 (de 1987), 23.680 y 23.747 (ambas de 1989), que de alguna manera los congelaron; el de la Ley de Convertibilidad 23.928, que los sujet a palos a una clusula dlar que estaba expresamente prohibida (por la ley 23.091), y cuya secuela parece no haber terminado (ver infra, nm. 24-b], y Cap. XXV, nm. 17). 4. Compraventa de lotes por mensualidades. Est regulada por la ley 14.005, segn la cual son irrenunciables los derechos del comprador de obtener la escrituracin u n a vez que ha pagado el veinticinco por ciento (25%) del precio (art. 7, segn ley 23.266), y de hacer pagos anticipados con reduccin de los intereses (art. 9, segn ley 23.266) y, a su vez, el comprador pierde el derecho a ejercer el pacto comisorio cuando le ha sido pagado dicho porcentaje del precio, o el comprador ha realizado construcciones equivalentes a su cincuenta por ciento (50%) (art. 8, ley 14.005) (se ha auspiciado que estas soluciones legales "sean extendidas a todo contrato de compraventa de lotes cuyo precio se satisface en cuotas peridicas" [III J o r n a d a s Rioplatenses de Derecho, San Isidro, 1981]). 5. Operaciones sobre inmuebles en zonas de seguridad. Es necesaria la autorizacin de la Comisin Nacional de Zonas de Seguridad (dec.-ley 15.385/44). 6. Prehorizontalidad. La ley 19.724 contiene diversas previsiones atinentes al tema en anlisis, y declara nula la clusula de reajuste unilateral del precio (art. 15). 7. Comercializacin. De las numerosas leyes atinentes al tema cabe destacar la ley 20.680, denominada Ley de Abastecimiento (ver infra, nm. 24); la 21.660, regulatoria del rgimen del horario comercial; la 19.982 referida al rgimen de identificacin de mercaderas; la 17.088, prohibitiva de la promocin de ventas mediante el ofrecimiento de premios o regalos (ver Cap. X, nm. 11-e]); etctera. 8. Radicacin de capitales. La ley 21.832 regul el origen, la inversin y la evolucin de los capitales extranjeros. 9. Transferencia de tecnologa. La cuestin est sometida al rgimen de la ley 22.426. 10. Contrato de trabajo. El rgimen del contrato de trabajo est sujeto actualmente a la ley 20.744, modificada por ley 21.197, rigiendo el texto ordenado por decreto 390/76. En la concertacin del contrato de trabajo, dando forma a un contrato normativo (ver Cap. XII, nm. 27), la ley 14.250 (de 1953) asign carcter vinculante a los convenios colectivos celebrados por las asociaciones de trabajadores con personera gremial,
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las cuales son obligatorias para todos los trabajadores que se desempeen en la respectiva actividad (art. 8). Inciden en el tema, adems, las leyes de jubilaciones (a partir de la ley 4349, de 1904) hoy ley 24.241 de AFJP, as como la normativa de indemnizacin por accidentes (ley 9688, de 1915, modificada por las leyes 12.631, 15.448, 21.034 y 24.028, y actualmente ley 24.557, que cre las ART). 11. Seguros. En materia de seguros rige el sistema de la ley 20.091, que somete a las compaas al contralor de la Superintendencia de Seguros, y establece adems el rgimen de contratos normativos tipo para la concertacin de las plizas (ver Cap. XII, nm. 26). 12. Concursos. La ley 24.522 contiene disposiciones especficas para los contratos celebrados por el concursado o fallido antes de la declaracin, sin perjuicio de lo que respecta a la capacidad de ste para contratar (ver Cap. VII, nm. 17). 13. Sociedades. Las sociedades comerciales, conforme a la ley 19.550, requieren, adems del contrato constitutivo, la inscripcin, previa comprobacin por el juez del cumplimiento de todos los requisitos legales y fiscales y, en su caso, la publicacin del contrato (arts. 6, 7 y 10); en las sociedades por acciones interviene la Inspeccin General de Justicia (leyes 18.805 y 22.315). Tratndose de sociedades extranjeras que quieran establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representacin permanente, deben cumplir requisitos especiales (art. 118, ley 19.550). Precisan autorizacin previa para funcionar como tales las compaas de seguros (ley 20.091) y las entidades financieras (ley 21.526). Las sociedades annimas que cotizan en Bolsa estn sometidas a la regulacin de la Comisin Nacional de Valores (ley 17.811), etctera. 14. Fundaciones. La ley 19.836 las somete al requisito de ser autorizadas por la Inspeccin General de Justicia, que ejerce adems su contralor administrativo, y puede, en su caso, modificar los estatutos. 15. Transporte. El Cdigo de Comercio trae regulaciones imperativas para el contrato de transporte terrestre (arts. 162 y sigs.); el transporte por agua est sometido a la ley 20.094 y al Convenio de Atenas relativo al Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar de 1974, con su correspondiente protocolo aprobado en Londres en 1976 (ratificado por ley 22.718); y el areo al Cdigo Aeronutico (ley 17.254) y al Convenio de Varsovia de 1929 segn Protocolo de La Haya de 1955 (ratificado por ley 17.386). 16. Actividad bancaria. El Banco Central est facultado para dictar normas generales relativas a las entidades bancarias (art. 4, ley 21.526), y para reglar las condiciones de apertura, funcionamiento y cierre de las cuentas corrientes (art. 66, ley 24.452); etctera.

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18. Libertad de contratar (o autodecisin) y contrato forzoso. Uno de los contenidos del dogma de la autonoma de la voluntad, segn sabemos, es la libertad para celebrar el contrato, que involucra la libertad para rehusarse a celebrarlo y la libertad para elegir el cocontratante. En palabras de CARBONNIER, "hay u n a libertad de no querer" y, obviamente, la imposicin de contratar desvirta esa libertad. Tal imposicin no es novedosa. Los "mismos cdigos europeos que proclamaban la libertad contractual" recogieron "depsitos necesarios, expropiaciones forzosas, servidumbres, venta de bienes en ejecucin del deudor, transporte obligatorio para los ferrocarriles, etctera, a las que posteriormente han venido a aadirse, con una clara proteccin a los intereses de los econmicamente dbiles, toda la legislacin de trabajo, represin de la usura, y legislacin de arrendamientos urbanos" (POLO). Se trata del denominado contrato forzoso (DEZ-PICAZO), necesario (MASNATTA), impuesto (MOREL), o imperativo (DUALDE). El Cdigo Civil emplea la primera de esas denominaciones en materia de depsito (arts. 2187 y 2227). En la realidad actual estas imposiciones se dan: 1. En la obligacin de pagar una obra pblica (por ejemplo, un pavimento) por parte de los vecinos oponentes, si la mayora de ellos decidi su realizacin (as, arts. 2 y 9, ley 6821 de la Provincia de Buenos Aires); 2. En la obligacin de prestar el servicio pblico domiciliario que pesa sobre los concesionarios (por ejemplo, la compaa de gas no podra negar arbitrariamente el suministro); 3. En la obligacin de vender ciertos productos que satisfacen "necesidades comunes o corrientes de la poblacin" (ley 20.680 de Abastecimiento, arts. 1 y 4); etctera. Por razones de pureza conceptual, corresponde sealar que algunas figuras vecinas no enrolan en la categora de contrato: 1. Cuando un sujeto tiene obligacin de contratar, pero no se atribuye a nadie la facultad de exigirle que lo haga en su provecho (MASNATTA); es el caso del administrador de bienes ajenos (art. 1324, inc. 5 9 , Cd. Civ.). 2. En los seguros forzosos, porque es necesaria la voluntad de quien debe tomarlos, y porque ste tambin tiene libertad para elegir la aseguradora. 3. En los casos en que la ley incluye ciertas clusulas, independientemente de la voluntad de las partes: por ejemplo, la obligacin tcita de seguridad del pasajero que est a cargo del transportista, conforme al artculo 184 del Cdigo de Comercio (ver Cap. XXV, nm. 38). 19. Libertad contractual (o autorregulacin). La idea de autorregulacin propia del postulado de autonoma de la voluntad tambin h a sido cercenada, porque hay clusulas prohibidas, y contratos reglamentados o controlados por la autoridad de aplicacin.

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Se trata del contrato normado (CASTN TOBEAS) o regulado (JOSSERAND), en cuyo mbito el sujeto tiene derecho a contratar y a elegir el cocontratante, pero "en caso que se resuelva a contratar, deber hacerlo mediante u n contrato previamente estructurado por la ley" (MASNATTA). Cuando es requerida una autorizacin previa, un tercer protagonista (el Estado) se inmiscuye en el acuerdo (SAVATIER). Esta cortapisa a la autonoma de la voluntad tiene muchas expresiones: 1. Hay un plazo mnimo para el contrato de locacin urbana (art. 2, ley 23.091); 2. Las sociedades estn sujetas a un rgimen de tipicidad, y su transgresin genera la nulidad y la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios (arts. 17 y 23, ley 19.550); 3. En la venta de fracciones de loteos rige la ley 14.005 (ver supra, nm. 17-c]); 4. Los seguros y los crculos de ahorro y prstamo estn sujetos a contratos normativos tipo (ver Cap. XII, nm. 26); 5. En las compraventas por el rgimen de prehorizontalidad rige la ley 19.724 (ver supra, nm. 17-c]); 6. El Banco Central regula la actividad financiera y las cuentas corrientes (ver supra, nm. 17-c]); 7. La compraventa de inmuebles en zonas de seguridad de fronteras requiere autorizacin estatal (dec.-ley 15.385/44); 8. Las clusulas abusivas de los contratos predispuestos son descalificadas (ver Cap. XIV, nms. 8 y sigs.); 9. En trminos generales, se consideran prohibidas las clusulas eximentes o limitativas de responsabilidad (ver Cap. XXV, nm. 53); etctera. Sobre los contratos de consumo, ver infra, nmero 23. 2. Criterios modernos sobre la autonoma de la voluntad 20. Postura favorable a la autonoma de la voluntad. En doctrina francesa moderna se atribuye a la autonoma de la voluntad ser "uno de los fundamentos del orden civil" (CORN), con valor de "principio" (CARBONNIER), y se afirma que "el consentimiento sigue siendo el elemento primordial creador de obligacin" (MAZEAUD-CHABAS). Aun admitiendo la existencia de un "flujo y reflujo" (MALAURIE-AYNS), y que "no es absoluta", se sostiene sin embargo que "sigue siendo la regla" (FLOUR-AUBERT), y que su titulada crisis "no se manifestar, sin dudas, por u n a desaparicin definitiva de este principio" (LARROUMET). Se advierte tambin que en los ltimos aos "resulta evidentemente un rebrote de eficacia de la autonoma de la voluntad" (BNABENT). Por su parte, el Consejo Constitucional francs reiteradamente le ha reconocido el carcter de principio fundamental. 2 1 . Postura crtica. El cuestionamiento se da en varios niveles de intensidad.
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III. REGULACIN DEL CONTRATO

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a) Criterio de armonizacin de libertades. Para u n a opinin actual, "la autonoma de la voluntad es u n mito perimido", que debe ceder ante otras libertades, y "el contrato ha cesado de jugar el rol predominante que le asignaba la teora clsica" (STARCK-ROLAND-BOYER); se agrega que el principio de autonoma de la voluntad, antes "operante en u n a mayora de casos, hoy no es ni sombra de lo que fue" (BADENES GASSET). Se ha sealado que "el contrato es el rgimen de la libertad, pero no del libertinaje" (GASTALDI). "Es por cierto deseable se agrega que el legislador deje a los contratantes el mximo de libertad, pero esto no puede ser sino bajo u n a reserva: la libertad contractual no debe atentar contra otras libertades ms esenciales" (WEILL-TERR); y asumiendo "la decadencia de la autonoma de la voluntad", se expresa que "la libertad contractual no es ms que un factor entre otros", y que "no puede servir de explicacin nica, ni sin duda siquiera principal, a las disposiciones del Cdigo Civil relativas al contrato" (GHESTIN). En el permetro ideolgico del Cdigo Napolen, PORTALIS afirmaba que "la libertad de contratar no puede estar limitada ms que por la justicia, por las buenas costumbres, por la utilidad pblica". Pero D'ALEMBERT haba precisado que, en el comercio, "no todos pueden tener la misma parte en las ventajas, aunque todos tengan el mismo derecho a ellas", fustigando "ese brbaro derecho de desigualdad llamado ley del ms fuerte, cuyo uso parece confundirnos con los animales, y del que sin embargo es tan difcil no abusar"; y MONTESQUIEU, que "la libertad del comercio no es una facultad concedida a los negociantes para que hagan lo que quieran", y que "en los pases libres es donde el negociante encuentra contrariedades sin nmero", lo cual "molesta al comerciante, pero favorece al comercio". Modernamente se pretende restablecer la verticalidad del fiel de la balanza de la Justicia cuando confrontan fuertes y dbiles, porque "stos [los ms dbiles], presionados por la necesidad, estn obligados a quererlo que los m s fuertes son libres de imponerles" (STARCK-ROLAND-BOYER) (sobre la debilidad jurdica, ver Cap. II, nm. 9). b) idea del equilibrio en el sinalagma. El sinalagma denota a la relacin de intercambio (ver Cap. VI, nm. 4). A la vez que se califica a la autonoma de la voluntad como "doctrina seudo-filosfica impracticable", se afirma que la buena fe, la justicia objetiva, incluso la legtima confianza, "en definitiva, el equilibrio de los intereses en presencia suum cuique tribuere, son ms apropiados, y adems respetables" (ROUHETTE). Para LARENZ, "el principio de proporcionalidad es un principio del Derecho justo". Desde una concepcin jusnaturalista, VILLEY ha soste-

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nido concordantemente que la convencin jams "constituye la esencia del sinalagma", el cual est fundado en el equilibrio (ver Cap. I, nm. 12d]). c) Otros enfoques. Desde u n a ptica normativista, se cuestiona la fuerza jurgena de la voluntad para crear las obligaciones contractuales. En Derecho anglonorteamericano se tiende a privilegiar a la confianza {reliance), antes bien que a la promesa, como fundamento de la obligacin contractual (ver Cap. I, nm. 13-h]). d) Visin de conjunto. Como visin de conjunto, es notoria, por lo pronto, u n a actitud crtica respecto del laissez Jaire (dejad hacer), que en palabras de KEYNES "nos ha gobernado ms por derecho hereditario que por mrito personal". Este economista seala que la expresin laissez-nous Jaireque dijo a COLBERT el comerciante LEGENDRE, y que el marqus de ARGENSON emple hacia 1751, "no se encuentra en las obras de Adam SMITH, RICARDO o MALTHUS", ni siquiera "en forma dogmtica", y que la mxima no proviene de "los escritos de las principales autoridades" sino de "los popularizadores y divulgadores". En opinin compartible, se ha precisado que la reaccin doctrinal y jurisprudencial con relacin a la autonoma de la voluntad es muy general, pero poco projunda: planteada "con respecto a todo, no la ha afectado ms que superficialmente"; en cambio, la reaccin legislativa ha sido ms projunda ("porque un texto nuevo siempre puede invertir el estado anterior del Derecho"), pero ms localizada (FLOUR-AUBERT). Aun en el sistema del CommonLaw se considera que, en materia contractual, "sera ocioso esperar, aunque fuera deseable, que los tribunales sean el principal instrumento para adaptar la ley a las nuevas circunstancias econmicas y sociales"; ellos "pueden retardar o, por lo contrario, estimular el movimiento de tendencias sociales extrajudiciales", pero "en el Derecho de contratacin los principales cambios han sido consecuencia de actividades extrajudiciales y de la legislacin, en la medida en que sta se refleja en cambios jurdicos deliberados" (FRIEDMANN). 22. Esquema de situacin actual. A esta altura, sugiero una prognosis final. a) Subsistencia de la virtualidad del contrato. El contrato mantendr intacta su funcin de principal fuente de obligaciones; no hay signo alguno de crisis como tal. Pero no con los moldes clsicos, sino con modalidades proteicas apropiadas a u n a realidad negocial multiforme (ver Cap. V).

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b) La autonoma de la voluntad en los megacontratos y en los celebrados por profesionales con particulares. En u n a visin pragmtica, que evala a la autonoma de la voluntad no ya como fundamento de la obligatoriedad de lo pactado, sino en la medida en que el albedro conserva vigencia operativa, es adecuado considerar: 1. Que lo convenido sigue teniendo plena eficacia cuando menos como principio en la categora del megacontrato celebrado entre empresas; ste tiene "un gran alcance econmico y social", su celebracin es "precedida de importantes tratativas", incide "sobre un nmero considerable de personas", y "tiene larga duracin y es perpetuamente negociable" (MALAURIE-AYNS). 2. Que en los contratos discrecionales o paritarios en general, cuyas partes se encuentren en situacin de igualdad jurdica, "rige la plena autonoma privada (art. 1197, Cd. Civ.), con las limitaciones clsicas" (XVI J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997) (ver Cap. V, nm. 5). En principio, las desigualdades que consiente el desfavorecido son admisibles, "salvo cuando se trata de situaciones extremas", en las cuales cabe "considerar el consentimiento como 'contrario a las buenas costumbres'" (LARENZ). 3. Que, en cambio, en los contratos celebrados entre profesionales (ver Cap. II, nm. 11) y particulares en especial los contratos de consumo (ver Caps. III, V, VIII, X, XII, XIV, XV, XVI y XXIII), continuar el trnsito del contrato al status (ver Cap. II, nm. 16), y sobresaldr el orden pblico, en especial el econmico de proteccin o coordinacin (Cap. II, nms. 16 y 17), poniendo acento especial en la solidaridad. En sistemas como el de las Constituciones italiana y espaola que consagran expresamente el principio de solidaridad, la interpretacin judicial ser el mecanismo de aplicacin inmediata de los conceptos nuevos; en otros sistemas, en cambio, la labor de los jueces quedar limitada en alguna medida por los textos, cuya modificacin dar el camino apropiado para incorporar definitivamente los conceptos jurdicos actuales. Algunos predican que, como la solidaridad es un concepto moral, podra bastar con dejar librada a la conciencia individual la sujecin a sus mandatos. Pero ello significa tanto como afirmar la innecesariedad de las normas jurdicas: los mandamientos morales precisan del apoyo de la sancin de las leyes para ser acatados por los reticentes, aun en los sistemas jurdicos de caractersticas teocrticas (ESTVEZ BRASA). c) La perspectiva de justicia. Lo justo, pues, en los contratos entre iguales, consistir por lo general en el sometimiento estricto a los trminos del pacto; y en los contratos entre desiguales, en el manteni-

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miento del equilibrio de la relacin de cambio. En el primer caso, la libertad exigir el reconocimiento de plenitud de efectos para el albedro; en el segundo, su reafirmacin a favor del sindicado como dbil jurdico. Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) entendieron concordantemente que "en los contratos por adhesin a clusulas generales, predispuestos, o de consumo, la autonoma privada est sometida [adems de las reglas generales] al mantenimiento del equilibrio de la relacin de cambio". Nova et vetera (CORNU), quizs, porque las races de esta concepcin moderna pueden ser halladas en el mismo pensamiento clsico con el cual se quiso justificar a veces una desmesurada vigencia de la libertad negocial. "Corresponde a las leyes particulares el igualar las desigualdades"; "precisamente porque la fuerza de las cosas tiende siempre a destruir la igualdad, la fuerza de la legislacin debe siempre tender a mantenerla"; la libertad "no puede subsistir sin la igualdad"; todo hombre debe quedar perfectamente libre "para que puedan salir sus producciones a competir", "con tal que no viole las leyes de la justicia". Estos conceptos vienen de lejos, p u e s fueron difundidos respectivamente por MONTESQUIEU, en 1748, por ROUSSEAU en 1762, y por Adam SMITH en 1776. En el dogma de la autonoma de la voluntad como en el del laissez faire "la fuerza de muchas de las razones originales ha desaparecido pero, como de costumbre, la vitalidad de las conclusiones la sobrevive" (KEYNES). Esta supervivencia resulta, sin embargo, difcil (rectius: imposible) de explicar cuando el anlisis de los alcances de ese dogma es hecho en su propio crisol conceptual. 3. La autonoma de la voluntad en los contratos de consumo 23. Los estatutos y las ventajas de los comerciantes. Los estatutos (supra, nm. 3) son como u n a avenida de doble mano, puesto que suelen diluir los efectos de la incorporacin al Derecho comn de principios mercantiles: as, por ejemplo, la exigencia de autorregulacin de los comerciantes es contenida por la expansin de las reglamentaciones del contrato para cuidar de los intereses del consumidor; la mxima libertad de formas tiene como contrapartida cierto renacimiento del formalismo tendiente a la debida informacin de los particulares; la celeridad del comercio es limitada por la existencia de contratos en los que la ley pone el consentimiento en ralenti como una proteccin contra las tentaciones (MALINVAUD). La plena fuerza obligatoria del pacto, en suma, sufre importantes restricciones derivadas de la tensin del dilo-

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go jurdico entre fuertes y dbiles, entre expertos y profanos (ver Cap. II, nm. 11). Concordantemente, las XVI J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) declararon que "debe aceptarse el distingo entre contratos paritarios y de consumo". 24. Imposicin de contratar en el Derecho del consumo. La contratacin ha sido impuesta al proveedor de servicios pblicos por normas antiguas, que hoy diramos propias del Derecho del consumo (ver supra, nm. 18). Se trata de las relativas al telgrafo, al telfono, al ferrocarril, al autotransporte (para el telgrafo, arts. 28 y 29, ley 750 1/2; para el telfono, art. 1, ley 4408; para el ferrocarril, arts. 204, Cd. Com., 35 y 45, ley 2873, 114 y 214, decreto 90.325/36; para el autotransporte, arts. 7, 10, inc. a] y 11, ley 13.246; art. 65, dec. 27.911/39). La Ley de Abastecimiento 20.680, del ao 1974 mediante un sistema que inici ley 16.454 del ao 1964, con relacin a mercaderas o servicios destinados a necesidades primarias, autoriza al Poder Ejecutivo a "obligar a continuar con la produccin, industrializacin, comercializacin, distribucin o prestacin de servicios, como tambin a fabricar determinados productos, dentro de los niveles o cuotas mnimas", a fin de "asegurar el abastecimiento" para lo cual est facultado a intervenir establecimientos o empresas, pudiendo asimismo expropiar la mercadera (art. 26) y proceder a su venta (art. 27). La Ley del Consumidor peruana (dec. legislativo 716 del 7 de noviembre de 1991) impone al proveedor la operacin a crdito cuando ha recibido algn pago adelantado, por el mecanismo de tenerla por aceptada tcitamente si no la rehusa dentro de los quince das (art. 24, inc. h]). Sobre todo esto cabe formular algunas precisiones: a) Las imposiciones para ciertos servicios pblicos no rigen para otros (como el cine o el restaurante), pero la negativa a prestarlos no puede ser discriminatoria "por razones tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos" (art. 1, ley 23.592). b) Las leyes de emergencia contuvieron notorias imposiciones para contratar, de particular intensidad en materia de locaciones urbanas. Siguiendo a la Novsima Recopilacin ("no pueden los dueos y administradores tener sin uso y cerradas las casas", Lib. X, Tt. X, Ley VII), el artculo 4 de la ley 13.581 (del ao 1949) impuso al propietario de u n inmueble desocupado la obligacin de darlo en alquiler dentro de los treinta das y dispuso que, en caso de negativa, el Poder Ejecutivo poda hacerlo por l. El artculo 37 de la ley 15.775 (del ao 1958) dispuso la prrroga de las locaciones urbanas y facult al juez para autorizar per-

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mutas entre inquilinos, con lo cual le impuso al locador un nuevo locatario; en el primer caso la prrroga implic una relacin legal que deriv de u n a relacin contractual (JOSSERAND) y, en el segundo, la permuta entre inquilinos import u n a relacin contractual de origen legal (MOREL, MASNATTA). c) Algunos servicios profesionales pueden ser impuestos, como es el caso del patrocinio gratuito obligatorio para "litigantes carentes de suficientes recursos" que prev el artculo 6, inciso b), de la ley 23.187. Aunque es de sealar que la prestacin de estos servicios est fuera de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (art. 2 infin). 25. Improcedencia de que se le imponga contratar al consumidor. Al consumidor no puede serle impuesta la contratacin. Ver Captulo III, nmero 24. 26. Principales restricciones a la autonoma de la voluntad en la Ley de Defensa del Consumidor. La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 tiene todo un cortejo de arbitrios preventivos, incluso en lo precontractual y en lo postcontractual. a) Deber de informacin. El deber de informacin es actualmente propio del Derecho comn. Pero en el rea del Derecho del consumidor est fuertemente acentuado (ver Cap. V, nm. 21-a]). b) Consentimiento "en ralenti". A veces el consentimiento contractual es puesto en ralenti (a marcha lenta), o sea, con u n a aceptacin claudicante durante cierto plazo de reflexin (FLOUR-AUBERT). Se trata de otro mecanismo de defensa del libre albedro del consumidor, mediante la exigencia de que transcurra cierto plazo de reflexin para que algunos contratos sean formados vlidamente (ver Cap. XV, nm. 17). c) Renacimiento del formalismo. La tendencia del rgimen de los contratos, orientada al mero consensualismo (Cap. I, nm. 13), aparece revertida en el Derecho del consumidor, en el cual se advierte un importante renacimiento del formalismo (ver Cap. II, nm. 10). d) Pacto de displicencia. Es frecuente tambin que el consumidor disponga a su favor, y por ministerio de la ley, de u n pactum displicentiae, o clusula de poderse arrepentir" en los trminos del artculo 1373 del Cdigo Civil (ver Cap. XV, nm. 18). e) Deberes postcontractuales. Es el caso del deber postcontractual de garantas legales de servicio tcnico y reparacin (arts. 11 y sigs. de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240; ver Cap. XXTV, nm. 40).

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III. REGULACIN DEL CONTRATO

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C) ABUSOS Y FRAUDES 1. Ejercicio abusivo del derecho 27. Aplicacin de la teora al contrato. El artculo 1071 del Cdigo Civil (segn ley 17.711) dispone: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres". Esa reforma revirti el criterio del Cdigo Civil, resultante de la nota al artculo 2513, donde fue sealado que "los excesos en el ejercicio del dominio son en verdad la consecuencia inevitable del derecho absoluto de propiedad", y "siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. Toda restriccin preventiva tendra ms peligros que ventajas. Si el gobierno se constituye juez del abuso, ha dicho un filsofo, no tardara en constituirse juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sera perdida". En un primer momento la doctrina concluy que el Cdigo Civil no aceptaba la teora, y que no era viable ante tan expresa normativa (OVEJERO, COLMO, PRAYONES-DASSEN, FLEITAS). Sin embargo, y a partir de SEGOVIA, otros autores se inclinaron por u n a interpretacin menos literal (LAFAILLE, SPOTA, LLAMBAS, BORDA). El nuevo artculo 1071 del Cdigo Civil al que BORDA calific como "regla capital de la reforma" es un standard genrico del sistema y, por lo tanto, se aplica al contrato. El abuso puede ser cometido al celebrarlo, al imponer clusulas abusivas, al ejecutarlo, al extinguirlo unilateralmente, etctera. En materia contractual es de rigor el comportamiento acorde con la regla de buena fe (art. 1198, Cd. Civ., segn ley 17.711); el ejercicio regular del derecho exige comportamientos de buena fe, y adecuados a la moral y las b u e n a s costumbres, y el contratante que ejerce irregularmente s u s derechos contractuales lo hace abusivamente. Los efectos del contrato abusivo son: 1. Despojar de toda virtualidad al acto desviado, privndolo de efectos; 2. Impedir el ejercicio de u n a accin judicial que se funde en el abuso [improponibidad objetiva de la accin); 3. Generar el derecho al resarcimiento de los daos (ver Cap. XVIII, nm. 15). Este criterio amplio ha sido firmemente establecido por los modernos proyectos de reformas, a partir del Proyecto de Cdigo nico de 1987, cuyo artculo 1071 previo que "el juez proveer lo necesario para evitar sus efectos abusivos [se refiere a los del acto] y, segn las circunstan-

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cias, procurar la reposicin al estado de hecho anterior y fijar u n a indemnizacin". El texto fue reiterado por el Proyecto de la Cmara de Diputados (art. 1071) y por el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 583). 28. Derechos discrecionales. Ciertos derechos son discrecionales (ROUAST) porque la ley defiere su ejercicio a la apreciacin subjetiva del titular. (Lo discrecional, sin embargo, es distinto de lo arbitrario: hay arbitrariedad cuando no se sigue "ninguna regla", y se trata de "lo caprichoso, lo antojadizo" [RECASNS SICHES]). Es el caso previsto en el artculo 659 del Cdigo Civil, que da derecho al acreedor de la clusula penal para elegir entre el pago de la prestacin principal o de la pena. Pero la nmina de derechos discrecionales es escasa. As, por principio, el ejercicio de la rescisin unilateral del contrato "ha de ser conforme a su fin de buena fe" (BOGGIANO); y si bien la rescisin unilateral es u n a facultad ordinariamente prevista en los contratos de agencia, distribucin, franchising o concesin sin plazo de duracin, no es admisible que sea ejercida abusivamente (MARZORATI, AGUINIS) o arbitrariamente (ver Cap. XXII, nm. 23). 2. Clusulas contractuales abusivas 29. Remisin. La cuestin ser vista en el Captulo XIV, nmeros 6, 8 y 13. 3. Abuso de posicin dominante 30. Circunstancias. Tiene poder quien est en situacin de imponer la propia voluntad, inclusive venciendo la resistencia que se le oponga. La posicin dominante es una posicin de poder, que puede resultar del mayor poder econmico, de u n a situacin monoplica u oligoplica, o de cualquier otra circunstancia. a) Posicin dominante contractual. "Hay dominacin cuando una parte est en situacin de supremaca con relacin a la otra, sea en lo econmico o en lo jurdico", y "la dominacin jurdica puede manifestarse en la celebracin, en la ejecucin o en la extincin del contrato" (II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil, Mendoza, 1991); se ha sealado que en el contrato de franquicia "es frecuente observar u n a posicin dominante del franquiciante" (II Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho, Buenos Aires, 1992).

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La posicin dominante, en s misma, es incolora, no es ni b u e n a ni mala. Pero el abuso de esa posicin dominante, que se refleja en el desequilibrio injusto de la posicin relativa de las partes, resulta intolerable. Conforme al Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, lo dispuesto sobre el ejercicio abusivo de los derechos "se aplicar cuando se abusare de una posicin dominante" (art. 584). En la nota respectiva seala la conveniencia de exceder el mbito limitado de la defensa de la competencia, y "establecer una regla general en un cdigo que contempla todas las relaciones patrimoniales, mercantiles y no mercantiles". b) Posicin dominante en la competencia. En Europa, el artculo 86 del Tratado de Roma de 1957 se ocup de la cuestin, en trminos que han sido afinados por el Tratado de Maastricht de 1992, constitutivo de la Unin Europea. Prohibe "la explotacin abusiva, por parte de u n a o ms empresas, de una posicin dominante en el mercado comn o en una parte sustancial del mismo", y considera prcticas abusivas, en particular, a: 1. Imponer directa o indirectamente los precios; 2. Limitar la produccin, el mercado o el desarrollo tcnico en perjuicio de los consumidores; 3. Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que les ocasionen una desventaja competitiva; 4. Subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin por la otra parte de prestaciones suplementarias que no guarden relacin alguna con el objeto de dichos contratos. La ley 22.262 de Defensa de la Competencia caracteriz a la posicin dominante (art. 2) como la que resulta de la existencia de u n nico oferente o demandante para determinado producto o servicio, o de que cuando no es el nico no est sometido a una competencia sustancial en el mercado nacional; y que varias personas gozan de esa posicin dominante cuando "no existe competencia efectiva entre ellas, o sustancial por parte de terceros". Consider que hay abuso de esa posicin dominante (arts. 3 y 41) en los casos en que, mediante acciones concertadas, se la utiliza para fijar, determinar o variar los precios de mercado; para establecer ciertos aspectos de la venta y la comercializacin; para negarse, sin razones fundadas en los usos comerciales, a satisfacer pedidos para la compra o venta de bienes o servicios en las condiciones vigentes en plaza; para imponer condiciones discriminatorias de compra o venta de bienes o servicios; etctera. Tambin hay abuso de la posicin dominante cuando se la emplea para subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones u operaciones suplementarias que no g u a r d a n relacin con su objeto.

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Las leyes regulatorias de la competencia fueron entendidas tradicionalmente como normas de defensa frente a los competidores desleales, pero en la actualidad son consideradas como parte del rgimen de proteccin a los consumidores (POLO, BERCOVITZ], tanto que la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (art. 3) integra en su sistema a la ya citada ley 22.262. En esto ha habido un avance progresivo: de proteger a los comerciantes; la legislacin de defensa de la competencia pas a proteger tambin a los consumidores; y por la expansin del Derecho del consumo, la teora descalificadora del abuso de la posicin dominante que proviene de esa legislacin est ingresando en el Cdigo Civil [supra, letra a]).

4. Publicidad abusiva 3 1 . La categora. El II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor (Rosario, 1994) defini a la publicidad abusiva como "la que atenta contra la dignidad de la persona o vulnera los valores o derechos resultantes, explcita o implcitamente, de la Constitucin. En ese mbito, debe ser considerada en especial la situacin del designado como consumidor particularmente dbil". Va ms all que la publicidad engaosa (ver Cap. V, nm. 18-b]), aunque sta tambin puede resultar abusiva cuando se la dirige a ese contratante dbil (ver Cap. II, nm. 10). Asimismo, el Congreso citado asumi la idea de publicidad correctiva, y entendi que "la correccin publicitaria tiende a eliminar los efectos producidos en los consumidores o usuarios por la publicidad engaosa o abusiva. En nuestro Derecho resulta admisible conforme a los principios de prevencin del dao y de reparacin en especie, y adeca a los criterios de los artculos 47 infine de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor y 20 de la ley 22.802 de Lealtad Comercial". Sobre la publicidad con relacin al consumidor, ver Captulo V, nmero 18.

5. Fraude 32. La categora. "El acto fraudulento no ataca abierta o directamente la norma imperativa: no representa una rebelda contra el orden jurdico", porque "no importa u n a transgresin franca, sino torcida, que requiere del ardid, de la malicia" (MOSSET ITURRASPE). Los contratos antijurdicos pueden ser realizados contraa, ley, en fraude a la ley, y abusando de los derechos que acuerda la ley. El acto fraudulento, si bien tiene semejanzas con el acto abusivo, no se identihttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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fica con l: "el abuso de derecho supone el ejercicio de prerrogativas determinadas, cuyos lmites externos pueden ser definidos con bastante precisin, mientras que la mayora de los fraudes no se realizan en el ejercicio de u n derecho", sino empleando desviadamente la libertad de contratar (GHESTIN-GOUBEAUX). 3 3 . Fraude al acreedor. Accin revocatoria. El acto fraudulento respecto del acreedor es practicado "a espaldas de la vctima, que no interviene en el acto aunque sufre sus consecuencias" (LLAMBAS). El artculo 961 del Cdigo Civil establece que "todo acreedor quirografario puede demandar la revocacin de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos". De ese modo concede accin [de fraude, revocatoria o pauliana) al acreedor, respecto del contrato celebrado por su deudor que sea perjudicial o fraudulento (en las enajenaciones a ttulo gratuito como veremos el fraude no es requisito necesario). La accin procede contra "todo acto fraudulento en perjuicio de los acreedores" como, por ejemplo, los contratos de constitucin de hipoteca o de prenda de deudas no vencidas, o ya vencidas pero originariamente contradas sin estas garantas; en el contrato de locacin de cosas, la renovacin anticipada, un plazo extraordinario y que no es de uso en el pas, la disminucin inmotivada del precio, etctera (nota al artculo citado). La accin compete a los acreedores: 1. Quirografarios; 2. Con privilegio general; 3. Con privilegio especial "cuando les quede un saldo impago"; y 4. A plazo y sujetos a condicin "si demuestran un inters legtimo" (I Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1987). a) Requisitos generales. El Cdigo Civil consagra requisitos generales, aplicables a toda clase de contratos, sean a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Su artculo 962 dispone: "Para ejercer esta accin es preciso: l s Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se encuentra fallido; 2Q Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente; 3 S Que el crdito, en virtud del cual se intenta accin, sea de u n a fecha anterior al acto del deudor" (se exceptan de este requisito las enajenaciones hechas con miras a un acto futuro y con intencin de perjudicar a los acreedores [art. 963, Cd. Civ.]). b) Requisitos especiales para los contratos a ttulo oneroso. En el caso hay dos requisitos especiales: l s La intencin fraudulenta del deudor, que se presume por su estado de insolvencia (arts. 968 y 969, Ira. parte, Cd. Civ.) [en la nota al art. 968 se ejemplifica con la venta de un inmueble realizada por un precio vil que, por lo dems, no cubre sus deudas: "en tal caso la vileza del precio, unida a su insuficiencia para pagar tohttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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das sus deudas, dara derecho a los acreedores para la accin revocatoria, sin estar obligados a probar directamente el propsito fraudulento del deudor"]: 2 a La complicidad en el fraude del adquirente, que se presume si ste conoca el estado de insolvencia del deudor (art. 969, 2da. parte, Cd. Civ.). c) Inoponibiidad. El contrato revocable es inoponible, porque se mantiene su validez entre las partes, pero es ineficaz en relacin a los terceros que plantean la accin (X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Corrientes, 1985; I Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1987; art. 646, Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993) (ver Cap. XIII, nm. 19). d) Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993. En virtud de que la inoponibiidad de los actos del fallido est regulada por la Ley de Concursos, el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 elimina el requisito de que el deudor se encuentre en estado de insolvencia, y la presuncin de que en caso de quiebra se halla en tal estado (art. 647). Suprime, asimismo, la exigencia de la intencin fraudulenta del deudor para el caso de actos a ttulo oneroso (art. 648). 34. Accin revocatoria concursal. En materia concursal ciertos actos del quebrado son ineficaces por inoponibilidad a la masa de acreedores (ver Cap. III, nm. 34). La inoponibilidad beneficia a la masa y no al concursado (art. 124, ley 24.522), porque "ste no puede volver contra sus propios actos" (I Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1987). a) Actos ineficaces de pleno derecho. Con relacin a estos actos "la declaracin de ineficacia se pronuncia sin necesidad de accin o peticin expresa y sin tramitacin" (art. 118 infine, ley 24.522). Son tales: 1. Los actos a ttulo gratuito (art. 118, inc. l s , ley citada); 2. El pago anticipado de deudas que deban vencer el da de la quiebra o con posterioridad (inc. 2S); 3. La constitucin de hipoteca o prenda para obligaciones no vencidas que originariamente no tenan esa garanta (inc. 3 a ). En todas estas situaciones se advierte una actitud del deudor quebrado que, o no condice con su cesacin de pagos, o implica una indebida ventaja para ciertos acreedores, en violacin del principio pars conditio omnium creditorum, segn el cual se debe mantener a los acreedores en un pie de igualdad. b) Actos ineficaces por conocimiento de la cesacin de pagos. En este supuesto "la declaracin debe reclamarse por accin que se deduce ante el juez de la quiebra"; es ejercida por el sndico (art. 119, ley 24.522), o por cualquier acreedor interesado ante la inaccin de aqul (art. 120, ley citada). La declaracin de ineficacia procede: 1. Para los dems actos realizados en el perodo de sospecha (esto es, el que corre desde la cesahttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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cin de pagos [art. 116, ley citada]), si el tercero conoca el estado de cesacin de pagos del deudor (art. 119, ley citada); 2. Para los actos del deudor, en la etapa de concurso preventivo, que sean de la administracin ordinaria, o de la administracin extraordinaria si no tuvieron autorizacin judicial (art. 121, ley citada). c) Comparacin con la accin revocatoria del Cdigo Civil. Entre los sistemas del Cdigo Civil y de la legislacin concursal se advierten estas diferencias: 1. Que, en el rgimen concursal, la accin se plantea en beneficio de la masa (art. 124, ley 24.522). de manera que puede favorecer a quienes no la ejercieron; 2. Que para iniciar o continuar la accin revocatoria del Cdigo Civil los acreedores deben intimar previamente al sndico "para que la inicie" (art. 119, ley citada); 3. Que, en tanto la accin revocatoria prescribe al ao (art. 4030, Cd. Civ.), se dispone de tres aos para plantear la ineficacia en la quiebra (art. 128, ley citada). 35. Fraude al otro contratante. Uno de los contratantes acta con fraude respecto del otro cuando realiza un acto a sus espaldas; la vctima del fraude no interviene en su celebracin (ver supra, nm. 33). El fraude al otro contratante es distinto del dolo: la accin dolosa, o la omisin dolosa, son llevadas a cabo "para conseguir la ejecucin de un acto" por parte de aqul (arts. 931, 933, Cd. Civ.); es decir, la vctima del dolo acta, aunque su voluntad est viciada, mientras que el contratante vctima del fraude no realiza acto alguno. (Es necesario precaverse de analizar el fraude civil aplicando exclusivamente los criterios del Derecho Penal, porque se suele considerar que el fraude penal tambin consistira en engaar a una persona y llevarla a efectuar una accin que de otro modo no habra realizado). Hay fraude al mandante, por ejemplo, en el caso en que exista oposicin entre sus intereses y los del mandatario, y ste d "preferencia a los suyos" (art. 1908, Cd. Civ.); el mandante no ha sido inducido a realizar acto alguno, ni lo ha realizado, pero el mandatario ha efectuado una maniobra fraudulenta en su perjuicio. Hay fraude al comitente cuando el comisionista, sin expreso consentimiento de aqul, altera las marcas de los efectos que se le ha encargado comprar o vender; adquiere efectos que se le h a n confiado para que los vendiera; habindosele encargado comprarlos, adquiere para el comitente efectos que tiene en su poder (arts. 254, 262, 263, Cd. Com.); etctera. En tales situaciones, el mandante y el comisionista disponen de las acciones resultantes del contrato de mandato o del contrato de comisin, cuyo plazo de prescripcin liberatoria es el ordinario decenal (art. 4023, Cd. Civ.; art. 846, Cd. Com.) (y no el plazo menor que corresponde a la accin fundada en el vicio de dolo: art. 4030, Cd. Civ. [bie-

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nal); art. 847, inc. 3 a , Cd. Com. [trienal]). Es indiferente que el contrat a n t e que acta con fraude haya cometido un delito penal, porque no rige el plazo bienal del artculo 4037 del Cdigo Civil, sino el decenal com n ; si "la accin destinada a lograr judicialmente el reintegro de un din e r o defraudado estuviera sometida a la prescripcin" breve, ello "imp o r t a r a u n premio al delito" (Cm. Nac. Civ., Sala B, E.D. 22-418; SEGOVIA, MACHADO, ACUA ANZORENA). 3 6 . Fraude a la ley. Tambin hay actos defraude a la ley, que llevan el propsito de frustrar su aplicacin, y procurar obtener, por va indirecta, el mismo resultado material que la ley prohibe. Se trata de actos q u e no aparecen francamente como ilcitos, pues son otorgados "por lo menos en cuanto a su apariencia, conforme a la ley" (CIFUENTES). E l Cdigo Civil no regula expresamente el fraude a la ley; lo menciona literalmente, sin embargo, en el artculo 3741, que se refiere a una cond u c t a que importa un "disfraz" (nota al artculo), y en la nota al artculo 3 1 3 6 se lee que "sera un deshonor de la ley" que triunfara "una conducta fraudulenta". Pero u n a solucin clara de repudio al fraude a la ley resulta del artculo 1208: "Los contratos hechos en la Repblica para violar los derec h o s y las leyes de una nacin extranjera no tendrn efecto alguno"; en la n o t a se explica con precisin que, si bien "una nacin no est obligada a cuidar del cumplimiento de las leyes de un pas extrao", sus tribunales n o pueden hacer cumplir los contratos de objeto ilcito, y en la nota a l o s artculos 1206 y 1207 se agrega que los contratos "en fraude de las leyes de su pas [...] son nulos en todo pas afectado por ellos". De lo cual r e s u l t a trasparentemente el criterio del Cdigo Civil descalificador del fraude a la ley. E l contrato incurre en fraude a la ley cuando se dan estas circunstancias: 1. Frustra u n a regla legal que lo prohibe. Si. Es celebrado con intencin de producir esa frustracin, vale decir, tiene finalidad fraudulenta (ver Cap. VIII, nm. 28). P a r a el fraude a la ley suelen servir los contratos indirectos (ver Cap. XVII, nm. 26). La imaginacin de los contratantes para llevarlo a cabo no t i e n e lmites, y la regla fraus omnia corrumpit (el fraude todo lo corrompe) suele ser til como "ltima reserva de la que se puede echar m a n o cuando la batalla parece llegar al punto de ser perdida" (DESBOIS). L a XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) declararon que "la eleccin del tipo contractual pertenece al mbito propio d e la autonoma de la voluntad", pero puede ser impugnada "cuando

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existe utilizacin fraudulenta de una figura tpica para eludir normas imperativas". El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 recoge expresamente la teora del fraude a la ley, y establece que "el acto realizado al amparo de u n texto legal, que persiga un resultado anlogo al prohibido por u n a norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto se someter a la norma imperativa que se hubiere tratado de eludir" (art. 645). El contrato celebrado en fraude a la ley prohibitiva es nulo, de nulidad absoluta (arts. 18, 1044 y 1047, Cd. Civ.). D) LOS PODERES DEL TRIBUNAL 37. El rol de los jueces. En el nmero 2 de este Captulo sealamos que los tribunales carecen de facultades para intervenir en los contratos, o en sus estipulaciones, salvo: cuando lo autoriza la ley (por ejemplo si se trata de resolver sobre su interpretacin, su integracin, su ejecucin, su modificacin, o su extincin) o cuando ha sido transgredida u n a norma imperativa de orden pblico. Slo en este ltimo cas cabe su actuacin de oficio. Esto no significa, de ninguna manera, desvanecer el rol de los jueces. "La funcin del juez es esencial a todo orden jurdico, sea ste el que fuere", pues "no puede haber un orden jurdico-positivo sin rganos jurisdiccionales" (RECASNS SICHES). Los tiempos del Cdigo de Prusia y del sistema imperante en Francia hasta el primer tercio del siglo XIX (supra, nm. 3) estn claramente superados. En el siglo XX se ha afirmado el poder de los jueces por sobre los dems rganos del Estado, y por sobre los mismos Estados: ellos asumieron el control de constitucionalidad (Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Amrica, causa "Marbury v. Madison"), y afirmaron la supranacionalidad en la Unin Europea (Tribunal de Justicia de la Unin Europea, causas "Van Gend en Loos" [1963], "Costa c/ENEL" [1964], "Internationale Handelsgesellschaft GmbH" [1970], "Simmenthal SpA" [1978], "Comisin c/Blgica" [1980]). La situacin actual merece alguna reflexin. Dice con razn la sabidura antigua: "Ay de aquella generacin que juzga a sus jueces y cuyos jueces merecen ser juzgados!", porque "Fue el da de juzgar a los jueces y fue hambre en la Tierra" (JOB y RACHID, en el Tarta/'). Es gravsimo que conforme a las encuestas de opinin slo uno de cada diez argentinos tenga confianza en sus jueces, pues pareciera que la gente piensa que la Justicia espa hacia abajo de la venda con la que debe cubrir sus ojos, que es vlido el cnico consejo "hacte amigo
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del juez" del Viejo Vizcacha, y que "el Derecho vigente es slo para los indiferentes", porque a los amigos se les da hasta el alma, y a los enemigos hasta el alma se les quita. Basta con ese desprestigio, aunque no corresponda a la realidad de las cosas, para que cunda la sensacin de inseguridad, de no tener ante quin acudir. Basta con esta sensacin, aunque tampoco corresponda a la realidad de las cosas. Un trabajo del humorista y dibujante NIK publicado en La Nacin expresa apropiadamente el sentir de la gente, mediante u n dilogo entre un periodista y el Presidente de la Repblica con referencia a un poltico (llammoslo Prez): -"Es verdad que quieren llevar a Prez a la Justicia?". -"As es, pero la bsqueda fue infructuosa, hemos rastreado por todas partes y no encontramos nada. Parece que ya no est en este pas". -"Prez?" -"No, la Justicia". El gato, que aparece en los dibujos de NIK expresando el pensamiento popular, acota entonces: "Se sac la venda, vio lo que pasa ac y sali corriendo". Una buena leccin puede ser extrada de Roma. All no hubo colecciones del material legislativo, tanto que los cdigos GREGORIANO y HERMOGENIANO se limitaron a reunir las constituciones imperiales en la poca postclsica. El Estado ni siquiera se preocup por conservar ntegro el texto de las XII Tablas. Las leyes, los senadoconsultos, las constituciones, los rescriptos, por lo comn slo fueron publicados en la ciudad de Roma, a veces en la residencia del emperador, no obstante la gigantesca expansin de sus dominios territoriales. En el siglo VI la codificacin justinianea tendi a brindar un j'us certum, pero esta certeza qued afectada porque los magistrados conservaron grandes poderes discrecionales para conceder o denegar la actio, la exceptio, la in integrum restitutio, o para aplicar la formula. No obstante, en los tiempos de esplendor Roma tuvo jueces adecuados. En la Repblica y en el Principado se confi la administracin de justicia a quienes gozaban de notoriedad, los honoratiores. J u n t o al juez actuaba un consilium de conocedores del Derecho, los adsessores, y en casos difciles se acuda a un jurista para requerir un responsum, o al emperador para solicitarle un rescriptum. Los potentiores carecieron de influencia. Todo ello estructur u n sistema que, ms all de las incertidumbres normativas, brind seguridad porque sus buenos jueces se atuvieron al respeto a la constantia, a la estabilidad y a la consiguiente previsibilidad de sus decisiones. Los gobiernos no suelen tener en cuenta que el mal funcionamiento del servicio de justicia termina repercutiendo sobre ellos. Segn las leyes de MAN (Ls VIII, 18), "una cuarta parte de la injusticia de u n pleito recae sobre aquel de los litigantes que lo ha causado; u n a cuarta parte sobre el falso testigo; u n a cuarta parte sobre todos los jueces; una cuarta parte sobre el Rey".

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"La ley es la amiga del dbil", deca SCHILLER, y todos somos dbiles frente a los desmanes de los ms fuertes mediante el ejercicio desviado de su poder. Y quedamos definitivamente indefensos cuando los tribunales flaquean o fallan en su funcin de aplicar la ley con justicia. No obstante, para fijar los alcances en que se debe desenvolver la tarea del juez en materia de contratos es imprescindible asumir que acta correctamente, esto es, que hace honor a su toga. 38. Alcances de los poderes del juez en materia contractual. Qu debe hacer el juez en materia contractual? Sugiero estas precisiones, que slo muestran algunos de los aspectos en cuestin: a) La tarea judicial se complica en el rea de la legislacin econmica, que incumbe al contrato. sta es esencialmente variable e inestable, y los tribunales no llegan a consolidar un criterio interpretativo porque, no bien las sentencias se afirman en una orientacin, la norma legal que haban estado aplicando es cambiada por otra (RIPERT). De all que, de algn modo, "la flexibilidad de la poltica econmica choca con la idea de seguridad jurdica" (KOOPMANS). b) Pero los jueces "no pueden ser fugitivos de la realidad" (MORELLO), ni sus sentencias pueden desentenderse de las consecuencias econmicas que acarrean (C.S.J.N., Fallos, 302:1284; 306:2177). c) Al decidir sobre la interpretacin, la integracin, la ejecucin, la modificacin, o la extincin del contrato, les incumbe una tarea de gran relevancia. La sentencia no es u n a expresin neutral de tcnica jurdica o de acierto lgico, sino que debe necesariamente tener un contenido, responder a u n a poltica jurdica: a tal fin, los jueces pueden ms vale deben aplicar todos los criterios axiolgicos que hemos venido sealando (ver en especial Cap. II). SIMN ha expresado que, con "la transferencia a la justicia de la responsabilidad concreta de mediacin judicial entre el principio del Estado de Derecho, el Estado social y la democracia, se ha desvanecido en gran parte la s u s t a n c i a del dogma independentista de la burguesa liberal" (pero, agrego, aun cuando la idea de Estado social se haya diluido, hasta los ms acrrimos individualistas no la descartan absolutamente al hablar de la economa social de mercado). A partir de la ley 17.711 les han sido asignadas a los jueces facultades muy importantes, por aplicacin de las teoras del abuso del derecho, de la lesin, de la imprevisin, de la reducibilidad de clusulas penales, cuya rea ms significativa concierne a las clusulas abusivas, en especial en materia de contratos predispuestos o sometidos a condiciones generales.

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Por ello: 1. Tratndose del abuso del derecho, pueden considerar como ESMEIN que su aplicacin los transforma "en censores", o preferir la opinin de CAPITANT, que la defiere a los jueces, habida cuenta de su naturaleza "rebelde a u n a sistematizacin" (WEILL-TERR); y pueden tambin entender que es aplicable de oficio (rv Jornadas Cientficas de la Magistratura Argentina, Mar del Plata, 1980). 2. En la misma materia, pueden compartir el criterio del Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1071), del Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1071), y del Proyecto del Poder Ejecutivo (art. 583), que les dan facultades expresas para evitar los efectos del acto abusivo. 3. Pueden aplicar de oficio los standards generales, como la moral y la buena fe (IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial, J u n n , 1990). 4. En cuanto a la doctrina de los propios actos, tienen a su disposicin el criterio segn el cual "deben invocar oficiosamente y sin retaceo alguno la doctrina de los propios actos, ora respecto de la relacin sustancial, ora respecto de la relacin procesal" (PEYRANO-CHIAPPINI). 5. Pueden considerar irrenunciable a la doctrina de la imprevisin (IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, San Rafael, Mendoza, 1976), o nula a la renuncia anticipada al ejercicio del derecho a obtener la reduccin de la clusula penal que confiere el artculo 656 bis del Cdigo Civil (segn ley 17.711) (III Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Mercedes [Provincia de Buenos Aires], 1986). 6. Pueden ser rigurosos con el fraude a la ley, o ser complacientes. 7. Pueden entender que, si no les incumbiera evitar daos futuros, "ello importara tanto como crear el derecho de perjudicar" (AGUIAR), y tener as en cuenta que el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 establece que "los jueces podrn disponer medidas tendientes a evitar la produccin de daos futuros" (art. 1549). 8. Pueden admitir que "el Derecho comparado es fuente material del Derecho" (Cm. Nac. Com., Sala B, L.L. 1994-E-437), y servirse de los riqusimos criterios que rigen en l en materia de contratos. 9. Pueden asumir que los caracteres del caso fortuito o fuerza mayor "son 'standards jurdicos', como tales infinitamente vagos", que les dejan "un gran margen de apreciacin segn los casos" (LETOURNEAU). 10. Pueden tambin asumir que las clasificaciones de las consecuencias resarcibles, "pretendidamente rgidas, no son sino pautas generales que los jueces aplican segn su leal saber y entender, y teniendo sobre todo en consideracin esta pregunta: es razonable imputar tal consecuencia a tal incumplimiento?" (BORDA), pues han de tomarla "en consideracin segn la concepcin normal de la vida" (VONTUHR). 11. Pueden aplicar condenaciones conminatorias (art. 666 bis, Cd. Civ., segn ley 17.711). 12. Pueden considerarse investidos de facultades para aplicar condenaciones punitivas (Cap. XXV, nm. 55); etctera.

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III. REGULACIN DEL CONTRATO

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En los hechos, los jueces pueden cumplir su funcin como corresponde, o pueden no hacerlo. Pueden asumir que "todas las frmulas slo son lneas directrices generales y no deben aplicarse esquemticamente, sino slo teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias del caso concreto" (ENNECCERUS-LEHMANN). Pueden atender al mandato del Digesto (6, 1, 38), con cita de CELSO: "Bonusjudex variae expersonis casuisque constituet" ("Un buen juez resolver segn las personas y los casos"). Pueden, aun con la venda en los ojos, tener los odos atentos a los reclamos de los damnificados, o no escucharlos. Pero "para saber lo que vale la justicia es necesario saber lo que vale el juez" (COUTURE), y ella requiere "jueces enrgicos y conscientes de su responsabilidad" (HEDEMANN). Se los precisa para lograr la justicia conmutativa, esajusticia correctora que, en materia contractual, requiere que haya igualdad entre lo que se da y lo que se recibe (ARISTTELES), y a la que no se sirve, ni cuando se esquilma a los deudores en beneficio de los acreedores, ni cuando se los despoja a stos en beneficio de aqullos.

E) CONTRATOS INTERNACIONALES 39. La categora de contrato internacional. La Convencin Interamericana de Mxico de 1994 sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales adopta esta definicin: "Se entender que un contrato es internacional si las partes del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento en Estados partes diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con ms de un Estado parte"; por ejemplo, porque uno de ellos es el lugar de celebracin del contrato, y otro el de su cumplimiento. La Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas (ley 22.765) abarca las compraventas celebradas entre partes que tienen sus establecimientos en Estados diferentes (art. 1); por lo tanto, no son decisivos el hecho de que las mercaderas sean trasladadas de u n Estado a otro, ni la distinta nacionalidad de los contratantes, ni el carcter civil o comercial de ellos, o del contrato (art. 1, i n c 3 e ). Se aplica, por ejemplo, en los casos en que u n exportador de Argentina: a) vende mercaderas a u n importador de Italia (que ha ratificado la Convencin); b) vende mercaderas a u n importador de Japn (que no la ha ratificado), siempre que no se haya previsto en el contrato el sometimiento a u n a ley nacional determinada; la aplicacin de la Convencin, en esta ltima situacin, resulta de que el lugar de celebracin del contrato es Argentina (art. 1210, Cd. Civ.), y aqulla integra su sistema jurdico.
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Los Principios de UNIDROIT guardan silencio sobre el punto. 40. Reglas aplicables a los contratos internacionales. Daremos una somera nocin de las reglas que, en trminos generales, se aplican a los contratos internacionales: a) Eleccin de la ley aplicable al contrato. La Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas (ley 22.765) autoriza a las partes para excluir su aplicacin, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones, o modificar sus efectos (art. 6). La Convencin Interamericana de Mxico de 1994 sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales dispone que "el contrato se rige por el Derecho elegido por las partes" (art. 7), sin perjuicio de la aplicacin de las leyes imperativas del lugar en que acte el tribunal (art. 11). Las partes tienen derecho al dpecage (desguace), esto es, a elegir el Derecho aplicable a todo el contrato, o a u n a de sus partes (art. citado). En subsidio del acuerdo de partes, se aplica la ley "del Estado con el cual [el contrato] tenga los vnculos ms estrechos", tomando en cuenta "todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato" (art. 9), e incluyendo la posibilidad de dpecage. Se trata, por lo tanto, de localizar el contrato en el Estado con el cual tiene la conexin ms significativa [closest connection test), que generalmente coincide con lo que se denomina prestacin ms caracterstica o centro de gravedad del contrato: por ejemplo, en un contrato internacional de locacin de obra, se aplica la ley del lugar en que se lo realiza. Tambin es posible que sea elegido cierto sistema normativo de un determinado pas; por ejemplo, para u n a compraventa internacional, el Uniform Commercial Code norteamericano, o la Sales TradeAct britnica. Es interesante sealar que la Ley de la Repblica Popular de China sobre los contratos concernientes a intereses extranjeros de 1985 sigue los mismos criterios antes sealados (art. 5). En Argentina, para esta cuestin se aplican los artculos 1205 y siguientes del Cdigo Civil, que permiten la eleccin del Derecho aplicable al contrato multinacional y, en su defecto, someten al contrato celebrado en el extranjero a la ley del lugar de celebracin (art. 1205), y al celebrado en la Repblica para ser cumplido en ella o fuera de ella, a la ley del lugar de cumplimiento (arts. 1209 y 1210). En el MERCOSUR, los Tratados de Derecho Internacional Privado de Montevideo de 1889 y de 1940 (que no han sido ratificados por Brasil), se atienen a la ley del lugar de cumplimiento y, en subsidio, a la ley del lugar de celebracin (arts. 33 del Tratado de 1889, y 37 y 40 del Tratado de 1940).

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III. REGULACIN DEL CONTRATO

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b) Efectos de la eleccin del Derecho aplicable. La determinacin del Derecho aplicable al contrato con puntos de contacto multinacionales es muy significativa, porque ese Derecho rige su interpretacin; sus efectos normales y anormales (arts. 1168 y 505, Cd. Civ.); la teora de la representacin (art. 1872, Cd. Civ.); la prescripcin liberatoria y sus vicisitudes (por ejemplo, si los plazos de la legislacin argentina son ms breves, "privan sobre los extranjeros", conforme a la doctrina del artculo 4051 del Cdigo Civil [GOLDSCHMIDT]). La Convencin Interamericana de Mxico de 1994 sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales (art. 14) se adeca a esos mismos criterios. Sobre el caso de fraude a la ley extranjera, ver supra, nmero 35. c) Tribunal competente para conocer del contrato. El artculo 1 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin autoriza la prrroga de la competencia territorial en asuntos de naturaleza patrimonial, como son los propios de los contratos multinacionales. En el MERCOSUR, el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdiccin Internacional en Materia Contractual, del 5 de agosto de 1994, permite a las partes elegir el tribunal del pas al cual se someten (art. 4) y, en su defecto, asigna jurisdiccin, a eleccin del actor, a los jueces del lugar de cumplimiento del contrato, del domicilio del demandado, o de su propio domicilio o sede social cuando cumpli con la prestacin a su cargo (art. 7). d) Autonoma de la voluntad. Los Principios de UNIDROIT establecen claramente que "las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido" (art. 1.1), pues se explica en su comentario "la libertad de contratar constituye el eje sobre el cual gira un orden econmico internacional abierto, orientado hacia el libre comercio y la compettivdad". No obstante, quedan a salvo las leyes imperativas (art. 1.4), como las antimonoplicas, las que prohiben clusulas abusivas, etctera. e) Importancia de los usos. Remisin. La cuestin ha sido vista supra, nmero 10. f) La regla "locus regit actum". La regla locus regt actum (la ley del lugar rige al acto) se aplica a la forma extrnseca del contrato. Tal resulta del Cdigo Civil (arts. 12 y 950). A esos efectos la regla es de aplicacin obligatoria, por lo cual las partes no podran celebrar un contrato en Argentina sin atenerse a las formas que establece el Derecho argentino. La regla de favor negoti (a favor de la validez del acto) que resulta del artculo 14, inciso 4 S , del Cdigo Civil, tiene alcances limitados: slo convalida u n contrato celebrado en el extranjero para tener efectos en Argentina cuando la forma efectivahttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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mente empleada habra sido suficiente en sta, aunque no lo sea en el lugar de celebracin (VICO). El Tratado de Montevideo de 1889 aplic al caso la lex loci executionis (ley del lugar de ejecucin) (art. 32). En cambio, el Tratado de Montevideo de 1940 se atuvo a la regla locus regit actum (art. 36).

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CAPTULO IV CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES 1. Contenido. En el universo de los contratos coexisten los calificados como civiles y los calificados como comerciales. Veremos ahora qu circunstancias determinan la inclusin en una o en otra categora. Enseguida discutiremos la unificacin del rgimen aplicable, y el grado de avance de la cuestin. Finalmente, analizaremos las tareas que estn en marcha para lograr un Derecho uniforme en materia de contratos. 1. Los contratos civiles y los contratos comerciales 2. El Derecho Comercial y su evolucin. El Derecho Comercial se basa, normativamente, en el Cdigo de Comercio y en las leyes modificatorias; el Cdigo Civil lo rige supletoriamente ( I del Ttulo Preliminar y art. 207, Cd. Com.). Tal como lo conocemos actualmente, tuvo su origen en la Edad Media. Sugiero, para una explicacin sinttica de ese origen, recordar lo expresado en el Informe de la Comisin Especial de Unificacin Civil y Comercial de la Cmara de Diputados de la Nacin que elabor el Proyecto de Cdigo nico de 1987. En Europa, en razn de la organizacin poltica feudal, el sistema jurdico estaba fragmentado en u n a gran variedad de estatutos personales que seguan al individuo dondequiera se encontrara. A partir del siglo XI, "apenas la seguridad en los caminos lo permiti, los mercaderes itinerantes se aventuraron cada vez ms lejos con sus productos", y se reunieron en ferias en las que participaron comerciantes que provenan de muy diversas regiones y que, por lo tanto, estaban sujetos a sus propias leyes personales. Para posibilitar los negocios, los s e o r e s feudales a d m i t i e r o n que las o p e r a c i o n e s de los mercaderes no estuvieran sujetas a la ley del lugar de la feria, y que sus controversias fueran resueltas por jueces ad hoc elegidos por ellos mis-

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mos. "Y ocurri entonces que, para resolver esos conflictos, los mercaderes y sus jueces crearon un nombre nuevo, el de Lex Mercatoria, para un Derecho viejo, el jus gentiunf, cuyos principios fueron "la prevalencia de la intencin sobre la forma, el respeto de la palabra empeada o de la promesa formulada, la obligacin de soportar equitativamente las ventajas y los daos derivados de sus relaciones patrimoniales, la necesidad de actuar de buena fe con prescindenca de las formas o ritos utilizados". El Derecho Comercial naci, pues, como una regulacin corporativa, con una nota distintiva singular: era personal a quienes ejercan una determinada actividad, era el Derecho de los comerciantes. stos obtuvieron dos ventajas muy especiales: crearon su propia regulacin jurdica, al asignrsele fuerza vinculante a sus propios usos; y designaron sus propios jueces. Porque los seores feudales permitieron y, ms an, garantizaron, que los comerciantes resolvieran entre ellos sus conflictos particulares, con sus reglas especficas. En las codificaciones del siglo XIX se produjo u n a fuerte expansin del rea de vigencia del Derecho Mercantil. La regulacin subjetiva fue reemplazada por otra objetiva, que dej de tomar en cuenta a la persona del comerciante y atendi en cambio a las caractersticas de determinados actos, denominados actos de comercio; el Cdigo de Comercio francs de 1807, luego de establecer que los tribunales de comercio conocern "los litigios relativos a las obligaciones y t r a n s a c c i o n e s entre comerciantes, mercaderes y banqueros" (art. 631, inc. l s ) [concepcin subjetiva], incorpor tambin la nocin de acto de comercio [concepcin objetiva] al referirse a "los actos de comercio entre cualquier persona" (art. 631, inc. 3 9 ), y enumerar luego cules "reputa actos de comercio" (art. 632). El Cdigo de Comercio a l e m n de 1861 (art. 277) difundi, a su vez, el concepto de actos unilateralmente comerciales, comprendiendo de tal modo en la regulacin mercantil a los actos en los cuales slo u n a de las partes es comerciante. Esa expansin se produjo a expensas del Derecho Civil, generando varios inconvenientes que ha reseado VIVANTE: a) por lo pronto, la delimitacin del rea de la materia comercial suele ser incierta; b) adems suele ser artificiosa, pues muchos actos son considerados mercantiles aunque no tengan relacin con el comercio en sentido econmico, como las letras de cambio; c) el Cdigo de Comercio naci como un Cdigo de clase para los comerciantes, que deja sin defensa a quienes, sin serlo, quedan sometidos a l; d) desde que los usos comerciales son creados por los propios comerciantes, y tienen efecto jurdicamente vinculante, los no comerciantes suelen estar sujetos a normas que ignoran. El ensayo titulado Nacimiento, Vida, Pasin, Muerte y Resurreccin del Derecho Mercantil, que el profesor peruano Carlos TORRES y TORRES
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IV. CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES

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LARA public hace u n o s aos (en Jus et Praxis, Universidad de Lima, nm. 5, julio 1985), explica la evolucin del Derecho Comercial conforme a estos criterios: Su nacimiento segn vimos se produjo en la Edad Media, como un Derecho "de una clase pobre, marginal y sin importancia a los ojos de s u s contemporneos", la clase de los vendedores ambulantes que compraban para vender, no para consumir. Su tiempo de vida tuvo esplendor. El comercio se desarroll expansivamente, los pequeos vendedores ambulantes pasaron a ser ricos comerciantes formando u n a nueva clase social, la burguesa, en la que se apoyaron los reyes para imponer su poder a los seores feudales, y el Derecho Mercantil desplaz al Derecho Civil, cuyas normas "de procedencia romana estaban concebidas para una actividad fundamentalmente privada, familiar e inmobiliaria y de consumo", frente a la cual "el comercio se desarroll como actividad masiva, mobiliaria y de lucro". A partir del siglo XVII se inici el tiempo de la pasin. Una vez que la clase noble y feudal fue dominada, con la financiacin de los comerciantes burgueses, la monarqua reasumi el poder estatal en la produccin de las normas del Derecho Comercial; as, por ejemplo, LUIS XIV dict las denominadas Ordenanzas de Comercio y de Marina de COLBERT (aos 1673 y 1681). Luego siguieron la Revolucin, y el Terror. Despus, Napolen BONAPARTE dict dos cdigos, el Civil en 1804 y el de Comercio en 1807. El Cdigo Civil toma "perspectiva desde el mundo familiar, inmobiliario y casi esttico, ajeno al sentido de lucro y fuertemente influido por los principios de equilibrio, prudencia, ayuda y mutualidad: sacrifica la eficacia y rapidez en busca de la justicia". El Cdigo de Comercio, con "la perspectiva de la nueva clase burguesa", est "plasmado de reglas prcticas, utilitarias, de base mobiliaria, y el lucro y no la mutualidad como centro de la accin: sacrifica la justicia en busca de la eficacia y la eficiencia". Adems, para evitar que sea un Cdigo clasista que sera incompatible con la bandera revolucionaria de igualdad, "se inventa, justifica y luego se defiende, durante casi dos siglos, que el Derecho Comercial se aplicara, no para los comerciantes como clase, sino para cualquiera que realizara actos comerciales" y, al pasar del subjetivismo al objetivismo, "ya no importa quin realiza el acto, sino el acto mismo". La muerte adviene, entre otras razones, porque estalla la Revolucin Industrial y el comercio se masifica (ver Cap. V, nm. 2). Los cdigos de Comercio son modificados sustancialmente, ya que "el comercio vara da a da y las necesidades econmicas as lo exigen"; pero "no hay tiempo para dictar nuevos cdigos, pues mientras las comisiones estudian cmo lograr u n a nueva codificacin, el Cdigo sigue siendo modificado por partes". Los cdigos de Comercio, en definitiva, "quedan literalmenhttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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te descuartizados". Lo mismo ha sucedido en Argentina: en la Introduccin a las Notas Explicativas del Proyecto de Cdigo nico de 1987 fue sealado que "lo que hoy se conoce como Cdigo de Comercio es, principalmente, la presentacin conjunta de una variedad de leyes especiales". El desguace del Cdigo de Comercio genera grandes incertidumbres, pues quien pretenda conocer, pongamos por caso, cules son las normas aplicables al comerciante, se equivocar si cree que la respuesta le ser dada por el Cdigo de Comercio, porque lo cierto es que estar precisado a acudir tambin a u n a inorgnica multitud de disposiciones de polica, regstrales, municipales, tributarias, laborales, previsionales, de comercio exterior, que rigen imperativamente a la actividad mercantil. Pero entonces se produce la resurreccin del Derecho Comercial, aunque "en u n a nueva forma, an ms fuerte que antes", pues "sus reglas ya no estn necesariamente en un Cdigo de Comercio, sino que ahora se incorporan al Cdigo Civil y ste deja sus antiguas vestiduras: al igual que ciertas costumbres brbaras se incorporaron a la civilizacin occidental y viven an hoy habindose puesto el nuevo ropaje de la cultura occidental, as el Derecho Mercantil, con ropaje civil, se ha impuesto en las nuevas sociedades", bajo la forma del denominado Derecho Privado, o Derecho Privado Patrimonial. Se ha producido la comercializacin del Derecho Civil antes bien que la civilizacin del Derecho Comercial, en razn de "la masificacin de la nueva sociedad, en la que todos o casi todos actuamos en las actividades mercantiles, tomadas stas en su sentido ms genrico, es decir, como actividad econmica". Sobre la concepcin de una nueva categora de Derecho Privado Patrimonial, se ha sealado que "el Derecho Privado y el Derecho Pblico se relacionan e influyen recprocamente en este tema hasta tal punto que raro es el sector o parcela de la problemtica jurdica cuyo tratamiento exija slo normas de uno u otro carcter" (POLO), por lo cual "el Derecho mercantil tiene que ser sustituido por u n Derecho Privado del trfico econmico" (BERCOVITZ) (ver infra, nm. 7). 3. Los actos de comercio. El Cdigo de Comercio enumera una serie de actos de comercio. Slo algunos de ellos conciernen a los contratos, pues la enunciacin legal comprende tambin ciertas organizaciones (como las empresas), personas (como las sociedades comerciales), y simples actos voluntarios que no son actos jurdicos. a) Presuncin de comercilidad de los actos de los comerciantes. El artculo 5, 2da. parte, del Cdigo de Comercio, dispone que "los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo la prue-

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IV. CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES

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ba en contrario"; se trata de una manifestacin de la concepcin subjetiva antes sealada. Quines son comerciantes?: "La ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesin habitual" (art. 1, Cd. Com.), e incluye a quien "hace profesin de la compra o venta de mercaderas", a u n q u e no las haya fabricado, as como a quien "compra y hace fabricar mercaderas para vender por mayor o menor" (art. 2). Cabe destacar que en esa caracterizacin las claves son el ejercicio de actos de comercio por cuenta propia y como profesin habitual. La presuncin de comercialidad de los actos de los comerciantes no comprende a los actos ilcitos provenientes de delitos o cuasidelitos extraos a su actividad especfica (Cmaras Civiles y Comercial en pleno, Capital Federal, L.L. 46-9; J.A. 1947-1-513). Por ello, en la ciudad de Buenos Aires en la que estn separadas la Justicia en lo Civil y la J u s ticia en lo Comercial, si u n comerciante incumple un contrato de compraventa comercial, es competente la Justicia en lo Comercial; pero, si atrepella a un peatn con su automvil, es competente la Justicia en lo Civil. b) Actos unateralmente comerciales. Con el mismo criterio que el Cdigo de Comercio alemn, el artculo 7 del Cdigo de Comercio argentino establece que "si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan, por razn de l, sujetos a la ley mercantil". En ese orden de ideas, aunque el lector no sea comerciante, cuando compr este libro celebr un contrato comercial, porque el librero es comerciante {infra, nm. 6). c) El artculo 8 del Cdigo de Comercio. En el marco de la concepcin objetiva de raz francesa, "la ley declara actos de comercio" a los que enumera en el artculo 8 del Cdigo de Comercio. Los analizaremos en lo que interesa a los contratos. Inciso ls: "Toda adquisicin a ttulo oneroso, de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenacin, bien sea en el mismo estado en que se adquiri o despus de darle otra forma de mayor o menor valor". En trminos esquemticos, cuando se compra para vender. Pero la adquisicin puede producirse por compraventa, y tambin por permuta, por cesin de derechos, etctera. Esta adquisicin debe ser hecha a ttulo oneroso, lo cual excluye la que se realiza a ttulo gratuito (por ejemplo, por donacin). La referencia a una cosa mueble y a. un derecho sobre ella comprende a bienes y a servicios. Sin embargo, la compraventa de cosa inmueble no es comercial, salvo que esa cosa sea accesoria al comercio y tienda a
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"prepararlo [...] o facilitarlo" (art. 452, inc. 1-, Cd. Com.) (ver infra, nm. 6). Es necesario el propsito de lucro. En sentido estricto, significa la obtencin de una ganancia (SIBURU). Pero tambin debe tenerse por comprendido el concepto ms amplio de especulacin (SEGOVIA), que implica obtener u n a ganancia inmediata o mediata, o evitar una prdida, o una mayor prdida; por ejemplo, cuando a fin de estacin se vende mercadera por debajo del costo, para evitar una prdida mayor derivada de cambios en la moda. Con relacin a los profesionales, la jurisprudencia considera que no son comerciales los contratos celebrados, con sus clientes o sus pacientes, por abogados, escribanos, contadores pblicos, mdicos o dentistas. Quedan a salvo los casos en que la actividad es realizada bajo forma de empresa, porque entonces su carcter comercial resulta del inciso 5 (ver infra). Inciso 2e: "La transmisin a que se refiere el inciso anterior". Se trata de la enajenacin mencionada por dicho inciso. En trminos esquemticos, cuando se vende lo que se compr. Inciso 3e: "Toda operacin de cambio, banco, corretaje o remate". La operacin de cambio consiste en el trueque de monedas. El contrato puede ser de cambio manual, cuando versa sobre monedas que se permutan por otras, y de cambio trayecticio, cuando la operacin se efecta entre plazas distintas. Las operaciones de banco comprenden el universo de contratos pertenecientes a su operatoria: constitucin de depsitos, otorgamiento de prstamos, constitucin de garantas, servicio de cajas de seguridad, etctera. La operacin de corretaje consiste en la intermediacin entre la oferta y la demanda (arts. 88 y sigs., Cd. Com.); en el remate, el martiliero vende en subasta. En ambos casos el contrato es comercial aunque recaiga sobre inmuebles. Inciso 43: "Toda negociacin sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro papel endosable o al portador". Se trata de contratos relativos a ttulos de crdito (ttulos valores o ttulos circulatorios), es decir, documentos creados para circular, y necesarios p a r a ejercer el derecho literal y autnomo expresado en ellos (GUALTIERI). Tales contratos pueden tener por objeto su transmisin (por endoso, por cesin de derechos), el otorgamiento de garantas (constitucin de prenda), etctera. Inciso 5fi: "Las empresas de fbricas, comisiones, mandatos comerciales, depsitos y transportes de mercaderas por agua o por tierra". El eje conceptual es la idea de empresa, esto es, la de u n modo tcnico de organizacin de los factores de produccin; el artculo 5 de la Ley de
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IV. CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES

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Contrato de Trabajo 20.744 (t.o. dec. 390/76) entiende por empresa a "la organizacin instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin para el logro de fines econmicos o benficos". Los contratos celebrados en el marco del giro empresario son comerciales. El texto del inciso comprende a los contratos celebrados por las empresas de fabricacin, inclusive en los casos en que la materia prima es suministrada por el cliente. Asimismo, abarca a los contratos de mandato comercial, que versa sobre "negocios lcitos de comercio" realizados "en nombre de la persona que se lo ha encomendado" (arts. 221 y 222, Cd. Com.); de comisin, caso en el cual el comisionista "obra a nombre propio o bajo la razn social que representa" (art. 222, Cd. Com.); de depsito comercial, que es el realizado "con un comerciante, o por cuenta de un comerciante, y que tiene por objeto o que nace de un acto de comercio" (art. 572, Cd. Com.); y de transporte acutico, terrestre (arts. 162 y sigs., Cd. Com.) o areo. Inciso 69: "Los seguros y las sociedades annimas, sea cual fuere su objeto". Las compaas de seguros slo pueden tener la forma jurdica de sociedades annimas, de seguros mutuos, cooperativas, empresas estatales o empresas mixtas (art. 2, ley 20.091). El artculo 1 de la ley 19.550 (que integra el Cdigo de Comercio conforme a su artculo 384) considera sociedades comerciales a las constituidas "conforme a uno de los tipos previstos en esta ley", que son la sociedad colectiva, la sociedad en comandita simple, la sociedad de capital e industria, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad annima, la sociedad en comandita por acciones y la sociedad accidental o en participacin. Se agregan las sociedades de economa mixta (art. 372, ley citada, y ley 15.349) y las sociedades cooperativas (ley 20.337). Si bien los contratos que celebran se presumen comerciales, la comercialidad de la sociedad no importa por s sola la comercialidad de sus actos (Cm. Civ. y Com. en pleno, L.L. 8-726; J.A. 12-931) (En el caso, se trataba de un contrato de mutuo con garanta hipotecaria del que era deudor un sujeto no comerciante, el cual fue considerado ajeno a la legislacin mercantil [ver infra, inciso 11]). Inciso 73: "Los fletamentos, construccin, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio martimo". El inciso comprende genricamente al comercio martimo, por lo cual las dems menciones son meramente ejemplificatvas. Se lo interpreta ampliamente, comprendiendo de tal modo la navegacin recreativa, la deportiva y la cientfica. Estn incluidos expresamente el contrato de fletamento, por el cual el fletante pone a disposicin del fletador la totalidad de un buque, o alhttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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gunos espacios determinados de l, para transportar personas o cosas (art. 241, ley 20.094), y que puede ser u n jletamento a tiempo, para la realizacin de ciertos viajes (art. 227, ley 20.094); el contrato de locacin de obra para la construccin del buque; la compraventa del buque, de sus aparejos o de las provisiones necesarias para el viaje. Tambin estn comprendidos los contratos de locacin de buques (art. 219, ley 20.094) y de constitucin de hipoteca y de prenda naval (art. 499, ley 20.094). Pero, no obstante que las disposiciones de la Ley de la Navegacin 20.094 integran el Cdigo de Comercio (art. 622), la competencia corresponde a los tribunales federales (art. 515). Incisos 8B y 9S: Se refieren a negocios representativos realizados por factores o empleados (ver Cap. XI, nms. 5 y 6), y a los salarios de los empleados, por lo cual carecen de inters para esta enumeracin. Inciso 10: "Las cartas de crdito, fianzas, prenda y dems accesorios de una operacin comercial". Se trata, en trminos generales, de los accesorios de una operacin comercial, a los que se aplica la regla accesorium sequitur suum principale (ver Cap. XXV, nm. 37). Las cartas de crdito estn contempladas en los artculos 484 y siguientes del Cdigo de Comercio. El contrato de fianza es comercial cuando tiene "por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante" (art. 478, Cd. Cora.). El contrato de prenda es comercial cuando se la constituye "en seguridad y garanta de una operacin comercial" (art. 580, Cd. Com.), o se trata de prenda con registro (art. 48, dec.-ley 15.348/46, ratificado por ley 12.962). Entre los accesorios se incluye al aval, por el cual "el avalista queda obligado en los mismos trminos que aqul por quien ha otorgado el aval" (art. 34, dec.-ley 5965/63, ratificado por ley 16.478). Inciso 11: "Los dems actos especialmente legislados en este Cdigo". Por ejemplo, el contrato de mutuo, que "est sujeto a las leyes mercantiles cuando la cosa prestada puede ser considerada gnero comercial, o destinada a uso comercial, y tiene lugar entre comerciantes, o teniendo por lo menos el deudor esa calidad" (art. 558, Cd. Com.). 4. Los problemas de la doble regulacin (civil y comercial) de los contratos. La caracterizacin de un contrato como civil o como comercial es decisiva para determinar la ley aplicable y, en algunos casos, el juez competente. Como veremos enseguida, las soluciones del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio en materia de contratos suelen ser discordantes. Lo que atae al juez competente es relevante en jurisdicciones como la Ciudad de Buenos Aires, en las que como vimos los fueros en lo Civil y en lo Comercial estn separados.

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IV. CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES

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La alternativa entre la doble regulacin civil o comercial aplicable a numerosos contratos genera toda suerte de dificultades, que parten de las circunstancias que permiten enrolarlos en uno o en otro sector, y suelen generar fundadas dudas (ver infra, nm. 6). Por lo dems, tampoco es fcil determinar cmo actan recprocamente las normas civiles y las comerciales en los casos en que inciden sobre una misma relacin jurdica: el criterio central es que incumbe aplicar el Cdigo Civil en cuanto a la teora general (del acto jurdico, del contrato), y el Cdigo de Comercio en cuanto a los contratos especiales que ste regula; pero la interrelacin se complica porque muchas particularidades propias de los contratos comerciales determinan el desplazamiento del Cdigo Civil, incluso en lo que concierne a la teora general. Todo esto, al afectar a la seguridad jurdica, resulta econmicamente ineficiente (ver Cap. II, nm. 14). 5. Diferencias de rgimen entre los contratos civiles y los contratos comerciales. Una dificultad especial deriva de la multitud de situaciones en las cuales la regulacin de los contratos civiles y de los contratos comerciales es diferente: a) La emancipacin civil y la emancipacin comercial tienen distintos regmenes (ver Cap. VII, nm. 12). b) El artculo 279 del Cdigo Civil prohibe a los padres "hacer contrato alguno con los hijos que estn bajo su patria potestad". En cambio, el artculo 12 del Cdigo de Comercio les permite asociarse con los hijos mayores de 18 aos. c) Los medios de prueba del contrato son diversos en uno y en otro Cdigo (ver Cap. XXI, nms. 5 y 14). d) Se discrepa si en materia comercial rigen las exigencias del doble ejemplar y la fecha cierta que trae el Cdigo Civil (ver Cap. XXI, nm. 8glyhl). e) El artculo 1329 del Cdigo Civil dispone por lo menos en su literalidad que "las cosas ajenas no pueden venderse" (ver Cap. VIL nm. 38). En cambio, el artculo 450 del Cdigo de Comercio admite que la parte vendedora "sea o no propietaria de la cosa", y el artculo 453 considera que "la compraventa de cosa ajena es vlida". f) El artculo 1202 del Cdigo Civil permite "arrepentirse" del contrato a quien da o recibe una sea. En cambio, el artculo 475 del Cdigo de Comercio considera que la sea se entrega "en signo de ratificacin del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse" (ver Cap. IX, nm. 51, y Cap. XV, nm. 3). g) El artculo 1337 del Cdigo Civil, para el contrato de venta aprueba o a ensayo, dispone que si el comprador es moroso en probarla "la venta

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queda concluida". En cambio, el artculo 455 del Cdigo de Comercio establece que, en esa misma situacin, "se considerar el acto sin efecto". h) El artculo 464 del Cdigo de Comercio fija u n plazo legal para el pago del precio en la compraventa mercantil, que no aparece en el Cdigo Civil: a falta de plazo estipulado, "el comprador gozar del trmino de diez das para pagar el precio de los efectos". i) El artculo 4041 del Cdigo Civil fija el plazo de tres meses para la prescripcin liberatoria de las acciones por vicios redhibitorios. En cambio, el artculo 473 del Cdigo de Comercio deja ese plazo "al arbitrio de los tribunales", con u n mximo de seis meses. j) El artculo 4023 del Cdigo Civil establece el plazo decenal para la prescripcin liberatoria de la responsabilidad contractual. El Cdigo de Comercio fija igual plazo ordinario (art. 846), pero asigna slo dos aos "para demandar el pago de mercaderas fiadas, sin documento escrito"; y, para el contrato de transporte, el artculo 855 del Cdigo de Comercio (segn ley 22.096) fija el plazo de un ao para el interno, y el de dos aos para el internacional. k) Los plazos de prescripcin liberatoria para las acciones de ineficacia e invalidez de los contratos civiles y comerciales tambin son distintos (ver Cap. XIII, nm. 16-b]). 1) La accin tendiente a la extincin de un contrato civil prescribe en diez aos (art. 4023, Cd. Civ.); cuando se trata de un contrato comercial, el plazo es de tres aos (art. 847, inc. 3 e , Cd. Com.). m) El artculo 3893 del Cdigo Civil otorga al vendedor de cosas muebles privilegio por el precio: sobre el valor de la cosa, s est en poder del vendedor y, si no lo est, sobre el precio que deba el tercero adquirente. En cambio, el artculo 466 del Cdigo de Comercio slo asigna privilegio al vendedor si la cosa est en su poder. n) El artculo 2001 del Cdigo Civil dispone que, si el fiador cae en insolvencia, "puede el acreedor pedir que se le d otro que sea idneo". En cambio, el artculo 479 del Cdigo de Comercio, para igual situacin sienta la regla contraria: "no habr derecho a exigir otro". ) El artculo 2012 del Cdigo Civil prev que el fiador no puede ser obligado a pagar "sin previa excusin de todos los bienes del deudor". En cambio, el artculo 480 del Cdigo de Comercio dispone que ese beneficio "nunca se admite en materia comercial". o) Los artculos 2188 y 2189 del Cdigo Civil admiten que el depositario use el dinero que tiene en depsito. En cambio, el artculo 575, inciso l 9 , del Cdigo de Comercio dispone que "el depositario de u n a cantidad de dinero no puede usar de ella". p) El artculo 2248 del Cdigo Civil establece que "el mutuo se supone gratuito". El artculo 218, inciso 5 9 , del Cdigo de Comercio dispone que

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"los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos", por lo cual el contrato de mutuo mercantil se presume oneroso. q) El artculo 3224 del Cdigo Civil prev, con relacin al contrato de prenda, que el acreedor tiene derecho a "hacerla vender [a la cosa] en remate pblico", no pudiendo a p a r t a r s e de esa forma de s u b a s t a (art. 3222). En cambio, el artculo 585 del Cdigo de Comercio se limita a exigir que se realice "remate". r) Los artculos 3966 y siguientes del Cdigo Civil regulan la suspensin del curso de la prescripcin liberatoria. En cambio, el artculo 845 del Cdigo de Comercio sienta como regla que los plazos de prescripcin "son fatales e improrrogables". s) El artculo 218, inciso 7 9 , del Cdigo de Comercio, consagra el principio de favor debitoris: "las clusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de liberacin". Ello causa perplejidad, porque se entiende que ese principio slo rige los actos gratuitos (BORDA, LLAMBAS), y los actos de comercio se presumen onerosos (art. 218, inc. 5 5 , Cd. Com.). t) En materia de sociedades los distingos son muy evidentes. La comercialidad de la sociedad no depende de su objeto, sino de su adecuacin a uno de los tipos previstos por la ley (art. 1, ley 19.550) (ver supra, nm. 3-c], inc. 6S). La sociedad comercial debe ser constituida "por instrumento pblico o privado" (art. 4, ley 19.550), e inscripta en el correspondiente registro (art. 5), exigindose adems ciertas publicaciones para las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada (art. 10); el contrato de sociedad civil, en cambio, puede ser celebrado "verbalmente" (art. 1662, Cd. Civ.). Las sociedades comerciales estn precisadas a llevar contabilidad legal (arts. 61 y sigs., ley 19.550). El artculo 1747 del Cdigo Civil establece que "los socios no estn obligados solidariamente por las deudas sociales"; en cambio, conforme a la Ley de Sociedades 19.550 tienen responsabilidad solidaria los socios de la sociedad colectiva (art. 125), el socio comanditado de la sociedad en comandita simple (art. 134) o por acciones (art. 315), y los socios de la sociedad de capital e industria (sin perjuicio de que el socio industrial quede obligado slo "hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas" [art. 141]). u) En cuanto a la solidaridad, conforme al Cdigo Civil debe ser expresa, y no se presume (art. 701). Se ha discutido si en el Derecho Comercial rige igual regla; el I Congreso de Derecho Comercial (Buenos Aires, 1940) entendi que la solidaridad se presume en materia comercial. Pero, en realidad, la solidaridad tambin debe ser expresa en materia mercantil ( I, Ttulo preliminar, Cd. Com.), y slo existe vnculo solidario en los casos especiales en que lo dispone la ley: por ejemplo, en el del artculo 11 de la ley 11.867 de transferencia de fondos de comercio,
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que hace responsables solidarios al vendedor, al comprador, y al martiliero o escribano intervinientes en el trmite. Et sic de coeteris. 6. El enigma de la compraventa de cosas muebles. Propongo analizar un caso puntual, el de la compraventa de cosas muebles, para ver prcticamente qu dificultades plantea el enrolamiento del contrato como civil o como comercial. La compraventa de cosa mueble es comercial. 1. Cuando es comerciante el vendedor o el comprador (art. 7, Cd. Com.), porque "los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio" (art. 5, Cd. Com.). 2. Cuando el vendedor aunque no sea comerciante compr la cosa mueble, que ahora vende, con la intencin de enajenarla obteniendo un lucro, bien sea en el mismo estado, o despus de darle otra forma de mayor o de menor valor (art. 8, inc. l e , Cd. Com.). Por ejemplo, si compr troncos de rboles con la finalidad de hacer lea y venderla con ganancia, y ahora vende la lea. 3. Cuando el comprador aunque no sea comerciante compra la cosa mueble con la intencin de lucrar, vendindola o alquilndola luego (arts. 8, inc. I 2 y 450, Cd. Com.). Por ejemplo, si compra una bicicleta para darla en alquiler. Pero la compraventa de cosa mueble es civil. 1. Cuando la cosa mueble es accesoria de un inmueble (art. 452, inc. I 9 , Cd. Com.; art. 2328, Cd. Civ.). No obstante, esta compraventa resulta comercial: oc) si la cosa mueble es accesoria al comercio y tiende a "prepararlo o [...] facilitarlo" (art. e inc. citados); p) si alguna de las partes es comerciante (arts. 5, 7, 8, incs. 5 S y 6 e , Cd. Com.). 2. Cuando la compraventa tiene por destino el consumo del comprador (art. 452, inc. 2 9 , Cd. Com.) o de su grupo social (SEGOVIA, FERNNDEZ), y no la reventa, siempre que el vendedor no sea comerciante (arts. 5, 7, 8, incs. 5 S y 6S, Cd. Com.). Si luego el comprador vende "el resto" de lo que haba comprado "para su consumo particular", aunque obtenga beneficios, esta venta tambin es considerada civil (art. 452, inc. 5 e , Cd. Com.); pero hay dos situaciones en las que la venta del sobrante es comercial: a) si es "mayor cantidad la que vende que la que hubiese consumido" (art. e inc. citados); P) si quien realiza la compra del resto es comerciante (arts. 5, 7, 8, incs. 5 9 y 6 e , Cd. Com.). 3. Cuando el vendedor es un labrador o hacendado que vende su cosecha (art. 452, inc. 3 S , Cd. Com.). No obstante, dicha compraventa es considerada comercial: a) si el vendedor es u n a empresa o una sociedad comercial (art. 8, incs. 5 9 y 6 9 , Cd. Com.; ZAVALA RODRGUEZ); p) si

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quien realiza la compra de la cosecha es comerciante (arts. 5, 7, 8, incs. 5 2 y 6 S , Cd. Com.). 4. Cuando la compraventa recae sobre una cosa mueble que el vendedor ha recibido como renta, como precio por el trabajo, o por "otro cualquier ttulo remunerativo o gratuito" (art. 452, inc. 4Q, Cd. Com.). No obstante, dicha compraventa es considerada comercial si alguna de las partes es comerciante (arts. 5, 7, 8, incs. 5 a y 6 9 , Cd. Com.). Acptese que precisar si u n contrato tan comn como la compraventa de muebles es comercial o civil, conforme al Cdigo de Comercio, resulta un empeo bien difcil. 2. Unificacin de la regulacin de los contratos civiles y comerciales 7. Estado de situacin. Como vimos, en un tiempo de esplendor de la Lex Mercatoria los comerciantes hicieron su ley, tuvieron sus propios tribunales, y designaron sus jueces. Esa ley se aplic tambin a los no comerciantes, sea por la teora objetiva de los actos de comercio, fuera por la teora del acto unilateralmente mercantil. La divisin entre el Derecho Civil, propio de la economa agrcola, y el Derecho Comercial, propio del comercio y de la industria (ASCARELLI) comenz, pues, a diluirse. Esa dilucin desemboc en la denominada comercializacin del Derecho Civil, como resultado de varias causas (BROSETA PONT): del trasvasamiento al Derecho Civil de criterios comerciales; de la "difusin del espritu comercial" de que habla GARRIGUES (por ejemplo, por la generalizacin de las operaciones de banco y de los ttulos de crdito); de la prevalencia de las normas propias de los contratos comerciales sobre las correspondientes a los civiles, que se da por razones objetivas (por ejemplo la compraventa de muebles) o subjetivas (por ejemplo los contratos celebrados por empresas) (supra, nm. 3); de la modalidad de contratacin en masa (Cap. V, nm. 2). RlPERT seala con precisin cmo se han expandido actualmente los actos mercantiles: "Los actos de la vida corriente son realizados hoy da bajo la forma comercial. El contrato no es ms un acuerdo concluido despus de u n a larga discusin, con redaccin de un escrito en doble ejemplar. Es adhesin a clusulas predispuestas, impresas en formulario, la compra de un billete a precio fijo, la inscripcin en un registro. La misma vida rural no escapa a esa comercializacin. Conoce el crdito agrcola y el warrant de la cosecha, la expedicin de mercaderas por el ferrocarril y el pago de las facturas mediante letras". Una persona que no adquiera ningn inmueble puede pasar la vida sin acudir a u n a es-

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cribana; pero no puede dejar de acudir, hasta cotidianamente, a u n banco. Siguiendo el criterio de ROTONDI, se puede considerar que la unificacin se h a producido cuando concurren varios indicadores. Veremos cul es la situacin actual con respecto a ellos: a) Fueron incorporados al Cdigo Civil los principios propios de los contratos comerciales: por ejemplo, la doctrina de la apariencia, la fuerza jurgena de los usos, la interpretacin conforme a la buena fe-probidad, la mora automtica, la clusula resolutoria tcita. El Cdigo Civil recogi la mayora de estos principios mercantiles a travs de la reforma que le introdujo la ley 17.711. La ley 23.928 tambin admiti el anatocismo. b) El concurso de los no comerciantes fue sometido a igual procedimiento que el aplicado a los comerciantes (art. 310, ley 19.551, hoy art. 2, ley 24.522), y fue sujeto tambin al juez mercantil (art. 43 bis, dec.-ley 1285/58, segn ley 22.093). c) La Ley de la Navegacin 20.094, aun estando incorporada al Cdigo de Comercio (art. 622), contiene criterios que denotan su particularismo. d) Se generaliz la utilizacin de los ttulos valores. HAMEL distingue la unificacin sustancial de la fusin/orma. Aqulla se da cuando existe un Derecho unificado. sta, cuando se dicta un Cdigo nico comprensivo de la materia civil y de la materia comercial, caso en el cual hay, "en lugar de una obra de dos tomos, un solo tomo para dos obras" (BRUNETTI). En la realidad de las cosas, la unificacin sustancial del Derecho Civil y del Derecho Comercial se ha producido hace mucho en el Derecho vivo esto es, con palabras de SANTINI, en el que prescinde de los objetos jurdicos muertos aunque se hallen todava legislados, y est en vas de dejar de ser una vexata quaestio para los juristas. Entramos, pues, en el tiempo de encarar la regulacin de un Derecho privado patrimonial nuevo y ms adecuado a lo que sucede en el mundo de la realidad (ver supra, nm. 2 infine, y Cap. V, nm. 7). 8. Criterios actuales. En la doctrina argentina la unificacin ya fue propiciada por Lisandro SEGOVIA en 1889. En la actualidad es sostenida prcticamente por la unanimidad de los juristas cuya opinin tiene prestigio acadmico. a) El perodo 1862/1871. El Cdigo de Comercio de la Provincia de Buenos Aires de 1859 fue adoptado por la Nacin en 1862, luego de ser reincorporada aqulla al seno de la Confederacin. Fue, naturalmente, anterior al Cdigo Civil que rige desde 1871, e import un principio de unificacin de las ramas civil y comercial, por cuanto, ante la falta de

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un cdigo civil, intercal treinta captulos con trescientos sesenta y cinco artculos que traan disposiciones propias del Derecho Civil. En la nota de presentacin de ese Cdigo sus redactores, VLEZ SARSFIELD y ACEVEDO, expresaron: "No podamos hablar, por ejemplo, de consignaciones, sino suponiendo completa la legislacin civil sobre el mandato; era intil caracterizar muchas de las obligaciones mercantiles como solidarias, si no existan las leyes que determinaran el alcance y las consecuencias de ese gnero de obligaciones". A su vez, el Cdigo de Comercio de 1889 tambin brinda cierta base de reunificacin, pero a la inversa: ya no incluye normaciones civiles, pues haba sido dictado el Cdigo Civil, pero se remite a ste. En el informe de la Comisin Reformadora de 1889 se expresa que "la falta de un Cdigo Civil oblig a los autores del Cdigo de Comercio [se refiere al de 1859] a introducir en ste numerosos ttulos y disposiciones sobre materia civil que era forzoso suprimir despus de la sancin de aquel Cdigo. Queda as el Cdigo Civil como la regla general que rige al comercio mismo en los casos no previstos especialmente por la legislacin comercial", aunque "en el estado actual de la evolucin jurdica no creemos conveniente independizar por completo la legislacin mercantil". b) Derecho comparado. La idea unificadora tiene importantes antecedentes legislativos. Por lo pronto, el Cdigo Suizo de las Obligaciones a partir del ao 1881 que fue incorporado como Libro V del Cdigo Civil en 1912. Tambin fue aceptada por Tnez (1906), Marruecos (1912), Turqua (1926), Lbano (1934), Polonia (1934), Madagascar (1966), Senegal (1967) y, comprendiendo materia civil y comercial, por los cdigos civiles de Italia (1942), Unin Sovitica (1964), Per (1984), Paraguay (1987), Cuba (1988), Holanda (1992), Mongolia (1994), Vietnam (1995), as como por los cdigos nicos en lo Civil y Comercial de China (Taiwn) y del reino de Tailandia, y por los Principios generales del Derecho Civil de la Repblica Popular China, de 1987. En el sistema anglosajn rige desde el siglo XVIII, con dos caractersticas particulares: las reglas comerciales predominan por sobre las civiles, y subsisten normas especiales para ciertas figuras mercantiles. Desde otro punto de vista, ha habido, tambin, intentos de unificacin internacional, como el Proyecto de Cdigo uniforme de Obligaciones y Contratos franco-italiano de 1927, criterio que en cuanto al Derecho de obligaciones interamericano han preconizado, como veremos enseguida, distintas conferencias internacionales. Vase tambin infra, nmeros 14 y 15. c) Congresos jurdicos. La idea de un cdigo nico de las obligaciones viene siendo manejada con insistencia, desde largo tiempo atrs.

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El I Congreso Nacional de Derecho Comercial, reunido en Buenos Aires en 1940, aprob u n a mocin por la cual se preconizaba la sancin de un cdigo nico de las obligaciones, civiles y comerciales. Ya en 1926 la II Conferencia Nacional de Abogados haba designado una comisin de juristas encargada de realizar u n a labor de simplificacin y unificacin de normas del Derecho de obligaciones. La idea unificadora tambin resulta de la VIII Conferencia Panamericana de Lima (1938); de las Conferencias Interamericanas de Abogados de Ro de Janeiro (1943), Mxico (1944), Santiago de Chile (1945), Lima (1947), Detroit (1949); del I Congreso de Derecho Comercial (1940); de las Jornadas Franco-Latinoamericanas de Derecho Comparado (Montevideo, 1948); y, ltimamente, del Proyecto de Cdigo Europeo de Contratos (ver infra, n m . 14). La VI Conferencia Nacional de Abogados, r e u n i d a en La Plata en 1959, fue ms all y aprob la siguiente declaracin: " l g Que es conveniente la sancin de un Cdigo nico de Derecho privado; 2 S Que para el logro de esa finalidad, como etapa inmediata, procede sancionar un Cdigo nico de obligaciones y contratos; 3 9 Que como un jaln ulterior debe llegarse a la unificacin del Derecho privado de los Estados latinoamericanos". Precisamente, Acdeel E. SALAS, al fundamentar el despacho, expres que "se hace necesaria u n a sntesis de los llamados Derechos Civil y Comercial, ya que ambos regulan la misma sustancia jurdica: las relaciones de los particulares entre s". El III Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1961) recomend tambin "que se unifique el rgimen de las obligaciones civiles y comerciales elaborando un cuerpo nico de reglas sobre obligaciones y contratos como libro del Cdigo Civil". Las propuestas, con diferente alcance, se repitieron en el Congreso Nacional de Derecho Comercial (Rosario, 1969), en la Mesa Redonda sobre unificacin de los Derechos Civil y Comercial (Universidad de Belgrano, 1979), en el III Congreso de Derecho Societario (Salta, 1982), en la Conferencia Nacional de Abogados y Facultades de Derecho (Rosario, 1982), en el Congreso Argentino de Derecho Comercial (Buenos Aires, 1984), en la Mesa Redonda sobre Unificacin de las Obligaciones Civiles y Comerciales (Instituto Argentino de Derecho Comercial y Colegio de Escrbanos de la Capital Federal, 1986), en las Jornadas Nacionales sobre Unificacin de las Obligaciones Civiles y Comerciales (Buenos Aires, 1986), en la I Conferencia Internacional sobre la Unificacin del Derecho Privado en la Argentina (Tucumn, 1987), en las III Jornadas de Derecho Civil de la Provincia de La Pampa (Santa Rosa, 1991), en las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial (Junn, 1994).

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Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997), consideraron que "no existen diferencias sustanciales entre contratos civiles y comerciales". 9. Modernos proyectos de reformas. En los ltimos tiempos, diversos proyectos de reformas han propuesto llevar adelante la unificacin de la legislacin civil y comercial en Argentina. a) Proyecto de Cdigo nico de 1987. En 1986 la Cmara de Diputados de la Nacin cre u n a Comisin Especial de Unificacin Legislativa Civil y Comercial, y luego encomend la redaccin del correspondiente proyecto a una Comisin Especial Honoraria compuesta por los profesores doctores Hctor ALEGRA, Jorge Horacio ALTERINI, Miguel Carlos ARAYA, Francisco A. DE LA VEGA, Horacio P. FARGOSI, Sergio LE PERA, Ana Isabel PIAGGI, y el autor de este libro. La Comisin defini un criterio para la unificacin y propuso el remozamiento del sistema vigente, concluy su tarea en abril de 1987, y la Cmara de Diputados sancion su proyecto el 15 de julio del mismo ao. A su vez, el Senado nacional, en noviembre de 1991, lo sancion como ley 24.032, sin introducirle modificacin alguna. Pero esta Ley de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial, o Cdigo nico Civil y Comercial, fue vetada ntegramente por el Poder Ejecutivo, mediante decreto 2 7 1 9 / 9 1 . El Proyecto de Cdigo nico de 1987 signific, por lo pronto, instalar en el debate u n a serie de temas cuya discusin no era frecuente. Aline asimismo a los juristas en la tendencia unificadora, ya propiciada por FREITAS al aludir a "esa calamitosa duplicacin de leyes civiles" y a la inexistencia de "razn alguna que exija un Cdigo de Comercio" (ideas que le valieron la rescisin de su contrato por parte del Gobierno Imperial brasileo en enero de 1859). b) Proyecto de la Cmara de Diputados de la Nacin de 1993. La Cmara de Diputados de la Nacin constituy la denominada Comisin Federal, que integraron los profesores doctores Hctor ALEGRA, Jorge Horacio ALTERINI, Miguel Carlos ARAYA, Mara ARTIEDA DE DUR, Alberto Mario AZPEITA, Enrique C. BANCHIO, Alberto J. BUERES, Osvaldo CAMISAR, Marcos M. CRDOBA, Rafael M. MANVIL, Luis MOISSET DE ESPANS, Jorge MOSSETITURRASPE, J u a n Carlos PALMERO, Ana Isabel PIAGGI, Efran Hugo RICHARD, N s t o r E. SOLARI, Flix Alberto TRIGO REPRESAS y Ernesto C. WAYAR. El proyecto que elaboraron, tendiente a a dar molde a la Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de la Nacin mediante la derogacin del Cdigo de Comercio y la incorporacin de sus disposiciones al Cdigo Civil, fue sancionado por esa Cmara en noviembre de 1993, y pas en revisin al Senado.

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c) Proyecto del Poder Ejecutivo nacional de 1993. Otro proyecto, con idntica finalidad, fue p r e p a r a d o a i n s t a n c i a s del Poder Ejecutivo nacion a l p o r u n a C o m i s i n c r e a d a e n 1 9 9 2 , q u e i n t e g r a r o n los profesores doctores A u g u s t o Csar BELLUSCIO, Salvador Daro BERGEL, Ada KEMELMAJERDE CARLUCCI, Sergio LE PERA, J u l i o C s a r RIVERA, Federico VIDELA ESCALADA y E d u a r d o A. ZANNONI. S u texto fue remitido al S e n a do de la Nacin, y p u b l i c a d o en el Diario de Asuntos Entrados en agosto de 1993. d) Comisin reformadora de 1995. A s u vez, en m a y o de 1995, el Poder Ejecutivo nacional a s u m i la n e c e s i d a d de modificar i n t e g r a l m e n t e los cdigos Civil y Comercial, y cre u n a n u e v a Comisin Honoraria, "que t e n d r a s u cargo el e s t u d i o de las q u e reformas considere n e c e s a r i a s a fin de d a r conclusin a u n texto h o m o g n e o en todo el referido c u e r p o legal". El cometido de e s a Comisin es: 1. "Proyectar la unificacin del Der e c h o Privado" y "su reforma y a c t u a l i z a c i n , de m a n e r a integral", en c o n s o n a n c i a con los dos proyectos de unificacin de la legislacin civil y comercial de 1993; 2. Incorporar "las i n s t i t u c i o n e s q u e se c o n s i d e r e n convenientes p a r a a c o m p a a r el proceso de modernizacin que h a emp r e n d i d o el pas"; 3. Atender a la reforma de la C o n s t i t u c i n Nacional de 1 9 9 4 , y a los t r a t a d o s c o n j e r a r q u a c o n s t i t u c i o n a l (art. 7 5 , i n c . 2 2 , Const. N a c ) , en c u a n t o c o n t i e n e n "disposiciones relativas a m a t e r i a s de los Derechos Civil y Comercial". Son m i e m b r o s de e s a Comisin que comenz s u s t a r e a s el 1Q de j u nio de 1995, las c u a l e s h a n llegado a u n i m p o r t a n t e grado de avance los p r o f e s o r e s d o c t o r e s Hctor ALEGRA, J o r g e H o r a c i o ALTERINI, Aug u s t o C s a r BELLUSCIO, A n t o n i o BOGGIANO, A d a KEMELMAJER DE CARLUCCI, Mara J o s e f a MNDEZ COSTA, J u l i o C s a r RIVERA, Horacio ROITMAN, y el a u t o r de este libro.

3 . La u n i f i c a c i n i n t e r n a c i o n a l de la r e g u l a c i n de l o s c o n t r a t o s 10. Necesidad. La i m p o r t a n c i a de la legislacin h a sido conviccin de e s t a d i s t a s . Es famoso el p e n s a m i e n t o de Napolen BONAPARTE, ampliam e n t e confirmado por los h e c h o s : "Mi gloria no es h a b e r g a n a d o c u a r e n t a b a t a l l a s ; W a t e r l o o b o r r a r el r e c u e r d o de t a n t a s v i c t o r i a s . Lo q u e n a d a d e s t r u i r , lo que vivir e t e r n a m e n t e , es mi Cdigo Civil". La c u l t u r a de la codificacin se difundi r p i d a m e n t e , p o r q u e signific, "frente a la similitud por analoga de los doctores del Derecho c o m n , la evidencia racional; frente a la opinin probable, la certeza; en l u g a r del a r g u m e n t o de a u t o r i d a d , la r a z n como primum mobile; e n vez del c a s u i s m o ,

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el sistema" (TOMS Y VALIENTE). El efecto unificador del Cdigo Civil francs result de la propagacin de sus criterios por Europa Italia [1865], Portugal [1867], Espaa [1889], Amrica del Norte (Qubec [1866], Louisiana [1870]) y Amrica del Sur, en especial a travs de los cdigos de Per [1852], Chile [1857], Argentina [1871] y Brasil [1917]; fue impuesto en Blgica [1804] y adoptado en Hait [1826] y en Bolivia [1845], y aun en 1942 influy fundamentalmente en el Cdigo de Venezuela. Un desidertum del sistema de mercado es llegar a cierta armona entre las distintas legislaciones nacionales relativas a los contratos, porque concierne a la predictibilidad, que es uno de sus prerrequisitos (ver Cap. II, nm. 15). Desde hace mucho tiempo se viene bregando por esa unificacin (ver supra, nm. 8-a]), en procura de algo as como un lenguaje comn, u n a lingua franca, para la regulacin de los negocios. La cuestin viene urgida por la globalizacin, fenmeno econmico que se difunde aceleradamente desde la dcada de los ochentas. El incremento de los intercambios, las inversiones en el extranjero, la formacin de grandes bloques econmicos, en fin, todas las circunstancias propias de esa globalizacin, ponen en tensin, con ms intensidad que nunca en la Historia, los dos grandes sistemas jurdicos mundiales: el continental europeo y el anglonorteamericano. Si bien ambos "estn fundados, en lo moral, sobre los preceptos de la religin cristiana; en lo poltico son fruto y producto de la democracia liberal; y en lo econmico son Derechos de sociedades capitalistas" (DAVID), tienen u n a diferencia de tcnica en cuanto a las fuentes del Derecho. La fuente principal del sistema continental europeo son los cdigos. En el sistema anglonorteamericano, en cambio, rige sustancialmente el CommonLaw (Derecho comn), que es considerado "un Derecho perfecto, eterno e inmutable" que los jueces revelan "gota a gota a travs de sus sentencias" (ADAMS). Por lo tanto es Judge-made Law (Derecho judicial) antes bien que StatuteLaw (Derecho legislado): las sentencias de los tribunales se fundan en los precedents (precedentes) y se aplica la regla stare decisis et quieta non mover (estar a lo decidido y no variar lo que tenga firmeza), que impone seguir los leading cases (casos lderes), de lo cual se sigue que, para apartarse de tales precedentes, los tribunales estn precisados a encontrar que el caso actual no guarda exacta concordancia con el anterior. Por fin, la costumbre tiene relevancia fundamental como fuente de Derecho (ver Cap. III, nm. 5-a]). Para apreciar las consecuencias prcticas de uno y otro sistema, supongamos el caso de que se quiera asignar a la identificacin informtica los efectos de la firma olgrafa que la legislacin actual no le reconoce: en el Derecho c o n t i n e n t a l "es n e c e s a r i a u n a nueva ley p a r a modernizar una vieja norma nacida en u n a poca en que no se conoca"
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la informtica, en tanto "en el sistema angloamericano bastara la decisin de un tribunal" (ADAMS). De alguna manera, sin embargo, ambos sistemas tienen puntos de aproximacin, porque en el Derecho continental los estatutos han ido desgajando el sistema de los cdigos (ver Cap. III, nm. 3), y en el Derecho anglonorteamericano se han dictado numerosas leyes {Acts} especiales que regulan diversas cuestiones (por ejemplo la Fatr Trading Act britnica de 1973); estas leyes, a diferencia de las continentales, son particularmente detallistas. En el Derecho continental tambin se le est reconociendo a la costumbre mayor fuerza jurgena, y los tribunales, al interpretar las leyes, realizan u n a tarea en cierto modo creativa de Derecho; la actualizacin jurdica se produce cuando, ante "nuevas situaciones, ni remotamente previstas en las normas preestablecidas", el juez "formula la norma, aunque las ms de las veces lo haga bajo la apariencia de interpretarla" (BORDA). Sin embargo, los tribunales no pueden resolver contraas leyes: si bien "a menudo es posible hacerle decir a los textos otra cosa que lo que dicen, rara vez [es posible] lo contrario", por lo cual, para "invertir el estado anterior del Derecho", es preciso "un texto nuevo" (FLOUR-AUBERT). La desarmona entre las distintas legislaciones, determina por ejemplo que algunos sistemas jurdicos hagan ms costosos los negocios, y que otros los hagan imposibles. Supongamos el caso de un Derecho que slo admite la liberacin del deudor contractual cuando promedia caso fortuito o fuerza mayor en el sentido estricto en que generalmente se lo entiende (hecho imprevisible e irresistible, art. 514, Cd. Civ.) que, por lo tanto, le requiere a ese deudor que realice esfuerzos para cumplir hasta la frontera de lo imposible; y, por contraposicin, el de otro Derecho que siguiendo el criterio de la Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas (ley 22.765) y de los Principios de UNIDROIT acepte que el mero impedimento ajeno a la voluntad del deudor lo libere de responsabilidad (sobre ambos conceptos, ver Cap. XXV, nm. 57). Es obvio que el primero de los sistemas es ms exigente que el segundo, porque le son requeridos al deudor mayores esfuerzos para cumplir, y se lo hace responsable por incumplimiento en un nmero de hiptesis ms amplio; por ello, seguramente, slo aceptar contratar en el marco normativo del primer sistema si cobra un precio mayor que el que estara dispuesto a admitir en el marco normativo del segundo. Veamos tambin u n caso propio del Derecho argentino, que fija el plazo decenal para la responsabilidad contractual (art. 4023, Cd. Civ.). Como resultado de ese plazo, no se contratan seguros de responsabilidad civil contractual, porque las reaseguradoras no estn dispuestas a extender su riesgo por tanto tiempo.
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11. La Nueva Lex Mercatoria. Algunos sostienen que un modo de unificacin internacional del Derecho resultara de la denominada Nueva I^ex Mercatoria o Nuevo Jus Mercatorum. Pero, ella existe efectivamente? Para quienes lo aceptan, significara un renacimiento y u n a reminiscencia del Derecho mercantil medieval, "directamente extrado de los usos del comercio internacional" (DABIN). Para sus detractores, "no es un ordenamiento jurdico" (RIGAUX), sino slo "un accidente en la historia del Derecho, correspondiente a un perodo de transformacin de las relaciones entre Estados" (KAHN), o u n mero mito (DELAUME). La idea de Lex Mercatoria tiene sustento fundamental en la regla de buena fe, la cual permite "afirmar el principio de la fuerza obligatoria del contrato internacional", y brinda a la vez un instrumento para reglar el "comportamiento de los operadores del comercio internacional" (OSMAN). Tambin tienen fuerte influencia los usos y costumbres (ver Cap. III, nm. 10). La Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas (ley 22.765, art. 9) y los Principios de UNIDROIT (art. 1.8) consideran obligadas a las partes por los usos convenidos, las prcticas entre ellas, y los usos generales (ver Cap. III, nm. 11). Su aplicacin es frecuente en los arbitrajes internacionales. La ley modelo sobre arbitraje comercial internacional de la Comisin de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional (UNCITRAL es su anagrama ingls) determina que, sin perjuicio de la ley aplicable al fondo de la disputa conforme a lo pactado o a las reglas del Derecho Internacional Privado, siempre sern tenidos en cuenta "los usos mercantiles aplicables al caso" (art. 28). Del Prembulo de los Principios de UNIDROIT r e s u l t a q u e se p r o p u s i e r o n e s t a b l e c e r "reglas g e n e r a l e s aplicables a los contratos mercantiles internacionales", y actuar como "principios generales del Derecho" o como "Lex Mercatoria". La relacin de primaca existente entre los derechos nacionales y la Lex Mercatoria es controvertida. Una importante sentencia (Cm. Nac. Com., Sala B, E.D. 143-436) se ocup de la cuestin, sosteniendo con cita de BOGGIANO que la Lex Mercatoria "no puede ser concebida como un sistema autnomo creado por trminos y usos del comercio internacional, al margen de los Derechos nacionales", sino ms bien "como 'un conjunto de reglas y principios' que, dentro de los Derechos nacionales, 'en los insterticios y lmites que los sistemas de Derecho Internacional Privado les dejan', ha de crear 'con delimitada libertad, un nuevo Derecho comn del comercio internacional, comn a todos los Derechos nacionales'". La definicin de este aspecto concierne, en cierto modo, a lo ideolgico (FELDSTEIN DE CRDENAS). Los operadores del comercio internacio-

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nal pueden sentirse "llamados a liberarse del cors de las legislaciones nacionales, para someterse a normas mejor adaptadas que ellos se daran espontneamente", en actitud "sospechosa de enmascarar un Derecho de los hechos impuesto por las empresas poderosas a las ms db i l e s , o lo que es lo m i s m o , u n a o c u p a c i n del e s p a c i o j u r d i c o transnacional por poderes econmicos privados" (LAGARDE). Pero "no hay orden jurdico sin orden pblico" (STRUYCKEN), por lo cual la Lex Mercatoria no tiene aptitud para derogar las normas estatales de orden pblico (arts. 1207 y 1208, Cd. Civ.). 12. Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas. La Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas fue elaborada por la Comisin de UNCITRAL. Argentina la ratific en 1983 mediante la ley 22.765. Tiene como propsitos "promover la uniformidad en su aplicacin" y "asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional" (art. 7, inc. I9) (sobre su mbito de aplicacin, ver Cap. III, nm. 39). En trminos generales, las compraventas abarcadas por la Convencin son las de "bienes muebles corporales". Se incluyen tambin los contratos de suministro, en los alcances de su artculo 3. Pero estn excluidas las compraventas realizadas para uso personal, familiar o domstico, que corresponden a la categora de contratos de consumo; las realizadas en subasta y las judiciales; las de valores mobiliarios, ttulos o efectos del comercio, y dinero; las de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; y las de electricidad (art. 2). Esta Convencin es particularmente importante para el desarrollo de la teora general del contrato, porque sigue los criterios ms modernos que, a travs de ella, han resultado incorporados al Derecho argentino. Los iremos sealando. 13. Principios de UNIDROIT. UNIDROIT (Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado), con sede en Roma, dio a conocer en 1994 los Principios sobre los Contratos de Comercio Internacional, que fueron elaborados por u n Grupo de Trabajo que integraron profesores, magistrados y funcionarios de alto rango, pertenecientes a todos los principales sistemas jurdicos del mundo. Su Introduccin expresa que "el objetivo de los Principios de UNIDROIT es establecer u n conjunto equilibrado de reglas destinadas a ser utilizadas en todo el mundo, independientemente de las especficas condiciones econmicas y polticas de los pases en que vengan aplicados". Del Prembulo segn hemos visto resulta que los Principios se propusieron establecer "reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales" y actuar como "principios generales del Derecho" o como "Lex Mercato-

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ria", as como "servir de modelo para la legislacin a nivel nacional o internacional" o para ser utilizados por los particulares en los "contratos estrictamente internos o nacionales". Slo se ha pretendido "excluir del mbito de los Principios las llamadas 'operaciones de consumo'". Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997), consideraron que "en los contratos internacionales resultan aplicables, como criterios de interpretacin, los Principios de UNIDROIT sobre contratacin internacional". Se trata de un material riqusimo, que tiene coincidencias con muchas soluciones de los Derechos nacionales pertenecientes tanto al sistema continental como al Common Law, y de la Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, y que adeca a las exigencias jurdicas del mundo moderno de los negocios, aunque stos no sean de carcter internacional. Lo tendremos en cuenta en esta exposicin. 14. El Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos. La aspiracin a la unidad del Derecho tiene larga tradicin en la cultura europea: MONTAIGNE, PASCAL y VOLTAIRE recriminaban por tener que pasar de u n Derecho a otro no bien cambiaban de caballo en sus constantes viajes (MENGONI). Ya a principios de 1888 VIVANTE present en Parma su trabajo Per un Cdice nico delle Obligazioni, y el Proyecto franco-italiano de 1927 fue un importante intento tendiente a los mismos fines. El Parlamento Europeo, en 1989, encarg al profesor de Copenhague Ole LANDO la redaccin de u n "Cdigo europeo de Derecho comn de contratos", y en 1994 insisti en que las tareas continuaran adelante. Sus resultados no han sido difundidos. La Academia de Jusprivatistas Europeos, integrada por prestigiossimos profesores pertenecientes a los sistemas del Derecho continental y del Common Law, realiz u n a serie de coloquios en Pava (Italia) a partir de 1990, de los cuales surgi la constitucin de un Grupo de Trabajo que se propone elaborar como se lee en el Prembulo un "Cdigo nuevo, cuyo texto y contenido estn en armona con las circunstancias socioeconmicas actuales". El Grupo de Trabajo tom como esquema de base el Cdigo Civil italiano por considerarlo intermediario entre los grandes sistemas francs y alemn, y por la unificacin del Derecho Civil y el Derecho Comercial que contiene, y el Contract Code de MCGREGOR (nm. sig.). En el Prembulo del Anteproyecto tambin se expresa haber "decidido mantener la unificacin entre Derecho Civil y Derecho Comercial, que ha sido realizada por el Cdigo italiano, ha sido seguida en otros pases del continente, y est presente en sustancia en la experiencia del Common Law".

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El Tratado de Maastricht de 1992 del que, como sabemos, surgi la Unin Europea prev la armonizacin de las legislaciones de los Estados partes (art. 3, inc. h]), pero el propsito del Anteproyecto es ms ambicioso, en cuanto propende a la adopcin de un Cdigo de Contratos comn para toda Europa. Lo cual no es fcil de lograr, porque "las leyes inglesas se han venido diversificando constantemente de las del continente europeo, reflejando tanto estructuralmente como funcionalmente el tradicional carcter casustico de aquel Derecho, en el que el juez est habituado a operar no sobre la base de enunciaciones abstractas, sino con referencia a los precedentes judiciales y recurriendo a la tcnica de la 'distincin'" (GANDOLFI). La primera parte del Anteproyecto se conoci en octubre de 1995, y la segunda, en marzo de 1997. Para conseguir el propsito de "llegar a la redaccin de un Cdigo nuevo", se propone mantener como vimos la unificacin entre el Derecho Civil y el Derecho Comercial. Abarca diversos aspectos de la teora general del contrato, con soluciones modernas y destacables, a las que iremos haciendo referencia en el curso de la exposicin. Desde el punto de vista tcnico, es fundamental que u n a tarea de esos alcances sea encarada por juristas, ponindola al margen de la tecnocracia y de los lobbies privados (VATTIER FUENZALIDA). Esa experiencia debiera servir de ejemplo para el MERCOSUR, en el cual los Grupos de Trabajo que tienen a su cargo la armonizacin legislativa suelen desenvolver su labor sin convocar a los referentes del pensamiento jurdico de los Estados partes. 15. El Contract Code de MCGREGOR. Harvey MCGREGOR (profesor en Oxford y en Londres) recibi en 1966 el encargo de la Law Commission britnica de preparar u n proyecto de Cdigo de Contratos. Fue publicado tardamente (en versin castellana recin a fines de 1996), a instancias del Grupo de Trabajo de Pava (nm. anterior) y segn expresa su autor en el Prlogo contiene una "recopilacin desde la ptica del Common Law". Se trata, pues, de una compilacin o consolidacin del Derecho que rige en Gran Bretaa, basado fundamentalmente en la jurisprudencia. El Contract Code es importante porque pretende aproximar las soluciones del Derecho britnico y del Derecho continental. Sus criterios ms relevantes sern sealados a lo largo del libro. 16. La situacin en el MERCOSUR. Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay crearon el MERCOSUR (Mercado Comn del Sur) mediante el Tratado de Asuncin del 26-111-1991. Por ahora, conforma todava imperfectamente un rea de libre comercio, en la cual sern eliminadas

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barreras arancelarias (aranceles intrazonales) y no arancelarias para el intercambio comercial; as como u n a unin aduanera, en la que se aplicar un arancel externo comn frente a terceros pases (aranceles extrazonales). El Tratado de Asuncin (art. 1) propende a la armonizacin de las distintas legislaciones nacionales de los pases que integran el MERCOSUR, la cual deber ser llevada a cabo en el Derecho de obligaciones y de los contratos que, en cuanto da el marco legal de los negocios, resulta ser el sistema nervioso del sistema jurdico del comercio. "El libre comercio, la libre circulacin de personas, la libre prestacin de servicios y el libre movimiento del capital financiero, no sern implantados sin la armonizacin previa de leyes, porque esto es imposible" (CURZON PRICE), por lo cual la interaccin del rgimen jurdico propio de los Derechos locales, y del MERCOSUR, es un tema fundamental para los habitantes de los Estados partes, y para los extranjeros que quieran contratar all. Todos tienen necesidad de conocer de qu facultades disponen como tales, cul es su capacidad para celebrar actos jurdicos, qu influencia tiene el estado civil; cules son las derivaciones jurdicas de sus contratos; en qu circunstancias y con qu consecuencias estn en situacin de hacer negocios o inversiones, enlazar relaciones asociativas, ser prestadores o dadores de trabajo o de servicios, comprar o vender, tomar o dar suministros, otorgar derecho a la distribucin de mercaderas, conferir franchising, contratar factorng, pedir garantas, contratar seguros, emplear ttulos de crdito, transportar, transferir tecnologa; qu niveles de lealtad comercial se les exige, y qu medida de ella tienen derecho a reclamar de los competidores en el mercado; en qu casos es descalificada la posicin dominante en los negocios interempresarios; cul es el costo fiscal; en qu situaciones podrn ser civilmente responsables; cmo acta la represin penal en defensa de la inversin o del crdito; etctera, etctera. En definitiva, ante qu tribunal han de acudir en caso de controversia, y qu reglas legales sern aplicadas. Las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial (Junn, 1996), declararon que "la armonizacin legislativa que exige el Tratado de Asuncin en el mbito del MERCOSUR debe comenzar por adoptar reglas comunes en materia de teora general del contrato"; y las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) insistieron "en la necesidad de la armonizacin legislativa en materia contractual". El compromiso asumido por los Estados partes conforme al artculo 1 del Tratado de Asuncin es "armonizar s u s legislaciones en las reas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integracin". Ese proceso resulta especialmente viable por la comn raz romanstica de las distintas legislaciones nacionales, de modo que el Derecho Romano vendra a ser el esperanto (CAVANNA) del sistema comn: dos eximios
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romanistas del siglo XIX, FREITAS y VLEZ SARSFIELD, marcaron la senda de los cdigos de la regin; Paraguay, que abandon en 1987 su Cdigo Civil de 1876 calcado del argentino mantuvo igual sentido al tomar el sesgo del Cdigo Civil italiano de 1942. Claro est que, de alguna manera, el mundo del comercio est inuido por u n espritu que ha sido sealado a veces como fuertemente individualista. Pero toda la estructura jurdica del MERCOSUR, que determina su clima, est regida por diversos standards, que rechazan cualquier interpretacin que prescinda de la valoracin tica y del sentido esencial de justicia: en Argentina, en Brasil y en Paraguay se exige la regla de buena fe, y estn implicadas las teoras del abuso del derecho, de la lesin, y de la imprevisin, en tanto en Uruguay el artculo 1291 del Cdigo Civil dispone que los contratos obligan conforme a la equidad. Asimismo, en lo que concierne a los contratos de consumo, el Cdigo de Defensa del Consumidor brasileo (ley 8078/90), y la Ley de Defensa del Consumidor argentina 24.240, son particularmente claros en cuanto a su alineamiento en la tensin entre fuertes y dbiles, entre expertos y profanos, que es u n a de las caractersticas definitorias del Derecho moderno (ver Cap. II, nm. 11). Precisamente, las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1987), entendieron que los principios generales del Derecho, en Latinoamrica refieren "fundamentalmente a la obra de los jurisconsultos romanos"; y las XTV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumn, 1993), al tratar el tema "Los principios romanistas como fondo comn del Derecho de integracin', recomendaron insistir en la trascendencia de tales principios generales del Derecho latinoamericano. Con impronta coherente con el sentido humanista propio del Derecho Romano, tambin recomendaron que, al armonizar el Derecho Patrimonial del MERCOSUR, "se garantice el respeto de los contratos en cuanto no comprometan exigencias del orden pblico y del inters general", y que, siendo "la buena fe requisito indispensable para la proteccin de las relaciones obligacionales de origen contractual", sean descalificados "el abuso del derecho y el enriquecimiento sin causa". A su vez, en el Primer Encuentro de Cortes Supremas de Justicia del Cono Sur de Amrica Latina (Buenos Aires, 1991), se declar que, para dar "credibilidad al nuevo sistema en desarrollo", es preciso "que la futura complementacin del Tratado marco de Asuncin establezca u n sistema institucional, que permita el desarrollo de las polticas econmicas de integracin bajo un orden normativo, que garantice la seguridad jurdica y la aplicacin uniforme del Derecho comunitario por un tribunal independiente". Cabe sealar, asimismo, que las citadas XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (al tratar las "Bases para la armonizacin del Derecho Pahttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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trimonial en el MERCOSUR"), aprobaron entre otras estas importantes recomendaciones: a) propiciar "un orden jurdico comunitario que se constituya como Derecho interno tanto de la comunidad como de los pases miembros"; b) sealar que "deben armonizarse de manera prioritaria los siguientes aspectos: proteccin al consumidor, responsabilidad por el producto elaborado, publicidad comercial, derecho de la competencia, transporte, compraventa de cosa mueble, profesiones liberales, distribucin comercial, franchising, marcas"; c) urgir la reglamentacin del "Derecho de la competencia", mediante "normas que prohiban los acuerdos y prcticas concertadas entre empresas o asociaciones de empresas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la libre competencia dentro del Mercado Comn entre los Estados partes, o con respecto a terceros pases y que prohiban el abuso de posicin dominante en las relaciones entre empresas o asociaciones de empresas", enumerando "las principales prcticas prohibidas por ser restrictivas de la competencia"; d) "procurar una mayor proteccin especfica a los consumidores", sugiriendo criterios concretos al efecto en cuanto a la descalificacin de la publicidad engaosa y de las clusulas contractuales abusivas; e) sobre la responsabilidad civil, puntualizar que "a todo dao corresponder una reparacin adecuada", y que "se asegurar la ms amplia proteccin de los derechos de la vctima" en el caso de los consumidores, mediante "un rgimen de responsabilidad objetiva" y "solidaria de todas aquellas personas que se coloquen en la cadena de comercializacin". Est asumido que con palabras de BORCHARD u n a Comunidad es u n a creacin del Derecho y, a la vez, una fuente de Derecho y un orden jurdico; y que el Derecho de la integracin, en definitiva y hacia el final del proceso, tiende a sostenerse en los pilares del efecto directo y de la supremaca de las normas comunitarias (LOUIS). Pero, desde ahora, la interpretacin de los jueces locales en el MERCOSUR resultar influida de alguna manera por los grandes principios econmicos que informan al Mercado Comn, entre los cuales es fundamental la de libertad de comercio: "como el Derecho comunitario est imbuido de grandes principios econmicos, se afirma que los jueces locales no podrn contentarse con la que fue h a s t a ahora la motivacin clsica, propia de la teora pura, basada, casi con exclusividad, en conceptos jurdicos; por el contrario, tendrn que acudir a los principios econmicos que informan el mercado comn" (LETALLEC; KEMELMAJER DE CARLUCCI). La tensin entre la Economa y el Derecho (Cap. II), por lo tanto, ir mostrando perfiles cada vez ms agudos.

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CAPTULO V LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA 1. Contenido. TOYNBEE hizo una premonitoria observacin: "la historia se est acelerando de tal modo que nos sorprende constantemente", imbricada con "los extraordinarios avances tecnolgicos modernos". Los cambios han repercutido intensamente en los contratos. Analizaremos aqu la nocin de contratos de empresa, que involucra los predispuestos y los sujetos a condiciones generales, as como los celebrados por adhesin. Asimismo, y con particular detalle, se ver la teora de los contratos de consumo, luego de delinear la nueva figura del consumidor y sus derechos como tal. Nos ocuparemos de la internacionalizacin del contrato; y, finalmente, de la obsolescencia de los cdigos y de la imperiosa necesidad de ponerlos al da. 1. Contratos de empresa 2. Contratacin en masa. En la era industrial y, sobre todo, en la postindustrial, surgieron las necesidades propias de un proceso econmico de produccin y comercializacin nuevo, que ha dado lugar al fenmeno de la contratacin en masa. En la lectura clsica slo se enunciaban estas obligaciones del vendedor: conservar la cosa; entregarla; recibir el precio y otorgar recibo; pagar los gastos de la entrega; garantizar por eviccin y por vicios redhibitorios. Pero esa visin no condice con la realidad actual, pues el proceso econmico de comercializacin tiene como finalidad que el producto sea adquirido por alguien ms o menos indeterminado. En ese proceso?.

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1. La finalidad es global, por lo cual incluye diversos contratos intermedios (que, segn el caso, enlazan al productor con el mayorista, el exportador, el importador, el distribuidor, el transportista, el minorista, y conducen al ltimo eslabn del consumidor). 2. Para el fabricante resulta relevante la mercadera como conjunto de produccin antes bien que cada unidad singularmente considerada. 3. Los defectos y los vicios del producto recaen sobre el adquirente, puesto que los intermediarios generalmente no se hallan en condiciones de examinar la cosa que viene envasada hermticamente, o cuya deficiencia slo se denota al ponerla en funcionamiento. 4. El fabricante se suele presentar frente al cliente en una relacin directa, no obstante la existencia de intermediarios, a travs de la publicidad y las garantas concretas de buen funcionamiento, muchas veces completadas con u n sistema de service. Esa "vinculacin directa" del productor con el adquirente es canalizada fundamentalmente "mediante la propaganda" (SANTOS BRIZ) (ver infra, nm. 18), en la cual de ordinario asegura "la calidad del producto" afirmando "estar exento de defectos, o que tena ciertas calidades" (art. 2167, Cd. Civ.), y a travs de las garantas concretas de buen funcionamiento, que pueden ser completadas con un sistema de service. 5. El comercio de bienes de consumo suele exigir u n a especial celeridad, cuando se trata de mercaderas perecederas, o suceden modificaciones tecnolgicas, o promedia la obsolescencia psicolgica propia de la moda, que acorta prematuramente su ciclo de vida til (ver infra, nm. 18-c]). 6. El concepto de identidad de la cosa (art. 740, Cd. Civ.) adquiere particularidades propias, pues una cosa cierta producida en serie puede tener equivalente en otra, a los fines de los artculos 579 y 595 del Cdigo Civil (Cap. XXV, nm. 44-e]); ello incide tambin en la teora general de las obligaciones de gnero: si bien el artculo 602 de ese Cdigo dispone que la cosa elegible por el deudor podra ser de calidad media, el adquirente en el rea que nos ocupa tiene derecho a que se le entregue una de calidad idntica a la que compr (ver Cap. XXV, nm. 16-b]). 7. La teora de los vicios redhibitorios es singularmente estrecha para el caso: a) La eximicin de responsabilidad en el supuesto de vicios aparentes en la cosa (arts. 2173 y 1647 bis, Cd. Civ.) no se supera con el artculo 472 del Cdigo de Comercio (que se refiere a la entrega "en fardos o bajo cubiertas que impidan su examen y reconocimiento"), por la habitual imposibilidad de advertir el defecto en el acto de la recepcin o en el plazo legal de tres das, as como por la necesidad de probar su inexistencia al tiempo de la entrega (conc. art. 2168, Cd. Civ.); (3) La liberacin de responsabilidad cuando el adquirente deba conocer los defec-

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tos "por su profesin u oficio" (art. 2170, Cd. Civ.) puede ser considerada inoponible al adquirente profesional puesto en el rol de consumidor; y) La responsabilidad por daos ajenos a la disminucin del valor de la cosa, regida por el artculo 2176 del Cdigo Civil, supone la engorrosa prueba de la mala fe; 5) Adems, la garanta por vicios exige criterios espaciales en el caso de ventas a bajo precio, promocionales, por liquidacin o realizacin de saldos (ver Cap. XXIV, nms. 41 y 42). 8. Es frecuente que la tradicin efectiva, mediante entrega de la cosa (arts. 1417, 2377 y sigs., Cd. Civ.), no se haga a los intermediarios: muchas veces el fabricante la remite a u n tercero designado (arts. 2386 y 731, inc. 7-, Cd. Civ. y 461, Cd. Com.) como cuando el mayorista o el distribuidor indican al efecto a un minorista, o se limita a la entrega de factura (arts. 2388, Cd. Civ. y 463, inc. 3 9 , Cd. Com.) (ver Cap. XXV, nm. 14-c]). 3. Los contratos de empresa. Por lo comn el fabricante, o el intermediario, predisponen el contenido del contrato y suministran u n a plantilla tipo a travs de formularios que incluyen condiciones generales, o las implican; de notas de pedido preimpresas que el cliente se limita a llenar; etctera. Y esa forma de propuesta suele ser aceptada mediante la simple adhesin, esto es, sin posibilidad efectiva de discutir las clusulas, cuestin que adquiere singular relevancia cuando se trata de monopolios u oligopolios. Los contratos con clusulas predispuestas por el empresario, y las consiguientes plantillas de condiciones generales (ver infra, nms. 6 y 9), son "instrumentos adecuados para la economa de masas" (VALLESPINOS). Mediante ellos se producen significativos ahorros propios de la economa de escala: 1. Un ahorro de tiempo, al ser evitada la discusin individual de las clusulas; 2. Un ahorro derivado de que la uniformidad de la contratacin facilita la homogeneidad de la gestin empresarial; 3. Un ahorro de litigiosidad, en razn de que los contratos prevn de antemano soluciones puntuales para las distintas alternativas posibles en el desarrollo de la relacin entre partes (AMARAL). 4. Criterios aplicables. En los contratos de empresa es exaltada la regla de buena fe, la cual debe ser estrictamente respetada por el empresario en la etapa previa a la conclusin del contrato y en su celebracin; como emanacin de ella se le imponen tambin importantes obligaciones secundarias. Por ejemplo, en la etapa precontractual el empresario tiene a su cargo una obligacin de informacin, que concierne a su deber de veracidad (Cap. XII, nm. 12).

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Como reaccin frente a posibles desigualdades entre las partes, el sistema jurdico segn sabemos desarrolla un rgimen tuitivo, establecido preferentemente en favor de la parte tenida por dbil (Cap. XIV, nm. 8). El pensamiento jurdico argentino actual sobre la cuestin que ha quedado reflejado de alguna manera en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor y en los modernos proyectos de reformas, con los alcances que veremos infra, nms. 7 y 22 y sigs. resulta fundamentalmente de las conclusiones de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata, 1981), las Jornadas sobre Responsabilidad Civil en Homenaje al Doctor Roberto H. Brebbia (Rosario, 1986), y las III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil (Junn, 1988); y asimismo de recomendaciones de las V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil (San Rafael, 1978), las II Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 1983), las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985), las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1987), las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989), el I Congreso Internacional de Derecho de Daos en Homenaje al Doctor Jorge Mosset Iturraspe (Buenos Aires, 1989), las V Jornadas Rioplatenses de Derecho (San Isidro, 1989), las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San J u a n , 1989), las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (Mar del Plata, 1989), las Jornadas de Responsabilidad por Daos en Homenaje al Doctor Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990) y las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997).

2. Contratos predispuestos 5. Contrato discrecional. Se denomina contrato discrecional (o contrato paritario) a aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas de comn acuerdo por todas las partes; es el contrato celebrado de gr gr, en los trminos del artculo 1379 del Cdigo Civil quebequs de 1992. Los cdigos clsicos tuvieron en consideracin esta modalidad de contrato. En trminos generales, las partes lo celebran en situacin de igualdad jurdica, con poder de negociacin (bargaining power) equivalente, discuten detalladamente sus clusulas, y terminan dndose la mano; en algn tiempo, los campesinos franceses llegaron a u s a r la monnaie de l'adiewc (moneda del adis), que se entregaban, una vez cerrado el contrato, como prueba de su consentimiento (ver. Cap. XV, nm. 4-a]). Estos prrafos, tomados de CARBONNIER, denotan muy bien cmo era el esquema tradicional de contratacin, y cul es el vigente en la achttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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tualidad. "El jurista suizo Hans FEHR public bajo el ttulo Derecho en Imgenes una especie de museo imaginario del Derecho. Para ilustrar la venta, no encontr cosa mejor que u n grabado alemn de la Edad Media, que representaba la escena de un apretn de manos. La misma escena se poda ver todava en 1950 en los feriales de nuestras provincias un p|oco retiradas. De hecho, no hay u n a imagen ms hiertica de la venta: el comprador agarrando con la mano derecha la palma de la mano derecha del vendedor y ste respondiendo del mismo modo en el caso de que el precio ofrecido le convenga". se era, naturalmente, el modo clsico de contratar. El modo actual es, o enteramente distinto, o mucho ms complejo. Sobre esto agrega CARBONNIER: "Podemos ir a fotografiar la ventanilla de un banco donde el cliente est dando una orden de compra de valores pertenecientes a un vendedor que no ver nunca, y tendremos que preguntarnos si se trata efectivamente de la misma cosa. Comprese igualmente el gesto con el que se compra el peridico y la serie de complejas operaciones, conversaciones, estudios y registros a travs de los cuales se concluye u n a compraventa en la gran industria. Hay alguna medida comn?". El contrato discrecional, celebrado en las circunstancias de igualdad ya precisadas, poco requiere del Derecho. Ni la ley ni los jueces tienen necesidad de interferir en ese contrato, y basta con que la ley garantice su fuerza jurdica vinculante (art. 1197, Cd. Civ.) y la ejecucin de las obligaciones que cre en caso de que no sean cumplidas (art. 505, Cd. Civ.}. Los lmites al albedro de las partes son puntuales: slo est prohibida la concertacin sobre objetos prohibidos o inidneos, o con finalidad ilcita o inmoral, en suma, la que transgrede normas de orden pblico, o normas solamente imperativas como las que conciernen al vicio de lesin. Sobre la autonoma de la voluntad, ver Captulo III, nmero 15. 6. Contrato predispuesto. Clusula predispuesta. Por oposicin al contrato discrecional, se denomina contrato predispuesto a aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna de las partes; y clusula predispuesta, a la clusula del contrato en iguales circunstancias. Tal criterio resulta de la Directiva europea CEE 9 3 / 1 3 del 5-IV-1993 (art. 3.2), as como de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (art. 38). Esta especie de contratos concierne a u n a modalidad de la oferta, la cual es emitida en ellos con un contenido rgido e inamovible. Dicha modalidad es propia de la denominada poltica de supermercado, porque slo da al oferente la alternativa "tmelo o djelo" (take it or leave it). No hay margen para contraofertar, para regatear, en fin, para modelar el contrato con participacin del aceptante. Su libertad contractual queda
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confinada a la autodecisin (facultad de contratar o no) (ver Cap. III, nm. 16), la cual ni siquiera subsiste en los contratos celebrados por adhesin (infra, nm. 12). Los contratos predispuestos y las clusulas predispuestas son de uso corriente en la contratacin en masa. Pero su teora tambin es aplicable a los contratos celebrados individualmente: por ejemplo, cuando un contrato de locacin de cosas es confeccionado unilateralmente por el locador, sin que el inquilino tenga injerencia en sus clusulas. Los contratos predispuestos generalmente son redactados mediante formularios, que suministra la parte que determina su contenido (predisponente). Pero, con frecuencia, esta parte predisponente no dirige una oferta a la no predisponente sino que, por lo contrario, le requiere a ella que inicie el iter formativo del contrato haciendo una oferta mediante un formulario que ya ha prerredactado; tal sucede, por ejemplo, en las denominadas notas de pedido, o en las solicitudes de cobertura mediante seguro o de prstamos bancarios. Si se aplicara el criterio clsico de formacin del contrato se dara lugar a u n absurdo: el no predisponente sera considerado oferente, y el predisponente, aceptante. Por ello, las disposiciones aplicables a los contratos predispuestos deben ser extendidas a los casos en los cuales el instrumento de la oferta es redactado por quien aparece como su destinatario. Los Principios de UNIDROIT aluden a las clusulas standard, y las definen como "aqullas preparadas con antelacin por u n a de las partes para su uso general y repetido y que son utilizadas, de hecho, sin ser negociadas con la otra parte" (art. 2.19 [2]), entendiendo que para su caracterizacin son relevantes "su contenido, lenguaje y presentacin" (art. 2.20 [2]). 7. Criterios aplicables. No es dudoso que la contratacin mediante contratos predispuestos, o clusulas predispuestas, requiere soluciones especiales, distintas de las provistas por el sistema clsico. Pero los contratos "sometidos a clusulas predispuestas tienen carcter contractual" (III J o r n a d a s Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial, J u nn, 1988), lo cual no presenta slo trascendencia terica: si se les asignara carcter normativo, estaran sujetos incluso a las nuevas leyes supletorias (que derogan a las anteriores), las que en cambio no son aplicables a los contratos que estn "en curso de ejecucin" cuando son sancionadas (art. 3, Cd. Civ., segn ley 17.711). Actualmente, se proyecta incorporar al Cdigo Civil las soluciones apropiadas para ellos, al tiempo de unificarlo con el Cdigo de Comercio (ver Cap. IV, nms. 7 y 9). Sin perjuicio de las disposiciones puntuales de las leyes especiales en particular la de Defensa del Consumidor, el Cdigo Civil debe regular

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a los contratos predispuestos, porque la incumbencia de aquellas leyes abarca exclusivamente, segn los casos, a ciertos contratos (ver infra, nm. 24-a]). Cuando el Cdigo Civil se ocupa de los contratos predispuestos, las normas que les con ciernen en el rea del consumo pueden ser obviadas (como sucede en Per, arts. 1390ysigs., Cd. Civ. de 1984) "p postergadas (como sucede en Paraguay, art. 691, Cd. Civ. de 1987). Los contratos predispuestos, y en su caso las clusulas predispuestas, cuando son celebrados por escrito, deben ser redactados de manera clara, completa y fcilmente legible (Proyecto de Cdigo nico de 1987, art. 1157; Ley de Defensa del Consumidor 24.240, art. 10; conc. Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993, art. 1157; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 870). La exigencia de legibilidad determina que, de ordinario, deba ser utilizado el idioma nacional, a menos que una disposicin legal autorice el empleo de otro idioma (como, por ejemplo, en las plizas de riesgo martimo) (ver infra, nm. 10). El Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1197, inc. 3S) previo la prevalencia de las clusulas especiales sobre las generales, aunque no hubieran sido canceladas, y de las clusulas incorporadas sobre las preexistentes; la interpretacin contra proferentem de las clusulas ambiguas; y que, "si el no predisponente fuese una persona fsica, la interpretacin se har en sentido favorable para l", agregando una rigurosa regla de favor debitoris fundada en el concepto de favor debilis (Cap. II, nm. 10). Sobre la cuestin ver Captulo XVI, nmeros 23 y siguientes. 8. Clusulas abusivas. Remisin. Sobre clusulas abusivas en los contratos discrecionales y en los contratos predispuestos, ver Captulo XIV, nmero 6. 3. Contratos sujetos a condiciones generales 9. La categora. Se denomina condiciones generales a las clusulas predispuestas por alguna de las partes, con alcance general y para ser utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estn incluidas en el instrumento del contrato, o en otro separado. Tal caracterizacin resulta de la ley alemana de condiciones generales del l-IV-1977 (art. 1.1) y del Cdigo Civil peruano de 1984 (art. 1392). La existencia de condiciones generales se determina mediante la "apreciacin global del contrato", y "con independencia de la autora material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensin y de cualesquiera otras circunstancias", siendo irrelevante "que u n a o varias clusulas aisladas se hayan negociado individualmente" (ley espaola 7/98 sobre Condiciones Generales de la Contratacin, art. 1).

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Las condiciones generales pueden ser predispuestas para una serie de contratos; para una nica empresa; para u n ramo de la actividad empresarial para operaciones de conclusin rpida; para operaciones de duracin prolongada (RODOT). Pero tambin pueden ser suministradas por el predisponente en un contrato singular. Cuantitativamente, aparecen por lo general en los contratos de empresa y, principalmente, en los contratos de consumo. Cualitativamente, conciernen al sistema general del Derecho, porque "la invalidez de una clusula puede darse lo mismo en el caso de estar contenida en un contrato individual que en el de encontrarse en u n a s condiciones generales" (DE CASTRO). 10. Criterios aplicables. Las soluciones propiciadas pralos contratos de contenido predispuesto rigen tambin para las condiciones generales incluidas en ellos. El anlisis de la legislacin vigente, o en curso, permite enumerar algunos requisitos para la admisibilidad de las condiciones generales. A veces estn expresos, pero en definitiva resultan de la subrayada exigencia de buena fe negocial, que impone la asequibilidad de la redaccin de las clusulas por parte del aceptante, y descarta correlativamente a las sorpresivas o inslitas (DEZ-PICAZO). La ley espaola 7 / 9 8 sobre Condiciones Generales de la Contratacin se ajusta a los criterios de "transparencia, claridad, concrecin y sencillez" (art. 5.4), y descalifica a "las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles" (art. 7-b]). a) Completividad y claridad. Tiende a posibilitar la comprensin directa por un profano, y se articula con un mecanismo de interpretacin contraproferentem (ver Cap. XVI, nm. 24). b) Conocibidad de su texto. Por lo pronto, el contrato debe ser redactado en el idioma del comn de la gente, que es el nacional. En la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 se precisa tambin que debe ser suministrado al adquirente el texto de las condiciones generales, y que las clusulas especiales deben "ser escritas en letra destacada y suscriptas por ambas partes" (art. 10). Cuando las condiciones generales no estn incluidas en el instrumento del contrato, y el predisponente no le entrega su texto escrito, corresponde que salvo prueba en contrario se presuma la ignorancia del no predisponente sobre ellas (art. 1397, Cd. Civ. peruano de 1984; arts. 1435 y 1436, Cd. Civ. quebequs de 1992; art. 5, Ley espaola 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratacin). El artculo 220 [1] de los Principios de UNIDROIT dispone que "carecer de eficacia toda estipulacin incorporada en clusulas standard
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cuyo c o n t e n i d o o r e d a c c i n , m a t e r i a l o formal, n o fue r a z o n a b l e m e n t e previsible por la o t r a p a r t e , salvo que dicha p a r t e la acepte e x p r e s a m e n te". c) Aceptacin expresa por el adherente de las clusulas desfavorables que dejen de lado la legislacin supletoria. Los o r d e n a m i e n t o s j u r d i c o s p r e s u m e n q u e las leyes s o n c o n o c i d a s por t o d o s (arts. 2 0 y 9 2 3 , Cd. Civ.), y el Cdigo Civil t r a s v a s a a los c o n t r a t o s las n o r m a s s u p l e t o r i a s vigentes al tiempo de s u celebracin (art. 3, s e g n ley 17.711). El a d h e r e n te c u e n t a con ese cortejo normativo, q u e c o n s t i t u y e la n o r m a l i d a d negocial del c o n t r a t o , y le d a s u c l i m a ; p o r lo t a n t o , l a s c i r c u n s t a n c i a s excepcionales, c o n s i s t e n t e s en la r e n u n c i a o restriccin de los derechos que le confiere, o en la ampliacin de los que le concede al p r e d i s p o n e n te, deben ser a c e p t a d a s e x p r e s a m e n t e por el no p r e d i s p o n e n t e . El Proyecto de la C m a r a de D i p u t a d o s de 1993 exige que e s t a aceptacin tenga " c a u s a s j u s t i f i c a d a s " (art. 1197, inc. 2 2 ), en defecto de las c u a l e s , a u n q u e el n o p r e d i s p o n e n t e h a y a a d m i t i d o e x p r e s a m e n t e c l u s u l a s a b u s i v a s , ellas seran i g u a l m e n t e ineficaces. d) Indsponibilidad de la legislacin imperativa. La legislacin imperativa, por s u propio carcter, n o p u e d e ser s o s l a y a d a por convencin de p a r t e s (art. 2 1 , Cd. Civ.). La Ley de Defensa del C o n s u m i d o r 2 4 . 2 4 0 es de o r d e n pblico (art. 65), de lo cual se sigue q u e e s t fuera del poder dispositivo de las p a r t e s dejar de lado lo que ella m a n d a , por ejemplo, en c u a n t o al contenido del d o c u m e n t o de v e n t a de c o s a s m u e b l e s (art. 10), a la g a r a n t a legal en la v e n t a de c o s a s m u e b l e s de c o n s u m o d u r a b l e (art. 11), a la consideracin del vendedor como e n a j e n a n t e de m a l a fe y a la irrelevancia del c a r c t e r de profesional del a d q u i r e n t e en m a t e r i a de vicios redhibitorios (art. 18), a la extensin de p r e s u p u e s t o en caso de servicios de reparacin, m a n t e n i m i e n t o o similares (art. 20), a las mencion e s relativas a la p r e s t a c i n a cargo del c o m p r a d o r a crdito (art. 36). 1 1 . Clusulas a b u s i v a s . R e m i s i n . Sobre clusulas abusivas en los c o n t r a t o s sujetos a condiciones generales, ver Captulo XIV, n m e r o 8.

4 . C o n t r a t o s celebrados por a d h e s i n 1 2 . La c a t e g o r a . Se d e n o m i n a c o n t r a t o c e l e b r a d o por a d h e s i n al c o n t r a t o p r e d i s p u e s t o en q u e la p a r t e no p r e d i s p o n e n t e h a e s t a d o prec i s a d a a declarar s u a c e p t a c i n . Tal criterio r e s u l t a del artculo 1390 del Cdigo Civil p e r u a n o de 1984 y del a r t c u l o 1379 del Cdigo Civil q u e b e q u s de 1992. E n s e m e j a n t e s e n t i d o , el Proyecto de Cdigo nico de 1 9 8 7 (art. 1157) lo c o n s i d e r

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como contrato que el aceptante estuvo precisado a celebrar (art. 1157); el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1157), y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 870) contienen u n concepto anlogo. Deca enfticamente SALEILLES, en 1902, con relacin a los contratos por adhesin: "indudablemente hay contratos y contratos", y "existen unos pretendidos contratos que no tienen de tales ms que el nombre". Aunque no fuera tan as, queda fuera de duda la necesidad de un tratamiento prolijo de cada situacin. La teora del contrato celebrado por adhesin concierne a la aceptacin. Por lo tanto, no deben ser confundidas la prerredaccin y la sujecin a condiciones generales (supra, nms. 6 y 9) con la celebracin por adhesin: en el contrato predispuesto el oferente tiene un plan o programa de contratacin, en tanto la adhesin es un modo de aceptar la propuesta; aquello es objetivo, y esto subjetivo. La celebracin por adhesin, consiguientemente, suele darse en la contratacin masiva, pero no est excluida en la contratacin singular del oferente con el aceptante del caso. 13. La aceptacin en los contratos por adhesin. En los contratos por adhesin slo subsisten la igualdad y la libertad jurdicas, pues la igualdad y la libertad econmicas estn desequilibradas (SPOTA). "Una de las partes establece los trminos del contrato, fija todas sus clusulas, y a la otra slo le queda la alternativa de aceptar o no aceptar, de adherirse o no a la oferta y, en ocasiones, de rechazarla (como en los casos de mediar un monopolio de jure o defacto en manos de la otra parte)" (autor citado). La libertad contractual del adherente se limita, en su caso, a la autodecisin (facultad de contratar o no contratar), pero ni siquiera sta existe cuando se trata de bienes imprescindibles que son ofrecidos en el mercado nicamente mediante contratos por adhesin. La autorregulacin (facultad de concertar las clusulas del contrato) (ver Cap. III, nm. 16), en cambio, desaparece en lo absoluto. Ello determina la necesidad de examinar si, frente a tan residual expresin del consentimiento, en realidad han existido vicios invalidantes o, cuando menos, una conducta abusiva de quien impone las clusulas contractuales. 14. Clusulas abusivas. Remisin. Sobre clusulas abusruas en los contratos celebrados por adhesin, ver Captulo XIV, nmero 11.

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5. Contratos de consumo 15. Esquema de situacin. Nos hallamos en el tiempo del parntesis entre dos eras (NAISBITT): la correspondiente a la sociedad industrial, que concluye, y otra nueva que viene a reemplazarla. El largo perodo de diez mil aos iniciado con la denominada revolucin agraria fue clausurado hace slo dos siglos por la revolucin industrial, que se caracteriz "por el crecimiento de la poblacin, por la aplicacin de la ciencia a la i n d u s t r i a y por u n empleo del capital ms intenso y ms extenso a la vez", en coexistencia "con la conversin de comunidades rurales en urbanas y con el nacimiento de nuevas clases sociales", y una "oferta ms abundante de bienes que se ofrecan al consumidor ordinario" (ASHTON). La era de la sociedad industrial lleg prontamente a su ocaso. En algn momento de mediados de este siglo quizs el 6-VIII-1945 cuando el hombre demostr haber dominado la fisin nuclear, o quizs el 20VII-1969, cuando pis la Luna comenz u n nuevo tiempo de la Historia. Se trata de la era designada como postindustrial (KAHN-WIENER, BELL), p o s t m o d e r n a (ENZIONI), t e c n o l g i c a (ELLUL), tecnotrnica (BRZEZINSKI), neoindustrial (VALASKAKIS), superindustrial de la tercera ola (TOFFLER), de la informacin (NAISBITT), de la aldea global (MCLUHAN), de las redes (BRESSAND-DISTLER), o de muchas otras maneras posibles. En el contorno de la sociedad industrial se acentuaron las tendencias a la uniformidad y a la igualacin, con el efecto de "una evidente dosis de despersonalizacin en las relaciones sociales y de anonimato del individuo inmerso en la masa" (DEZ-PICAZO). Ese hombre-masa fue descripto disvaliosamente por ORTEGA Y GASSET como "consecuente con su ndole", que "no se exige nada, sino que se contenta con lo que es, y est encantado consigo". Pero en los albores de la era postindustrial hay indicadores claros de que se estn revirtiendo las tendencias masificadoras del tiempo que se halla en retirada, y de que el Derecho, yendo ms all de la proteccin y de la tutela de las masas, tiende a la desmasificacin (VALLET DE GOYTISOLO). En mi opinin, la exigencia generalizada de que sean respetados los derechos de los consumidores es una de las seales de esa tendencia hacia la desmasificacin. Claro est que es preciso que el gobierno haga como debe lo necesario para que el derecho a la educacin del consumidor sea efectivo; el artculo 42 de la Constitucin Nacional reformada en 1994 dispone que "las autoridades proveern [...] a la educacin para el consumo", y la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 trae normas precisas al respecto (arts. 60 y sigs.). El V Congreso Internacional de Derecho de Daos (Buenos Aires, 1997), reclam del gobierno que "ponga efectivamente en
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actuacin las normas vigentes sobre el Derecho del consumidor", entre otras, las que ataen a "los sistemas de educacin al consumidor". La opinin pblica exige una rpida respuesta jurdica a los cambios, lo cual se explica porque el Mundo entra por primera vez en una Edad de la Historia en la que hay conciencia contempornea del trnsito a tiempos nuevos y distintos: ni el congnere del siglo V, cuando se derrumbaba el Imperio Romano de Occidente, ni el del siglo XV, cuando caa el Imperio Romano de Oriente y Coln llegaba a Amrica, ni el del siglo XVIII, cuando la monarqua era destronada en Francia, ninguno de ellos pudo advertir la proyeccin de esos episodios como lmites entre dos Eras; slo con posterioridad los historiadores, observando retrospectivamente los hechos, habran de deslindar una de otra. Hoy, por lo contrario, la informacin en tiempo reade los sucesos del Universo hace posible tener un esquema suficientemente completo de la situacin global, y apreciar los sntomas del cambio, y sus consecuencias, simultneamente con su produccin. Es interesante identificar soluciones, algunas muy antiguas, que asumieron desde siempre la realidad de los mercados, y proveyeron remedios idneos en su tiempo a favor de quien hoy denominamos consumidor, para asegurar su adecuada informacin, o su resguardo en casos de fraudes. Cuando proliferaron los vendedores faltos de honradez que abusaban de los confiados compradores romanos y que mostraron tan bien las comedias de PLAUTO, ya dos siglos antes de Cristo los ediles curules impusieron a los vendedores la colocacin de carteles al lado de los esclavos ofrecidos, en los cuales deban ser mencionados sus vicios, Dira corporis o uiia anima, como los defectos corporales o la tendencia a la huida. Tambin concedieron las actiones redhiboriay quanti minoris a favor de los compradores ignorantes de los vicios de la cosa comprada, poniendo as mano en la regla clsica caveal emptor (ver Cap. I, nm. 7). Pero, y esto concierne a lo que hoy denominamos publicidad, se admitieron ciertos excesos en la ponderacin de lo vendido: en el Digesto (21,1,18) se lee que los elogios deben ser entendidos "de modo que lo afirmado por el vendedor no se exija desconsideradamente, sino con cierta medida, de suerte que si hubiese afirmado que [el esclavo] es constante, no se le exija la rigurosa gravedad y constancia de un filsofo, y si hubiese afirmado que es laborioso y buen vigilante, no debe exigir sele un trabajo ininterrumpido durante el da y la noche". 16. Tendencia expansiva del Derecho del consumidor. En su mensaje al Congreso de los Estados Unidos de Amrica del 15-111-1962, el presidente J o h n Fitzgerald KENNEDY hizo una afirmacin que siempre es repetida: "consumidor, por definicin, nos incluye a todos". En el Programa preliminar para u n a poltica de proteccin y de informacin a los
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consumidores de la Comunidad Econmica Europea, del 14-IV-1975, se precis que "en lo sucesivo el consumidor no ser considerado ya solamente como un comprador o usuario de bienes o servicios para su uso personal, familiar o colectivo, sino como una persona a la que conciernen los diferentes aspectos de la vida social que pueden afectarle directa o indirectamente como consumidor". De tal modo, la problemtica del consumidor, por ser comn a todos, a pobres y a ricos, a fuertes y a dbiles, a instruidos y a ignorantes, a habitantes de la ciudad y a habitantes del campo, a consumidores de productos de bienes de primera necesidad y a consumadores de bienes suntuarios, concierne genricamente a la persona, cuya nocin ha sido puesta en el primer plano en el Derecho moderno. Por eso, seguramente, las disposiciones propias de ios contratos de consumo, emplazadas originariamente en estatutos particulares, van siendo incorporadas a los cdigos. Tanto es asi que resulta notorio el trnsito de soluciones propias del Derecho del consumidor al Derecho comn: el Cdigo Civil peruano de 1984 regula los contratos "por adhesin" y los sujetos a "clusulas generales de contratacin" (arts. 1390 a 1401), y el Cdigo Civil paraguayo de 1987 se ocupa de los contratos por adhesin con clusulas leoninas (art. 691); el Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1157) y los dos Proyectos de 1993 (del Poder Ejecutivo, art, 870, y de la Cmara de Diputados, art. 1157) tambin traen soluciones especficas para los contratos predispuestos y para los celebrados por adhesin, y uno de stos (el del Poder Ejecutivo, arts. 1591 y 1592), para los daos causados por productos. El Cdigo Civil quebequs de 1992 incluye disposiciones atinentes a los contratos de consumo y a los celebrados por adhesin (arts. 1432, 1437 y 1438), y a la responsabilidad de los intervinientes en el proceso de fabricacin y comercializacin de cosas muebles (arts. 1468 y 1469). El Cdigo Civil holands de 1992 regula pormenorizadamente las condiciones generales de contratacin (LQ 6, arts. 231 a 247), la responsabilidad por productos (Ls 6, arts. 185 a 193) y las exigencias en cuanto a la publicidad (L9 6, arts. 194 a 196). El sistema del consumidor, frecuentemente, abarca tambin a quienes no son consumidores en ninguno de los alcances en que los define la ley (ver infra, nm. 25-a]): tal se advierte, por ejemplo, en la aplicacin preceptiva a los adquirentes de inmuebles (Ley de Defensa del Consumidor 24.240, art. 1, inc. c]; Cdigo de Defensa del Consumidor brasileo, art. 3, 1), o en la inclusin de los bystanders [espectadores, o sea terceros) entre los legitimados activos por el dao resultante de un producto elaborado (Cdigo de Defensa del Consumidor brasileo, art. 17; Directiva europea 8 3 / 3 7 4 / C E E del 25-VII-1985 sobre responsabilidad civil derivada de productos defectuosos, arts. 1 y 9). El artculo 29 del Cdigo de Defensa del Consumidor brasileo, refirindose a las prcti-

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cas comerciales, equipara a los consumidores a "todas las personas, determinables o no", expuestas a ellas. Esta tendencia expansiva deriva de que "si bien puede considerarse que la proteccin del consumidor se refiere fundamentalmente a la proteccin del individuo particular en el mercado, no puede agotarse ah" pues, "de hecho, lo que naci como proteccin del consumidor se est convirtiendo en proteccin del individuo particular" (BERCOVITZ). 17. El subconsumidor. Adems, es relevante la nocin del subconsumidor (GHIDINI), o consumidor particularmente frgil (BIHL) esto es, el sujeto dbil por ser nio, por ser geronte, por causas socio-econmicoculturales, etctera que, segn algunas opiniones, sera el eje del sistema (ROPPO, POLO). La cuestin tiene particular importancia, por ejemplo, cuando se trata de productos de primera necesidad para los ms necesitados, del consumo de u n nio (juguetes, golosinas) (CAVANILLAS MUGICA), de productos farmacuticos de venta libre. Los nios pueden ser vctimas fciles del asedio con ofertas hechas en su propia computadora, para convencerlos de la necesidad (?) de presionar a sus familiares para que les compren urgentemente objetos intiles. Las Jornadas sobre Responsabilidad Civil de Productos Frmaco-Medicinales (Morn, 1987) propiciaron "la prohibicin absoluta de la publicidad de productos farmacuticos y m e d i c i n a l e s de v e n t a libre a travs de medios masivos de comunicacin". La Directiva europea de 1992 sobre la seguridad general de los productos prev expresamente que debe atenderse a "la categora de los consumidores que se encuentran en condiciones de mayor riesgo en la utilizacin del producto, en particular los nios". En Gran Bretaa, desde el 1-II-1995, est prohibida la publicidad de frmacos en la que participen personajes famosos, as como ante el notable incremento de la anorexia la que sugiera las ventajas de la delgadez y la de productos dietticos dirigida a menores de 18 aos. En el MERCOSUR, como pauta para la armonizacin de las legislaciones nacionales, se proyecta prohibir el aprovechamiento de la debilidad o ignorancia del consumidor, teniendo en cuenta a tal efecto entre otras circunstancias su "edad, salud, conocimientos o condicin social" (Proyecto de Protocolo de Defensa del Consumidor del MERCOSUR del Comit Tcnico Ne 7, de diciembre de 1997, art. 26, inc. c). 18. La publicidad. Como sabemos, en los tiempos que corren el proceso econmico de comercializacin, como operacin cuya finalidad es global, se inicia desde el momento mismo de la produccin, y tiene por destino la adquisicin de la mercadera por el consumidor (ver supra, nm. 2). El fabricante produce grandes cantidades de u n a variedad li-

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mitada de bienes, y el consumidor normalmente desea adquirir u n a cantidad limitada de una gran diversidad de bienes. Al carecer de autonoma los contratos intermedios, la captacin del consumidor potencialcomo lo denomina la Seccin 137.2 de la Fair Trading Act britnica de 1973 generalmente es intentada por el productor, mediante la publicidad. Adems, en el mercado hay "grandes distribuidores que venden productos sin otra marca que la suya y de tal modo asumen la responsabilidad del productor" (GHESTIN). Existe, por otra parte, una enorme variedad de artculos, lo cual da un tono tpico a la publicidad, que pugna por diferenciar las ofertas propias de las ajenas, y autoatribuye calidades y bondades especiales a lo que se ofrece, las que no siempre son reales y, menos an, comprobables. En los hechos, "la publicidad es el producto", porque la gente lo adquiere "tal como lo percibe mediante la publicidad"; un producto "es ante todo su imagen", vale decir, "lo que millones de consumidores creen que es, o lo que asocian con ella", a lo cual se agrega que muchas veces "los productos se revisten de u n a diferencia aparente", que slo proviene de que hay u n a "propiedad de la marca", que "no reside en lo que el producto es, sino en lo que hace y sugiere la publicidad", pero que constituye un elemento "singular, memorable e indisolublemente asociado con esa marca y con ninguna otra" (CLARK). A travs de la publicidad los comerciantes, "en la actualidad, se encuentran, virtualmente, en condiciones de dictarnos los alimentos que comemos, los refrescos o cervezas que bebemos, los cigarrillos que fumamos, los coches que conducimos e, incluso, al presidente que elegimos" (MEYERS). a) Efecto jurdico vinculante de la publicidad. La publicidad ocupa, de tal modo, el papel de "primer ministro en el reino de la cultura de masas" (ROSENBERG-MANNING WHITE). Concierne al derecho de informacin del consumidor (letra siguiente) , y el contenido de los anuncios integra la trama obligacional aunque no haya sido reproducido en el contrato singular (Cap. X, nm. 14). b) Publicidad engaosa. La anttesis del derecho a la informacin es la publicidad engaosa, a la que define genricamente la Directiva de la Comunidad Econmica Europea del 10-IX-1984 como la que "induzca a error o pueda inducir a error" (conf. Proyecto de Protocolo de Defensa del Consumidor del MERCOSUR del Comit Tcnico N s 7, de diciembre de 1997, art. 32, inc. 2S). El II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor (Rosario, 1994) entendi por publicidad engaosa a "la que, mediante inexactitudes u ocultamientos, puede inducir a error, engao o confusin, menoscabando la voluntad jurdica del consumidor o usuario". Esto incluye a las informaciones que se dan por Internet: el Deparhttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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tamento de Transporte norteamericano sancion a u n a aerolnea ("Virgin Atlantic Airways") por no haber mantenido actualizados los precios en su web site. La ley 22.802 de Lealtad Comercial prohibe la publicidad que "mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engao o confusin respecto de las caractersticas o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercializacin o tcnicas de produccin de bienes muebles, inmuebles o servicios" (art. 9); por su parte, la Ley de Radiodifusin 22.285 dispone que "los anuncios publicitarios observarn las normas propias de la lealtad comercial" (art. 23). La Ley de Marcas 22.362 no permite la registracin de las "que sean susceptibles de inducir a error respecto de la naturaleza, propiedades, mrito, calidad, tcnicas de elaboracin, funcin, origen, precio u otras caractersticas de los productos o servicios a distinguir" (art. 3, inc. d]; conf. art. 6 bis del Convenio de Pars ratificado por ley 22.195). En la situacin especialmente compleja del mercado moderno esta exigencia de veracidad es imperiosa, pues la variedad de las opciones que son ofrecidas es inmensa, y el consumidor no est precisado a optar simplemente entre "un Ford o un Chevrolet", o "vainilla o chocolate", como en una no muy lejana "poca en que las baeras eran blancas, los telfonos eran negros, y los cheques verdes" (NAISBITT). El artculo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor lo legitima para plantear la nulidad total o parcial del contrato cuando el oferente transgrede la legislacin de lealtad comercial. Pero "el uso o prctica toleran cierta inocente exageracin, como, por ejemplo, afirmar que un producto muy bueno es excelente, lo que importa el grado sumo de calificacin", aunque, "de ah a disimular, ocultar o desvirtuar circunstancias importantes, hay un largo trecho" (SOLARI BRUMANA) (ver, para un antecedente romano, supra, nm. 15). En las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho (Punta del Este, 1986) se declar que "la aplicacin del principio de buena fe comprende los deberes de lealtad y completividad en la informacin al usuario", la cual, conforme al artculo 4 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 ha de ser cierta y objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente. El Cdigo de tica y Autorregulacin Publicitarias de la Comisin Intersocietaria de Cmaras y Asociaciones de Publicidad de la Argentina prev, por su parte, que "los mensajes no deben generar confusin, ni contener afirmacin de cualidades, componentes, elementos o propiedades que no sean exactos y puedan comprobarse" (art. 9.1), y que "los mensajes que contienen comparaciones de precios u otras caractersticas deben ser exactos y reflejar la verdad" (art. 8.1).

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El II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor, ya citado, declar que, "como va coadyuvante a la informacin del consumidor o usuario, es admisible la publicidad comparativa, con tal que est referida a elementos esenciales y fcilmente verificables, y no sea engaosa, desleal o ilcita", y que "el empleo en ella de la marca ajena es, en principio, lcito". El deber de veracidad que resulta tambin u n a exigencia de los otros productores, pues la competencia leal es propia de u n mercado transparente es incompatible con prcticas utilizadas aos atrs, como la de hacer avisos televisivos de sopa colocando bolas de mrmol en el interior de un tazn para que flotaran las pocas verduras que contena, o utilizando crema de afeitar en spray para adornar un postre; o promocionar los servicios de una lnea area sin explicar sus ventajas, y destacando en cambio detalles insignificantes como la pintura de los aviones y el diseo de la vestimenta de las azafatas (MEYERS). Y tampoco condice con la publicidad de prestaciones intiles del producto, como la indestructibilidad de un archivo de oficinas aunque caiga desde el cuarto piso de un edificio (SCHIFMMAN-KANK), o la posibilidad de programar el funcionamiento de un horno de microondas durante cuarenta y ocho horas, no obstante que los alimentos se echan a perder si estn algn tiempo fuera del refrigerador. Sobre publicidad abusiva, ver Captulo III, nmero 3 1 . c) La demanda inducida. Por otra parte, y en sentido contrario a lo que ha sido propio del mercado clsico, en la actualidad la produccin no es una consecuencia necesaria de la demanda. Tradicionalmente, la demanda de cierto producto o servicio anteceda a la oferta, y sta atenda las necesidades insatisfechas. Ahora, en cambio, el productor procura crear las necesidades en el pblico, orientndolo para que adquiera productos o servicios que, unilateralmente, ha decidido poner en el mercado. A tal fin, provoca una estimulacin de la demanda mediante la publicidad; de modo que, en la realidad de los hechos, quien suele decidir qu va a ser consumido es el productor y no el consumidor. Frecuentemente, dicha necesidad es condicionada por mecanismos tendientes a influir los comportamientos de compra, como la manipulacin de novedades y de modas, "con sus incesantes metamorfosis, sus sacudidas, sus extravagancias" (LIPOVETSKY), que insta a la actitud del yo-tambin, y a la que contribuye la provocacin de la obsolecencia acelerada de ciertos productos, que acorta prematuramente su ciclo de vida til por el mecanismo de lograr convertirlos en desechos psicolgicos no obstante que todava conservan sus principales cualidades propias.

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d) La mercadotecnia. En ese marco, y a partir de la Segunda Guerra Mundial, se ha desarrollado la mercadotecnia, mediante la cual mercadlogos, o expertos en comportamiento de los consumidores, procuran dar respuesta a una larga serie de interrogantes respecto de ellos: qu compran, por qu lo compran, cmo lo compran, cundo lo compran, dnde lo compran, con qu frecuencia lo compran (SCHIFFMAN-KANUK). Las tcnicas para obtener esas respuestas incluyen muchos perfiles de investigacin. Por lo pronto, se practica la segmentacin del mercado, segn distintos sectores: geogrficos, demogrficos, socio-culturales, psicolgicos, de comportamiento del consumidor. As, por ejemplo, segn criterios del VALS (Vales and Life-Styles), la sociedad es segmentada en varios sectores: el de los integrados, el de los mulos, el de los mulos realizados, el de los realizados socioconscientes y el de los dirigidos por la necesidad. Los integrados son tradicionalistas, y por lo tanto consumen productos clsicos. Los mulos son jvenes no afirmados todava en sus convicciones, y a ellos se destina la publicidad tendiente a convencerlos de que el consumo de cierto producto contribuir a su realizacin personal pendiente. Los mulos realizados, a su vez, son el blanco de la promocin de marcas prestigiosas, a las que se les atribuye aptitud para identificarlos con clases sociales superiores. Los realizados socioconscientes antiguos hippies que pertenecen a la generacin nacida en la segunda postguerra, muchos de ellos yuppies prefieren su realizacin personal y asumen valores como la vida buclica, el buen estado fsico, o la ecologa. Los dirigidos por la necesidad, por fin, al estar preocupados fundamentalmente por su subsistencia, no importan a la publicidad porque no interesan como consumidores. Es razonable suponer que los componentes de las primeras cuatro categoras consumen, respectivamente, Coca Cola, cigarrillos Camel, ropa marca Polo, y automviles que no contaminan el ambiente (MEYERS). La diseccin de la sociedad que hace la mercadotecnia procura investigar la totalidad del universo propio del consumidor, preocupndose inclusive por su actitud posterior a la adquisicin del producto. Y, para ello, acude a todos los medios imaginables, incluso al anlisis de la basura (basurologa), que demuestra no slo qu productos han sido adquiridos (mediante el relevamiento de los envases tirados como desperdicio), sino tambin la medida en que han sido efectivamente consumidos (evaluando la cantidad y el estado de lo que se desecha). Al segmentar la sociedad, por ejemplo, se ocupa en particular de ciertos sectores, a cuyo fin toma en cuenta sus hbitos de consumo y, llegando en los Estados Unidos de Amrica a la conclusin de que "los negros no son gente blanca con piel oscura", se esfuerza por descubrir s u s preferencias particulares, por dirigirse a ellos en medios de comunicacin sectoriales,

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por hacerles conocer que los fabricantes son negros, o por emplear modelos de color en la publicidad (SCHIFFMAN-KANUK). 19. La demanda de calidad. Pero, si el anlisis prospectivo de la conducta de los consumidores pretende ser acertado, debe tomar primordialmente en cuenta sus expectativas. Hoy es corriente una demandade calidad (DAVIS-BLOMSTROM); en palabras de JUAN PABLO II en Centesimas Annus, se trata de la "demanda de una existencia cualitativamente ms satisfactoria y ms rica", esto es, de u n a "demandade calidad: calidad de la mercadera que se produce y se consume; calidad de los servicios que se disfrutan; calidad del ambiente y de la vida en general". Actualmente esa calidad "se mide por los servicios y comodidades salud, educacin, diversiones y las artes, que ahora son premios deseables y posibles (?) para todos" (BELL), pero tambin incluye el contorno, aun en cuanto a "los problemas ambientales" (DAVIS-BLOMSTROM). Con relacin a stos, en la medida en que la educacin del consumidor sea llevada adelante como programa de los gobiernos, a pesar de que "en ltimo trmino, el coste de tener el aire, el agua, y todo lo dems, ms puros, debe ser soportado por el consumidor" (FRIEDMAN), triunfar la consigna de "producir mejor, aunque sea menester producir menos" (TUNC), como derivacin de una "creciente presin pblica sobre la regulacin de la nueva tecnologa, para atajar el progresivo deterioro del medio ambiente fsico" (TOFFLER). As, "es posible que la empresa considere necesario aceptar la mayor responsabilidad de suministrar un conjunto de bienes y servicios totalmente diferente del que se ofrece ahora" (DAVIS-BLOMSTROM), para satisfacer a adquirentes desmasificados, que valorizan y redefinen la nocin de calidad, y consideran que lo ms barato no es necesariamente lo ms apetecible. 20. Influencia de las tcnicas postmodernas. El relevamiento de la tensin entre los derechos del consumidor y la realidad negocial postmoderna pasa en buena medida por el meridiano de las nuevas tecnologas, en especial la televisin y la informtica. Quien tiene u n a computadora puede "vincularse con los individuos de su eleccin", acceder a ella desde el exterior, hacer compras a distancia, ingresar comunicaciones, juegos y espectculos (DUCROCQ). Las nuevas realidades traen anexo u n cortejo renovado de problemas, que deberan ser asumidos rpidamente por el Derecho. As, por ejemplo, para las ventas a distancia por Internet, seguramente resultarn insuficientes las disposiciones legales en vigor. Conforme a la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, "si con la oferta se envi u n a cosa, el receptor no est obligado a conservarla ni a restituirla al remitente, aunque la restitucin pueda ser realizada libre de gastos" (art. 35); y en las
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ventas domiciliarias, o en las celebradas por correo o por telfono, el consumidor tiene derecho a revocar la aceptacin, "sin responsabilidad alguna" (art. 34) (ver Cap. X, nm. 12 y Cap. XV, nm. 17). En la sociedad postmoderna la mecanizacin y la robotizacin son crecientes, por lo cual es seguro que la jornada laboral disminuir, y los feriados sern incrementados, ya que de otro modo los ndices de desocupacin llegaran a niveles intolerables; de all que el tiempo de ocio tendr gran expansin. Ms all de los problemas sociolgicos que generar esa nueva situacin, el entretenimiento ser procurado cada vez ms por la televisin, en la cual el deporte-espectculo tiene altsimo rating. En las transmisiones deportivas por televisin frecuentemente son soslayadas prohibiciones o restricciones legales para ciertas publicidades (como las del alcohol o el tabaco), por va de la denominada publicidad esttica (carteles) o del patrocinio de ciertos deportistas (esponsorizacin de corredores de automviles). Se trata de una versin actualizada de la publicidad indirecta, que ha sido empleada frecuentemente en historietas (como la de Popeye, que promocion la venta de espinacas), o en el cine (cuando actores famosos tomaban cierto licor, o fumaban cierta marca de cigarrillos) . Sobre esto, cabe sealar que la Asociacin Vitivincola Argentina y la Cmara Argentina de Destiladores Licoristas tienen normas de autorregulacin publicitaria que procuran evitar la motivacin del consumo de sus productos mediante mecanismos espurios. El derecho a la intimidad, y en especial a la proteccin de los datos sensibles, suele entrar en conflicto con los bancos de datos que permite compilar la informtica. Aunque sin el auxilio de ella, y con poco esfuerzo, podran ser averiguadas hasta las caractersticas singulares de la ropa interior que cualquiera use (modelo, talle, material, color), con slo vincular las referencias del taln de compra de su tarjeta plstica con la factura de venta del comerciante y el nmero del artculo all indicado. Pero la invasin de la intimidad llega mucho ms all, no obstante previsiones constitucionales, como la del artculo 43 de la Constitucin Nacional reformada en 1994, que confiere accin de amparo para tomar conocimiento de registros en bancos de datos "pblicos" o "privados destinados a proveer informes" y, "en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos". Los bancos de datos van siendo armados cuidadosamente con referencias pedidas como requerimiento de estilo en distintas operaciones (identidad, domicilio, telfono, actividad, composicin de la familia, fechas de nacimiento de sus integrantes, modalidades de compra que inducen hbitos de vida), y que luego sirven para dirigir personalizadamente las ofertas. El poder que es puesto en manos de quienes disponen de esos bancos de datos es inmenso, y hace parecer casi inocente
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la actitud de ciertos joyeros que interrogaban al comprador sobre fechas de su nacimiento y del nacimiento de su cnyuge, de los onomsticos, de la celebracin del matrimonio, y las registraban, para luego sorprender al desprevenido consumidor con el envo a su domicilio, junto a las salutaciones de estilo en cada fecha, de tentadores catlogos de oferta lujosamente ilustrados. Hoy la informtica tambin puede anexarse a la vida de u n ser humaI no desde su nacimiento, y seguirlo como la sombra al cuerpo, adecuando las ofertas de venta de productos o de prestacin de servicios a su paulatino crecimiento: como beb, como nio, como adolescente, luego como adulto. 21. Los derechos del consumidor. Los derechos del consumidor estn enunciados en distintos instrumentos. Aparecen en la Carta de Proteccin del Consumidor del Consejo de Europa (Res. 543 del 15-V-1983), en las distintas versiones del Programa preliminar para u n a poltica de proteccin y de informacin a los consumidores de la Comunidad Econmica Europea (del 14-V-1975, del 19-V-1981), en las Directivas sobre proteccin del consumidor aprobadas por la Resolucin 3 9 / 2 4 8 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 16-IV-1985. Los enuncian asimismo el artculo 6 del Cdigo de Defensa del Consumidor brasileo, y el artculo 8 del Proyecto de Protocolo de Defensa del Consumidor del MERCOSUR del Comit Tcnico Ns 7, de diciembre de 1997. Tras acotar que "todo, hoy da, es Derecho del consumidor", POLO enuncia estos derechos: "El derecho a la salud y a la seguridad; el derecho a defenderse de la publicidad engaosa y falaz; el derecho a exigir las cantidades y calidades pactadas; el derecho de informacin sobre los productos, los servicios y sus caractersticas, sobre el contenido del contrato y sobre sus medios de proteccin y defensa; el derecho a la libertad de eleccin y a la igualdad en la contratacin; el derecho a intervenir en la fijacin del contenido del contrato; el derecho de no someterse a las clusulas abusivas; el derecho a reclamar judicialmente por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los contratos; el derecho a la indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos; el derecho a asociarse para la proteccin de sus intereses; el derecho de voz y representacin en todos aquellos organismos cuyas decisiones afecten directamente sus intereses; el derecho, en fin, como usuarios, a u n a eficaz prestacin de los servicios pblicos e incluso a la proteccin del medio ambiente". El artculo 42 de la Constitucin Nacional, reformada en 1994, dispone que "los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad

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e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y a u n trato equitativo y digno". Asimismo, que "las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y de usuarios". Agrega que "la legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control". A su vez, el artculo 43 confiere accin de amparo "en lo relativo a los derechos que protegen [...] al consumidor", teniendo legitimacin activa "el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines". Las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho (Punta del Este, 1986) ya haban recomendado "que el Estado implemente mecanismos adecuados para la efectiva tutela de los derechos de los consumidores". El cortejo normativo se integra con leyes tendientes a cumplir "la misin ineludible del Estado de asegurar el correcto funcionamiento del mercado" (ley 22.262 de Defensa de la Competencia, nota de elevacin, "proteger al consumidor" (ley 22.802 de Lealtad Comercial, nota de elevacin), y regular todos los procesos econmicos relativos a bienes destinados "directa o indirectamente a necesidades comunes o corrientes de la poblacin" (ley 20.680 de Abastecimiento, art. 1), en especial en cuanto a las "condiciones higinico-sanitarias, bromatolgicas, y de identificacin comercial" de los "alimentos de consumo humano" (ley 18.284 [Cdigo Alimentario Argentino], nota de elevacin), y respecto de todo "producto de uso y aplicacin en la medicina humana" (ley 16.463 de Medicamentos, art. 1). A su vez, el Cdigo Penal incrimina la competencia desleal (art. 300), la comercializacin de mercaderas peligrosas para la salud (art. 201), aun en la modalidad culposa (art. 203), la usura (art. 175 bis], el fraude en la ejecucin de una obra o en la entrega de materiales con riesgo de la seguridad (art. 174, inc. 4 a ). Hay tambin disposiciones represivas en las leyes 20.680 de Abastecimiento y 22.262 de Defensa de la Competencia, as como en las leyes 12.962 de Prenda con Registro (para el prestamista que cobra intereses excesivos), 19.724 de Prehorizontalidad, 22.977 (modificatoria del dec.-ley 6582/58) de propiedad de automotores; y las traa la Ley de Marcas 3975, aunque la norma por la que fue subrogada ley 22.362 elimin, por considerarlas ajenas a su incumbencia, las que incriminaban "engaos al pblico consumidor" (Exposicin de Motivos del art. 31 de la ley 22.362).

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a) Derecho a ser informado. Este derecho tiene varias manifestaciones; por ejemplo, en cuanto a la identificacin de las mercaderas mediante el etiquetado, a la prevencin respecto de sus riesgos, a la denominacin del origen del producto. En las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho, ya citadas, se destac como sabemos [supra, nm. 10-b]) que "la aplicacin del principio de buena fe comprende los deberes de lealtad y completividad en la informacin al usuario". La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 establece que la informacin debe ser cierta y objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente (arts. 4 y 37). El meridiano del derecho de informacin del consumidor pasa por la ley 22.802 de Lealtad Comercial, que concierne a tres aspectos fundamentales: la identificacin de las mercaderas, la denominacin del origen del producto, y las normas de publicidad. Dicha ley dispone las indicaciones que debe contener la mercadera envasada o sin envasar (art. 1), inclusive en cuanto a su origen nacional o extranjero (arts. 2, 3 y 7); y contiene precisiones respecto de la publicidad, prohibiendo en especial la que se realiza mediante premios, concursos, sorteos o formas similares (art. 10). La identificacin de mercaderas coadyuva a "la proteccin del consumidor y de los comerciantes veraces frente a las posibles prcticas engaosas" (as se lea en la nota de elevacin de la ley 19.982, que fue reemplazada por la citada ley 22.802). En especial, se protege al consumidor de menciones equvocas, o de silencios, respecto de ciertos productos potencialmente nocivos: la ley 18.284 exige que, en la comercializacin de productos alimenticios de consumo humano, sean cumplidas las reglamentaciones de identificacin; la Ley de Medicamentos 16.643 prev la regulacin de las condiciones tcnicas de presentacin, y la mencin de las de expendio, "teniendo en cuenta la naturaleza o peligrosidad del uso indebido de medicamentos" (art. 5); la ley 23.344 dispone que las marquillas de cigarrillos lleven la leyenda "el fumar es perjudicial para la salud"; la Resolucin de la Secretara de Comercio 100/83 establece las indicaciones que deben contener los productos peligrosos; etctera. En la Unin Europea, la Directiva del 18-XII-1978 se refiere al etiquetado y la presentacin de productos, y hay tambin antiguas disposiciones especiales relativas a los productos peligrosos (Directiva del 26-VI1978), as como p a r a la indicacin de los precios de los productos alimenticios (Directiva del 19-VI-1979) y del ahorro de energa en los artefactos electrodomsticos (Directiva del 14-V-1979). Las citadas IV Jornadas Rioplatenses de Derecho, coherentemente, recomendaron privilegiar lo relativo a "la informacin y la publicidad" del producto.

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La "lealtad en las relaciones comerciales y de servicios" tambin se procura entre nosotros a travs de la "uniformidad en los usos metrolgicos" (ley 19.511, nota de elevacin); anteriormente, la ley 17.016 haba impuesto la mencin del peso o medida netos del producto, sobre lo cual la Ley de Proteccin al Consumidor colombiana dispone que, cuando en la publicidad, el envase o el etiquetado se muestren imgenes del producto, la cantidad "contenida dentro del envase o empaque deber ser, como mnimo, la que aparezca en las imgenes" (art. 15). Un correlato del derecho a ser informado es la fuerza jurdica vinculante del contenido de los anuncios, aunque no haya sido reproducido en el contrato singular (Cap. X, nm. 14). b) Derecho a ser protegido en los intereses econmicos. Se trata, en sntesis, del "derecho que tiene el adquirente de bienes y servicios a contratar en condiciones equitativas" (BERCOVITZ). El rgimen tuitivo como sabemos, Cap. II, nm. 10 se establece preferentemente en favor del consumidor. En ese orden de ideas, la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 establece que, en su caso, ste tiene derecho a optar entre demandar la nulidad total "del contrato o la de una o ms clusulas", y que "cuando el juez declare la nulidad parcial, simultneamente integrar el contrato, si ello fuere necesario" (art. 37). Concordantemente, el Cdigo de Defensa del Consumidor brasileo dispone, como principio, que "la nulidad de una clusula contractual abusiva no invalida el contrato" (art. 51, 2); y el Cdigo Civil peruano prev que la nulidad de disposiciones singulares no perjudica la validez de las otras cuando son separables, ni cuando son "sustituidas por normas imperativas" (art. 224). c) Derecho a celebrar el contrato y a regularlo. El principio clsico de autonoma de la voluntad abarca las facultades de celebrar un contrato, de rehusarse a hacerlo, de elegir el cocontratante, de determinar su objeto, de elegir la forma del contrato, de modificarlo, de transmitir la posicin contractual, de ponerle fin (ver Cap. III, nm. 15). En el Derecho moderno esas facultades han sido modificadas de alguna manera, sobre todo en los contratos de consumo, en los cuales lo justo no se encuentra tanto en el esplendor del albedro, o en el sometimiento riguroso a los trminos del pacto, sino en el mantenimiento del equilibrio de la relacin de cambio (BRIZZIO). La regla de favor debilis incide fuertemente en beneficio del consumidor. Sobre los trminos de la cuestin con relacin al consumidor ver Captulo III, nmero 23. En el Captulo XIV, nmeros 13 y siguientes nos ocuparemos de las clusulas abusivas en los contratos de consumo.

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d) Derecho a ser protegido en la salud y la seguridad. La vida, la salud, la integridad corporal, son valores que merecen proteccin primordial. A tal fin, rige la responsabilidad objetiva, con u n a legitimacin pasiva amplia, que da derecho al consumidor para demandar a los productores, importadores, distribuidores o comercializadores. Analizaremos con algn detalle la cuestin en el Captulo XXV, nmero 48. 22. Los consumidores en el marco de la economa de mercado. En los mercados comunes, que son u n a expresin caracterstica del auge de las economas de mercado, se insiste en privilegiar los intereses de los consumidores. En la Comunidad Econmica Europea, el Tratado de Roma de 1957 asegur la economa de mercado y la libre competencia, prohibiendo el establecimiento de barreras al comercio (art. 30), pero a pesar de ello el Tribunal de Justicia de la Comunidad, en la causa "Cassis de Dijon", del 10-11-1979, consider que la creacin de tales barreras es posible si, mediante ellas, se satisface la proteccin de los consumidores. A su vez, el artculo 129-A del Tratado de la Unin Europea (Maastricht, 1992) se propone contribuir "a que se alcance un alto nivel de proteccin de los consumidores", mediante "acciones concretas" tendientes a "proteger la salud, la seguridad y los intereses econmicos de los consumidores" y a "garantizarles una informacin adecuada". El Prembulo del Tratado de Asuncin, constitutivo del MERCOSUR, tambin expresa el propsito de "ampliar la oferta de bienes y servicios disponibles a fin de mejorar las condiciones de vida de sus habitantes". El Proyecto de Protocolo de Defensa del Consumidor del MERCOSUR, del Comit Tcnico Na 7, de diciembre de 1997, desarrolla derechos bsicos del consumidor y regula los contratos de consumo. 23. Los derechos del consumidor y la teora de los costos. La globalizacin de los mercados no deja espacio para los razonamientos sectoriales minsculos que confinan las decisiones a la ecuacin de costobeneficio. Es cierto que, en alguna medida, la sujecin de los empresarios al rigor de normas protectoras de los consumidores incide en el incremento de sus costos: stos son menores cuando nada les impide proceder con mala fe, cuando no son responsables por los daos que causan. Pero semejante actitud, al desatender la demanda de calidad (supra, nm. 19), genera el riesgo de que el consumidor elija otro proveedor que se la brinde. Por lo dems, la disminucin del mero costo comercial del producto implica una actitud de competencia desleal en perjuicio de otros oferentes, que se sujetan a esas exigencias. Y, adems, esa actitud mezquina
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pasa por alto que, cuando el producto pretende ingresar en un mercado extranjero, puede ser objeto de salvaguardas tendientes a compensar la disminucin artificial de costos y, en todo caso, queda sujeto a las normas internas del Derecho del consumidor del pas importador. Los costos, claro est, son u n elemento relevante. Nadie lo ignora. Tanto que la Resolucin de la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas 2 9 / 2 4 8 , del 16-IV-1985, propici "una poltica enrgica" de defensa del consumidor, pero adecuada a "las circunstancias econmicas y sociales del pas". En un mercado en el que la competencia se plantea en funcin de los precios, naturalmente incididos por los costos, quien por ejemplo los disminuye al no preocuparse por evitar la contaminacin distorsiona la competencia, por lo menos en dos aspectos: est en condiciones de ofrecer sus productos a menor precio al no asumir los gastos necesarios para impedirla, e impone el dao ambiental a terceros, como un costo que stos se ven precisados a tomar a su cargo, sin recibir compensacin. En tal situacin el costo social repercute injustamente sobre la comunidad, o sobre alguno de sus sectores. De ese modo se produce "una patologa de la economa de mercado, que desvirta su sentido y afecta gravemente los mecanismos de oferta y demanda para la asignacin de recursos" (DE TRAZEGNIES). Los costos suelen ser decisivos para algunas injustificadas decisiones de gobierno. En los considerandos del decreto de veto parcial de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (ver infra, nm. 26) flot recurrentemente la idea de que hay que disminuirlos, sea como fuera. Para amputar de la ley la actuacin de las asociaciones profesionales de consumidores como litisconsortes del consumidor, se argy un "innecesario aumento de los costos judiciales"; para privar al consumidor del beneficio de litigar sin gastos, que suele ser presupuesto imprescindible de la efectividad de su derecho de acceder a la Justicia, se dijo que provocara la "proliferacin de acciones judiciales injustificadas"; para eliminar el sistema de responsabilidad objetiva que tiene consenso doctrinario y j u r i s p r u d e n c i a l con m o t i v a c i o n e s slo a p a r e n t e s q u e demuestran franca ignorantiajuris respecto del Derecho vigente en los Estados Unidos de Amrica, en Europa y en Brasil, supuso que provocara desventajas comparativas para productores y consumidores, y acarreara consecuencias tales como aumentos de precio de los productos y menor competencia en los mercados, que estim "claramente reidos con el programa econmico del gobierno nacional y perjudiciales para el inters de los consumidores cuya defensa se persigue" (ver Cap. XXV, nm. 48).

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24. El contrato de consumo. Los cdigos clsicos no se ocuparon especficamente del consumidor. No obstante, fue implicado como el comprador de la cosa en el contrato de compraventa; el locatario en la locacin de obra o de servicios; el adherente en los contratos predispuestos; el destinatario de la publicidad; el titular de un inters difuso; el damnificado por la cosa (ALPA). La comprensin del concepto de consumidor en el Derecho tradicional supone tomar en cuenta a quien, "de cuando en cuando, es tambin adquirente, contratante dbil, vctima de un dao, etctera", lo cual es bien distinto de considerar los "derechos especficos del consumidor, que son el fruto de la fase ms madura del proceso evolutivo del consumerisrr' (ALPA), esto es, del movimiento de los consumidores. Entretanto, y mientras no fue articulado orgnicamente el sistema, la jurisprudencia adopt "soluciones innovadoras en favor de los consumidores, realizando a tal efecto una aplicacin distinta de normas que ya existan con anterioridad" (BERCOVITZ), en trnsito por un camino que implic, en definitiva, "una modificacin profunda del Derecho clsico de las obligaciones" (BAUDOIN) o, incluso, "un estallido del Derecho comn de los contratos" (WEILL-TERR). Las relaciones entre los consumidores o usuarios y los proveedores de bienes y servicios han estado tradicionalmente sometidas al Derecho Comercial, por aplicacin de las teoras de los actos de comercio objetivos y de los actos unilateralmente mercantiles (ver Cap. IV, nm. 3-b]). Tal sumisin vena a significar un privilegio de los intereses sectoriales de los comerciantes, concepto que ahora es abandonado al proteger los intereses propios de los consumidores o usuarios "mediante un nuevo rgimen de contratos" (SNCHEZ CALERO). A esto se llega por va de un sistema autnomo que, en cuanto Derecho privado, sin ser ni Derecho Comercial ni Derecho Civil, toma lugar entre ambos (HOUIN-PEDAMON), es de carcter interdisciplinario o multidisciplinario, est armado sobre u n a pluralidad de regulaciones porque u n a ley nica sera "inviable desde el punto de vista tcnico jurdico" desde que la cuestin "afecta a una gran parte del ordenamiento" (BERCOVITZ), y en el cual "la intervencin legislativa y la administrativa se encuentran en una condicin de recproca complementariedad" (FERRARA). El sistema tiene tambin las dems notas tpicas del rgimen estatutario: consideracin especial del sujeto situado en determinado rol, funcin de tutela, carcter imperativo en la esfera del orden pblico econmico (ver Cap. II, nm. 16). a) Caracterizacin. La caracterizacin del contrato de consumo supone la previa definicin del consumidor, que es problemtica. En trminos generales, hay concepciones objetivas y concepciones subjetivas.

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Las concepciones objetivas suelen contener un componente positivo y otro negativo: el elemento positivo consiste en la exigencia de que el acto de intermediacin sea realizado por un profesional del comercio, y el elemento negativo atae al sujeto calificado como consumidor, que no debe actuar profesionalmente. En esta concepcin, el acto de consumo "pone necesariamente en contacto a un consumidor con un profesional" (CALAIS-AULOY) que est "habituado a concluir un contrato semejante" (WEILL-TERR). En las definiciones subjetivas hay tambin un componente positivo: para ser considerado consumidor el sujeto debe destinar la adquisicin a su uso personal o familiar; pero la calidad profesional del intermediario resulta indiferente. En esta concepcin, se trata del "adquirente no profesional de bienes de consumo destinados a su uso personal" (CORN). La definicin objetiva ha sido adoptada por la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, cuyo artculo 2 sujeta a quienes "en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios", en tanto su artculo 1 considera tales a "las personas fsicas o jurdicas que contratan a ttulo oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social". Resulta asimismo de la Directiva europea 9 3 / 13/CEE del 5-IV-1993, que abarca a los que ponen en relacin a profesionales y consumidores (art. 1.1), pero tambin requiere que stos sean personas fsicas y que el contrato no pertenezca al mbito de su propia actividad profesional (art. 2-b]). La Ley del Consumidor peruana de 1991 comprende a quienes "se dediquen en establecimientos abiertos al pblico, en forma habitual, a la produccin o comercializacin de bienes o la prestacin de servicios" (art. 1). La Ley de Proteccin al Consumidor mexicana de 1992 abarca a la persona que "habitual o peridicamente ofrece, distribuye, vende, arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos o servicios" (art. 1). La Ley sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores chilena de 1997 incluye a las personas "que habitual mente desarrollen actividades de produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin o comercializacin de bienes o de prestacin de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa" (art. 1). Para el Cdigo de Defensa del Consumidor brasileo "consumidor es toda persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final" (art. 2). Pero, claro est, la relacin de consumo supone la existencia de un proveedor que "desenvuelve actividades" de produccin o comercializacin de productos, o prestacin de servicios (art. 3). El Proyecto de Protocolo de Defensa del Consumidor del MERCOSUR, del Comit Tcnico Ns 7, de diciembre de 1997, sigue el mismo criterio (arts. 3 y 4).

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La versin subjetiva resulta de la Ley de Proteccin al Consumidor colombiana de 1988, que no exige habitualidad en la actuacin del productor, proveedor o expendedor (art. 1). Cabe sealar que, para el citado Proyecto de Protocolo de Defensa del Consumidor del MERCOSUR, proveedor es quien desarrolla "de manera profesional actividades de produccin, montaje, creacin seguida de ejecucin, construccin, transformacin, importacin, distribucin y comercializacin de productos y/o servicios" (art. 4); producto, "es cualquier bien mueble o inmueble, material o inmaterial" (art. 6); y servicio, "es cualquier actividad suministrada en el mercado de consumo mediante remuneracin, inclusive las de naturaleza financiera (bancarias, de crditos, etc.), con excepcin de las que resultan de las relaciones laborales" (art. 7). b) "Ratio legis" de la proteccin. La idea de proteccin es derivada de una concreta ratio legis: la inferioridad de los profanos respecto de los profesionales (ver Cap. II, nm. 11). El V Congreso Internacional de Derecho de Daos (Buenos Aires, 1997) recomend que, en el mbito del MERCOSUR, sea consagrado el principio de "reconocimiento de la vulnerabilidad del consumidor", como pauta "del sistema de proteccin". c) Clusulas abusivas. "Aunque los consumidores constituyen una categora que debe privilegiar las tcnicas de lucha contra las clusulas abusivas [...], no deberan ser los nicos beneficiarios de esta proteccin" (LARROUMET). As lo ha hecho, por ejemplo, el Cdigo Civil peruano de 1984 (arts. 1390 a 1401), por lo cual como ya vimos su Ley del Consumidor de 1991 no necesit ocuparse de la cuestin. Sobre clusulas abusivas en general, ver Captulo XIV, nmero 6; y, con relacin al consumidor, ibidem, nmero 13. 25. El rango constitucional de los derechos del consumidor. Ya hemos visto lo que dispone la Constitucin Nacional, tras la reforma de 1994, en sus artculos 42 y 43 {supra, nms. 15 y 20). En Europa, desde mucho tiempo atrs, los temas vinculados con la proteccin del consumidor alcanzaron rango constitucional, como en los artculos 81, inciso m), de la Constitucin portuguesa de 1976, y 51 de la Constitucin espaola de 1978. La alusin concreta a "los consumidores" ya apareci en 1958 en el artculo 42 de la Constitucin de la Provincia del Chaco. 26. La Ley de Defensa del Consumidor 24.240. Antes de la reforma constitucional, la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 fue promulga-

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da, con veto parcial, por el decreto 2089/93; apareci en el Boletn Oficial del 15-X-1993. El trmite parlamentario de la ley fue largo y complejo. En 1986 el Senado sancion un proyecto de ley del senador Luis LEN (UCR, Chaco); al pasar en revisin a la Cmara de Diputados, el diputado Marcos Di CAPRIO (UCR, Buenos Aires), present, hacindolo suyo, u n proyecto elaborado por los profesores Roberto M. LPEZ CABANA, Gabriel STIGLITZ, y el autor de este libro [L.L. 1989-B-1002). La Cmara de Diputados sancion en 1990 un texto fuertemente influido por este proyecto; volvi al Senado; retorn a la Cmara de Diputados; y, finalmente, el Senado le dio sancin definitiva. Nuestro proyecto tuvo estas bases conceptuales: a) Definir el mbito de aplicacin, e integrarla con las normas de defensa de la competencia y de lealtad comercial; b) Consagrar el principio de interpretacin ms favorable para el consumidor, con el correlato del favor debitoris; c) Establecer la fuerza vinculante de la oferta al pblico, y de las precisiones contenidas en la publicidad o anuncios; d) Prever las especificidades propias de las formas atpicas de comercializacin: ventas concertadas fuera del negocio de comercio, ventas por correo, convenios con prestaciones en serie; e) Acentuar la exigencia de buena fe, en diversos aspectos: privilegiando el deber de informacin que pesa sobre el proveedor de cosas o servicios, exigiendo que de corresponder un contrato escrito el adquirente disponga de su ejemplar, previendo el conocimiento por el consumidor de ciertas clusulas especiales, as como de las condiciones generales aplicables; f) Establecer criterios de interpretacin para clusulas que se oponen entre s, son incorporadas, o resultan ambiguas; g) Consagrar la ineficacia a instancias del consumidor de clusulas calificables como vejatorias; h) Para los casos en que, conforme a los usos, se otorgan garantas de duracin o buen funcionamiento, regular mediante norma supletoria los alcances de esa garanta; i) Contemplar u n rgimen de vicios redhibitorios adecuado; j) En materia de responsabilidad, prever una legitimacin pasiva amplia, dar relevancia a la prevencin de daos, fundar el derecho a la indemnizacin en el factor objetivo de atribucin, y unificar la extensin del resarcimiento y los plazos de prescripcin liberatoria; k) Como tcnicas instrumentales, la regulacin del acceso a la justicia, confiriendo legitimacin concurrente a las asociaciones de consumidores, a los organismos estatales que tengan asignada la defensa de aqullos y al ministerio pblico, y asignando fuerza de cosa juzgada ergaomnes a los decisorios que hagan lugar a la pretensin y conciernan al inters general; la puesta en marcha de una efectiva educacin del consumidor; y la previsin de u n sistema sencillo que, a instancias del proveedor de cosas o servicios, bonifique las clusulas de los contratos tipo.

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Recibi importante apoyo acadmico en varios congresos: I Congreso Internacional de Derecho de Daos en Homenaje al Doctor Jorge Mosset Iturraspe (Buenos Aires, 1989; IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San J u a n , 1989); Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (Mar del Plata, 1989); Jornadas de Reponsabilidad por Daos en Homenaje al Profesor Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990); II Congreso Internacional de Derecho de Daos (Buenos Aires, 1991); XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1991. El diputado DI CAPRIO, al darle estado parlamentario, seal "que toda la legislacin comparada ha sido tenida en cuenta por los autores para enriquecer la normativa del proyecto de ley o, en su caso, enervar la tentacin de recorrer equivocados caminos reglamentaristas que slo conduciran a la frustracin en el logro de los objetivos que tan importante y necesaria legislacin se propone". Dicen que un camello es un caballo hecho por una comisin. Las idas y venidas entre ambas cmaras, el zarandeo a que suelen someter a cualquier proyecto los asesores de turno, las presiones de la conduccin econmica, los intereses creados y, por fin, el veto parcial, desmejoraron al proyecto en muchos aspectos. Pero lo que qued es bastante parecido a un caballo: la integracin sistemtica de la ley con las normas de defensa de la competencia y de lealtad comercial; la regla de interpretacin de la ley, y del contrato, ms favorable al consumidor, con el consiguiente favor debitoris; la fuerza vinculante de la oferta y de la publicidad; la prohibicin de remitirse a condiciones generales sorpresivas; la revocabilidad de la aceptacin en las ventas a distancia; la descalificacin del envo al consumidor potencial de cosas no requeridas por l; la disposicin que tiene "por no convenidas" las clusulas abusivas; la legitimacin de las asociaciones de consumidores para accionar cuando result e n " o b j e t i v a m e n t e a f e c t a d o s o a m e n a z a d o s i n t e r e s e s de los consumidores"; el privilegio de la educacin del consumidor. Una misma botella puede ser vista como medio vaca o como medio llena. Aunque el veto presidencial demoli de la ley sancionada por el Congreso aspectos fundamentales como los atinentes a las garantas de los productos, a la actuacin de las asociaciones profesionales como litisconsortes del consumidor, al beneficio de litigar sin gastos a favor de ste, a la fuerza vinculante de la sentencia, a la responsabilidad civil, dej la botella medio llena. Es ms que u n a botella totalmente vaca. 27. Criterios generales de la ley. Vamos a sealar los criterios generales ms significativos de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y de su decreto reglamentario 1798/94, en lo que interesa especialmente a la teora general del contrato, sin perjuicio de los pertinentes desarrollos que ya hemos hecho, o que iremos haciendo, a lo largo del libro.
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a) mbito general de aplicacin. Conforme a la concepcin objetiva adoptada (supra, nm. 24-a]), la ley sujeta a quienes "en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios" (art. 2), y considera tales a "las personas fsicas o jurdicas que contratan a ttulo oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social" (art. 1). La extensin al grupo familiar, domstico o social, es comn en el Derecho comparado, y evita situaciones absurdas: a fines del siglo XIX, en Gran Bretaa, si un automvil tena fallas de construccin, y el hermano de su dueo sufra u n dao fsico a causa de ellas, nadie poda demandar ni al vendedor ni al dueo, porque si bien dispona contra l de las acciones que le confera el contrato de compraventa no era el damnificado, ni la vctima, porque no era el contratante. El decreto reglamentario 1798/94 asimila a quienes "en funcin de una eventual contratacin a ttulo oneroso, reciban a ttulo gratuito cosas o servicios (por ejemplo: muestras gratis". Por consiguiente, el proveedor es responsable en caso de que esas cosas o servicios sean daosas (art. 1, inc. a]) (ver infra, letra mi). b) Inclusiones expresas. La ley incluye (art. 1): 1: A la adquisicin o locacin de cosas muebles; 2: A la prestacin de servicios; 3. A la adquisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda, cuando la oferta sea pblica; el decreto reglamentario "entiende por nuevo al inmueble a construirse, en construccin, o que nunca haya sido ocupado". Adems, la ley se aplica a la publicidad de servicios profesionales (ver letra siguiente) . c) Exclusiones. Estn excluidos de la ley (art. 2): 1. Quienes adquieren los productos o servicios para integrarlos en procesos de produccin o comercializacin, aunque sea "de manera genrica" (dec. reg.); 2. Los contratos de servicio de los profesionales liberales universitarios, salvo en cuanto a la publicidad. Tambin est excluida la adquisicin de inmuebles que no son nuevos (letra anterior). d) Interpretacin de la ley. "En caso de duda se estar siempre a la interpretacin ms favorable para el consumidor" (art. 3 de la ley). Esta idea ya apareci en el proyecto originario del senador LEN. Lamentablemente, por la oposicin de las delegaciones de Paraguay y de Uruguay, el Comit Tcnico no incluy esta regla en el Proyecto de Protocolo de Defensa del Consumidor del MERCOSUR de diciembre de 1997. e) Integracin de la ley. La ley se integra (art. 3): 1. Con "las normas generales y especiales aplicables" a las relaciones de consumo; 2. Con

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las normas de defensa de la competencia; 3. Con las normas de lealtad comercial (ver supra, nm. 18-b]). La integracin con las normas de defensa de la competencia y de lealtad comercial trasvasa todo su sistema, sin necesidad de incurrir en repeticiones intiles, o en contradicciones involuntarias; fue propuesta en el proyecto que presentamos con LPEZ
CABANA y STIGLITZ (art. i).

fj Interpretacin del contrato. "La interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorable para el consumidor" (art. 37 de la ley) (ver Cap. XVI, nm. 27). Esa norma repite textualmente el proyecto que presentamos con LPEZ CABANA y STIGLITZ (art. 11); el proyecto del senador LEN se limitaba a presumir la buena fe del consumidor (art. 7). g) Regla de "favor debitoris". "Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin se estar a la que sea menos gravosa" (art. 37 de la ley). La idea proviene del Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1197, inc. 3-d]), y la introdujimos en el proyecto que preparamos con LPEZ CABANA y STIGLITZ (art. 11) (ver Cap. XVI, nrn. 18). h) Deber de informacin. La ley pone a cargo del proveedor el deber de informacin, y privilegia su cumplimiento. Lo veremos en el Capitulo XII, nmero 12. i) Fuerza vinculante de la oferta y vinculacin con la publicidad. La oferta al pblico es vinculante para el proveedor (art. 7 de la ley), y se integra con la publicidad (art. 8 de la ley). Ver sobre ello Captulo X, nmero 10. j) Forma documental. La forma documental es exigida en varios supuestos, para posibilitar la informacin del consumidor. Ver Captulo VIII, nmero 22. La redaccin del instrumento debe ser "completa, clara y fcilmente legible, sin reenvos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultneamente", y las clusulas adicionales deben ser "escritas en letra destacada y suscritas por ambas partes" (art. 10 de la ley; conf. art. 22, decreto reglamentario). k) Contratos predispuestos, celebrados por adhesin. Clusulas abusivas. El tratamiento de estas cuestiones se realiza en el Captulo XIV, nmero 8. 1) Ventas domiciliarias, por correo, de cosas defectuosas, con cargo automtico. El rgimen especial de estos tipos de contratos es analizado en el Captulo XV, nmero 17 y en el Captulo X, nmeros 10-f) y 13. m) Obligacin de seguridad. Responsabilidad objetiva. La obligacin de seguridad que la ley pone sobre el proveedor resulta especialmente de
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su artculo 5: debe suministrar las cosas o servicios de modo que, con un uso normal, "no presenten peligro alguno para la salud fsica o integridad". Ver sobre esto Captulo XXV, nmero 48. n) Obligaciones postcontractuales: garantas, "service". La cuestin ser examinada en el Captulo XXIV, nmero 40. ) Prestacin de servicios. Los servicios deben ser prestados conforme han "sido ofrecidos, publicitados o convenidos" (art. 19 de la ley). En los servicios de reparacin, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza o similares, deben ser empleados materiales nuevos aunque sean adaptados, salvo pacto expreso en contrario, que debe ser escrito "en forma destacada y notoria" (art. 20 de la ley y decreto reglamentario). La realizacin de prestaciones adicionales a las convenidas debe ser comunicada previamente al consumidor, salvo: 1. Que el servicio no pueda ser interrumpido sin afectar su calidad, o daar cosas del consumidor; 2. Que el consumidor lo exima de esa comunicacin, en forma expresa, y "escribiendo de su puo y letra la clusula respectiva" (art. 22 de la ley y decreto reglamentario). El prestador del servicio, "salvo previsin expresa y por escrito en contrario", debe corregir las deficiencias o defectos o a reformar o reemplazar los materiales utilizados, sin costo para el consumidor (art. 23 de la ley; ver Cap. XXIV, nm. 40-c]). El plazo corre desde la conclusin del servicio, si es posible comprobar entonces su eficacia, "o desde que se den las condiciones en que aqulla pueda constatarse" (decreto reglamentario) . o) Servicios pblicos domiciliarios. La ley se aplica en subsidio de las normas correspondientes a prestadores "con legislacin especfica y cuya actuacin sea controlada por los organismos que ella contempla" (art. 25), lo cual le quita buena medida de incumbencia. Es de inters sealar estas obligaciones impuestas a los prestadores: 1. Prestar el servicio sin interrupciones, presumindose que su falta se debe a causa imputable al prestador (art. 30 de la ley); 2. Llevar un registro de reclamos, y dar constancia de ellos si lo pide el usuario, los cuales deben ser contestados en diez das corridos (art. 27 de la ley y decreto reglamentario); 3. Emplear los instrumentos y unidades de medicin autorizados (art. 29 de la ley). 4. Devolver los importes cobrados por servicios no prestados (art. 30 de la ley); 5. Aplicar la reciprocidad de trato, utilizando para los reintegros o devoluciones al usuario los mismos criterios que para los recargos por mora (art. 26 de la ley). El artculo 31 de la ley (segn ley 24.568) dispone: 1. Que si el prestador reclama, factura o percibe, sumas incorrectamente liquidadas, debe devolver lo que haya percibido de ms con intereses calculados a

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la tasa que emplea para los casos de mora, y en todo caso "indemnizar al usuario con un crdito equivalente al veinticinco por ciento (25%) del importe reclamado o cobrado indebidamente"; 2. Que, cuando la facturacin excede en un setenta y cinco por ciento (75%) del consumo promediocalculado con relacin a los doce ltimos meses para los consumos no estacionales, y al mismo perodo de los dos ltimos aos para los consumos estacionales, "se presume que existe error en la facturacin", y el usuario "abonar nicamente el valor de dicho consumo promedio"; el prestador dispone de treinta das a partir del reclamo para "acreditar fehacientemente que el consumo facturado fue efectivamente realizado". Adems, la ley exige con mucha amplitud que el prestador de servicios pblicos domiciliarios brinde adecuada informacin al usuario (ver Cap. XII, nm. 17-e]). p) Adquisiciones a plazos. El artculo 36 de la ley se ocupa de la adquisicin de cosas o servicios a plazos. Establece que el contrato debe hacer constar diversas menciones, bajo pena de nulidad (precio de contado y financiado, saldo debido, cantidad de cuotas, tasa de inters, etctera), y que el Banco Central adoptar las medidas necesarias para que las entidades del sistema cumplan con esta disposicin en las operaciones de crdito para el consumo. q) Orden pblico. La ley 24.240 es de orden pblico (art. 65). Sobre orden pblico econmico, ver Captulo II, nmero 16. 6. Internacionalizacin del contrato 28. El fenmeno. Los mercados se han globalizado. Adems, cuando se le dio razn a BASTIAT ("Si los bienes no cruzan las fronteras, lo harn los soldados"), se expandi la idea de los mercados comunes. Los contratos internacionales, por lo tanto, estn en su apogeo. 29. Remisiones. Sobre la categora de contrato internacional, ver Captulo III, nmero 39; sobre los usos en los contratos internacionales, ver Captulo III, nmero 10; sobre las reglas internacionales de interpretacin, ver Captulo XVI, nmero 3 1 . 7. Del siglo XIX al siglo XXI 30. La obsolescencia de los cdigos. Desde la sancin orgnica del Cdigo Civil francs, producida por ley del 30 de Ventoso del Ao XII (21 http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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III-1804) que reuni en u n solo cuerpo las treinta y seis leyes que haban sido dictadas desde marzo de 1803, han corrido ya cerca de doscientos aos. Desde que la ley 340, promulgada el 29-IX-1969, sancion el Cdigo Civil, ha transcurrido bastante ms de u n siglo. Parecido lapso ha corrido desde que la ley 2637, promulgada el 9-X-1889, aprob el Cdigo de Comercio vigente; ste haba tenido origen en junio de 1856, cuando se le encarg a Dalmacio VLEZ SARSFIELD y a Eduardo ACEVEDO la redaccin del Cdigo de Comercio del Estado de Buenos Aires, que fue aprobado el 7-X-1859, y que despus de Cepeda y del Pacto de San Jos de Flores adoptaron en 1862 las provincias confederadas. Es demasiado tiempo, sobre todo porque la concepcin de esos cuerpos legales, en realidad, es muy anterior a su redaccin: dos mentores fundamentales del Cdigo francs, que luego ejercieron tambin influencia directa sobre el Codificador argentino, fueron Jean DOMAT, un hombre del siglo XVII contemporneo de Luis XIV, y Robert Joseph POTHIER, un hombre que vivi "encerrado, por su trabajo obstinado, en lo ms profundo de su retiro provinciano, [... y] permaneci ajeno al gran movimiento filosfico que dominaba todo el siglo XVIII" (RIPERT-BOULANGER). Los autores del Cdigo de Comercio de 1859 dijeron haberse cuidado de "no crear un Derecho puramente ideal", y haberse atenido al que es "conforme al estado actual de la sociedad" de mediados del siglo XIX, con adecuacin "al Derecho del mayor nmero de naciones que comercia con Buenos Aires"; la comisin redactora del Cdigo de Comercio de 1889 reconoci que aqul fue, "en la poca de su sancin, uno de los ms adelantados del mundo". El Derecho, deca LE BON, "es hijo de las necesidades sociales". Sin embargo, frecuentemente no sintoniza con ellas, y pasa por alto la exigencia elemental de que "el sistema sea generalmente observado y realmente operativo" (MIQUEL GONZLEZ). 3 1 . El tiempo e los cdigos y la actualidad. Si uno quiere imaginarse la sociedad en los tiempos de redaccin de los cdigos puede recordar las lecturas estudiantiles de La Gran Aldea de Lucio V. LPEZ. En agosto de 1857 a los cuatro meses de haber sido entregado el Proyecto de Cdigo de Comercio al gobierno de Buenos Aires circul la locomotora La Porteo. En 1865 MENDEL public sus leyes sobre la herencia. Al ao siguiente el mdico britnico ALLBUTT invent el termmetro clnico. En 1868 SHOLES patent la primera mquina de escribir de tamao razonable, cuya velocidad de escritura equivala a la manuscrita. El celuloide, primer plstico comercializado, fue inventado por HYATT en 1869, ao en que fue sancionado el Cdigo Civil. Por entonces no haba luz elctrica, telfonos, fongrafos, linotipia, lapiceras fuente, automviles propulsados a nafta o a diesel, neumtihttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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eos de caucho, pelculas flexibles para fotografa, cine, submarinos; no se cultivaban bacterias; no se conoca la causa de la tuberculosis ni la del ttanos, ni los rayos X, ni los virus filtrables; no haba sido fundado el psicoanlisis, ni se haba descubierto la radiacin del tomo de uranio. Todo esto sucedi hasta 1900, ao que trajo grandes novedades: el dirigible, la distincin de los grupos sanguneos, el descubrimiento de los rayos gamma y de la causa de la fiebre amarilla, y la formulacin del esquema bsico de la teora de la radiactividad. Despus vino el asombroso desarrollo cientfico y tcnico ocurrido a todo lo largo de un siglo ms. La teora general del contrato estructurada en el ambiente cultural de su tiempo por los cdigos Civil y de Comercio es claramente inadecuada para regular apropiadamente la realidad negocial de los tiempos actuales. Lo denota por ejemplo la referencia al agente (art. 1151, Cd. Civ.), que habra viajado a caballo o en barco, y a la celebracin del contrato por correspondencia (nota a los arts. 1150 a 1154, Cd. Civ.). El Cdigo de Comercio alude al mensajero (art. 215), y asume como novedad tecnolgica a la correspondencia telegrfica (art. 214; el telgrafo haba sido patentado en 1840), porque lo normal en el sistema era comunicarse mediante el correo (art. 246), lo cual poda determinar que hubiera demoras notables en la trasmisin de la manifestacin de la voluntad (art. 236). No es posible relevar con detalle el panorama actual para contrastarlo con el correspondiente a los tiempos en que fueron concebidos y dictados los cdigos. Lo que sigue es slo u n a muestra. a) Por lo pronto, el sistema del Derecho comn salte a su propio tiempo, que fue el de la revolucin industrial (GOLDENBERG), el del maqumismo y el del urbanismo, el de la produccin en serie y la correlativa oferta masiva de bienes al pblico. No es complicado demostrar su falta de adecuacin, que resulta por ejemplo del privilegio del tratamiento de los daos causados por animales con relacin a los causados por cosas ("El Cdigo dedica ocho artculos a los daos causados por animales y slo cinco a los causados por las cosas, y en el derogado artculo 1133 del Cdigo Civil ni siquiera mencionaba entre ellas a las mquinas" [GOLDENBERG]) y de la correccin que debi hacerle la ley 17.711 (art. 1113, Cd. Civ.); de la necesidad advertida en 1915 de una legislacin para los infortunios laborales (ley 9688); de la ineficacia de las ofertas a personas que no sean precisamente determinadas (ver Cap. IX, nm. 15-c]); de presunciones de gratuidad contractual superadas por los hechos (no obstante la gratuidad del contrato de depsito civil [art. 2181, Cd. Civ.], la jurisprudencia ha entendido, con cita de JOSSERAND, que el depsito remunerado es propio de la poca moderna [Cm. Nac. Civ., Sala F, L.L. 110-143]; este criterio ya haba sido propiciado por el I Conhttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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greso de Derecho Comercial [Buenos Aires, 1940]: el depositario tiene derecho a "cobrar estadas en proporcin a los tipos de costumbre en el lugar"); etctera. b) En el contorno de la sociedad industrial se acentuaron las tendencias a la uniformidad y a la igualacin, sin perjuicio de u n a reciente tendencia hacia la desmasificacin (ver supra, nm. 15). c) "Todos sentimos que estamos viviendo una revolucin tecnolgica simbolizada por la micro-informtica y la micro-biologa, es decir, la combinacin de lo infinitamente pequeo y lo infinitamente poderoso" (SORMAN). Sobre la informtica, ver Captulo X, nmero 6-a). d) Los avances de la medicina fueron asombrosos, contando con el decisivo apoyo de la ingeniera. e) Fueron incorporados a lo cotidiano la biotecnologa, que "comprende numerosas actividades que tienen en comn el que en todas se aprovechan o dirigen las facultades primordiales de los seres vivos" (PRENTIS), y la ingeniera gentica que emplea tcnicas de manipulacin del genoma. Est en s u s albores el Bioderecho, p u e s todava perdura el "asincronismo entre la Ciencia y el Derecho" que seal la Exposicin de Motivos de la ley espaola 3 5 / 8 8 . Cuando se empezaron a comprender las leyes fundamentales de la herencia surgi la biotecnologa, que es una forma de intervencin sobre los seres vivos. La ingeniera gentica, a su vez, abarca las tcnicas de manipulacin del genoma, y ha logrado la clonacin de animales (oveja Dolly [marzo de 1997, Edimburgo], terneros gemelos George y Charlie [Texas], ternero Gene {Madison]), y en su horizonte posible est la clonacin de seres humanos (!). En 1947 la Asociacin Mdica Mundial adopt, sobre los millones de cadveres que haba dejado el nazismo, el llamado Cdigo de Nremberg, sentando este principio: "El hombre no puede ser un objeto para la ciencia". Probablemente sea la regla tica clave para la biologa de hoy. Aunque una de las caractersticas del cientfico es ir hacia adelante; cuando se le pregunt a ROENTGEN, el descubridor de los rayos X, "Qu pens usted cuando descubri esos rayos?", su respuesta fue arquetpica: "No pens, experiment". Muchas veces su razonamiento es del tipo implicado por esta pregunta: Se debi impedir la difusin del invento de la rueda porque, usada en los automviles, iba a ser contaminante para el ecosistema? En lo que concierne a la vida privada, como consecuencia del conocimiento de la identidad gentica se podr establecer dnde se debe vivir, qu se debe consumir, a qu enfermedades se es propenso; de la medicina preventiva se pasar a la medicina predictiva. Podr saberse, por las informaciones que suministra el genoma, qu propensin se tiene a la artrosis, al paro cardaco. Pero no se trata slo de enfermedades, sino
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tambin de caractersticas de la persona: la propensin a la obesidad o a la calvicie; el nivel de inteligencia; los rasgos de la personalidad en general. Todos vienen grabados de alguna manera en el cdigo gentico, que es u n a marca del tipo de la impresin digital que individualiza a cada persona desde el momento mismo de la generacin del ser. Esto tiene mucho que ver con el derecho a la intimidad, que abarca la proteccin de los datos genticos. Naturalmente que, en la vida social, va a haber una gran presin por conocer esos datos genticos: presionarn los empleadores, que no van a querer que deje de amortizarse el costo de formacin de un obrero si ste va a concluir su vida til rpidamente por la propensin gentica a cierta enfermedad invalidante; y presionarn los aseguradores, que van a declarar no asegurables, o asegurables slo mediante el pago de primas insoportables, a aqullos que tengan cierta propensin gentica a las enfermedades, o a la muerte prematura. No se llegar a negar la seguridad social a las mujeres que se resistan a abortar cuando de la investigacin gentica del feto resulta la propensin a sufrir u n a enfermedad de transmisin hereditaria? La medicina predictiva trae a colacin el impresionante caso de Carrie Buck que, a comienzos del siglo XX fue esterilizada en Virginia (Estados Unidos de Amrica). Se argy su deficiencia mental, porque su madre era deficiente y se pens que tambin lo sera una hija de Carrie, no obstante lo cual sta fue estudiante y obtuvo mencin de honor. Oliver Wendel HOLMES, al dictar sentencia en la Corte Suprema de los Estados Unidos (ao 1927) dijo esto: "Tres generaciones de imbciles son suficientes", y "Es mejor, para el conjunto del mundo, que en vez de tener que esperar para ejecutar a unos descendientes degenerados debido a sus acciones delictivas, o dejarles morir de hambre a causa de su deficiencia mental, la sociedad pueda impedir que estos individuos claramente inferiores sigan propagando su propia especie. El principio que justifica la vacunacin obligatoria es lo bastante amplio como para dar cobertura al seccionamiento de las trompas de Falopio". Con palabras del Premio Nobel Peter MEDAWAR, ese razonamiento tiene u n "horrible olor a cmara de gas". Es peligrossima la manipulacin de clulas germinales (las que producen la descendencia), porque puede poner enjuego el patrimonio gentico de la humanidad: como deca Paul AUSTER (en La invencin de la soledad), "todo hombre es un universo portador en sus genes de la memoria de la humanidad". La XXIX Reunin de la Conferencia General de la UNESCO (Pars, julio de 1997) elabor la "Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos", en la cual se predica que "el genoma humano es patrimonio de la humanidad" (art. 1), se propone identificar "prcticas que pueden ir en contra de la dignidad humana, como las intervenhttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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ciones en la lnea germinal" (art. 24), y se descalifican las "discriminaciones fundadas en las caractersticas genticas" (art. 6) y "la clonacin con fines de reproduccin de seres humanos" (art. 11). En los Estados Unidos de Amrica, la proyectada Cloning Prohibition Act de 1997 prohibe la clonacin de seres humanos (Secc. 3), y la define como "la produccin de una copia gentica idntica de una molcula (incluyendo ADN), clula, tejido, planta, animal o ser humano" (Secc. 4 [A]). El decreto de necesidad y urgencia 2 0 0 / 9 7 prohibi la clonacin de seres humanos (art. 1). Es imperioso que el Derecho haga lo suyo en todo esto, a travs del Bioderecho, que es una rama en gestacin. En la materia que nos ocupa, rpidamente habr que tomar partido respecto de la validez o de la nulidad de contratos que tengan por objeto actividades de ingeniera gentica, recoleccin o procesamiento de datos genticos, prestaciones de medicina predictiva, o cosas por el estilo. La magnitud y la gravedad de los nuevos problemas hace que las hiptesis clsicas de contratos de objeto ilcito o inmoral (ver Cap. VII, nm. 29) parezcan inocentes. f) Existe el ciberespacio, o mundo sin lmites fsicos de la ciberntica. La Data Superhighway (supertelepista informtica) permite la transmisin de datos a grandes velocidades, por medio de redes de fibras pticas en los Estados Unidos de Amrica tienen una extensin de diez millones de kilmetros, y se articula con la televisin interactiva. Mediante interconexiones del televisor, la computadora, y el cable transmisor como nexo entre la central y el usuario, brinda la posibilidad de realizar compras de productos, que son exhibidos en la pantalla, y que el adquirente puede seleccionar con el teclado de la computadora o el control remoto del televisor, y pagar mediante tarjetas de compras, de crdito o de dbito. El sistema BBS (Bulletin Board System) facilit la conexin de las computadoras entre s; y la red Internet esta "nueva forma de soledad de almas sin cuerpos" segn ECO, tiene habilitado el servicio de venta de productos, el cual alcanz u n volumen de mil millones de dlares en 1997. En www.spystuff.com se puede comprar cmaras ocultas en forma de corbata, y en www.ussubs.com, submarinos de un precio que va de u n milln doscientos mil a setenta y cinco millones de dlares. En materia contractual, los cdigos brindan respuesta a todo esto, y a lo dems que ocurre vertiginosamente en el mundo moderno? Lo veremos enseguida. 3 2 . Modificaciones introducidas al Cdigo Civil que inciden en materia contractual. Creo que no nos hemos dado suficientemente cuenta de la obsolescencia de los cdigos, y algo tienen que ver en ello los editores: mientras, en Francia, las ediciones de Dalloz o de Litec ubican las normas modificatorias al pie del artculo del Cdigo que ellas

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afectan, entre nosotros se las presenta al final; y slo a veces aparece u n asterisco en algunos artculos remitiendo a ellas. Un mecanismo viable para determinar la medida en que los cdigos han ido adecundose a las nuevas circunstancias es examinar comparativamente sus versiones originales con las ahora corrientes. Tomemos, para Francia, la edicin facsimilar del Code Civil des Frangaises (denominacin sustituida en 1807 por la de Code Napolony, a partir de 1870, en la prctica, por la de Code Civil} y otras actuales (por ejemplo, las de Dalloz y de Litec); para Argentina, las ediciones de Nueva York (ao 1870), de Pablo Coni (aos 1874 y 1882) y de La Pampa (ao 1883), y cualquiera de las que se ven en las libreras jurdicas. En las ediciones actuales del Cdigo Civil francs los cambios son ostensibles: varios artculos tienen numeracin reiterada (por ejemplo, luego del modificado art. 815 siguen los nuevos arts. 815-1 al 815-18); muchos aparecen sustituidos, modificados o adicionados por leyes especiales que afectan el texto originario; en otros, las normas nuevas est n incluidas a continuacin del artculo al que corresponden. Las transformaciones estn a la vista, palpables e ineludibles. En las ediciones argentinas y, en general, hasta donde conozco, en las correspondientes a pases hispanoparlantes, por lo contrario, la mutacin queda diluida. Las leyes slo a veces modificaron el texto literal de los artculos del Cdigo, pues generalmente tuvieron carcter de normas complementarias. Nunca fue cumplida la manda de la ley 2393 (art. 118), segn la cual ciento quince de sus artculos deban ser incorporados al Cdigo Civil en lugar de los ochenta y uno del ttulo del matrimonio que derog, y esa abrogacin dej por un siglo un hueco notable en las ediciones del Cdigo, que recin fue cubierto por la Ley de Matrimonio 23.515. Alo sumo, cuando u n jurista tiene a su cuidado las ediciones pone, en algunos artculos, un asterisco con u n a nota que sugiere una derogacin tcita, u n a concordancia o una discordancia, destaca u n a errata, o formula u n a remisin. Un lector desprevenido, de tal modo, podra pensar que los criterios originales del Cdigo Civil argentino permanecen intactos. Que su estructura est inclume. Pero no es as, y ello resulta del examen de la legislacin que conscientemente pretendi modificarlo, as como de otras normas legales, muchas veces de carcter estatutario, que han conmovido las estructuras conceptuales de VLEZ SARSFIELD. Adems como ha sealado BORDA, la interpretacin judicial adeca los textos viejos a la realidad nueva: "Si las circunstancias cambian, la ley debe ser interpretada, no ya como lo deseaba su autor cincuenta o cien aos atrs, sino como lo exigen las actuales circunstancias". Es la que ha sido denominada interpretacin progresiva (ENNECCERUS), aunquesegn sabemos para invertir el estado anterior del Derecho es necesario u n tex-

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to nuevo (FLOUR-AUBERT), porque los tribunales no pueden suprimir palabras de la ley, y slo pueden introducirle las que no trae "para aclarar su sentido" (LPEZ DE ZAVALA), lo cual es bien limitado cuando se precisa cambiar el sistema. a) Un efecto retardatario para las modificaciones resulta del mito del espritu del Cdigo Civil. Veremos enseguida (infra, letras b, c y d ) qu poco queda de buena parte de las ideas originales de ese Cdigo, que ya comenzaron a ser erosionadas en 1888 mediante la ley 2393 de Matrimonio Civil. Este mito fue usado con vehemencia cuando se discuti en los mbitos acadmicos el Proyecto de Cdigo nico de 1987. Muchos actuaron en funcin de profetas del Apocalipsis, como el sabio de Salamanca de la conocida parbola de ECO. El sabio de Salamanca, profesor en la Universidad homnima a fines del siglo XV, experto en astronoma y en geografa, conoce todo lo que enseaban los textos antiguos acerca del modelo de PTOLOMEO. Pero COLN d e m u e s t r a que se p u e d e llegar al Levante por el Poniente, por lo cual los libros de astronoma y de geografa, de los que el sabio de Salamanca es el profeta y el difusor autorizado, pierden valor, y los nuevos tcnicos de la Tierra vienen a ser los navegantes, los exploradores, los que tienen capacidad para adaptarse a la nueva visin de las cosas. Frente a esa novedad, al sabio de Salamanca se le presentan dos alternativas. Puede convertirse en profeta del apocalipsis y, sin poder negar que Amrica existe, sostener que su descubrimiento es moral y culturalmente negativo, que es malo que Amrica exista, que resultarn graves daos para la Humanidad, y gritar a la gente "a dnde iremos a parar". O puede convertirse en experto en la nueva realidad, y textualmente de ECO seguir siendo "maestro de vida para millares de discpulos". b) En la teora general, la Ley de Contrato de Trabajo (20.744 [t.o. dec. 390/76], art. 1) no menciona al Cdigo Civil cuando enuncia sus fuentes por lo cual, literalmente, en esa rea no sera aplicable (BORDA). Dentro de dicha teora general en lo que interesa al contrato la ley 17.711 descalific el ejercicio abusivo de los derechos (reforma al art. 1071, Cd. Civ.); el criterio de irretroactividad fue sustituido por el de aplicacin inmediata de la ley (art. 3, Cd. Civ., segn ley 17.711, y derogacin de los arts. 4044 y 4045); la fuerza jurgena de la costumbre tuvo u n a regulacin distinta (art. 16, Cd. Civ., segn ley 17.711); la edad de la mayora fue disminuida, fijndose los 21 aos (art. 128, Cd. Civ., segn ley 17.711); los menores fueron habilitados para ciertos actos (ver Cap. VII, nms. 11 y 12). Fue instituida la emancipacin comercial (art. 10, Cd. Com.) y por habilitacin de edad (art. 131, Cd. Civ., segn ley 17.711, con modificaciones de leyes 23.264 y 23.515). Fue reformulado el concepto legal de demencia (art. 141, Cd. Civ.), y agregada la categohttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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ra de los inhabilitados, que incluye a la prodigalidad (art. 152 bis, Cd. Civ.). El Cdigo Penal (art. 12) adicion una hiptesis de incapacidad de hecho: la de ciertos penados (ver Cap. VII, nm. 16). La incapacidad de la mujer casada que resultaba del artculo 55, inciso 2 S , del Cdigo Civil, fue superada por las leyes 11.357, 17.711 y 23.515. Fueron instituidos sujetos de derecho, que no son personas jurdicas (art. 46, Cd. Civ., segn ley 17.711), o que lo son con ciertos alcances (art. 2, Ley de Sociedades 19.550). c) En el mbito ms especfico del contrato, la ley 17.711 incorpor la teora de la lesin, expresamente repudiada por la nota al artculo 943 del Cdigo Civil (art. 954, Cd. Civ.). Dicha ley tambin incluy la teora de la imprevisin (art. 1198, Cd. Civ.; conc. arts. 1638, 1654, inc. 3S), dej a salvo el derecho de los terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso en caso de nulidad (art. 1051, Cd. Civ.) y trajo del Cdigo de Comercio la clusula resolutoria implcita (art. 1204, Cd. Civ.). Los trminos literalmente absolutos con que el artculo 1197 del Cdigo Civil consagr el dogma de la autonoma de la voluntad fueron puestos en jaque (ver Cap. III, nm. 17). La ley 17.711 consagr expresamente la regla de celebracin, interpretacin y ejecucin conforme a la buena fe (art. 1198, Cd. Civ.). Hubo tambin leyes de moratoria (ver Cap. III, nm. 17-c], 2); etctera. En los contratos con prestaciones dinerarias, el principio nominalista (art. 619, Cd. Civ.) fue dejado de lado en la segunda mitad de la dcada de los setentas, y diversas leyes revalorizaron el monto dinerario de la prestacin: dec.-ley 6590/62 [bonos del Emprstito 9 de Julio], d e c ley 11.179/62 [ahorro y prstamo para vivienda], ley 19.979 [valores nacionales ajustables], ley 19.144 [bonos nacionales para inversin y desarrollo], ley 19.145 [bonos externos], ley 21.362 [valores emitidos por el Banco Hipotecario Nacional], decreto 1529/76 [cdulas hipotecarias], leyes 21.392 y 21.393 [indexacin de deudas del Estado], ley 21.508 [actualizacin de deudas con el Banco Hipotecario Nacional], ley 21.839 [honorarios de abogados y procuradores]); otras lo hicieron en caso de mora (ley 20.744 [contrato de trabajo], ley 21.235 [crditos previsionales), ley 21.281 [crditos fiscales), ley 21.309 [crditos garantizados con hipoteca o prenda], ley 21.488 [saldos impagos en las quiebras], ley 21.859 [tasas judiciales]). La jurisprudencia adopt decididamente el criterio indexador, y recin en 1991 lo cort de cuajo la ley 23.928; esta ley prohibe las clusulas de actualizacin, que podan ser pactadas conforme al Cdigo Civil (ver Cap. XXV, nm. 17-b]). El Cdigo de Comercio (arts. 788 y 795) consinti el anatocismo, que repudiaba el Cdigo Civil, y ste termin aceptndolo (art. 623, segn ley 23.928). Tambin provey reglas interpretativas y de integracin de las que carece el Cdigo Civil (arts. 217 a 220). En materia de comprahttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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venta, la ley 14.005, y luego las leyes 23.073 y 23.266, regularon la compra de lotes a plazos con claro propsito tuitivo. La ratificacin de la Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercadera (ley 22.765) introdujo, en su rea de vigencia, profundas modificaciones al sistema de formacin del contrato (ver Cap. IX, nms. 16, 18 y 23). La locacin de inmuebles sufri constantes embates, que conmovieron los moldes clsicos (ver Cap. III, nm. 17-c], 3). Conforme a la ley 23.091, el contrato de locacin de inmuebles es formal (art. 1), de plazo mnimo (art. 2), rescindible unilateralmente por el inquilino (art. 8 y ley 24.488), continuable por los convivientes que hayan recibido trato familiar del inquilino que abandona la tenencia (art. 9); el juez tiene facultades para fijar el alquiler (art. 1, ley 23.091), que fue bonificado con un subsidio (ley 23.680), y luego reducido en trminos de poder adquisitivo (ley 23.747). El arrendamiento rural fue regulado por leyes sucesivas: 11.170, 11.627, 12.771 y 13.246, sta con modificaciones (leyes 21.452, 22.298); a diferencia del sistema del Cdigo Civil, el contrato debe ser redactado por escrito y es registrable (art. 40, ley cit.), tiene plazo mnimo (art. 3), es rescindible en caso de abandono de la explotacin (art. 19), pero continuable por los parientes que participaron en ella (art. 7); en algn momento estuvo sujeto a reconduccin tcita (art. 20, derogado por ley 21.452). En cuanto a la locacin de obra, la ley 17.711 introdujo el artculo 1633 bis del Cdigo Civil, que autoriza variaciones en el proyecto, y modific el artculo 1638 dando lugar a la reduccin equitativa de la utilidad prevista por el empresario en caso de rescisin unilateral por el comitente. Se precis el carcter formal solemne absoluto asignable a la donacin de inmuebles y de prestaciones peridicas o vitalicias (art. 1810, Cd. Civ., segn ley 17.711). Fue modificada la regulacin del mandato irrevocable (art. 1977, Cd. Civ., segn ley 17.711). La legislacin mercantil tambin prescindi de muchos otros criterios del Cdigo Civil de 1871 (ver detalle en Cap. IV, nm. 5). La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 desgaj la incumbencia de los cdigos Civil y de Comercio en materia de contratos, creando un universo propio y expansivo (ver supra, nm. 16). d) Para concluir terminantemente que queda muy poco del espritu del Cdigo-Civil, habra que tomar tambin en cuenta que VLEZ SARSFIELD declar a la mujer casada incapaz y sujeta a la representacin del marido, y prohibi a la mujer soltera ser tutora, curadora o testigo en escrituras pblicas; que no admiti otro matrimonio que el religioso; que no acept el divorcio vincular; que descart la adopcin; que concibi un derecho de dominio absoluto; que repudi la propiedad horizontal; que consider que si se permitiera juzgar sobre el abuso se terminara juzgando sobre el uso; que se apoy en la idea de que todo lo libremente

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V. LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA

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querido debe hacer irrevocables a los contratos con slo cumplir las solemnidades requeridas. 33. Hacia la reforma. Los primeros anlisis del Cdigo fueron exegticos (SEGOVIA [1881], LLERENA [1887], MACHADO [1922]), siguiendo su articulado al pie de la letra. Hoy, a despecho del paso de los aos, y para obstaculizar el reclamo generalizado de que el Cdigo Civil sea puesto al da, algunos hasta invocan un contexto esttico en paralelo con el atribuido al Cdigo Civil francs: recuerdan que STENDHAL, en carta a BALZAC del 30-X-1840, refirindose a la redaccin de La Chartreu.se le expres: "para tomar el tono, cada maana yo lea dos o tres pginas del Cdigo Civil, a fin de ser siempre natural". De lo que todava se denomina Cdigo de Comercio queda muy poco (ver Cap. IV, nm. 2). Desde que, en 1987, el Proyecto de Cdigo nico puso muchos temas en el debate pblico, se ha afirmado el consenso doctrinario para unificar el rgimen de los contratos civiles y comerciales (ver Cap. IV, nm. 7), y para remozarlos sustancialmente. Hay tres proyectos de reformas concluidos y un cuarto en trmite que contienen las propuestas modernas que son imprescindibles para ponerlo al da. Pero lo hecho hasta ahora no ha resultado efectivo: el citado Proyecto de Cdigo nico de 1987 fue ley 24.032, pero el Poder Ejecutivo la vet ntegramente (dec. 2719/91); los proyectos de 1993 (de la Cmara de Diputados y del Poder Ejecutivo) estn como llegaron en el Senado. La Comisin de 1995 se halla al final de su labor, y slo despus veremos qu sucede. Clsico es lo bueno que perdura. Antiguo, es lo viejo que perdura. Obsoleto es lo viejo y anticuado, porque no viene bien a las circunstancias actuales. En 1855, cuando el Presidente MONTT elev al Parlamento de Chile el Proyecto de Cdigo Civil de Andrs BELLO, justific la necesidad de dictar cdigos adecuados a los tiempos: "Por completo y perfecto que se suponga un cuerpo de legislacin, la mudanza de costumbres, el progreso mismo de la civilizacin, las vicisitudes polticas, la inmigracin de ideas nuevas, precursora de nuevas instituciones, los descubrimientos cientficos y sus aplicaciones a las artes y a la vida prctica, los abusos que introduce la mala fe, fecunda en arbitrios para eludir las precauciones legales, provocan sin cesar providencias, que se acumulan a las anteriores, interponindolas, adicionndolas, modificndolas, derogndolas, hasta que por fin se hace necesario refundir esta masa confusa de elementos diversos, incoherentes y contradictorios, dndoles consistencia y armona y ponindolos en relacin con las formas vivientes del orden social". A fines de ese mismo ao, SARMIENTO regresaba a Argentina con u n a idea que casi se tornaba obsesiva: que el pas no se quedara

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atrs en cuanto a la legislacin de fondo (PALCOS). Estas ideas confirman que, para hallar novedades, hay que ir a buscarlas en los clsicos. El Cdigo Civil vigente desde 1871 debe ser retirado con honores. En el perodo comprendido por el ltimo tercio del siglo XIX y el principio del siglo XX se "dio trmino a la tarea de organizar institucionalmente al pas" (MARIENHOFF), y ese Cdigo oper como instrumento fundamental para llevarla a cabo; le corresponden, pues, los mayores elogios. Pero el ente conceptual que fue ha quedado obsoleto. Es urgente que el legislador se lo haga saber.

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CAPTULO VI CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS 1. Contenido. Corresponde ocuparse de la clasificacin de los contratos. El Cdigo la realiza explcitamente conforme a varios criterios, pero tambin contiene clasificaciones implcitas. En doctrina se proponen otros temperamentos. Entre ellos, el que atiende a la funcin econmica del contrato, que es tcnicamente adecuado y didcticamente til; las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junn, 1996), declararon que "debe propiciarse la regulacin de los contratos conforme a la finalidad econmica y social que procura satisfacer el negocio". "Las clasificaciones no son ni verdaderas ni falsas, son serviciales o intiles"; por lo cual, "decidirse por u n a clasificacin no es como preferir u n mapa fiel a uno que no lo es", sino "ms bien como optar por el sistema mtrico decimal frente al sistema de medicin de los ingleses" (CARRI). En la coleccin Cuadernos de Contratos Civiles y Comerciales, que dirige la profesora Graciela MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, dicho criterio ha sido utilizado para agrupar el anlisis de los contratos en particular. 2. Utilidad de la clasificacin. Algunos autores entienden que la clasificacin de los contratos efectuada por el Cdigo Civil (arts. 1138 a 1143) sera impropia de u n cuerpo legislativo, por su carcter eminentemente doctrinario (LAFAILLE, MOSSET ITURRASPE). Sin embargo, la norma legal no siempre est contenida en un solo artculo. Tal sucede, por ejemplo, en materia de obligaciones principales y accesorias, con los artculos 523 a 525 del Cdigo Civil: los artculos 523 y 524 no hacen ms que expresar conceptos doctrinarios, pero el artculo 525 regula consecuencias, con lo cual los primeros constituyen el antecedente de la imputacin normativa que resulta de este ltimo.

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En el caso concreto, los artculos 1138, 1139, 1140, 1142 y 1143 son el antecedente de la imputacin normativa de distintas consecuencias, segn iremos viendo enseguida. 1. Categoras explcitas del Cdigo Civil 3. Enunciado. El Cdigo Civil clasifica los contratos en: unilaterales y bilaterales; onerosos y gratuitos; consensales y reales; nominados e innominados (arts. 1138 a 1143). 4. Unilaterales y bilaterales. En el contrato unilateral (unilateralmente obligatorio [ENNECCERUS]) u n a de las partes se obliga hacia la otra sin que sta le quede obligada. En el bilateral (bateralmente obligatorio [ENNECCERUS] o sinalagmtico), las partes se obligan recprocamente la una hacia la otra (art. 1138, Cd. Civ.). Por lo tanto, en el contrato bilateral: a) ambas partes quedan obligadas, y b) sus obligaciones tienen "reciprocidad, que implica u n a interdependencia que sobrevive al momento inicial" (LPEZ DE ZAVALA). Este criterio importa distinguir el sinalagma gentico del sinalagma funcional: el primero concierne al nacimiento del contrato, en tanto el segundo expresa la necesidad de que se mantenga cierto equilibrio durante la vida del contrato (ver infra, letra f]). Precisamente, cuando este sinalagma funcional desaparece, es aplicable la teora de la imprevisin (Cap. XVIII, nm. 9). Es preciso tener cuidado de no confundir la unilateralidad o la bilateralidad del acto jurdico con la unilateralidad o la bilateralidad del contrato. Los actos jurdicos son unilaterales (como la declaracin unilateral de voluntad) o bilaterales (art. 946, Cd. Civ.). El contrato, como acto jurdico, es siempre bilateral (Cap. I, nm. 2); pero el contrato puede obligar slo a u n a de las partes (contrato unilateral, como la donacin) u obligar a ambas partes (contrato bilateral, como la compraventa). a) Contratos rigurosamente unilaterales. Se consideran rigurosamente unilaterales a los contratos en los cuales "una sola de las partes se obliga hacia la otra, sin que sta le quede obligada" (art. 1138, 2do. prr., Cd. Civ.) (LPEZ DE ZAVALA). Es el caso de quien promete u n mutuo gratuito. b) Contratos no rigurosamente unilaterales. Se consideran tales a los contratos en los que existen obligaciones de ambas partes, pero falta la reciprocidad (art. 1138, 3er. prr., Cd. Civ., arg. a contrari); es el caso del comodato: el comodante est obligado a entregar la cosa, y el comohttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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VI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS

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datario, a restituirla, pero cada una de estas obligaciones "no constituye la contrapartida o retribucin de la otra" (LPEZ DE ZAVALA). c) "Quid" del sinalagma imperfecto. Hay u n a categora intermedia entre los contratos bilaterales y los unilaterales? Se tratara de los contratos bilaterales o sinalagmticos imperfectos, en los cuales, al momento de formarse el contrato nacen obligaciones para una sola de las partes, pero ulteriormente surgen obligaciones para la otra. Un caso de aplicacin resultara del mandato gratuito. El mandato gratuito obliga solamente al mandatario (art. 1869, Cd. Civ.), pero el mandante tambin puede quedar obligado si el mandatario sufre prdidas "procedentes de sus gestiones" (art. 1953, Cd. Civ.). Hay consenso doctrinario respecto de la inexistencia de esta categora en nuestro Derecho, por estas razones fundamentales: 1. La nota al artculo 1138 del Cdigo Civil la rechaza. 2. Para determinar si un contrato es unilateral o bilateral, la ley toma en cuenta la existencia de obligaciones para una parte, o para ambas, al tiempo de la conclusin del contrato, y no ulteriormente. 3. Es de la esencia de la bilateralidad la reciprocidad de las obligaciones, la cual no se da en el denominado sinalagma imperfecto. d) Importancia de la clasificacin. El distingo entre los contratos unilaterales y los contratos bilaterales es importante en varios aspectos: 1. Doble ejemplar. El artculo 1021 del Cdigo Civil requiere doble ejemplar para los actos "que contengan convenciones perfectamente bilaterales", vale decir, slo en el caso de los contratos bilaterales (ver Cap. XXI, nm. 8-g]). 2. Mora recproca. El supuesto de hecho del artculo 510, segn el cual uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligacin que le es respectiva, es la existencia de un contrato bilateral (LPEZ DE ZAVALA). 3. Excepcin de incumplimiento. En los contratos bilaterales una de las partes tiene derecho a rehusar su propio cumplimiento hasta que la otra cumpla la contraprestacin a su cargo, a no ser que ella misma est obligada a cumplir anticipadamente (art. 1201, Cd. Civ.). Esta excepcin slo es concebible en los contratos bilaterales; en los unilaterales, en su caso, slo cabe el ejercicio del derecho de retencin fundado en un crdito cum rejunctum, como en el depsito, en el cual el depositario tiene derecho a "retener la cosa depositada, hasta el entero pago de lo que se le deba por razn del depsito" (art. 2218, Cd. Civ.). 4. Excepcin de caducidad de plazo. Cuando el obligado por un contrato bilateral dispone de u n plazo para cumplir, y es insolvente, su contraparte tiene derecho a plantear la caducidad de dicho plazo, por lo cual aquella obligacin es exigible inmediatamente. As, en una comprahttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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venta, el vendedor no est obligado a entregar la cosa al comprador si ste dispone de un plazo para pagar el precio y "se halla en estado de insolvencia" (art. 1419, Cd. Civ.). 5. Suspensin del propio cumplimiento. La facultad de suspender el propio cumplimiento, cuando la otra parte tiene imposibilidad temporaria de cumplir, o es previsible que no cumpla, por haber sufrido u n menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia, slo es concebible en los contratos bilaterales. 6. Clusula resolutoria. La clusula resolutoria (arts. 1203 y 1204, Cd. Civ.; art. 216, Cd. Com.), slo es operativa "en los contratos con prestaciones recprocas", esto es, en contratos bilaterales. 7. Caso de imposibilidad de pago. La solucin del artculo 895 del Cdigo Civil (cuando la obligacin se extingue por imposibilidad de pago para u n a de las partes, ambas deben restituirse lo recibido a causa de ella) es ajena a los contratos unilaterales (MOSSET ITURRASPE). 8. Teora de la imprevisin. La teora de la imprevisin regulada por el artculo 1198 del Cdigo Civil supone un contrato bilateral conmutativo, de ejecucin continuada o diferida. 9. Teora de la lesin. La teora de la lesin nicamente rige en los actos jurdicos bilaterales y onerosos (III Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1961; MOISSET DE ESPANS). Sobre estas cuestiones, ver Captulo XXIV, nmeros 2 y siguientes; Captulo XVIII, nmero 9; Captulo XIV, nmero 3. e) Contratos comprendidos en una y en otra categora. En el Cdigo Civil son bilaterales los contratos de compraventa (art. 1423); permuta (art. 1485); cesin de derechos-compraventa y cesin de derechos-permuta (arts. 1435 y 1436); locacin de cosas, de servicios y de obra (art. 1493); mandato retribuido (art. 1871). Se considera que el contrato de juego (apuesta o suerte) tambin es bilateral, pues ambos jugadores se entregan al juego (art. 2052, Cd. Civ.) o convienen que el monto de la apuesta ser entregado a la parte cuya opinin resulte fundada (art. 2053, Cd. Civ.). La circunstancia de que slo deba pagar quien pierde no significa que el contrato sea unilateral sino, nicamente, que es aleatorio (infra, nm. 6). En el Cdigo Civil son unilaterales los contratos de donacin (art. 1789); mandato (art. 1869); fianza (art. 1986); renta vitalicia (art. 2080); depsito (art. 2182); mutuo (art. 2240); comodato (art. 2255). Si se acepta la categora del acto colectivo (Cap. I, nm. 20), la sociedad tambin enrola como contrato unilateral. f) Sinalagma gentico y sinalagmafuncional. El concepto de contrato bilateral nacido de la institua de GAYO significa simplemente la existencia de dos obligados en virtud del contrato (art. 1138, Cd. Civ.);
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VI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS

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pero el contrato con prestaciones recprocas implica ms que eso, pues en esta categora se toma en cuenta la mutua dependencia que media entre los efectos de las obligaciones de ambas partes. Se trata no slo de que "el mismo contrato haga nacer obligaciones para ambas partes contratantes, sino de que estas obligaciones sean recprocas", y "reciprocidad significa correspondencia o mutuo cambio de una accin con otra; lo que traducido al mbito de u n contrato que hace nacer obligaciones para a m b a s partes, debe entenderse en el doble sentido de que a la asuncin de la obligacin por una de las partes, corresponda la asuncin de la obligacin de la otra parte (el llamado sinalagma gentico), y de que el deber de cumplimiento de la obligacin de cada parte est asimismo en estricta correspondencia con el modo segn el cual la otra parte satisfaga, a su vez, el deber de cumplimiento de su respectiva obligacin (el llamado sinalagma funcional}" (MELICH ORSINI). 5. A ttulo oneroso y a ttulo gratuito. Los contratos son a ttulo oneroso cuando las ventajas que procuran a u n a de las partes no le son concedidas por la otra sino por una prestacin que ella le ha hecho o que se obliga a hacerle. Son a ttulo gratuito cuando aseguran a uno o a otro de los contratantes alguna ventaja, con independencia de toda prestacin a su cargo (art. 1139, Cd. Civ.). Las ventajas (como tambin las denomina el art. 504, Cd. Civ.), son atribuciones onerosas o gratuitas (LPEZ DE ZAVALA), que el contrato asigna a las partes, las cuales constituyen el motivo de cada una de ellas para la realizacin del acto: uno hace o da para que el otro haga o d (contrato a ttulo oneroso), o uno hace o da por liberalidad (contrato a ttulo gratuito). Todo contrato bilateral es oneroso, pues las obligaciones recprocas asignan ventajas a ambas partes. Pero los contratos unilaterales pueden ser gratuitos u onerosos. Por ejemplo, el mutuo, es gratuito si no lleva intereses, y oneroso si los lleva, porque en este caso el prestamista le da dinero al prestatario en razn de que ste le va a pagar intereses (o sea, porque "se obliga a hacerle" una prestacin [art. 1139, Cd. Civ.]). a) Importancia de la clasificacin. El distingo entre los contratos onerosos y los contratos gratuitos es importante en varios aspectos (ver Cap. XXIV, nms. 14 y sigs.): 1. Accin revocatoria. Cuando el contrato es a ttulo oneroso la accin revocatoria slo procede si el deudor acta con intencin fraudulenta, y el adquirente es cmplice en el fraude (art. 968, Cd. Civ.). Cuando es a ttulo gratuito, basta con que el acreedor haya sufrido perjuicio (art. 962, Cd. Civ.) (ver Cap. III, nm. 33).

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2. Oponibilidad a terceros. Los contratos celebrados a ttulo oneroso (y con buena fe) son oponibles a terceros en caso de nulidad del ttulo antecedente (art. 1051, Cd. Civ., segn ley 17.711). 3. Heredero aparente. Los contratos de disposicin de inmuebles celebrados por el heredero aparente son vlidos respecto del heredero verdadero cuando han sido realizados a ttulo oneroso (art. 3430, Cd. Civ.). 4. Garantas por eviccin y por vicios redhibitorios. Slo est obligado por eviccin y por vicios redhibitorios el contratante que realiza u n a enajenacin a ttulo oneroso (arts. 2089 y 2164, Cd. Civ.). 5. Actos de los comerciantes. Los contratos celebrados por comerciantes se presumen onerosos (art. 218, inc. 5 S , Cd. Com.). b) Contratos comprendidos en una y en otra categora. Son onerosos todos los contratos bilaterales, as como algunos contratos unilaterales: depsito oneroso; m u t u o oneroso; donacin remuneratoria cuando constituye "una equitativa remuneracin de servicios recibidos" (art. 1825, Cd. Civ.); donacin con cargo "en cuanto a la porcin de los bienes dados, cuyo valor sea representado o absorbido por los cargos" (art. 1827, Cd. Civ.); y renta vitalicia onerosa. Son gratuitos la donacin pura y simple de cosas, crditos, o prestaciones peridicas o vitalicias, el depsito gratuito, el mutuo gratuito. Sobre la fianza, ver infra, nmero 8. 6. Subclasificacin: contratos conmutativos y aleatorios. Los contratos a ttulo oneroso son conmutativos cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas; y aleatorios, cuando las ventajas o las prdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento incierto (doc. art. 2051, Cd. Civ.). La compraventa es un contrato conmutativo; el juego o apuesta, un contrato aleatorio. a) Comparacin del contrato aleatorio con el contrato condicional. El contrato es condicional cuando su existencia misma depende de u n acontecimiento incierto (hecho condicionante). Es aleatorio, en cambio, cuando el hecho condicionante no supedita al contrato, sino nicamente a las ventajas que resultarn del contrato (LLAMBAS). b) Importancia de la clasificacin. Las teoras de la lesin (art. 954, Cd. Civ.) y la imprevisin (art. 1198, Cd. Civ.) operan en los contratos conmutativos; y, sta, en los contratos aleatorios, slo si la desproporcin excede el alea normal (ver Cap. XIV, nm. 3 y Cap. XVIII, nm. 13d]).

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VI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS

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c) Contratos comprendidos en una y en otra categora. Hay contratos aleatorios por naturalezay por decisin de las partes (SPOTA, APARICIO): los primeros, son esencialmente aleatorios en su disciplina legal, los segundos, son contratos conmutativos en su disciplina legal, pero se han convertido en aleatorios en virtud de clusulas agregadas por los contratantes. Son contratos aleatorios por naturaleza: los de juego, apuesta, suerte (arts. 2052 a 2054, Cd. Civ.), lotera o rifa (art. 2069, Cd. Civ.), la renta vitalicia (art. 2070, Cd. Civ.), el mandato de cobro a riesgo del mandatario (art. 1914, Cd. Civ.), la comisin de cobro a riesgo del comisionista (art. 256, Cd. Com.). Son contratos aleatorios por voluntad de las partes: la compraventa de "cosas existentes sujetas a algn riesgo", cuando el comprador toma ese riesgo (arts. 1322 y 1406, Cd. Civ.); la compraventa de "cosas futuras" si el comprador toma "el riesgo de que no llegaran a existir en su totalidad, o en cualquier cantidad" (arts. 1332 y 1173, Cd. Civ.) (ver Cap. VII, nm. 44). Las partes pueden convertir en aleatorios ciertos contratos que pertenecen a la categora de los conmutativos (SPOTA): cuando celebran contratos de compraventa a todo riesgo con renuncia a las garantas por eviccin y por vicios redhibitorios (arts. 2098, 2099, 2166 y 2169, Cd. Civ.); de cesin de herencia como dudosa o incierta (arts. 2161 y 2163, Cd. Civ.); de donacin de prestaciones peridicas vitalicias (art. 1810, inc. 2 9 , Cd. Civ.); de locacin de obra a precio fijo (art. 1633, Cd. Civ., segn ley 17.711); etctera. 7. Quid de los contratos incoloros o indiferentes y neutros. Algunos contratos no son tpicamente ni gratuitos ni onerosos, pudiendo revestir uno u otro carcter, lo cual ha llevado a designarlos como incoloros o indiferentes (SPOTA). La fianza, por ejemplo, puede ser tanto gratuita como onerosa: la otorgada por amistad es gratuita; la otorgada por un banco es onerosa. Otros, son neutros porque, al no otorgar ventaja o atribucin alguna a las partes, no pueden ser ni gratuitos ni onerosos. Es el caso del contrato por el cual se dispone destinar un inmueble a bien de familia (arts. 35 y sigs., ley 14.394). 8. Contratos consensales y reales. Los contratos consensales "quedan concluidos para producir sus efectos propios desde que las partes h u b i e s e n recprocamente manifestado su consentimiento" (art. 1140, Cd. Civ.). Los contratos reales, "para producir sus efectos propios, [slo] quedan concluidos desde que u n a de las partes haya hecho

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a la otra tradicin de la cosa sobre que versare el contrato" (art. 1141, Cd. Civ.), esto es, cuando se ha realizado la datio re. En los contratos reales, la datio rei (entrega de la cosa) "es exigible con el papel de una forma esencial", vale decir, ad solemnitatem (LPEZ DE ZAVALA); es quo ad constitutionemy no quo ad effectum (BUERES). Su justificacin, para el mutuo, fue dada por POTH1ER, para quien es inconcebible una obligacin de devolver una cosa que todava no ha sido entregada (No se pierda de vista que el mutuo es u n contrato unilateral, cuyo nico obligado es el mutuario o prestatario, que debe restituir lo recibido). a) Tendencia hacia el consensualismo. La categora de los contratos reales est jaqueada. Desde el punto de vista consensualista que predomina, la regulacin adecuada podra ser sta: Los contratos quedan concluidos para producir sus efectos propios desde la manifestacin del consentimiento, salvo cuando debe ser cumplida previamente alguna solemnidad (ver Cap. VIII, nm. 7), o cuando las partes o una disposicin legal especial postergan sus efectos hasta la entrega de la cosa debida. Vale decir: 1. La regla deseable es que el solo consentimiento haga nacer los efectos propios del contrato; 2. Por excepcin, esos efectos pueden resultar postergados, sea porque es menester cumplir una formal solemnidad, sea porque las partes o la ley los han pospuesto hasta que sea entregada la cosa debida. El criterio consensualista fue adoptado por el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1140) (ver infra, letra gl). b) Importancia de la clasificacin. La clasificacin es importante en cuanto exige que la cosa sea entregada para que se perfeccionen los contratos reales. c) Contratos comprendidos en una y en otra categora. Son contratos reales el mutuo, el comodato, el depsito, los de constitucin de prenda y de anticresis (art. 1142, Cd. Civ.), as como el contrato oneroso de renta vitalicia (art. 2071, Cd. Civ.). Hay discusiones respecto de otras figuras: 1. Donacin manual. Una opinin entiende que la donacin manual (por ejemplo, la que se realiza mediante la entrega de u n anillo) sera un contrato real (SPOTA, MOLINARIO). Pero, en realidad, la entrega de la cosa en la donacin manual est impuesta para la prueba del negocio, pero no afecta a su consensualidad (BUERES). 2. Dacin en pago. La dacin en pago es u n contrato extintivo, en el cual "el acreedor recibe voluntariamente por pago de la deuda, alguna cosa que no sea dinero, en sustitucin de lo que se le deba entregar, o

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del hecho que se le deba prestar" (art. 779, Cd. Civ.). Es consensual, porque la entrega de la cosa se realiza solvendi causa (para extinguir la obligacin) y no contrahendi causa (como entrega necesaria para que el contrato naciera, si fuera real) (BUERES). 3. Otros casos. Han sido considerados contratos reales la venta dejacin (la realizada mediante mquinas expendedoras), la donacin dejacin (la realizada mediante depsito en u n a alcanca), la venta manualy la permuta manual esto es, las que se llevan a cabo mediante la dacin de la cosa, como cuando se compra un diario, la entrega de u n a limosna (MOLINARIO). Pero, en estos casos, hay u n a modalidad especial de emitir la oferta y la aceptacin: en la compra de un peridico "el vendedor se limita a entregarlo, y sera una desusada locuacidad el que previamente aceptara la oferta y luego procediera a la traditio", no tratndose de un contrato real porque la datio rei no "es exigible con el papel de u n a forma esencial" (LPEZ DE ZAVALA). d) Vinculacin con los contratos formales y noformales. La vinculacin de los contratos reales y consensales con los contratos formales y no formales ha dado lugar a distintas posiciones: 1. Para una opinin, los contratos consensales se oponen a dos clases de contratos: los reales y los solemnes (SALVAT, STODART), por entender que la datio rei es una forma ad solemnitatem impuesta por la ley. 2. Otro criterio afirma que el Cdigo Civil incurri en un error de tcnica al realizar la clasificacin de los contratos en consensales y reales, pues habra debido contraponer el contrato consensual o no formal, a los contratos formales, u n a de cuyas especies est constituida por los contratos reales (MOLINARIO). 3. Una tercera posicin estima que no existe vinculacin entre ambas clasificaciones, por entender que la datio reino es una forma, sino u n elemento esencial de ciertos contratos; por ello, los contratos consensales pueden ser formales (la donacin, art. 1810, Cd. Civ.) o no formales; y tambin los contratos reales pueden ser formales (constitucin de anticresis y de renta vitalicia) o no formales (mutuo, comodato y depsito) (BUERES) (ver Cap. VIII, nm. 19-a]). e) "Quid" de la promesa de contrato real. Es jurdicamente vinculante la promesa de contrato real? 1. Tesis negativa. Considera que la promesa de contrato real no es jurdicamente til (MOSSETITURRASPE). Los argumentos de sostn son: el carcter ad solemnitatem de la entrega de la cosa, as como la circunstancia de que el artculo 1141 del Cdigo Civil se apart del Esbogo de FREITAS, eliminando la ltima parte de su artculo 1205, segn el cual "antes de la tradicin, la promesa aceptada de entregar o de recibir la cosa sobre la que versa el contrato, entra en la clase de contratos conhttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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sensuales". Por lo contrario, el artculo 2256 del Cdigo Civil dispone que "la promesa de hacer un emprstito de uso [comodato] no da accin alguna contra el promitente"; y el artculo 2244 del Cdigo Civil establece que "la promesa aceptada de hacer un emprstito gratuito no da accin alguna contra el promitente". 2. Tesis positiva. Afirma la eficacia genrica de la promesa de contrato real, con exclusin del comodato (art. 2256, Cd. Civ.), el mutuo gratuito y el mutuo oneroso que slo confiere la accin de indemnizacin por su incumplimiento (art. 2244, Cd. Civ.) (LAFAILLE; V J o r n a d a s Bonaerenses de Derecho Civil [Junn, 1992]). Ello implica admitir la virtualidad jurdica de las promesas de contratos de prenda, de anticresis y de renta vitalicia. Con relacin a la promesa de depsito civil, se hace esta distincin: el depositario no tiene derecho a requerir el cumplimiento de la promesa de serle entregado u n depsito, toda vez que siendo gratuito en el Cdigo Civil slo consiste en un favor, es decir, en algo desinteresado; en cambio, el depositante tiene derecho a requerir el cumplimiento de la promesa de serle recibido un depsito (BUERES). 3. Fundamentos de la tesis positiva. Para que la promesa de contrato real sea vinculante, la datio rei debe ser considerada una forma no solemne, lo cual permite aplicar por analoga el rgimen de los artculos 1184 y 1885 del Cdigo Civil (ver Cap. VIII, nm. 11). BUERES sostiene que se trata de u n supuesto de conversin del negocio jurdico, mediante el cual el contrato real se trastrueca en un contrato preliminar consensual. f) Responsabilidad emergente. El Cdigo Civil slo concede expresamente accin indemnizatoria en el caso de la promesa de mutuo oneroso (art. 2424). Pero, en la perspectiva de admitir la eficacia jurdica de la promesa de contrato oneroso, debe concluirse que su incumplimiento da derecho a: 1. La ejecucin especfica, y 2. La indemnizacin (art. 505, Cd. Civ.). Las acciones corresponden a la rbita de la responsabilidad contractual (BREBBIA). g) Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de la Cmara de Diputados. El Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 suprimi la categora de los contratos reales, por entender que el mero consentimiento de las partes debe ser suficiente para obligarlas, y que el requisito de entrega de la cosa carece de justificacin jurdica, no tiene explicacin alguna y slo se mantiene en los cdigos por razones de tradicin. Propuso este texto como artculo 1140: "Los contratos son consensales, sin perjuicio de lo que se dispusiere sobre las formas. Quedan concluidos para producir s u s efectos propios desde el momento en que las partes h a n manifestado recprocamente su asentimiento".

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VI. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS

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La supresin de la categora de los contratos reales ha sido elogiada, porque su subsistencia "nos mantiene en el pasado" y da lugar a polmicas que, "desde la doctrina, parecen agotadas" (STIGLITZ [R.S.]). 9. Contratos nominados e innominados. "Los contratos son nominados o innominados, segn que la ley los designa o no, bajo una denominacin especial" (art. 1143, Cd. Civ.), porque plura sunt negotia quam vocabula (son ms los negocios que las palabras). La nota al artculo 1143 explica siguiendo a DURANTON que si bien "los efectos son los mismos en los contratos innominados que en los que no tienen nombre", la diferencia, "en cuanto a sus efectos posibles y a la extensin de la obligacin, no puede dejar de existir". All mismo se ejemplifica con u n contrato entre dos vecinos, cada uno de los cuales tiene un buey, quienes convienen que, para trabajar sus campos, se prestarn recprocamente el animal durante una semana. "Esta convencin no es un alquiler, porque el precio no es dinero; no es tampoco un prstamo, porque el contrato no es a ttulo gratuito de una y otra parte; tampoco es un cambio, porque la propiedad no es traspasada; ni sociedad, porque el convenio es hecho en miras de intereses distintos y separados"; y, si el buey de uno perece en poder del otro, no se pueden aplicar los principios "de ninguno de los contratos que no tienen nombre", sino los de la "culpa que traiga responsabilidad". Esto no aclara gran cosa, ni justifica la regulacin. Sobre todo porque la nota al artculo 1629 del Cdigo Civil seala, con razn, que nuestro sistema judicial a diferencia del romano no exige "la designacin del contrato en virtud del cual la accin es intentada", por lo cual la indagacin acerca del carcter del contrato es innecesaria a los fines de la produccin de sus efectos propios. Adems, el artculo 1326 del Cdigo Civil considera inoperante la denominacin del contrato: "El contrato no ser juzgado como de compraventa, aunque las partes as lo estipulen, si para ser tal le faltare algn requisito esencial". En el Derecho moderno esta clasificacin ha sido abandonada, reemplazndola por la nocin de contratos tpicos y atpicos. As lo hicieron el Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1143), el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1143) y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 855). Estos proyectos pusieron el acento en la circunstancia de que la ley regule a los contratos, o no los regule, reemplazando de ese modo el criterio del Cdigo Civil, que atiende a que los denomine o no los denomine. Por otra parte, hay contratos con denominacin expresa pero que no son regulados: el hospedaje es, de tal modo, nominado pero atpico (MASNATTA). Sobre los contratos atpicos, ver infra, nmeros 17 y siguientes.
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2. Clasificaciones implcitas en el Cdigo Civil 10. Formales y no formales. La celebracin de los contratos no formales es ajena a toda formalidad, en tanto la de los contratos formales requiere el cumplimiento de cierta formalidad, conforme a la ley o a la voluntad de partes. La formalidad puede ser requerida a los fines probatorios o con carcter solemne. Cuando el cumplimiento de la formalidad solemne es exigido bajo sancin de nulidad, los contratos son formales de solemnidad absoluta, y no quedan concluidos como tales hasta que sea cumplida la formalidad prevista. Cuando el cumplimiento de la formalidad solemne no es exigido bajo sancin de nulidad, los contratos son formales de solemnidad relativa; y si bien tampoco quedan concluidos como tales hasta que no sea cumplida la formalidad prevista, valen como contratos en los que las partes se obligan a cumplir la formalidad pendiente. Sobre estas categoras, ver Captulo VIII, nmeros 4 y siguientes. 11. De ejecucin inmediata y de ejecucin diferida. Cuando el tiempo opera como distancia (CARNELUTTI) respecto de las obligaciones de las partes, los contratos pueden ser: a) de ejecucin inmediata, y b) de ejecucin diferida. En los primeros, la ejecucin no est sometida a modalidad alguna que la demore, pues la obligacin es pura y simple (doc. art. 527, Cd. Civ.). En los segundos, un plazo inicial (plazo "suspensivo" segn el artculo 566, Cd. Civ.) o u n a condicin suspensiva (art. 545, Cd. Civ.), postergan, aunque por razones distintas, la exigibilidad de la obligacin. Dice grficamente LPEZ DE ZAVALA que la ejecucin instantnea debe ser llevada a cabo ya, y la ejecucin diferida, despus. 12. De ejecucin nica y de duracin. Cuando el tiempo opera como duracin (CARNELUTTI) respecto de las obligaciones de las partes, los contratos pueden ser: a) de ejecucin nica (o instantnea), y b) de duracin (o de ejecucin permanente). En los primeros, la ejecucin se da en u n solo acto. En los segundos, perdura en el tiempo. La duracin, a su vez, puede ser continuada (cuando la ejecucin se realiza ininterrumpidamente) o peridica (o de tracto sucesivo, cuando la ejecucin se realiza en tiempos separados entre s). En el contrato de depsito la ejecucin de la obligacin del depositario de guardar la cosa es continuada. En la locacin de cosas, la obligacin del inquilino de pagar los alquileres es peridica.

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Dice grficamente LPEZ DE ZAVALA q u e la ejecucin n i c a debe ser llevada a cabo en un solo momento, y la ejecucin diferida, d u r a n t e un cierto tiempo. La teora de la imprevisin (art. 1198, Cd. Civ.; ver Cap. XVIII, n m . 9) es aplicable a los c o n t r a t o s de d u r a c i n , pero no a los de ejecucin nica. 1 3 . Causados y a b s t r a c t o s . E n los c o n t r a t o s c a u s a d o s , la c a r e n c i a , ilicitud o falsedad de la c a u s a (finalidad) d e t e r m i n a q u e s e a n invlidos. E n los c o n t r a t o s a b s t r a c t o s , en cambio, e s a s c i r c u n s t a n c i a s n o j u e g a n n i n g n papel c u a n d o el a c r e e d o r p r e t e n d e el c u m p l i m i e n t o , sin perjuicio de q u e p u e d a n t e n e r relevancia con ulterioridad. Lo veremos con m s detalle en el Captulo VIII, n m e r o 2 8 . 1 4 . Los m i c r o c o n t r a t o s . Los m i c r o c o n t r a t o s (contratos de pequea cuanta) tienen u n rgimen especial (LPEZ DE ZAVALA): a) El t u t o r e s t a u t o r i z a d o p a r a hacer, e n n o m b r e del pupilo, p e q u e a s d d i v a s o p r e s e n t e s de u s o (arts. 4 5 0 , inc. 5 a , y 1807, inc. 4 fi , Cd. Civ.); b) El a d m i n i s t r a d o r p u e d e o t o r g a r gratificaciones de p e q u e a s s u m a s a los e m p l e a d o s de la a d m i n i s t r a c i n (art. 1 8 8 1 , inc. 8 9 , Cd. Civ.); c) Los i n c a p a c e s de h e c h o p u e d e n realizar los d e n o m i n a d o s pequeos contratos (ver Cap. VII, n m . 10).

3 . Clasificacin de l o s c o n t r a t o s s e g n s u f u n c i n e c o n m i c a 1 5 . La f u n c i n e c o n m i c a del c o n t r a t o . M e d i a n t e el c o n t r a t o , los i n t e r e s e s de las p a r t e s "se c o m b i n a n de m a n e r a q u e c a d a c u a l h a l l a s u satisfaccin; de esto deriva, en el conjunto, u n i n c r e m e n t o de utilidad, de la q u e p a r t i c i p a n en v a r i a s m e d i d a s c a d a u n o d e los c o n t r a t a n t e s " (MESSINEO). De lege ferenda, se propicia q u e "la r e g u l a c i n de los c o n t r a t o s [sea h e c h a ] conforme a la finalidad econmica y social q u e p r o c u r a satisfacer el negocio" (VII J o r n a d a s B o n a e r e n s e s de D e r e c h o Civil, C o m e r c i a l y Procesal, J u n n , 1996). D e s d e d i c h o p u n t o de v i s t a , los c o n t r a t o s p u e d e n s e r clasificados a t e n d i e n d o a varios criterios de afinidad. 16. E s p e c i e s . Como t o d a clasificacin, s t a tiene b a s t a n t e de discrecional (ver supra, n m . 1).

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a) Contratos de cambio. Sirven para favorecer la circulacin de cosas y servicios. Incluyen los realizados a ttulo gratuito (como la donacin) y a ttulo oneroso; "cambiar es un vocablo general que conviene a la venta, a la locacin, as como a todo contrato en el cual se recibe alguna cosa de parte de otra" (ACCURSIO). Los realizados a ttulo oneroso comprenden estas subcategoras: 1. Cambio para recibir una cosa. Por ejemplo, la compraventa y la permuta, en las cuales u n a parte se obliga a dar una cosa, y la otra a pagar un precio, o a entregar otra cosa. 2. Cambio para recibir un servicio. Por ejemplo, la locacin de cosas, la locacin de obra, el transporte, en los cuales una de las partes (el inquilino, el comitente, el transportado) recibe el cumplimiento de u n a obligacin de hacer de la contraparte, con un precio como contraprestacin. b) Contratos de colaboracin. Por ejemplo, el mandato, la concesin, en los cuales u n a de las partes (el mandatario, el concedente) realiza u n a actividad en concurso con la actividad de la contraparte: el mandante debe dar instrucciones, el concedente debe proveer bienes y directivas (ver infra, nm. 25). c) Contratos de custodia. Verbigracia, el depsito, el servicio de cajas de seguridad. El depositario, por ejemplo, se obliga a guardar alguna cosa (art. 2182, Cd. Civ.), poniendo "las mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada que en las suyas propias" (art. 2202, Cd. Civ.). d) Contratos de garanta. Por ejemplo, la fianza y el aval, que tienden a suministrar al acreedor el respaldo patrimonial de u n codeudor; las garantas a primera demanda, que son contratos autnomos y abstractos de garanta; etctera. e) Contratos de prevencin del riesgo y de previsin. Por ejemplo, el seguro (de incendio, de robo, de responsabilidad civil, de vida, de accidentes personales) y la renta vitalicia. f) Contratos para la solucin de controversias. Por ejemplo, el acuerdo arbitral, la transaccin.

4. La teora de los contratos atpicos 17. La categora. Como ya vimos, los contratos son tpicos o atpicos segn que la ley los regule especialmente o no. Es el criterio seguido por el Cdigo Civil del Distrito Federal mexicano (art. 1858), y por las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989), as como por el
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Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1143), el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1143) y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 855). El universo de los contratos tpicos no se agota con la nmina tradicional de raz romanista que est regulada en el Cdigo Civil, puesto que ellos resultan tambin del Cdigo de Comercio y de numerosas leyes especiales como, por ejemplo, el arrendamiento rural, el contrato de trabajo, la sociedad comercial, el contrato de transporte (terrestre, martimo o areo), el c o n t r a t o de seguro, el corretaje, las compraventas especiales (en subasta, por el rgimen de prehorizontalidad, de inmuebles con precio pagadero a plazo, en zonas de frontera, etctera), la transferencia de tecnologa, el leasing, el fideicomiso, etctera. Hoy se sostiene un "criterio contrario a la tipificacin, por entender que la atipicidad favorece la satisfaccin de necesidades, posibilita el juego amplio de la libertad de contratar y contractual, al no encerrar la figura en moldes rgidos" (MOSSETITURRASPE). Las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil (Junn, 1996), en esa lnea de ideas, sugirieron, para la regulacin legal del fenmeno de la tipicidad, "una reduccin de los tipos referidos a los contratos especiales, conservando su funcin de facilitar la actividad econmica, y respetando lo concerniente al orden pblico". "El programa legal debe ser mnimo, y admitir la autonoma privada y la costumbre como fuente de autoprogramacin" (XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997); "la tipologa contractual [debe ser] transparente e inequvoca" (V Congreso Internacional de Derecho de Daos, Buenos Aires, 1997). En la realidad negocial se ha producido u n a explosin de los contratos atpicos. Es el caso de los denominados contratos comerciales modernos: agencia, concesin, distribucin, franquicia, Jactoring, sponsoring, mecenazgo, underwriting, management, counceling, monitoring, contratos de shopping-centers, contratos de financiamiento, nuevos contratos de garanta financiera, escrow agreements (depsitos intermedios), contratos de constitucin de garantas abstractas, etctera. As como de otros ms tradicionales: hospedaje, hotelera, garaje, parking, contratos bancarios propios de su actividad especfica (apertura de crdito, descuento y redescuento), contratos de cajas de seguridad, contratos de transferencia de dinero o divisas, operaciones de bolsa (como las de pase, cauciones burstiles, negociaciones a trmino con opcin o prima), contratos de tarjeta de compra, de crdito y de dbito, contratos de espectculo, contratos deportivos, contratos de publicidad, contratos de viaje, contratos de exposicin, contrato estimatorio (mercadera en consignacin), contrato de suministro, contrato de servicio fnebre, contratos informticos, etctera.

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El contrato qumicamente puro (SANTOS BRIZ), en el que u n a parte slo tenga a su cargo la obligacin principal de entregar la cosa, y la otra, la de pagar u n precio (esto es, la compraventa); o en el que u n a parte slo tenga la obligacin principal de entregar el uso y goce de u n a cosa, y la otra, la de pagar un precio (esto es, la locacin de cosas), son raras avis. Es frecuente que el comprador, adems de un precio cierto, tenga que pagar u n porcentaje de lo que obtiene de la explotacin de la cosa; que el inquilino, adems de un alquiler cierto, tenga que pagar expensas, impuestos, gastos de promocin y una proporcin de sus ventas, para obtener el derecho a usar y gozar de u n a gndola en u n shopping-center; y as sucesivamente. Los ejemplos que suministra VLEZ SARSFIELD de contratos atpicos: el empleo alternativo de dos bueyes (nota al art. 1139), el pacto por el cual alguien recibe el derecho de usar y gozar una cosa a cambio de la entrega de u n a cantidad de frutos de ella, o de la transferencia del uso y goce de otra cosa, o de la prestacin de u n servicio (nota al art. 1493), parecen piezas de museo. 18. Tipicidad y atipicidad. El tipo contractual es el "modelo de una operacin econmica habitual en la vida de relacin" que disciplina la ley (BLANCA). La tipicidad "es u n a caracterstica temporal y espacial": "lo tpico hace algunos aos puede no serlo ahora, y volver a ser acogido por el ordenamiento jurdico con posterioridad", y "lo que es tpico en u n pas puede no serlo en otro" (MARTNEZ COCO). La ley regula un contrato que est dotado de tipicidad social (ver infra, nm. 20-c]) porque considera conveniente "superar conflictos, debates o contradicciones, nacidos del empleo del negocio en el trfico", o "limitar el poder de negociacin de una de las partes, con la consiguiente proteccin de la otra" (XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989). El amparo que la ley brinda al contrato que se subsume en el modelo que ella suministra [contrato tpico) incluye el otorgamiento al acreedor de los medios aptos para ejecutar las obligaciones resultantes. El contrato tpico de compraventa, por ejemplo, le da derecho al vendedor para exigir el pago del precio (arts. 1420, Cd. Civ. y 450 y 465, Cd. Com.), y para emplear las vas legales a fin de percibirlo (art. 505, Cd. Civ.). Cuando se celebra un contrato atpico el resultado puede no ser tan lineal pues, por lo menos, se plantean estas cuestiones: a) La cuestin relativa a la finalidad. El Cdigo Civil italiano de 1942 (art. 1322) admite la celebracin de contratos atpicos, "con tal que vayan dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela segn el ordenamiento jurdico".

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Esa norma puede ser interpretada en el sentido de que el contrato atpico slo tiene el amparo del Derecho cuando tiende a realizar interessi mertevoli di tutela, o sea intereses socialmente tiles, que no existiran en algunos ejemplos que imaginan los autores: el contrato por el cual dos personas se obligan a acompaarse a jugar al golf, o por el cual una parte se obliga a ir a la casa del otro a saludarlo todas las maanas, o por el cual una parte se obliga a mantener el canario de la otra. Pero semejante conclusin es, por lo menos, ahistrica, porque adeca a ideas de poltica jurdica intervencionistas que regan en Italia en 1942, pero que estn fuera de moda (trae reminiscencias del art. 26 de la Constitucin Nacional de 1949, que confinaba la garanta del ejercicio de la industria a la que, adems de "lcita", fuera "til"). Ese criterio termina por convertir a todos los contratos atpicos en sospechosos (SACCO), y a los contratantes en funcionarios pblicos (FERRI, GOLDENBERG-TOBAS). Si dos p a r t e s quieren c e l e b r a r u n c o n t r a t o atpico socialmente intil como el de suministro de un cable a tierra para eliminar la carga de electricidad esttica de los automviles, o el de compraventa de tobilleras de cobre a fin de resistir a maleficios, con un servicio anexo de pulido peridico, en principio debe decrseles que lo celebren en paz, y que cumplan con lo que se obligaron. Pareciera que se entiende que, si el contrato es tpico, la ley reconocera sin ms que responde a u n inters merecedor de tutela, o sea, que tiene finalidad lcita; pero que, cuando el contrato es atpico, la ley exigira que se demostrara que va dirigido a realizar u n inters merecedor de tutela. Sin embargo: 1. De ser as bastara que u n a ley regulara como contratos tpicos a esos contratos atpicos (los referidos a cables a tierra y a tobilleras de cobre antimaleficio), para que, por ello slo, estuvieran dirigidos a realizar intereses dignos de tutela y tuvieran, por lo tanto, finalidad lcita. 2. Ese criterio exorbita a la ley (por el solo hecho de que la ley regule una figura contractual, cualquier contrato comprendido en esa categora tiende a realizar finalidades lcitas?), y queda emparentado con la teora de DOMAT respecto de la causa (ver Cap. VIII, nm. 24), con lo cual la esteriliza. 3. En todo caso el anlisis no puede concluir con la subsuncin del contrato en el tipo, porque el acto concreto puede ser celebrado con finalidad ilcita: la donacin es u n contrato tpico, pero tiene finalidad ilcita cuando significa pretium stuprU y 4. Es inadmisible que se exija la demostracin de la finalidad lcita de cualquier contrato atpico pues, con referencia a todos los contratos (los tpicos y los atpicos), la ley presume que tienen esa finalidad lcita (ver Cap. VIII, nm29). Es posible que los contratos atpicos imaginados (los de cables a tierra y tobilleras de cobre antimaleficio) no tengan virtualidad jurdica-

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Pero esto no derivara de su atipicidad, sino de las normas generales aplicables a todos los contratos; lo mismo podra resultar si se tratara de contratos tpicos de compraventa que tuvieran por objeto los mismos cables a tierra y las mismas tobilleras de cobre. La vigencia efectiva del artculo 1322 del Cdigo Civil italiano es escasa (GUARNIERI, APARICIO). El Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos descart expresamente la solucin de esa norma, considerando que "no se puede imponer a los operadores y a los ciudadanos de la Unin Europea" u n a frmula "demasiado vaga y susceptible de consentir abusos y acciones arbitrarias". b) Para la cuestin relativa al rgimen legal aplicable concretamente a la categora de contratos atpicos, ver infra, nmero 20. 19. Especies de contratos atpicos. El contrato atpico comprende estas subcategoras: a) Contrato atpico puro. El contrato atpico puro (o sui generis) no coincide con ninguno de los contratos regulados. Por ejemplo, franchising, factoring, sponsoring. b) Contrato atpico complejo. El contrato atpico complejo (o mixto) incluye algunas prestaciones propias de contratos tpicos, o una mezcla de elementos nuevos con elementos conocidos. La doctrina los divide en tres grupos: 1. Contrato atpico combinado. En el contrato atpico combinado (o gemelo) uno de los contratantes se obliga a varias prestaciones principales, que corresponden a distintos tipos de contratos, mientras que el otro se obliga a una contraprestacin unitaria. Por ejemplo, el contrato de hospedaje, que incluye alojamiento, servicio de habitacin, servicio de comida; o el de garaje, que tiene elementos del depsito, de la locacin de cosas y de la locacin de servicios. 2. Contrato atpico de doble tipo. El contrato atpico de doble tipo (o dplic) comprende a dos figuras tpicas distintas. Por ejemplo, la portera, en la cual, a cambio de los servicios, se promete habitacin gratuita, de modo que se combinan la locacin de servicios y el arrendamiento (SPOTA, MASNATTA). 3. Contrato atpico mixto en sentido estricto. En el contrato atpico mixto en sentido estricto (o stricto sensu) hay algn elemento que, en realidad, corresponde a u n contrato de otro tipo. Por ejemplo, la compraventa por precio irrisorio (o sea, el que mueve a risa), la cual tiene u n elemento propio de la donacin (el animus donandi). Se trata de un contrato simulado (MASNATTA, GASTALDI), pero, como la simulacin es relativa, hay que atenerse al "acto oculto bajo falsas apariencias" (art. 958, c d. Civ.), que en el caso es tpico (donacin).
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20. Rgimen legal aplicable. La tradicin legislativa argentina incorpora al Cdigo Civil la teora general de las obligaciones y la parte general de los contratos (Cap. I, nm. 6). Este ncleo de las relaciones oblig a t o r i a s cuya fuente m s extendida es el contrato a s e g u r a la armona del sistema, permite que la solucin de las cuestiones novedosas resultantes de los cambios de circunstancias pueda ser resuelta con el propio Cdigo y no a sus espaldas, y de tal modo evita "la superposicin de ordenamientos, la especializacin de la especializacin y, en definitiva, la anarqua y la confusin" (DE LOS MOZOS). a) Aplicacin de la teora general. En este orden de ideas, la primera directiva para la interpretacin de los contratos atpicos debera ser la aplicacin de los criterios de la teora general de la obligacin y del contrato. Sin embargo, es problemtico si, para regular los contratos atpicos, son aplicables prioritariamente tales normas generales relativas a obligaciones y contratos, o las correspondientes a los contratos tpicos que pudieren ser afines. El criterio para la regulacin de los contratos atpicos en la doctrina clsica seguida por el Anteproyecto de BIBILONI (art. 1292) y por el Proyecto de 1936 (art. 790) remita subsidiariamente a los contratos tpicos con los cuales aqullos tuvieren mayor analoga. En la actualidad se reconoce la preeminencia de las normas generales relativas a obligaciones y a contratos. Tal resulta de los Proyectos de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1143) y del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 855), de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989), de las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil (Junn, 1996) y de las I J o r n a d a s del Fin del Mundo de Derecho Privado (Ushuaia, 1996); las II J o r n a d a s Mendocinas de Derecho Civil (Mendoza, 1991) entendieron que los contratos atpicos de colaboracin empresaria estn regidos "por las normas generales, en cuanto sean compatibles con la finalidad y la economa del contrato". Y se adeca a las directivas del Cdigo Civil del Distrito Federal mexicano (art. 1858), reiteradas en los ltimos aos por el Cdigo Civil de Louisiana de 1984 (art. 1915), por el Cdigo Civil de Qubec de 1992 (art. 1377) y por el Cdigo Civil de Mongolia de 1994 (art. 169, inc. 2o). hsL decisin de dar primaca a las normas generales, o a las normas de los contratos tpicos afines, no es el resultado de u n a mera especulacin terica. Por ejemplo, la promesa del contrato real de mutuo oneroso no da derecho a su beneficiario para reclamar la entrega de lo que se le prometi prestar, sino tan solo a reclamar daos (art. 2244, Cd. Civ.); uno de los contratos bancarios atpicos es el de apertura de crdito, por el cual el banco pone fondos a disposicin del cliente. Si a este
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contrato atpico se le aplican prioritariamente las reglas generales correspondientes a obligaciones y a contratos, u n a vez abierto el crdito, el cliente tiene derecho a que el banco ponga el dinero a su disposicin; si, por lo contrario, se le aplican prioritariamente las reglas del contrato afn de mutuo, la apertura de crdito sera tratada como contrato real (ver supra, n m . 8), y el cliente no tendra derecho alguno a exigir al banco la provisin de los fondos, y quedara por lo tanto sujeto a la buena voluntad de ste para realizar su entrega. Dentro de las normas generales tienen prevalencia las imperativas, cuyo carcter subordinante surge del artculo 3 del Cdigo Civil (segn ley 17.711). b) Economa y finalidad del negocio. La virtualidad de las normas generales y, en su caso, de las propias de los contratos tpicos afines, est sujeta a que sean compatibles con la economa y la finalidad del contrato atpico, segn el criterio del Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1143), ratificado por las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San J u a n , 1989), las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil y las I Jornadas del Fin del Mundo de Derecho Privado, precitadas. Esa remisin a la economa y a la finalidad del contrato tiende a captar, en esencia, la funcin que las partes asignaron al negocio. En semejante orden de ideas, los Proyectos de Reformas al Cdigo Civil de 1993 (de la Cmara de Diputados, art. 1143, y del Poder Ejecutivo, art. 855) atienden expresamente a "la finalidad" del contrato atpico. c) Contrato atpico con tipicidad social. El contrato atpico tiene tipicidad social cuando corresponde a una categora de negocios que son realizados habitualmente en el lugar de celebracin. Algunos contratos atpicos son realizados habitualmente en la vida negocial, creados por las partes en razn de "la evolucin tcnica, que va procesando una diferenciacin" (MASNATTA), y en respuesta "a una exigencia prctica legtima, a u n inters social duradero" (Cm. Nac. Com., Sala B, L.L. 1994-E433). La tipicidad social deriva, frecuentemente, en u n a designacin identificatoria, como por ejemplo hotelera o garaje. En el contrato tpico con tipicidad social los usos adquieren un papel preponderante. La eficacia jurgena de los usos resulta del artculo 17 del Cdigo Civil (segn ley 17.711) como hemos visto en el Captulo III, nmeros 5 y siguientes y su relevancia interpretativa ha sido exaltada en el Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1198, inc. 2 9 , ap. f]) y en los Proyectos de Reformas al Cdigo Civil de 1993 (de la Cmara de Diputados, art. 1198, inc. 2 e , ap. g]; del Poder Ejecutivo, art. 898) (ver Cap. III, nm. 8). En cuanto a los contratos atpicos, es aplicable el criterio segn el cual los usos rigen cuando "la configuracin usual difiera de la legal y
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pueda presumirse que las partes estaban pensando en la primera con preferencia a la segunda" (ALFARO, GUILA-REAL). Debe formularse la salvedad de que las clusulas vejatorias, en especial las previstas como condiciones generales, "no constituyen usos y costumbres, a u n q u e sean de prctica" (Proyecto de Cdigo nico de 1987 y Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993, arts. cit.); esta precisin resulta indispensable, habida cuenta que buena parte de los contratos atpicos modernos viene modelada mediante estipulaciones det e r m i n a d a s u n i l a t e r a l m e n t e por u n o de los c o n t r a y e n t e s (oferta predispuesta) quien, adems, suele valerse de un poder negocial prevalente (ver Cap. V, nm. 7). Cabe recordar tambin que han sido asumidas, como pautas de interpretacin, el poder de negociacin relativo y el emplazamiento socioeconmico-cultural del no predisponente (ver Cap. II, nm. 9). En los contratos atpicos de consumo, la interpretacin de la ley y del contrato debe ser hecha en el sentido ms favorable al consumidor (arts. 3 y 37, Ley de Defensa del Consumidor 24.240) (ver Cap. XVI, nm. 27). d) Contrato atpico complejo. La significacin de las normas propias de los contratos tpicos afines es relevante cuando se trata de un contrato atpico complejo sea combinado o de doble tipo, en la medida en que ste incluye clusulas propias de varios contratos tpicos. Pero la seleccin de las normas aplicables debe ser especialmente discreta, para asegurar el respeto a la economa y a la finalidad del contrato atpico celebrado, habida cuenta que "el contrato no es una suma sino una sntesis" (MESSINEO). En tal orden de ideas, el Cdigo Civil holands de 1992 (Lfi 6, art. 215) aplica al "contrato que coincide con la descripcin de varias especies de contratos particulares previstos por la ley" contrato atpico complejo las disposiciones propias de los contratos tpicos afines, siempre que stas sean compatibles entre s, y se adecen a la naturaleza del contrato celebrado. e) Criterio de solucin. En general, los contratos atpicos estn regidos, en este orden de prioridad: lfi) Por la voluntad de las partes; 2) Por las normas generales imperativas sobre contratos y obligaciones; 3fi) Por las normas generales supletorias sobre contratos y obligaciones; 4Q) Por las disposiciones correspondientes a los contratos tpicos afines que sean compatibles con la economa y la finalidad del contrato atpico. Los contratos atpicos con tipicidad social, en subsidio de la voluntad de partes, estn regidos prevalentemente por los usos y costumbres del lugar de celebracin. Este criterio coincide con el de las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junn, 1996) y de las I Jornadas del
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Fin del Mundo de Derecho Privado (Ushuaia, 1996). De sus conclusiones corresponde destacar tambin la insistencia en que "las prcticas vejatorias no constituyen usos y costumbres" (ver supra, letra c]), y que "en los contratos atpicos de consumo la interpretacin de la ley aplicable y de sus clusulas debe ser hecha en el sentido ms favorable al consumidor" (ver Cap. XVI, nm. 27). 21. Contrato tpico con prestaciones subordinadas de otra especie. Es el caso en que un contrato tpico contiene una prestacin subordinada que enrola en otro tipo contractual. Por ejemplo, cuando se da u n a habitacin en alquiler (contrato de locacin de cosas) con prestacin de servicio domstico. 22. El papel del abogado. Cuando hay que redactar un contrato atpico es un desafo acatar el consejo de QUINTILIANO: "Al escribir proponte, no que alguien te pueda llegar a entender, sino que nadie te pueda dejar de entender". Por la fuerza vinculante del pacto, y con el solo lmite de las normas imperativas y, claro est, de la naturaleza de las cosas, el operador jurdico tiene en sus manos la posibilidad de satisfacer los intereses que han determinado a las partes a contratar, delineando las obligaciones (con sus crditos y sus deudas, art. 496, Cd. Civ.) mediante las cuales una procurar a la otra, o ambas se procurarn entre s, cosas, hechos o abstenciones (art. 495, Cd. Civ.); o lo har un tercero; o se har una atribucin a favor de un tercero; etctera. En mi opinin, cuando se redacta u n contrato atpico es preciso atender, por lo menos a estas circunstancias: a) La inclusin de considerandos, que tienden a consignar los antecedentes relativos al contrato. En ellos deben ser indicadas las finalidades prcticas efectivamente perseguidas por las partes al celebrar el contrato; por ejemplo, que el locatario de obra pretende la construccin de u n molino harinero de tales o cuales caractersticas, a fin de incorporar la produccin al circuito de elaboracin de fideos al que se dedica su empresa (en trance de inejecucin, esa finalidad define a las consecuencias inmediatas y necesarias de las cuales responde el incumplidor conforme al art. 520 del Cd. Civ.). El contratante no brinda su consentimiento al azar, desinteresado de las circunstancias que rodean a la convencin; stas constituyen base del negocio jurdico, y su modificacin o desaparicin tiene aptitud inclusive para obtener la resolucin del contrato. El contrato, o su ecuacin econmica, pueden quedar desbaratados por diversos acontecimientos ulteriores a su celebracin, sean de ndole econmica, tecnohttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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lgica o poltica. Basta pensar, por ejemplo, en los casos en que, durante la ejecucin del contrato, la tecnologa determina nuevas preferencias de los consumidores, o la aparicin de productos de alternativa fabricables a menor costo; u n a coyuntura provoca el incremento desmesurado del costo de ciertos insumos; etctera. Por lo cual tambin conviene incluir en los considerandos declaraciones que demuestren las circunstancias determinantes de la celebracin del contrato (ver Cap. VII, nm. 52). b) La previsin de cul ser el rgimen legal aplicable al contrato. Los criterios expresados supra, nmero 20, no son unnimes, ni resultan por ahora del Cdigo Civil. En realidad, es slo conjetural determinar qu va a pensar un tribunal cuando se trate de resolver con relacin a un contrato atpico: puede ser que, en un contrato atpico puro, no discrimine el caso en que tiene tipicidad social, del caso en que no la tiene; que, en un contrato atpico mixto, privilegie el elemento principal del contrato, o las normas del tipo ms semejante, o la combinacin de las correspondientes a los tipos involucrados; que no priorice la aplicacin de las normas generales de las obligaciones o de los contratos; etctera. Ante esas posibles desinteligencias, es de toda prudencia elaborar una regulacin detallada de las obligaciones de las partes en los contratos atpicos. De lo contrario, se caer en la mayor incertidumbre sobre los alcances de aqullas, frustrando la certeza pretendida al redactar el contrato. c) Cuando se trata de la unin de contratos o de la cadena de contratos (ver nms. sigs.), si la finalidad perseguida es unitaria, conviene sealarlo expresamente. 5. Unin de contratos 23. La categora. La unin de contratos se da cuando las partes los celebran con alguna vinculacin temporal o funcional. Hay distintas subcategoras: a) Unin meramente externa. La unin de contratos es meramente externa cuando varios contratos completos son celebrados conjuntamente, sin relacin entre ellos. Por ejemplo, si dos personas celebran, simultneamente, la compraventa de u n inmueble y la locacin de un automvil. Esta categora carece de relevancia jurdica especial. b) Unin con dependencia bilateral o unilateral. La unin de contratos se da en relacin de dependencia, bilateral o unilateral, cuando dos con-

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tratos completos, y unidos externamente, son queridos por las partes como un todo nico. Ese modo de unin se da: 1. En los contratos recprocos, por ejemplo, si en el mismo acto dos personas se venden entre s, la casa de una, y la quinta de la otra; 2. En las operaciones financieras back to back, en las cuales u n a persona suministra fondos dando instrucciones para que les sean prestados a otra (prstamo dirigido); etctera. c) Unin alternativa de contratos. La unin de contratos es alternativa cuando la conclusin de uno o de otro de los contratos depende de que cumpla, o fracase, cierta condicin. ENNECCERUS ejemplifica con el contrato por el cual alguien conviene la compra de u n caballo si se cumple el hecho condicionante de ser designado oficial de caballera dentro de un plazo y, de no ser as, su alquiler. 6. Cadena de contratos 24. La categora. Varios contratos pueden estar vinculados entre s por haber sido celebrados en cumplimiento del programa de una operacin econmica global; en tal situacin hay una cadena de contratos que confluyen en un mismo objeto. "Varios contratos pueden constituir u n todo, digno de ser tenido en consideracin, tan distinto de sus componentes, pero a la vez tan ligados entre s, como 12 est con respecto a 7 y a 5" (TEYSSI). Si bien los contratos encadenados tienen partes formalmente distintas, todos ellos estn "entrelazados en un conjunto econmico" (MESTRE), alrededor de u n a misma prestacin esencial (TEYSSI), de modo que cada uno es como "la isla de un archipilago animado de una vida colectiva" (CABRILLAC). En esa lnea de ideas, las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) consideraron que una "finalidad econmica" comn de las partes puede ser satisfecha mediante contratos distintos; y que su conexidad es "fundamento para imputar obligaciones de las partes, entre s, y respecto de terceros". Las cadenas de contratos son frecuentes en los negocios modernos, por ejemplo: 1. Cuando se contrata la construccin de u n a fbrica llave en mano o producto en mano (ver Cap. XXV, nm. 36). 2. En el transporte combinado o multimodal, que comprende el "porte de mercaderas por dos modos diferentes de transporte, por lo menos" (art. 1, inc. a], Acuerdo de Transporte Multimodal Internacional [Decisin del Consejo del Mercado Comn del MERCOSUR 15/94]).
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3. En los contratos de viaje organizados como paquete que incluye traslados, hotelera y excursiones. A diferencia de la unin de contratos (nm. anterior), en el encadenamiento no hay una mera yuxtaposicin, o cierto grado de dependencia entre uno y otro contrato, sino u n a necesaria amalgama de los actos de varias personas, que son de ndole diversa, pero que confluyen en el objeto comn de u n a operacin econmica global. El agrupamiento tiene virtualidad: a) en la interpretacin de los contratos que lo integran (Cap. XVI, n m . 29); (3) en la responsabilidad emergente, que involucra a todas las partes de los contratos encadenados, de modo que, por ejemplo, el incumplimiento del proveedor de la caldera lo hace responsable tanto por la falta de entrega de ese equipo (frente a su cocontratante) como por la inejecucin de la obligacin global de poner la fbrica en marcha (frente a quien realiz el contrato de construccin de este establecimiento). Si slo se tomara en cuenta la responsabilidad con relacin a cada uno de los contratos singulares, el mbito de esta ltima responsabilidad sera extracontractual, en razn del efecto relativo previsto por el artculo 1195 del Cdigo Civil (Cap. XVII, nm. 2); pero quienes son parte en los contratos encadenados no resultan "verdaderos terceros" (DURRY). por lo cual esa responsabilidad debe ser considerada contractual (TEYSSI, BACACHE-GIBEILLI). 25. El fenmeno de la colaboracin contractual. Hay una categora de contratos denominados de colaboracin empresaria (ver tambin supra, nm. 16-b]). Son tales "los que tienen por finalidad la consecucin de u n propsito comn" (II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil, Mendoza, 1991), como los de agencia, de concesin, de distribucin y de franquicia. El fenmeno de la colaboracin fue expresado clsicamente mediante las sociedades comerciales, tendientes a la produccin o intercambio de bienes o servicios (art. 1, ley 19.550). Pero actualmente existen formas de colaboracin que se llevan a cabo sin formar una sociedad: 1. Agrupaciones de colaboracin, tendientes a "establecer una organizacin comn" para facilitar o desarrollar determinados aspectos de la actividad empresarial (art. 367, ley 19.550, segn ley 22.903); 2. Contratos asociativos, como el dejoint ventare (aventura conjunta), por el cual varias partes, sin asociarse, afrontan en comn un nico negocio (por ejemplo, u n a obra pblica). El artculo 377 de la ley 19.550 prev, como unin transitoria de empresas, el contrato por el cual ellas se renen "para el desarrollo o ejecucin de u n a obra, servicio o suministro concreto". En el desenvolvimiento de estas formas de colaboracin son celebrados contratos de financiamiento, de aporte de derechos sobre marcas o pa-

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tentes, de transferencia de tecnologa o know-how, de obra civil, etctera, que estn encadenados entre s por la identidad del objeto. El universo actual del fenmeno de la colaboracin es muy amplio, y se manifiesta tambin en otras situaciones en las que tambin se advierte un "efecto grupal" (LORENZETTI): 1. Outsourcing, que es la tcnica del fabricante que encarga a terceros la produccin de componentes del producto, o del servicio tendiente a su ensamblamiento (situacin muy frecuente en la industria automovilstica); 2. Formas consorciales para la construccin de inmuebles (ley 19.724, art. 29), para uso de inmuebles por tiempo compartido, o para cementerios privados; 3. Shopping-centers, que son centros de comercializacin en los cuales la empresa promotora controla ciertas actividades de inters comn (horarios, criterios estticos, publicidad, etctera) (VI Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1992); 4. Sistema de ahorro previo para fines determinados (ver Cap. XIV, nm. 16); 5. Gestin de fondos ajenos por sociedades administradoras que no responden a las instrucciones de los propietarios de los fondos, sino a las directivas de la ley, como en los fondos comunes de inversin (ley 24.083) y en el sistema integrado de jubilaciones y pensiones (ley 24.241); etctera. 26. El contrato por equipo. El contrato por equipo se da cuando algunas prestaciones requieren ser cumplidas por un conjunto (equipo) de personas que desarrollan organizadamente una actividad (por ejemplo, la ejecucin de un concierto por una orquesta; o la actuacin conjunta de varios mandatarios, art. 1923, Cd. Civ.). El contrato debe ser celebrado en conjunto con todos quienes integran una parte (por ejemplo, los miembros de la orquesta). (No existe tal modalidad de contratacin, en cambio, cuando es llevada a cabo entre el interesado y los integrantes del equipo, individualmente). Las obligaciones generadas por el contrato por equipo son de indivisibilidad impropia (ver Cap. XXV, nm. 30), por lo cual el acreedor carece de derecho a requerir el pago a alguno de los deudores en particular, debiendo por lo tanto actuar contra todos en conjunto; y, viceversa, ninguno de los deudores tiene derecho a cancelar individualmente la obligacin.

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1 CAPTULO VII

PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO 1. Contenido. Vamos a discutir aqu la teora clsica de los elementos del contrato, y a justificar el nuevo criterio que distingue los presupuestos (requisitos extrnsecos), los elementos (requisitos intrnsecos) y las circunstancias del contrato. Trataremos luego tales presupuestos: la voluntad jurdica, atendiendo en especial a las vinculaciones entre la intencin del agente y su exteriorizacin, y a los modos en que sta puede realizarse; la capacidad; la aptitud del objeto y la legitimacin. Finalmente, sealaremos cules son las circunstancias del contrato. A) PRENOCIN: PRESUPUESTOS, ELEMENTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO 2. Elementos del contrato. A partir de POTHIER, ha sido tradicional distinguir elementos esenciales, naturales y accidentales de los contratos: a) Elementos esenciales son denominados los indispensables para la existencia del contrato: "en ausencia de ellos el contrato no existe, o es otro contrato" (SALVAT). El Cdigo Civil argentino no los enuncia. El Cdigo Civil francs (art. 1108) enumera como tales al consentimiento, el objeto, la causa y la capacidad; lo reiteran el Cdigo Civil chileno (art. 1445) y el Cdigo Civil uruguayo (art. 1261). Pero la capacidad es requisito del consentimiento, por lo cual otros cdigos la eliminan del enunciado. Los elementos esenciales, para el Cdigo Civil espaol (art. 1261), son el consentimiento, el objeto y la causa; para el Cdigo Civil italiano de 1942 (art. 1325), el consentimiento, la causa, el objeto y la forma solemne; para el Cdigo Civil paraguayo de 1987, el consentimiento, el objeto y la forma (art. 673).

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El Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos (art. 5} slo considera elementos esenciales al acuerdo de las partes y al contenido; ste tiene el alcance que tradicionalmente se le ha dado al objeto del contrato (ver infra, nm. 25). b) Elementos naturales son denominados los que ordinariamente se encuentran en el contrato, porque estn previstos por la ley supletoria, por lo cual pueden ser excluidos por clusula expresa de los contratantes. c) Elementos accidentales son denominados los que normalmente no corresponden a un contrato, pero que pueden ser agregados por los contratantes. 3. Replanteamiento de la cuestin. Nuestra doctrina ms moderna (LPEZ DE ZAVALA), en seguimiento del criterio de CARNELUTTI, distingue entre presupuestos, elementos y circunstancias del contrato: a) Presupuestos del contrato. Los presupuestos del contrato son requisitos extrnsecos al contrato, pero que determinan su eficacia y son valorados antes de l como u n prius. En general, son tales: la voluntad jurdica (ver infra, nm. sig.), la capacidad (ver infra, nm. 22), la aptitud del objeto (ver infra, nm. 25), y la legitimacin (ver infra, nm. 49). b) Elementos del contrato. Los elementos del contrato, en cambio, son requisitos intrnsecos, constitutivos del contrato; son sus clusulas. Hay clusulas esenciales, naturales y accidentales: 1. Esenciales son los sujetos (ver Cap. VIII, nm. 2), el objeto (ver Cap. VIII, nm. 3), la causa-fin (ver Cap. VIII, nm. 23) y, en algunos casos, la forma esencial (ver Cap. VIII, nm. 5); 2. Naturales, como la garanta por eviccin en la compraventa (art. 2098, Cd. Civ.); 3. Accidentales, esto es, cualesquiera que convengan las partes, en subsidio de la ley supletoria, o en sentido contrario a lo que ella dispone (por ejemplo, u n a clusula de esta ltima clase es la que establece la garanta de solvencia en la cesin de crditos [art. 1476, Cd. Civ.]). Aun cuando esta denominacin tenga paralelismo con la clsica, difiere en su contenido. En efecto, la capacidad, considerada tradicionalmente como elemento del contrato, desde el nuevo enfoque es englobada como presupuesto, porque existe independientemente de la concertacin de un contrato determinado, y subsiste luego de tal concertacin; es, como presupuesto sabemos, extrnseca al contrato. La legitimacin, que es otro presupuesto, ha sido recientemente desarrollada por la doctrina civilista (ver infra, nm. 49). Ahora bien. Cada contrato en particular tiene sus elementos propios; as, verbigracia, las clusulas referentes a la cosa y al precio en la compraventa. Pero este replanteamiento de la cuestin, no obstante algunas
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VII. PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO

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c o i n c i d e n c i a s t e r m i n o l g i c a s c o m o l a s y a s e a l a d a s , tiene a u t o n o m a c o n c e p t u a l y rigor lgico-jurdico: "advirtase la diferencia q u e m e d i a en t r a t a r al i n m u e b l e como e l e m e n t o e s e n c i a l de la c o m p r a v e n t a , y decir q u e u n a referencia a l c o n s t i t u y e u n a c l u s u l a esencial" (LPEZ DE ZAVALA). c) Circunstancias del contrato. Las c i r c u n s t a n c i a s del c o n t r a t o s o n e x t r n s e c a s , y t i e n e n relevancia d u r a n t e s u formacin y, luego de ella, en el c u r s o de s u ejecucin. Tales c i r c u n s t a n c i a s , verdadero microclima c o n t r a c t u a l , como el l u g a r , el t i e m p o , l a s c i r c u n s t a n c i a s e c o n m i c a s q u e r o d e a n al c o n t r a t o , i n c i d e n , p o r e j e m p l o , p a r a i n t e r p r e t a r l o (ver Cap. XVI, n m . 10), o p a r a aplicar la d o c t r i n a de la imprevisin (ver Cap. XVIII, n m . 9). E n s n t e s i s , los p r e s u p u e s t o s y las c i r c u n s t a n c i a s s o n factores extrnsecos; pero e n t a n t o aqullos d e b e n ser valorados como a n t e c e d e n tes p a r a c o n t r a t a r , s t a s a d q u i e r e n relevancia d u r a n t e la formacin y la ejecucin del c o n t r a t o . A s u vez, los e l e m e n t o s , o c l u s u l a s , son factores i n t r n s e c o s y c o n s t i t u y e n el c o n t e n i d o de la c o n t r a t a c i n . d) Forma. Consentimiento. Por fin, d e s d e e s t a m o d e r n a perspectiva, se p u e d e considerar: 1. Q u e la forma esencial es u n modo i m p u e s t o de expresin de la v o l u n t a d ; y 2. Q u e el c o n s e n t i m i e n t o , como a c u e r d o de v o l u n t a d e s , es el c o n t r a t o m i s m o en c u a n t o "declaracin de v o l u n t a d com n " (art. 1137, Cd. Civ.). Ver Captulo VIII, n m e r o 5 y Captulo IX, n m e r o 2.

B) PRESUPUESTOS

DEL

CONTRATO

1. V o l u n t a d jurdica 4 . Voluntad real y m a n i f e s t a c i n exterior. El acto j u r d i c o precisa de " u n h e c h o exterior por el c u a l la v o l u n t a d se manifieste" (art. 9 1 3 , Cd. Civ.). E s clsica la d i s p u t a respecto de la prevalencia de los e l e m e n t o s int e r n o s ( v o l u n t a d r e a l del sujeto) o e x t e r n o s ( v o l u n t a d d e c l a r a d a ) del a c t o . La teora q u e d a p r e e m i n e n c i a a la v o l u n t a d r e a l (qu quiso el agente?) es subjetiva, y la teora q u e otorga s u p r e m a c a a la v o l u n t a d dec l a r a d a (qu expres el agente?) es objetiva. La teora subjetiva se b a s e n el criterio de SAVIGNY, q u e orient al Cdigo Civil francs. La teora objetiva es de fuente a l e m a n a . El Cdigo Civil t o m a en c u e n t a , de a l g n m o d o , la i n t e n c i n o volunt a d real, lo c u a l se p a t e n t i z a p o r la invalidez de los a c t o s viciados por e r r o r , dolo o violencia, o de a c t o s q u e t i e n e n u n vicio p r o p i o , como el

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fraude o la simulacin. Pero esto no resuelve la cuestin, porque esas soluciones son corrientes en el Derecho comparado para los actos causados. Es til hacer estas precisiones: a) Por lo pronto, el artculo 533 del Cdigo Civil adopt una posicin eclctica cuando, en materia de condiciones, dispuso que deben "cumplirse de la manera en que las partes verosmilmente quisieron y entendieron que haban de cumplirse" (el art. 541 tambin se atuvo a lo que "es verosmil que las partes entendieron"). Esa norma particular fue extendida por el artculo 1198 (segn ley 17.711), que toma en cuenta lo que las partes "verosmilmente quisieron y entendieron, obrando con cuidado y previsin". De ello resulta que la consideracin de la voluntad real debe ser hecha en el marco de lo que es razonablemente verosmil. b) La reforma introducida por la ley 17.711 dio virtualidades a la apariencia, esto es a lo que se exterioriza, en varios aspectos: por ejemplo, en los efectos frente a terceros de los actos invlidos (art. 1051, Cd. Civ.), o en los actos cumplidos con el heredero aparente (art. 3430, Cd. Civ.). c) El trfico moderno exige certeza. De ello deriva, verbigracia, la expansin de los ttulos de crdito, mediante cuya expedicin el deudor acepta atender a su obligacin frente a quienquiera se lo presente para el cobro, y renunciar a cualquier defensa que hubiera podido plantear frente al titular originario o a cualquiera de los titulares intermedios. Esos ttulos son constitutivos del derecho del acreedor, autnomos y abstractos, y por lo tanto se independizan de la causa de la obligacin en virtud de la cual fueron extendidos (ver Cap. VIII, nm. 35). Tal reclamo de certeza no es compatible con la teora subjetiva, en cuanto hace sobresalir la intencin real del contratante, y no su voluntad exteriorizada. Un autor ingls (TREITEL) da un ejemplo que justifica esa conclusin: "Habra incertidumbre si A, despus de inducir a B a creer razonablemente que l (A) ha acordado en ciertos trminos, pudiera eludir su responsabilidad demostrando meramente que no tuvo 'intencin real' de realizar ese acuerdo". Lo cual no excluye, naturalmente, que no haya contrato cuando "B realmente conoce que A no tiene intencin de contratar con l, o de contratar en los trminos establecidos". d) Los Principios de LTNIDROIT establecen que "las declaraciones y dems conductas de cada una de las partes se interpretarn conforme a su intencin, siempre que la otra la haya conocido o no la haya podido ignorar" (art. 4.2. [1]); pero si esa regla no fuera aplicable, "tales declaraciones y conductas debern interpretarse conforme al sentido que les dara una persona sensata de la misma condicin, colocada en las mismas circunstancias" (art. 4.2.[2]).

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VII. PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO

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e) La reserva mental "ocurre cuando conscientemente el declarante quiere en su fuero interno algo diferente a lo expresado" y, naturalmente, "en tal caso el acto vale por lo que se dice y no por lo que se piensa" (LLAMBAS). f) En sntesis. Ni la intencin subordina totalmente a la declaracin, ni la declaracin subordina totalmente a la intencin. Lo que un contratante conoce es la declaracin del otro; pero, para que pueda aferrarse inexorablemente a ella, es preciso, conforme a las circunstancias: 1. Que no haya conocido ni habido de conocer la intencin verdadera del contratante que emiti la declaracin, y 2. Que u n a persona sensata colocada en su misma situacin la hubiera tenido por verdadera. Esto no est conceptualmente muy alejado del criterio de VLEZ SARSFIELD resultante del artculo 533 del Cdigo Civil: una declaracin debe ser tenida por expresin de la voluntad jurgena de quien la emite cuando, conforme a las circunstancias, es verosmil que traduzca su voluntad real. 5. Modos de exteriorizacin de la voluntad. La cuestin, en la rbita de la teora general del acto jurdico, est regulada por los artculos 914 a 919 del Cdigo Civil. Precisaremos ahora algunos conceptos con relacin especial al contrato. a) Manifestacin directa. El artculo 1145 del Cdigo Civil alude al consentimiento "expreso y tcito"; debe entenderse que se refiere a los modos en que una de las partes puede manifestar su voluntad, la cual, una vez que se conjuga con la del otro, configura el consentimiento contractual. La manifestacin de la voluntad es directa (expresa, inmediata o positiva) cuando tiende a hacer conocer la voluntad interna de una manera precisa y determinada. Puede ser expresada: 1. Verbalmente; 2. Por escrito; 3. Por signos inequvocos; 4. An por el silencio. b) Comportamientos declarativos y no declarativos. La manifestacin directa de la voluntad puede derivar de un comportamiento declarativo o de un comportamiento no declarativo: 1. El comportamiento es declarativo cuando se exterioriza por el lenguaje simblico (hablado, grfico, mmico). 2. Es no declarativo, en cambio, cuando se exterioriza mediante actos de ejecucin (Jacta concludentia) (ver Cap. IX, nm. 7): es el caso del artculo 1876 del Cdigo Civil (aceptacin del mandato que se desprende de su ejecucin) (MOSSETITURRASPE); del artculo 1815 del Cdigo Civil (donacin manual, o hecha por la entrega); de las denominadas relaciones contractuales de hecho (ver Cap. I, nm. 18).
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c) Manifestacin indirecta. La manifestacin es indirecta [tcita o mediata) cuando la voluntad negocial slo se induce de cierta conducta. Se da cuando "una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no hiciere lo que hubiera hecho si su intencin fuese no aceptar la propuesta u oferta" (art. 1146, Cd. Civ.); es decir, si bien tales manifestaciones "no tienen por fin directo o inmediato expresar la voluntad, son incompatibles, por la contradiccin que significan, con una voluntad diversa" (ACUA ANZORENA). La manifestacin indirecta, en general, consiste en los "actos, por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad" (art. 918, Cd. Civ.), si tal certidumbre claro est no resulta de manifestaciones directas. Por lo comn la manifestacin indirecta supone actos no declarativos pues se infiere de una actuacin o conducta que denota la verdadera intencin. El artculo 1146 del Cdigo Civil ejemplifica con esta conducta: "si u n a de las partes entregare y la otra recibiere la cosa ofrecida o pedida" (conc. art. 1792, Cd. Civ.); las notas a los artculos 918 y 3430 sealan que si un heredero vende todos los inmuebles de la herencia en presencia de sus coherederos, y stos reciben su parte en el precio, "se juzga que ellos han vendido tcitamente su parte". El Uniform Commercil Code establece que el contrato puede resultar de "cualquier forma suficiente que demuestre el acuerdo, incluyendo la conducta de ambas partes que reconozca la existencia de tal contrato" (Secc. 2-204 ([1]). Para el Restatement ofContracts 2nd. u n a promesa puede ser establecida "por palabras orales o escritas, o ser inducida total o parcialmente de la conducta" ( 4); ejemplifica con el caso en que alguien toma una manzana en un supermercado, en cuya caja haba un cartel con la leyenda "25 cts. each", en virtud de lo cual "ha prometido pagar veinticinco centavos por la manzana". d) Exclusin de virtualidad de la manifestacin indirecta. La manifestacin indirecta est excluida en los siguientes casos: 1. Cuando la ley exige u n a manifestacin expresa (art. 918, Cd. Civ.). Por ejemplo, el artculo 1543 del Cdigo Civil (el locador debe autorizar "por escrito" la realizacin de mejoras por parte del inquilino para que deba soportar su costo); el artculo 1633 bis del Cdigo Civil (para variar el proyecto de la obra, el empresario requiere "permiso por escrito" del comitente); etctera. 2. Cuando hay u n a protesta o declaracin expresa contraria (art. 918, Cd. Civ.). En esta hiptesis, dicha manifestacin expresa contraria es incompatible con cualquier induccin que pudiera hacerse de otras conductas.

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VII. PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO

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3. Cuando las partes han establecido la necesidad de llenar algunas formalidades para que la convencin sea obligatoria (art. 1146, Cd. Civ.). Se t r a t a de u n a aplicacin de la libertad de formas (art. 974, Cd. Civ.) y de la doctrina del artculo 1186 del Cdigo Civil, segn el cual las partes no tienen derecho a reclamar el otorgamiento de escritura pblica, cuando "hubiesen declarado en el instrumento particular que el contrato no valdra" sin ella (ver Cap. VIII, nm. 13-6]). 4. Cuando la necesidad de llenar algunas formalidades para que la convencin sea obligatoria resulta de circunstancias particulares, como los usos y costumbres o las relaciones anteriores de aqullas (art. 1394, Cd. Civ. quebequs de 1992). 6. El silencio. El silencio consiste en "la ausencia de todo comportamiento", es decir, no slo en "abstenerse de pronunciar o de escribir palabras, sino tambin de realizar actos, signos o conductas" (VI Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1993). En principio, no implica manifestacin de voluntad (art. 919, Cd. Civ.) pero, segn los casos, puede configurar tanto manifestacin directa como manifestacin indirecta de ella: a) Implica manifestacin directa: 1. Si se ha previsto que el silencio es el modo de expresar conformidad en un caso dado (conf. art. 919 injine, Cd. Civ.). 2. Si el deber de expresarse resulta de "la conducta anterior del agente" (Proyecto de 1936, art. 137), esto es, "cuando, segn los usos y costumbres observados entre personas que mantienen relaciones de negocios, el silencio guardado por una cualquiera de ellas no puede interpretarse de otra manera que como manifestacin de voluntad en un sentido preciso y determinado" (ACUA ANZORENA). Pero la regla de "buena fe no puede generar por s misma un deber de expresarse", ni el silencio tiene "relevancia ante los requerimientos privados que se formulen por cualquier medio, excepto en los casos en que la ley le confiere u n a eficacia determinada" (VI Encuentro de Abogados Civilistas, citado). El silencio es considerado, en la doctrina moderna, u n modo idneo para manifestar la voluntad en forma directa, porque la manifestacin expresa depende menos de la forma que se emplee para hacer conocer la voluntad (palabras, signos o gestos), "que de la certidumbre con que sejmede conocerla" (ACUA ANZORENA). '" b) Adems, el silencio es u n modo de manifestacin indirecta de la voluntad, siempre que, en los trminos del artculo 918 del Cdigo Civil, permita "conocer con certidumbre la existencia de la voluntad". c) Sobre el silencio en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, ver Captulo X, nmero 13.

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2. Capacidad 7. La categora. Se entiende por capacidad la aptitud para adquirir derechos (y, correlativamente, contraer obligaciones). El Cdigo Civil define a las personas ("entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones", art. 30) en razn de la capacidad; es, por ello mismo, el atributo ms consustancial de la persona. a) Especies. La capacidad puede ser de derecho o de hecho. La capacidad de derecho es la aptitud para ser titular de relaciones jurdicas. La de hecho, la de ejercer por s los derechos de que se trata. Veamos: est prohibido a los jueces adquirir por s o por interpsita persona, aunque sea en remate pblico, "los bienes que estuviesen en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen, o hubiesen ejercido su respectivo ministerio" (art. 1361, inc. 6 a , Cd. Civ.; conc. art. 1160); esto significa que los jueces, para ese acto, no tienen capacidad de derecho, o sea, que no pueden ser titulares de la relacin jurdica de que se trata. En lenguaje jurdico moderno se dira que no estn legitimados para esa compra (ver infra, nm. 49). Otro caso: un menor puede celebrar compraventa slo y siempre que cuente con la representacin de su padre o tutor, y del ministerio de menores (arts. 56, 57, 59, 293 y 494, Cd. Civ.). El juez es incapaz de derecho, porque no puede ser titular, ni por s ni por intermedio de otro, de la relacin jurdica de que se trata; el menor es incapaz de hecho porque no puede actuar por s, pero tal incapacidad es suplible por la representacin que corresponde. Las incapacidades de derecho siempre son relativas, o sea, corresponden a relaciones jurdicas determinadas. De otro modo si pudieran ser absolutas la esencia misma de la personalidad resultara negada, pues el sujeto no podra ser titular de relacin jurdica alguna; sera un esclavo, o u n muerto civil. La incapacidad de hecho, en cambio, puede ser absoluta, porque siempre resulta suplible por representacin. Son sinnimos, capacidad de derecho, de goce, o jurdica, por una parte; y capacidad de hecho, de ejercicio, o de obrar, por la otra. b) Incapacidad de derecho. La razn de ser de las incapacidades de derecho es, sustancialmente, moral: se quiere evitar que, en determinadas situaciones, pueda una parte, a la que se declara incapaz de derecho, aprovecharlas en su beneficio. Las incapacidades de derecho: 1. Como vimos, se fundan esencialmente en razones de ndole moral, y son establecidas para prevenir que el declarado incapaz realice ciertos actos; tal sujeto tiene capacidad (de derecho) para la generalidad de los actos de su vida civil pero, en relacin con determinado objeto, la ley no se la reconoce, es decir, no est legitimado para el acto de que se trata. 2. No son suplibles por reprehttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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VII. PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO

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sentacin, pues el acto con respecto al cual se tiene incapacidad de derecho est absolutamente vedado; el sujeto no puede ser titular, de ninguna manera, ni por s ni por intermedio de otro, de la relacin de que se trata. 3. Son excepcionales, pues la incapacidad de derecho es siempre relativa (para actos determinados). c) Incapacidad de hecho. Las incapacidades de hecho se establecen para salvaguardar ciertas insuficiencias del sujeto que no tiene la necesaria madurez psicolgica (minoridad) o est afectado por enfermedad (insania, por ejemplo); en otros supuestos (penados, por ejemplo) obedece a razones circunstanciales que impiden el normal ejercicio por s de las facultades que el Derecho concede. Tambin aqu la ley formula una consideracin abstracta, pues no toma en cuenta la voluntad psicolgica del sujeto determinado, sino la voluntad jurdica que le atribuye; as, el nio genio ser igualmente incapaz de hecho en tanto no llegue a la edad en que se lo reputa mayor de edad, y el demente declarado, por ms que haya mejorado su salud mental, seguir interdicto en tanto no sea pronunciada la resolucin judicial que levante su interdiccin. Segn los artculos 54 y 55 del Cdigo Civil los incapaces se dividen en absolutos y relativos. Tal clasificacin ha sido tomada del Esboco de FREITAS, pero la opinin actual considera que no responde a la realidad de las situaciones. En efecto. Clsicamente se ha considerado que los incapaces absolutos no pueden ejercer acto alguno por s mismos, en tanto los incapaces relativos "slo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar" (art. 55, Cd. Civ.); y se ha entendido que esa diferenciacin permitira encontrar un modo de decidir supuestos de duda: el incapaz absoluto debera preguntarse qu puedo hacer?, por cuanto sus posibilidades de obrar seran limitadas, en tanto el incapaz relativo debera interrogarse qu no puedo hacer?, toda vez que su capacidad para obrar por s sera, comparativamente, ms amplia. Pero no es exacto que los incapaces absolutos lo sean en alcances tan terminantes, pues les es dable realizar muchos actos de la vida civil (ver infra, nm. 11). Las incapacidades de hecho: 1. Se fundan en circunstancias personales del sujeto que no puede actuar por s mismo sus propias facultades. 2. Son suplibles por representacin, desde que "los incapaces [de hecho] pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley" (art. 56, Cd. Civ.). 3. La incapacidad est prevista en beneficio del incapaz de hecho, de manera que, para realizar un acto vlido, su capacidad puede integrarse con la intervencin del representante. 4. En los trminos literales del Cdigo Civil pueden ser absolutas o relativas.

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Conforme a los artculos 54 y 55 del Cdigo Civil son incapaces de hecho: 1. Absolutos: las personas por nacer, los menores impberes, los dementes, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. 2. Relativos: los menores adultos, o pberes. Se ha observado a esta enumeracin que la divisin de los menores en impberes y adultos carece de base cientfica en la medida en que no son dos categoras claramente diferenciadas, y que no agota el catlogo de incapaces. 3. Inhabilitados. Ver infra, nmero 14. 4. Penados. Ciertos penados son incapaces de hecho, si bien las limitaciones a su aptitud de obrar por s resultan escasas (ver infra, nm. 16). 8. Capacidad para contratar. Quid de su entidad. La expresin "capacidad de contratar" no slo es tautolgica sino tambin innecesaria (RISOLA), pues toda persona capaz tiene capacidad para celebrar contratos. No se trata de u n a especie particular de la capacidad; nicamente significa que pueden contratar todas las personas a quienes la ley no se los prohibe con relacin a un contrato determinado. Por lo tanto, el artculo 1160 del Cdigo Civil que versa sobre la capacidad para contratar es prescindible. Slo presenta inters en cuanto se refiere a los religiosos profesos y a los comerciantes fallidos (RISOLA, MOSSET ITURRASPE). El Cdigo Civil emplea diversas expresiones para referirse al mismo fenmeno: capacidad "de contratar" (art. 1896); capacidad "de disponer" (art. 1357) o "de disposicin" (art. 1895); capacidad "de administracin" (arts. 1510, 1894); "capacidad para contratar emprstitos" (art. 2011) o "para hacer emprstitos" (art. 2073); "capacidad para hacer un pago vlido" (art. 2067); etctera. No obstante, siempre es preciso aplicar los principios generales sobre capacidad civil (RISOLA). 9. Actos de conservacin, de administracin y de disposicin. La determinacin de las categoras de actos de conservacin, de administracin y de disposicin es compleja, porque en todos ellos hay actos de enajenacin. Su caracterizacin no depende de la entidad del acto pues todos pueden implicar enajenaciones sino del objeto de cada uno. Conviene precisar esas categoras, en cuanto sea posible, porque determinan el mbito de la aptitud para obrar de los incapaces, y de los poderes para realizar negocios representativos (ver Cap. XI, nm. 4).

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a) "Acto conservatorio es aquel que, importando o no u n a enajenacin, slo tiene por objeto preservar u n valor patrimonial en peligro" (ORGAZ), o "a mantener una cosa en estado de cumplir su funcin propia" (AGUILERA DE LA CIERVA). b) "Acto de administracin es aquel que, importando o no u n a enajenacin, adems de conservar los capitales, tiene por fin hacerles producir los beneficios que normalmente pueden ellos suministrar al propietario, de acuerdo con su naturaleza o su destino" (ORGAZ). Como se trata de "obtener de los bienes los rendimientos de que son susceptibles" (AGUILERA DE LA CIERVA), algunas enajenaciones son actos de administracin y no de disposicin, como en el caso de la venta de los frutos de u n a granja. c) "Acto de disposicin es aquel que, importando o no u n a enajenacin, altera o modifica sustancialmente los elementos que forman el capital, o bien compromete su porvenir por largo tiempo" (ORGAZ). Varios de los contratos que importan actos de disposicin resultan del artculo 1881 del Cdigo Civil, para cuya celebracin impone al mandatario contar con poderes expresos que lo autoricen a celebrarlos: contratos sobre inmuebles: de enajenacin (inc. 72), constitucin o cesin de derechos reales (inc. 15), o locacin por ms de seis aos (inc. 10); contrato por el que se donan bienes de cierta importancia (inc. 5fi); contrato de sociedad (inc. 13); contrato de fianza que constituye al mandatario como fiador (inc. 14), etctera. 10. Incapaces para contratar por incapacidad de hecho absoluta. El artculo 1160 del Cdigo Civil establece que "no pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta". Quedan comprendidos las personas por nacer, los menores impberes, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 54, Cd. Civ.); es impber el menor que no ha cumplido 14 aos (art. 127, Cd. Civ.). Los menores impberes, y a n los dementes y los sordomudos, en los hechos, celebran los denominados pequeos contratos (BORDA, MOSSET ITURRASPE), que son los comunes en la esfera domstica o en la vida corriente (SPOTA), como la compra de golosinas, el pago del transporte o de la entrada al cine. La habilitacin para celebrar ese tipo de contratos puede resultar de: 1. La costumbre (LLAMBAS); 2. La autorizacin tcita del representante legal para hacerlos (SPOTA); 3. La consideracin de que se trata de actos nulos por falta de capacidad, pero consentidos por razones de inters social.

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11. Incapaces para contratar por incapacidad de hecho relativa. Tampoco pueden contratar "los incapaces por incapacidad relativa, en los casos en que les es expresamente prohibido" (art. 1160, Cd. Civ.). Se trata de los menores adultos o pberes, o sea, los menores desde los catorce cumplidos hasta los veintin aos (art. 127, Cd. Civ., segn ley 17.711). El Cdigo Civil es literalmente contradictorio: en el artculo 55 dispone que los menores adultos "tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar"; en el artculo 1160, que la tienen salvo "en los casos en que les es expresamente prohibido". Prevalece la primera de esas normas, pues la regla para los menores adultos es la incapacidad (LLAMBAS). La ley, por ejemplo, autoriza al menor adulto para celebrar contrato de trabajo a partir de los 18 aos (ver nm. sig., letra a]), y aun desde los 14 si, con c o n s e n t i m i e n t o de s u s p a d r e s o de su tutor, vive independientemente de ellos (art. 32, ley 20.744, t.o. dec. 390/76). Tambin puede estar enjuicio por cuestiones relativas al trabajo (art. 33, ley 20.744, t.o. dec. 390/76), operar en caja de ahorro (ley 9527, dec.-ley 14.862/46), usar tarjetas de crdito como adicionales del titular (conforme a la prctica bancaria, desde los 16 aos; no se comprende el por qu de esta edad pues, si se los considera apoderados del titular, pueden serlo desde los 14 aos [art. 1897, Cd. Civ.]), etctera. 12. Emancipacin. La emancipacin es un modo de cesacin de la incapacidad de ciertos menores. En algunos casos la ley les otorga habilitaciones para obrar, sin que haya habido emancipacin: a) Menores con habilitacin laboral El artculo 128 del Cdigo Civil (segn ley 17.711) faculta a los menores adultos: 1. Desde los 18 aos, para celebrar contratos de trabajo; 2. Para ejercer la profesin para la cual h a n obtenido ttulo habilitante (lo cual implica la celebracin de contratos de locacin de servicios, locacin de obra, mandato, etctera, referidos a esa actividad). b) Menores emancipados por matrimonio. El artculo 131 del Cdigo Civil (segn ley 17.711) dispone que "los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil con las limitaciones previstas en el artculo 134". Ver infra, letra e). c) Emancipacin dativa. "Los menores que hubieren cumplido 18 aos podrn emanciparse por habilitacin de edad con su consentimiento y mediante decisin de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres" (art. 131, 3ra. parte, Cd. Civ., segn ley 23.264); sta concluye con la emancipacin (art. 306, inc. 4 a , Cd. Civ.).
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d) Emancipacin comercial. De conformidad con el artculo 10 del Cdigo de Comercio "toda persona mayor de 18 aos puede ejercer el comercio, con tal que acredite estar emancipado o autorizado legalmente". Por lo tanto, la emancipacin comercial implica habilitar al menor para el ejercicio del comercio. Puede ser otorgada en forma expresa o tcita: 1. La expresa est regulada por el artculo 11 del Cdigo de Comercio: "Es legtima la emancipacin: l s ) Conteniendo la autorizacin expresa del padre y de la madre. 2) Siendo inscripta y hecha pblica en el Tribunal de Comercio respectivo". 2. La tcita resulta del artculo 12 del Cdigo de Comercio: "El hijo mayor de 18 aos que fuese asociado al comercio del padre o de la madre, o de ambos, ser reputado autorizado y mayor para todos los efectos legales en las negociaciones mercantiles de la sociedad". e) Capacidad de los menores emancipados. Los menores emancipados, por cualquier causa, son capaces (art. 128, Cd. Civ.), y slo estn sometidos a las limitaciones previstas por los artculos 134 y 135 del Cdigo Civil (MNDEZ COSTA, RIVERA). Los menores emancipados tienen derecho a administrar los bienes adquiridos a ttulo oneroso, y a disponer de ellos (arts. 128, 134 y 135 [todos segn ley 17.711], Cd. Civ.); la remuneracin correspondiente al trabajo es uno de esos bienes. Pueden tambin administrar los bienes recibidos a ttulo gratuito (art. 135, citado). Pero no pueden: 1. Disponer a ttulo gratuito de los bienes recibidos a ttulo gratuito (por ejemplo, regalar lo que les fue regalado), ni siquiera con autorizacin judicial (art. 134, inc. 2 S , Cd. Civ., segn ley 17.711); 2. Disponer a ttulo oneroso de los bienes recibidos a ttulo gratuito (por ejemplo, vender u n bien que les fue regalado), a menos que los autorice el juez, o el cnyuge si es mayor de edad (art. 135, segn ley 17.711); 3. Obligarse por un contrato de fianza (art. 134 citado, inc. 3 S ; art. 2011, inc. l s , Cd. Civ.). f) Capacidad de los menores con emancipacin comercial. El artculo 11, 2da. parte, del Cdigo de Comercio establece que "el menor ser reputado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales". Ello significa que, slo en el mbito de las relaciones de ndole mercantil, el menor tiene plena capacidad; pero los efectos de la emancipacin comercial no van ms all. Cmo influye la emancipacin civil en el mbito comercial? El artculo 131 del Cdigo Civil (segn ley 23.264) establece que, "a los efectos del ejercicio del comercio por el habilitado, deber cumplirse con las disposiciones del Cdigo respectivo". Por lo tanto, la emancipacin civil
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no habilita sin ms para el ejercicio del comercio, a cuyo fin es preciso realizar los trmites pertinentes para la emancipacin comercial; para llevarlos a cabo, el menor emancipado precisa la autorizacin judicial y no la del padre o la madre (art. 11, inc. l s , Cd. Com.), porque la patria potestad ces por la emancipacin civil [supra, letras b] y c). Aunque el artculo 10 del Cdigo de Comercio alude al menor "emancipado o autorizado legalmente", se refiere en realidad a u n nico supuesto. 13. Rgimen de invalidez de los contratos celebrados por incapaces. El Cdigo Civil, en los artculos 1164 a 1166, se ocupa del rgimen de la invalidez de los contratos celebrados por incapaces. a) El artculo 1164 corrobora que los contratos celebrados por incapaces de hecho son nulos de nulidad relativa (BORDA, LLAMBAS, MOSSET ITURRASPE, LPEZ DE ZAVALA). b) Asimismo se adeca al artculo 1048 del Cdigo Civil, pues confiere legitimacin para plantear la nulidad del contrato: 1. Al propio incapaz (cuando ha dejado de serlo); 2. A su representante legal (en tanto dure la incapacidad); 3. A los sucesores universales (aunque no a los sucesores a ttulo particular: LLAMBAS); 4. Al ministerio de menores (que es el representante promiscuo de los incapaces conforme al art. 59, Cd. Civ.: LPEZ DE ZAVALA); y 5. A los terceros interesados (que son los acreedores del incapaz que disponen de la accin subrogatoria) (LLAMBAS, LPEZ DE ZAVALA). La parte capaz carece de accin de nulidad (art. 1049, Cd. Civ.) (ver Cap. XV, nm. 2). c) El artculo 1165 del Cdigo Civil establece que la parte capaz "no tendr derecho para exigir la restitucin de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado, salvo si probase que existe lo que dio, o que redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz"; esto ltimo, por aplicacin de la teora del enriquecimiento sin causa (SALVAT). De tal modo exime al incapaz de la obligacin de restituir que es consecuente a la nulidad (art. 1052, Cd. Civ.), para evitar que pueda sufrir la explotacin del contratante capaz: si as no fuera, y el incapaz hubiera disipado los bienes recibidos con causa en el contrato nulo lo cual es frecuente, se vera en la imposibilidad de ofrecer su restitucin para poder recobrar lo que entreg al contratante capaz (SALVAT, LLAMBAS). Dicho artculo 1165 no se aplica a los incapaces de derecho (MACHADO, BORDA, LLAMBAS, MOSSET ITURRASPE). d) El artculo 1166 del Cdigo Civil consagra u n a excepcin: el incapaz no dispone de la accin de nulidad si "hubiese procedido con dolo para inducir a la otra parte a contratar", salvo que "fuere menor, o el

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dolo consistiere en la ocultacin de la incapacidad". Esta ltima salvedad retorna a la regla del artculo 1164 (LPEZ DE ZAVALA). De ello resulta: 1. Que el artculo 1166 no se aplica al menor de 10 aos que, por carecer de discernimiento (art. 1021, Cd. Civ.), no puede incurrir en dolo (LAFAILLE, MOSSETITURRASPE, LLAMBAS). 2. Que el incapaz no tiene accin de nulidad cuando afirma engaosamente su capacidad y, como tampoco dispone de ella la parte capaz, en ese caso el acto es inatacable (LPEZ DE ZAVALA). 3. Que el incapaz tiene accin de nulidad cuando se limita a ocultar su incapacidad (LPEZ DE ZAVALA, MOSSET ITURRASPE). 14. Situacin de los inhabilitados. Los inhabilitados (art. 152 bis, Cd. Civ., segn ley 17.711) no son incapaces, sino personas limitadas en sus poderes de disposicin; slo pueden realizar "actos de administracin, salvo los que limite la sentencia de inhabilitacin" (III Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1989). Para "disponer de sus bienes por actos entre vivos" (por ejemplo, para vender o permutar) necesitan "la conformidad del curador" (art. cit.). Con relacin a sta: 1. Puede ser suplida por el juez en caso de negativa injustificada; y 2. Si se prescinde de ella, el acto es invlido, de nulidad relativa (III Encuentro de Abogados Civilistas, citado). 15. Situacin de los religiosos profesos. Los religiosos profesos no pueden contratar "sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos" (art. 1160, Cd. Civ.). Se entiende por tales a los religiosos sujetos al rgimen del canon 608 5 del Codexluris Canonicide 1983: aqullos sometidos a un status particular, por el cual todo lo que adquieran "pertenecer al instituto" y no a ellos (LPEZ DE ZAVALA). Equivalen a quienes conforme al antiguo Codex no adquiran los bienes para s sino para la Iglesia, en razn de haber hecho votos solemnes. Se discrepa sobre si se trata: 1. De una incapacidad de hecho (SEGOVIA). 2. De una incapacidad de derecho (LLAMBAS, BORDA, SPOTA). 3. De una simple "imposibilidad para contratar" derivada de los votos formulados (LAFAILLE, MOSSET ITURRASPE). Los religiosos profesos no pueden: 1. Contratar sobre bienes inmuebles; 2. Celebrar compraventa de bienes muebles, salvo que sea hecha al contado y por su convento; 3. Obligarse como fiadores (art. 2011, inc. 6 a , Cd. Civ.). El artculo 22 del Cdigo de Comercio prohibe a los clrigos el ejercicio del comercio.

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16. Situacin de los condenados a pena privativa de libertad. El artculo 12 del Cdigo Penal priva a los condenados a prisin o reclusin por tres aos o ms "de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos", y los sujeta a "la cratela establecida por el Cdigo Civil para los incapaces". Al no poder ni administrar ni disponer de sus bienes, el penado est impedido de celebrar todo contrato que ponga obligaciones a su cargo (en cambio, por ejemplo, podra recibir una donacin). El penado tiene incapacidad de hecho, dispuesta como tutela de sus intereses, que deriva de la imposibilidad de actuar por s en el tiempo de su reclusin o prisin. Tal incapacidad subsiste en tanto no recupere la libertad, aunque sta sea condicional (art. 13, Cd. Pen.; ORGAZ, DAZ DE GUIJARRO, BUSSO, BORDA, LLAMBAS). 17. Situacin de los fallidos. El artculo 1160 del Cdigo Civil dispone que no pueden contratar "los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores". La situacin concursal abarca tambin a los no comerciantes (art. 2, ley 24.522). Se discrepa sobre si se trata: 1. De una incapacidad de hecho (SEGOVIA); 2. De una incapacidad de derecho (SALVAT); 3. De una mera consecuencia del desapoderamiento de los bienes (LAFAILLE, ORGAZ, YADAROLA, FERNNDEZ, LLAMBAS), que es uno de los efectos de la quiebra (art. 107, ley 24.522). El quebrado puede celebrar algunos contratos (art. 108, ley 24.522): 1. Los relacionados con la defensa de bienes y derechos extrapatrimoniales que no caen en el desapoderamiento (por ejemplo, contratos de servicios mdicos); 2. Los relacionados con la administracin de los bienes propios del cnyuge; 3. Los relacionados con el usufructo de los bienes de los hijos menores. Asimismo puede aceptar donaciones, las cuales quedan sujetas al desapoderamiento (art. 112, ley 24.522). Los contratos prohibidos son inoponibles a la masa de acreedores (ver Cap. XIII, nm. 19). 18. Incapacidad para contratar con personas determinadas. Conforme al artculo 1160 del Cdigo Civil no pueden contratar "los que estn excluidos de poderlo hacer con personas determinadas". As, tienen incapacidad de derecho para contratar: a) Los cnyuges entre s cuando se trata de contratos en los que hay divergencia de intereses: compraventa (art. 1358, Cd. Civ.), cesin de crditos (art. 1441, Cd. Civ.), permuta (art. 1490, Cd. Civ.), donacin (art. 1807, inc. l s , Cd. Civ.); 2. Los padres con los hijos bajo su patria

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VII. PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO

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potestad (arts. 279, 1359 y 1361, inc. l e , Cd. Civ.) y los tutores con los pupilos (arts. 450, inc. 3 fi , y 1361, inc. 2 S , Cd. Civ.). Sin embargo, los cnyuges pueden celebrar algunos contratos entre s, como el de mandato (el cual puede ser dado a una persona incapaz de obligarse, art. 1897, Cd. Civ.) y el depsito (art. 2139, Cd. Civ.). Adems, pueden integrar, aun sin la participacin de terceros, sociedades por acciones y de responsabilidad limitada (si uno de los esposos adI quiere calidad de socio en sociedad de otro tipo, esta sociedad debe transformarse, o cualquiera de los esposos debe ceder su parte, a otro socio o a un tercero [arts. 27 y 29, ley 19.550]). b) El artculo 1361 del Cdigo Civil crea incapacidades de derecho para comprar: a los albaceas (inc. 39), a los mandatarios (inc. 49), a los empleados pblicos (inc. 5S), a los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia (inc. 6S), a los ministros de la Nacin o provincias (inc. 79), en las situaciones particulares que enuncia. 19. Incapacidad para celebrar determinados contratos. Conforme al artculo 1160 del Cdigo Civil no pueden contratar "aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos". Estas incapacidades han sido examinadas en los nmeros anteriores. 20. Prohibicin de contratar respecto de determinadas cosas. Conforme al artculo 1160 del Cdigo Civil no pueden contratar "los que estn excluidos de poderlo hacer [...] respecto de cosas especiales". En tanto la incapacidad concierne a la falta de aptitud de la persona para celebrar el contrato, las prohibiciones de contratar referidas a la cosa misma no constituyen incapacidades sino objetos contractuales prohibidos; por ejemplo, el contrato sobre herencia futura (art. 1175, Cd. Civ.) (LLAMBAS; ver Cap. VII, nm. 48). 2 1 . La idoneidad del sujeto. La idoneidad es la aptitud para u n a funcin o cargo en cuyo ejercicio se realizan actos (LPEZ DE ZAVALA). Tiene manifestaciones en materia contractual. Por ejemplo, en el contrato de mandato el menor es idneo para actuar como mandatario (art. 1897, Cd. Civ.), y el mayor capaz puede no serlo para los actos para los cuales la ley confiere "atribuciones especiales a determinada clase de personas" (art. 1896, Cd. Civ.); el mandato para actuaciones judicial es, verbigracia, slo puede ser conferido a u n abogado, a un procurador o a quien ejerza una representacin legal (ley 10.996, art. 1), por lo cual quienes no revisten esas calidades carecen de idoneidad para desempearlo.
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3. La capacidad en los contratos comerciales 22. Capacidad de hecho. El Cdigo de Comercio slo legisla la capacidad de hecho, y no contiene normas que establezcan la incapacidad de derecho para ser comerciante (FONTANARROSA). Su artculo 9 sienta la regla general en este punto: "Es hbil para ejercer el comercio toda persona que, segn las leyes comunes, tiene la libre administracin de sus bienes". Los incapaces de hecho, sean menores de 21 aos, dementes declarados enjuicio, o sordomudos que no sepan darse a entender por escrito, carecen de la libre administracin de sus bienes. En los trminos del citado artculo 9 no pueden, pues, ejercer "por s" el comercio (ver art. 1, Cd. Com.). Pero pueden adquirir la calidad de comerciantes si sus representantes continan una explotacin comercial o industrial en la que estn interesados (arts. 443, inc. 12, y 475, Cd. Civ.); de manera que si bien ellos no pueden actuar por s, la representacin a la que estn sometidos importara, en ese caso, atribuir a ciertos incapaces la calidad mercantil. Va de suyo que la relevancia de todo esto es otra secuela de la separacin entre los regmenes de los contratos civiles y de los contratos comerciales que resulta del sistema vigente (ver Cap. IV, nm. 7). 23. Incompatibilidades. Las incompatibilidades que consagra el Cdigo de Comercio no coinciden con las incapacidades reguladas por el Cdigo Civil, pues aqul, al vedar el ejercicio del comercio, no prohibe los actos aislados sino la habitualidad. Por lo tanto los contratos aislados incompatibles son vlidos. a) Incompatibilidad de estado. Segn el artculo 22 del Cdigo de Comercio: "Estn prohibidos de ejercer el comercio por incompatibilidad de estado: 1Q. Las corporaciones eclesisticas; 2fi. Los clrigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical; 3 S . Los magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdiccin con ttulo permanente". La prohibicin respecto de los jueces nacionales es ahora absoluta (art. 9, dec.-ley 1285/58); el artculo 183 de la ley 1893 la extiende a otros funcionarios judiciales. Agrega el artculo 23 del Cdigo de Comercio: "En la prohibicin del artculo precedente, no se comprende la facultad de dar dinero a inters, con tal que las personas en l mencionadas no hagan del ejercicio de esa facultad profesin habitual de comercio, ni tampoco la de ser accionis-

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tas en cualquier compaa mercantil, desde que no tomen parte en la gerencia administrativa". El mismo Cdigo de Comercio crea otras incompatibilidades: por ejemplo, para los corredores (arts. 82 y 105) y los factores (art. 141). Las hay tambin respecto de los socios de sociedades colectivas (art. 133, ley 19.550) y de los directores de sociedades annimas (art. 271, ley citada), aunque limitadas a la actividad que desarrolla la sociedad y vinculadas con la obligacin de no competir con ella. Asimismo, surgen incompatibilidades de otras disposiciones legales: respecto de los funcionarios del servicio exterior (arts. 1, 23 y 24, ley 20.957); de los escribanos (art. 7, ley 12.990); etctera. Pero, cabe insistir, estas incompatibilidades no impiden la realizacin aislada de contratos comerciales. Todos quienes tienen incompatibilidades de estado celebran contratos comerciales cuando la otra parte es un comerciante (teora de los actos unilateralmente comerciales, ver Cap. IV, nm. 3-6). b) Incapacidad legal. El artculo 24 del Cdigo de Comercio establece: "Estn prohibidos [de ejercer el comercio] por incapacidad legal: l s . Los que se hallan en estado de interdiccin; 1. Los quebrados que no hayan obtenido rehabilitacin, salvo las limitaciones del artculo 1575" (con referencia al primitivo texto de ese Cdigo). Pero, como fue sealado en la letra anterior, la prohibicin de ejercer el comercio por incapacidad legal no afecta a la posibilidad de celebrar contratos comerciales aislados. 24. Caso de los factores, dependientes y empleados. Sobre estas categoras, ver Captulo XI, nmeros 5 y siguientes. a) Factores. La parte final del artculo 132 del Cdigo de Comercio establece: "Nadie puede ser factor si no tiene la capacidad legal para ejercer el comercio". Si el factor es incapaz, el principal se obliga por la ejecucin del mandato respecto de los terceros con los cuales el factor hubiera contratado (art. 1897, Cd. Civ.; MALAGARRIGA, FONTANARROSA), especialmente cuando, a pesar de la incapacidad, obtuvo la inscripcin de sus poderes en el Registro Pblico de Comercio. Pero, conforme a los principios generales (art. 1898, Cd. Civ.), el factor incapaz podra, en todo caso, oponer la nulidad del mandato si fuera demandado por el principal. b) Dependientes. Los dependientes propiamente dichos deben tener "la capacidad legal necesaria para contratar vlidamente" (art. 146 in fine, Cd. Com.).
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En la medida en que representen al principal, si carecen de ella se aplican las soluciones expuestas sub letra anterior. c) Empleados. Los empleados, en sentido estricto, no realizan actos jurdicos, sino meros actos de cumplimiento de la relacin laboral. Pueden ser incapaces (ver supra, nms. 11 y 12-a]) pero, como no representan al empleador, no celebran contratos en su nombre. 4. Aptitud del objeto 25. Objeto o efectos del contrato? Con el sustantivo objeto del contrato se "designa la prestacin a propsito de la cual se produce el acuerdo de voluntades y en torno a la cual se ordena la economa del contrato"; "esa prestacin es el elemento a falta del cual las partes no hubiesen pensado en formar el contrato" (PLANIOL, RIPERT-BOULANGER). Pero, "si nos atenemos a los datos del anlisis jurdico, un contrato no tiene objeto, tiene efectos, y esos efectos consisten en la produccin de obligaciones; son esas obligaciones las que tienen un objeto" (autores citados). Nos ocuparemos de la aptitud de este objeto, vale decir, de los requisitos que la ley le impone para considerarlo vlido. 26. Objeto inmediato y objeto mediato del contrato. Tcnicamente es posible distinguir: a) El objeto inmediato del contrato, que consiste en la obligacin generada. b) El objeto mediato del contrato, que a su vez es el objeto de la obligacin, vale decir, la cosao el hecho, positivo o negativo, que constituye el inters del acreedor. El objeto de la obligacin consiste en el bien apetecible para el acreedor, sobre el cual recae su inters implicado en la relacin jurdica (MESSINEO, BARBERO, ROCCO, CARNELUTTI, NICOL, ANDREOLI, SATTA, MENGONI; ALTERINI-AMEAL-LPEZ CABANA). "En u n a palabra dice BARBERO es el quid del cual la relacin extrae su razn de ser para el sujeto". As, el objeto de la obligacin de entregar la cosa vendida que tiene a su cargo el vendedor, es la cosa misma; esta cosa, precisamente, es lo que pretende el comprador, acreedor de aquella obligacin. El contenido de la obligacin es cierta conducta humana, a la que se designa tcnicamente como prestacin; se trata del comportamiento del deudor destinado a satisfacer el inters del acreedor respecto de ese objeto. En el

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VII. PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO

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ejemplo dado, el contenido de la obligacin del vendedor consiste en su comportamiento tendiente a entregar al comprador la cosa vendida que como vimos es el objeto, el centro de su inters. Cuando la obligacin es de dar, la calidad de objeto corresponde a la cosa (art. 496, Ccd. Civ.), lo cual no plantea dificultades en los trminos que hemos analizado. Ms problemtico es hallar el objeto en las obligaciones de hacer y en las de no hacer: en las de hacer se considera objeto a la ventaja o utilidad que deriva del hecho debido (por ejemplo en el transporte, el ser trasladado a determinado lugar); y en las de no hacer, la ventaja o utilidad que deriva de la abstencin debida (por ejemplo, en la clusula de no establecer un comercio competitivo en determinado radio, la ventaja o utilidad que surge de tal abstencin). En ambos casos, cabe agregar, la consiguiente prestacin es, respectivamente, la actividad de transportar, y la efectiva abstencin de concurrir en competencia. De tal manera, en sntesis: 1. El contratante, como acreedor de la obligacin creada por el contrato, satisface su inters de manera directa por medio de la obligacin que, a travs de ese contrato, ha sido creada (art. 1137, Cd. Civ.). 2. El objeto inmediato del contrato de compraventa por ejemplo son las obligaciones de dar que tienen a su cargo el vendedor y el comprador; y el objeto mediato del contrato de compraventa, la cosa (que a su vez es el objeto de la obligacin del vendedor) y el dinero (que a su vez es el objeto de la obligacin del comprador). El Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos dispone que "el contenido del contrato debe ser til, posible, lcito, determinado o determinable" (art. 25) (la utilidad "corresponde a un inters aunque sea no patrimonial de ambas partes o al menos de una de ellas", art. 26; ver infra, nm. 31). 27. El objeto del acto jurdico. El artculo 1167 del Cdigo Civil remite a "lo dispuesto sobre los objetos de los actos jurdicos y de las obligaciones que se contrajeren", vale decir, a lo establecido en el artculo 953. Esta norma dispone: "El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, o que por u n motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de u n tercero. Los actos jurdicos que no sean conformes a esta disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto". En realidad, las cosas y los hechos a que se refiere esa norma son como vimos en el nm. anterior objeto mediato del contrato. En la obligacin (objeto inmediato del contrato) el deudor est precisado a
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cumplir u n a prestacin, y sta tiene varios requisitos legales: la posibilidad, la licitud, la determinabilidad y la patrimonialidad. Los veremos enseguida. 28. Posibilidad. La prestacin debe ser fsica y jurdicamente posible. Hay imposibilidad fisica cuando materialmente no es factible de realizar, como en el clsico ejemplo de obligarse a tocar el cielo con las manos. Pero tal imposibilidad, para tener virtualidad, debe ser absoluta, esto es, debe existir con relacin a cualquier sujeto y no respecto del propio deudor; as, quien no tenga habilidad manual, puede sin embargo obligarse mediante u n contrato de locacin de obra a construir un mueble (ver Cap. XI, nm. 8), de manera que, si no logra que un tercero lo construya, queda sometido al pago de indemnizacin. Hay imposibilidad jurdica cuando el obstculo proviene del Derecho (como si alguien se obliga a hipotecar un automvil, que slo es susceptible de prenda). El artculo 953 del Cdigo Civil dispone que las cosas (objeto mediato) deben "estar en el comercio", lo cual sucede cuando su enajenacin no est "expresamente prohibida o sujeta a una autorizacin pblica" (art. 2336, Cd. Civ.); la inalienabilidad, por lo tanto, puede ser absoluta o relativa (arts. 2337 y 2338, Cd. Civ.), y resultar de la ley o de la voluntad de partes (como en el caso del contrato de donacin en el que el donante prohibe la venta de los bienes donados por cierto plazo [art. 2613, Cd. Civ.]). Pero la norma contiene un exceso verbal, pues si bien no se puede transferir el dominio de las cosas que estn fuera del comercio mientras permanezcan en esa situacin, nada impide otros contratos que tienen por objeto relaciones reales de tono menor (por ejemplo, una cosa recibida por donacin con prohibicin de venderla puede ser dada en locacin; cierto espacio en u n a plaza pblica puede ser dado en concesin para que funcione una calesita). La imposibilidad fsica o jurdica, para tener relevancia, debe ser actual al momento del contrato. Si es sobreviniente, rigen las reglas de la imposibilidad de pago (arts. 888 y sigs., Cd. Civ.): la obligacin es vlida, pero se extingue porque la prestacin es "fsica o legalmente imposible" (art. cit.; ver Cap. XXV, nm. 57). 29. Licitud. Cabe expresar este requisito con u n a negacin: la prestacin no puede consistir en u n hecho ilcito (como si D se obliga mediante un contrato con A a matar a JV por un precio; ver arts. 1066, 1072 y 1084, Cd. Civ.), ni en un hecho contrario a la moraly las buenas costumbres (ver Cap. II, nm. 2).

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A diferencia de la imposibilidad jurdica, aqu no juega un obstculo legal, sino directamente un comportamiento contrario a la ley; en aquel caso el hecho est impedido, en ste, est sancionado. La jurisprudencia ha considerado prohibidos: el contrato de venta de influencia (Cm. Nac. Paz, Sala II, E.D. 15-697; Cm. Nac. Civ., Sala E, E.D. 53-391); el contrato de locacin de obra cuando sta hubiera debido ser realizada en un lugar prohibido (Cm. Nac, Com., Sala A, J.A. 1960-VI-637); el contrato por el cual u n tasador reconoci a terceros una participacin en sus honorarios (S.C.B.A., L.L. 86-281); el contrato de corretaje matrimonial (Cm. Civ. 2da., L.L. 51-876); la donacin hecha a su compaera por un hombre que estaba divorciado por su culpa (Cm. Civ., Sala D, L.L. 76-66); etctera. Sobre la situacin en la actualidad, ver Captulo V, nmero 3 1 . 30. Determinabilidad. Es menester que el comportamiento del deudor recaiga sobre algo concreto. Este algo puede estar determinado ab initio, pero basta con que sea determinable, en tiempo anterior o simultneo al del cumplimiento. La obligacin de dar cosa cierta plantea un ejemplo de prestacin determinada; en la de dar cosa incierta, en cambio, la prestacin est indeterminada, pero es determinable por medio de la eleccin o la individualizacin (ver Cap. XXV, nms. 14 y 16). Ahora bien. La prestacin puede ser determinable aunque el objeto no exista aun materialmente; es el caso de la venta de cosa futura (como, por ejemplo, una cosecha), en que la prestacin depende de u n hecho condicionante suspensivo: "si llegase a existir" (art. 1173, Cd. Civ.; conc. art. 1332). Ver infra, nmero 43. 31. Valor patrimonial. La obligacin objeto inmediato del contrato puede tener u n a prestacin de valor extrapatrimonial, o sea, no susceptible de valor econmico (arts. 2311 y 2312, Cd. Civ.)? Ha de advertirse, por lo pronto, que la consideracin de patrimonialidad depende muchas veces del ambiente jurdico-social; verbigracia en Roma, y aun en el pensamiento de AUBRY-RAU en el siglo pasado, no se consideraba patrimonial a la prestacin de actividad literaria, cientfica o artstica, criterio que hoy es insostenible. SAVIGNY, como otros representantes de la escuela histrica (PUCHTA, BRINZ), entendi que la prestacin debe tener valor pecuniario. Para ello parti de algunos textos correspondientes al proceso formulario romano, que slo autorizaban al juez a pronunciar condenas que fueran pecuniarias, y apoy en ellas sus conclusiones; pero observ IHERING "se olvida que al lado del judex estaba el pretor", y ste tena atribucio-

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nes para pronunciarlas. Toda esta teora, segn IHERING, deriv de la desinterpretacin de un texto de GAYO (IV-48). Para IHERING, en cambio, la obligacin puede corresponder a u n inters extrapatrimonial. "Si me intereso por u n a persona, por u n objeto, por u n a situacin deca, es porque yo siento que dependo de ella, desde el punto de vista de mi existencia o mi bienestar, de mi satisfaccin o mi felicidad. Los intereses son, pues, las condiciones de la vida en su sentido lato", aunque en alcance subjetivo y con carcter relativo: "lo que para uno constituye parte de la vida en su plenitud, es decir, el bienestar, est desprovisto de todo valor para otro". Son muy conocidos los ejemplos con los cuales IHERING apoy su conclusin. El del mozo de bar que estipula con su patrn que quedar libre los domingos despus del medioda (no se pierda de vista en esto que IHERING escribi hace ms de un siglo); el del inquilino que estipula, para l y sus hijos, el goce del jardn de la casa; el de la seora enferma que alquila las habitaciones vacas de su casa con el compromiso especial del inquilino de no ejecutar msica. Frente a esas hiptesis demuestra cmo inciden semejantes estipulaciones en el precio: menos salario para el mozo, ms alquiler para el inquilino de la casa con jardn, menos alquiler para el de las habitaciones comprometido a no ejecutar msica; la diversin, el juego y el paseo, la salud y el reposo, tienen significacin en el inters de sus titulares, y deben ser protegidos. Y fustiga la tesis contraria con esta afirmacin terminante: segn ella, "el juez slo conoce los intereses del bolsillo; donde stos no llegan, para l no llega el Derecho". El criterio del Cdigo Civil francs es paralelo al de SAVIGNY. El Cdigo Civil alemn ( 241) se limit a establecer que la obligacin consiste en "hecho u omisin"; pero, habiendo sido dictado con los ecos de la discrepancia entre SAVIGNY e IHERING, se entiende que sigui a este ltimo. Ms terminante fue el artculo 399 del Cdigo Civil japons de 1896, pues dispuso que la prestacin puede tener inclusive carcter no patrimonial. En Italia, SCIALOJA distingui: a) la prestacin, que debe ser patrimonial; y b) el inters del acreedor, que puede ser extrapatrimonial. Y su punto de vista fue recogido por el artculo 1174 del Cdigo Civil italiano de 1942: "La prestacin que constituye objeto de la obligacin debe ser susceptible de valoracin econmica, y debe corresponder a un inters, aunque no sea patrimonial, del acreedor". La obligacin nacida del contrato debe tener corno prestacin la entrega de una cosa por definicin, objeto material susceptible de valoracin econmica, art. 2311, Cd. Civ. o "el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de u n a apreciacin pecuniaria" (art. 1169, Cd. Civ.).
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Pero el inters del acreedor puede ser extrapatrimonial, habida cuenta de la multiplicidad de variantes que puede presentar el ejercicio de la autonoma de la voluntad (art. 1197, Cd. Civ.). El Cdigo Civil prev expresamente que ciertos derechos reales pueden tener un objeto "de mero placer" o "de mero recreo" (usufructo, art. 2844; servidumbre, art. 3000, Cd. Civ.); y el dao moral integra la reparacin por incumplimiento del contrato (art. 522, Cd. Civ.). Slo es necesario que el comportamiento debido por el deudor tenga significado econmico; as, verbigracia, el inters extrapatrimonial de aprender u n a lengua muerta puede dar lugar a un contrato, porque basta que la actividad docente de quien se compromete a ensearlo (prestacin del deudor) sea "susceptible de u n a apreciacin pecuniaria" (art. 1169, Cd. Civ.), o sea, que pueda cobrar por ello, aunque de hecho no lo haga. De all, pues, que asumiendo el distingo entre el objeto y el contenido de la obligacin, el contenido (prestacin) debe ser susceptible de valoracin econmica, pero el objeto (inters del acreedor) puede ser extrapatrimonial. La solucin, como se puede apreciar, concuerda con la del Cdigo Civil italiano vigente, ya analizada. El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 coincide con este criterio: la prestacin "debe ser susceptible de valoracin econmica y corresponder a u n inters, aun cuando no sea patrimonial del acreedor" (art. 714 tnjine). 32. Idoneidad del objeto. Para que se constituya un contrato vlido el objeto debe ser idneo. "El concepto de idoneidad es paralelo al de capacidad; sta es aptitud del sujeto, aqulla, aptitud del objeto" (LPEZ DE ZAVALA). El objeto inmediato es idneo cuando el derecho es susceptible de contrato; no lo es, por ejemplo, la cesin de derechos insusceptibles de ser cedidos (arts. 1449 y 1453, Cd. Civ.), o la obligacin referida a herencias futuras (art. 1175, Cd. Civ.; ver infra, nm. 48). El objeto mediato, a su vez, debe reunir los requisitos que impone genricamente el artculo 953 del Cdigo Civil (art. 1167; ver supra, nms. 28 y sigs.). En especial, en materia de contratos el Cdigo Civil particulariza el anlisis de las siguientes situaciones: 1. Cosas futuras (art. 1168; ver infra, nm. 43); 2. Relaciones reales sobre las cosas (art. 1168; ver nm. sig.); 3. Valor patrimonial de la prestacin (art. 1169; ver supra, nm. 31); 4. Determinacin de las cosas (arts. 1170 y 1171; ver infra, nms. 34 y sigs.); 5. Cosas existentes (arts. 1172 y 1173; ver infra, n m s . 43 y sigs.); 6. Cosas litigiosas, gravadas o indisponibles (arts. 1174 y 1179; ver infra, nm. 41); 7. Cosas ajenas (art. 1178; ver infra, nm. 39).

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33. Relaciones reales sobre las cosas. El contrato puede versar sobre "la propiedad, el uso o la posesin de la cosa" (art. 1168, Cd. Civ.). Corrigiendo en lo necesario la expresin legal, las relaciones jurdicas reales objeto del contrato pueden versar: a) Sobre el dominio de la cosa (art. 2506, Cd. Civ.); b) Sobre su tenencia (arts. 2352 y 2461, Cd. Civ.), con derecho de uso (arts. 600 y 1493 y sigs., Cd. Civ.) o sin ese derecho (arts. 2182 y sigs., Cd. Civ.); c) O sobre su posesin (art. 2351, Cd. Civ.); En realidad, los contratos pueden tener por objeto cualquiera de los derechos reales legalmente permitidos (art. 2503, Cd. Civ.), pero no pueden constituir "otros derechos reales" ni "modificar los que por este Cdigo se reconocen", caso en el cual el contrato "valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer" (art. 2502, Cd. Civ.). Hay tambin algunos impedimentos especiales: "los derechos reales de usufructo, servidumbre de uso y habitacin, y los derechos hipotecarios, no pueden hipotecarse" (art. 3120, Cd. Civ.), esto es, no se puede celebrar contrato de constitucin de hipoteca con relacin a dichos derechos reales: "el usufructo que puede surgir de un contrato, art, 2812, inc. lfi, Cd. Civ. no puede ser establecido a favor de personas jurdicas por ms de veinte aos" (art. 2828, Cd. Civ.); etctera. Tambin pueden ser objeto del contrato la energay las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin (art. 2311, Cd. Civ., segn ley 17.711). 34. Determinacin de la especie. Las cosas, como objeto mediato de los contratos, "deben ser determinadas en cuanto a su especie" (art. 1170, Cd. Civ.). Esto significa que "las cosas pueden ser indeterminadas en su individualidad en cuanto ese gnero o especie est determinado" (SPOTA). El artculo 1500 del Cdigo Civil prev que pueden ser objeto del contrato de locacin "aun las cosas indeterminadas", pues "puede alquilarse un coche, u n caballo, sin determinarse precisamente cul sea" (nota a ese art.); y en la compraventa basta con que "se estableciesen datos para determinarla" (art. 1333, Cd. Civ.). Sobre la eleccin y la individualizacin de las cosas inciertas, ver Captulo XXV, nmero 16. 35. Determinabilidad de la cantidad. El artculo 1170 del Cdigo Civil admite que la cantidad sea indeterminada, "con tal que sta pueda determinarse". "Hay determinacin cuando, prometiendo cosas fungibles, no se indica directamente la cantidad, pero al sealarse el fin a que estn destinadas se lo hace indirectamente, en el sentido de que sern todas las necesarias a ese fin" (LPEZ DE ZAVALA).

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VII. PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO

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El artculo 1171 del Cdigo Civil prev adems: 1. Que la determinacin de la cantidad puede quedar "al arbitrio de tercero", y 2. Que si ste "no quisiere, no pudiere, o no llegare a determinarla, el juez podr hacerlo por s, o por medio de peritos si fuese necesario". La regla general tiene excepciones en materia de compraventa, porque si las personas designadas "para sealar el precio, no quisieren o no llegaren a determinarlo, la venta quedar sin efecto" (art. 1350, Cd. | Civ.); pero, tratndose de compraventa de muebles, es vlida la determinacin del precio por el "corriente de plaza" (art. 1353, Cd. Civ. y art. 458, Cd. Com.). Por otra parte, la ley prohibe que los contratos de compraventa (art. 1334, Cd. Civ.), sociedad (art. 1651, Cd. Civ.) y donacin (art. 1800, Cd. Civ.) abarquen la propiedad de todos los bienes presentes y futuros, impedimento extensible a la permuta (art. 1492, Cd. Civ.) y a la cesin de derechos (arts. 1435 a 1437, Cd. Civ.). 36. Determinabilidad en las obligaciones de hacer. Con relacin a la locacin de obra, el artculo 1632 del Cdigo Civil dispone que "a falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, y no habiendo medida, plano o instrucciones, el empresario debe hacer la obra segn la costumbre del lugar, o ser decidida la diferencia entre el locador y el locatario, en consideracin al precio estipulado"; y el artculo 1634, que "cuando se convinieron en que la obra haba de hacerse a satisfaccin del propietario o de otra persona, se entiende reservada la aprobacin ajuicio de peritos". 37. Criterios generales sobre la determinabilidad y la determinacin. Como criterio general, los bienes o los hechos objeto de las obligaciones contractuales deben estar determinados en cuanto a su gnero o especie, segn los casos, aunque no lo estn en la cantidad, siempre que sta pueda ser determinada. Tal resulta de la doctrina de los artculos 1350 y 1353 del Cdigo Civil, y 458 del Cdigo Comercio (conf. art. 875, Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993). La cantidad es determinable cuando existen bases suficientes para la determinacin. Para el caso de determinacin por u n tercero, son interesantes estas directivas del Cdigo Civil peruano de 1984 (arts. 1407 y 1408): a) Las partes pueden designar a u n tercero para realizar la determinacin; b) El tercero debe atenerse a los criterios estipulados por ellas, pero: 1. Si las partes remiten a su arbitrio, debe proceder de buena fe; 2. A falta de estipulacin decide conforme a la equidad. Se considera que el tribunal tiene atribuciones para realizar la determinacin: 1. En caso de negativa o de imposibilidad del tercero designahttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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do. 2. Cuando en un contrato oneroso una de las partes cumple su propia obligacin, y el valor de la contraprestacin no ha sido fijado. Este ltimo criterio resulta del Anteproyecto de BlBILONI (art. 1310), del Proyecto de 1936 (art. 808) y del Anteproyecto de 1954 (art. 1013), y es adecuado a las necesidades prcticas; por ejemplo, si se contrata el aporte de un inmueble a u n a sociedad, sin fijar su valor, y el aportante entrega la cosa a la sociedad, es razonable que el contrato sea integrado por el juez mediante la determinacin del precio. El Proyecto de Cdigo nico permiti deferir el precio de la compraventa de cosa mueble o inmueble a la determinacin por u n tercero y, en su defecto, a la de quien designe el juez (arts. 1329 y 1171). 38, El objeto ajeno. Retomando el distingo entre objeto inmediato y objeto mediato del contrato [supra, n m . 26), corresponde formular aclaraciones previas: a) El contrato puede tener como objeto inmediato una prestacin ajena (promesa del hecho de un tercero). En tal situacin, el compromiso puede alcanzar slo a la aceptacin que, una vez obtenida, libera al prometiente aun cuando la prestacin no sea cumplida; o puede haber sido comprometida la ejecucin del contrato por parte del tercero, caso en el cual la mera aceptacin por el tercero no libera al prometiente, que responde por daos si la prestacin no es cumplida. Esta ltima hiptesis es una de las implicadas en el artculo 1177 del Cdigo Civil. b) El contrato puede tener como objeto mediato u n a cosa ajena, situacin regulada por los artculos 1177 y 1178 del Cdigo Civil. Ver nmeros siguientes. 39. Contrato que versa sobre cosas ajenas prometidas como ajenas. La primera parte del artculo 1177 del Cdigo Civil, segn la cual "las cosas ajenas pueden ser objetos de los contratos", se refiere al caso en que el contrato recae sobre cosas ajenas, prometidas como ajenas al tiempo de la concertacin. En tal hiptesis: a) Si el prometiente garantiz el xito de la promesa, y sta no tiene efecto, est obligado a indemnizar (art. 1177 infine, Cd. Civ.). b) Si no garantiz el xito de la promesa, "slo estar obligado a emplear los medios necesarios para que la prestacin se realice" (art. 1177, 2do. prr., Cd. Civ.). c) Pero aun en este ltimo caso, "si l tuviere culpa de que la cosa ajena no se entregue, debe satisfacer las prdidas e intereses" (art. 1177, 3er. prr., Cd. Civ.). Se advierte sin dificultad que el Cdigo Civil considera a la hiptesis sub letra a) u n a obligacin de resultado, y a la hiptesis sub letra b) una
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VII. PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO

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obligacin de medios, con relacin a la cual la consecuencia prevista sub letra c) es la derivacin necesaria de su propia naturaleza. Ver Captulo XXV, nmero 34. 40. Contrato que versa sobre cosas ajenas prometidas como propias. Conforme al artculo 1178 del Cdigo Civil, "el que hubiese contratado sobre cosas ajenas como cosas propias, si no hiciere tradicin de ellas, incurre en el delito de estelionato, y es responsable de todas las prdidas e intereses". Con relacin a la compraventa, el artculo 1329 del Cdigo Civil prev la nulidad; pero, segn el artculo 1330, el contrato puede resultar eficaz en caso de ratificacin por el dueo o de ulterior adquisicin de la cosa por el prometiente. El artculo 453 del Cdigo de Comercio dispone, a su vez, que la venta de la cosa ajena como propia es vlida "siempre que el comprador ignorase que la cosa es ajena". En cuanto a los alcances de la responsabilidad emergente, "el promitente no puede ser mejor mirado que el que hubiere contratado sobre cosas ajenas como tales garantizando el xito, ya que decir que las cosas son propias es garantizar, pues se tiene la disponibilidad de las cosas propias" (LPEZ DE ZAVALA). 4 1 . Cosas litigiosas, gravadas o sujetas a medidas cautelares. Es legtimo contratar sobre cosas litigiosas, gravadas o sujetas a medidas cautelares? El artculo 1179 del Cdigo Civil responsabiliza a quien "de mala fe" contrata sobre ellas "como si estuviesen libres", siendo la otra parte "de buena fe". Resulta as evidente que: a) Se puede contratar sobre cosas litigiosas, gravadas o sujetas a medidas cautelares, siempre que se declare el carcter de tales que revisten. b) Si se contrata sobre esas cosas "como si estuviesen libres", habiendo mala fe del prometiente y buena fe de la otra parte, aqul es responsable por los daos. En cualquier caso el contrato es inoponible al titular del gravamen o a quien obtuvo la medida cautelar (ver Cap. XIII, nm. 4-b]). 42. El estelionato. El artculo 1179 del Cdigo Civil atribuye la comisin de estelionato a "quien contratare de mala fe sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas, o embargadas, como si estuviesen libres, siempre que la otra parte hubiere aceptado la promesa de buena fe". Las disposiciones legales h a n de ser entendidas en el sentido que, configurados los extremos del artculo 1072 del Cdigo Civil, habr dehttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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lito civil; aunque "esta responsabilidad est subordinada a la condicin de que la otra parte hubiere aceptado la promesa de buena fe (arg. art. 1179 infine)" (SALVAT). En cuanto a la responsabilidad penal, segn los casos podr encuadrar en el inciso 9 S o en el inciso 11 del artculo 173 del Cdigo Penal. 43. Cosas inexistentes. Se deben distinguir dos casos: 1. Cuando en el contrato se ha afirmado la existencia actual de la cosa (cosaexistente); 1. Cuando no se ha afirmado esa existencia actual (cosa futura). "Son nulos los contratos que tuviesen por objeto la entrega de cosas como existentes, cuando stas an no existan, o hubieren dejado de existir; y el que hubiese prometido tales cosas indemnizar el dao que causare a la otra parte" (art. 1172, Cd. Civ.). De ello se sigue que, cuando el contrato tiene por objeto una cosa prometida como existente, que no existe al tiempo del contrato, o que para entonces ha dejado de existir, se producen dos consecuencias: a) El contrato es nulo, por falta de objeto. El Proyecto de Cdigo nico de 1987, sin embargo, previo que si la cosa "hubiera dejado de existir parcialmente, el comprador podr demandar la parte subsistente con reduccin del precio" (art. 1326); lo sigui el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1329). b) El prometiente es responsable. Se ha sostenido que la ley no requiere "culpa del prometiente" (SPOTA) y, en sentido contrario, que la sancin no es automtica. En este ltimo orden de ideas, algunos piensan que la excluiran "la mala fe de la contraparte" y la falta de "razonable cuidado y previsin" (LPEZ DE ZAVALA); y otros entienden que quien se oblig a entregar la cosa no responde si no saba de la existencia de ella "por ignorancia excusable" (SALVAT). Sin embargo, rige el sistema general de responsabilidad, vale decir, se aplica el factor subjetivo de atribucin de responsabilidad, derivado del dolo o de la culpa de quien es sindicado como responsable (ver Cap. XXV, nm. 50), sin perjuicio de descontar del resultado daoso lo que sea atribuible a la propia culpabilidad de la otra parte, en la medida de su incidencia (doc. art. 1111, Cd. Civ.). 44. Cosas futuras. La obligacin contractual de dar puede versar sobre "una cosa presente" o "una cosa futura" (art. 1168, Cd. Civ.). "Los contratos sobre cosas futuras son frecuentes en el comercio: se vende mercadera que todava debe elaborarse, algunas veces sin tener siquiera la materia prima; por ejemplo, la venta de u n a cantidad de ropa de lana a fabricarse. Estas operaciones son conocidas con el nombre genrico de 'ventas a entregar'" (SALVAT). En el sistema general del Cdigo Civil hay que precisar:

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VII. PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO

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a) Si no se ha afirmado la existencia actual de la cosa (cosafutura), "la promesa de entregarlos est subordinada al hecho, 'si llegase a existir' " (art. 1173), vale decir, el contrato queda sometido a condicin suspensiva. Es el caso del pactum de re sperata (cosa esperada), por ejemplo la venta de una cosecha futura que, si sta fracasa, queda sin efecto. El Proyecto de Cdigo nico de 1987 puso a cargo del vendedor "realizar las tareas y esfuerzos que resulten del contrato o de las circunstancias para que sta [la cosa] llegue a existir en el tiempo y condiciones convenidas" (art. 1327); lo siguieron el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1330) y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 959). b) Si la cosa es futura, el contrato es aleatorio (art. 1173 injine) cuando las partes convienen esa modalidad: se trata del pactum de spes (de esperanza). Ejemplo clsico es el del contrato que permite a una parte dar un golpe de red por un precio; como la ventaja, esto es recoger peces, depende "de un acontecimiento incierto" (art. 2051), el contrato es aleatorio. O el del barquillero de las viejas plazas: por el precio de u n a moneda, se tena derecho a hacer girar un molinete, y a llevarse, o ninguno, o hasta cinco barquillos, segn indicara la aguja. c) Este ltimo supuesto tambin es regulado en materia de compraventa: 1. Si se venden "cosas existentes, sujetas a algn riesgo, tomando el comprador ese riesgo, el vendedor tendr igualmente derecho a todo el precio, aunque la cosa hubiese dejado de existir" (art. 1406, Cd. Civ.). Es el caso de mercadera embarcada, habiendo riesgo de guerra: como el contrato es aleatorio, la prdida de la mercadera no obsta a la obligacin de pagar el precio, salvo dolo del vendedor (art. 1407, Cd. Civ.). 2. Si se venden "cosas futuras, tomando el comprador sobre s el riesgo de que no llegaran a existir", la venta "ser aleatoria" (art. 1332, Cd. Civ.). Pero tal aleatoriedad, a su vez, puede ser: a) absoluta, caso en el cual el comprador asume ntegramente el riesgo de que las cosas futuras "no llegasen a existir" (art. 1404), o (3) relativa, supuesto en el que el alea versa exclusivamente sobre "una cantidad inferior a la esperada" (art. 1405). 3. Si se venden cosas futuras, sin que el comprador tome el riesgo de que "la cosa no llegase a existir, no habr venta por falta de objeto" (art. 1405 injine, Cd. Civ.). Se trata de u n pactum de re sperata, y la solucin coincide con la del artculo 1173 del Cdigo Civil (supra, letra a]). d) "Cuando el contrato es gratuito, no puede ser aleatorio y la incertidumbre lo domina ntegramente, por lo que debe ser tratado como condicional" (LPEZ DE ZAVALA). Por lo tanto, las modalidades aleatorias recin analizadas no tienen virtualidad.

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4 5 . Sntesis. Para ordenar los conceptos expuestos en los dos nmeros anteriores, es conveniente sintetizar las soluciones legales: a) Cosa existente. Cuando la cosa se tiene por existente: 1. Si no est sujeta a riesgo, su inexistencia determina la nulidad del contrato (arts. 1172 y 1328, Cd. Civ.); 2. Si est sujeta a riesgo, como el contrato es entonces aleatorio (art. 1406, Cd. Civ.), tal contrato es vlido; por ejemplo, el comprador, que asumi el riesgo o alea, queda igualmente obligado a pagar el precio. b) Cosa futura. Cuando la cosa es futura: 1. Si se trata de u n a cosa esperada (re sperata), el contrato est sujeto a la condicin de que la cosa llegue a existir (art. 1173, Cd. Civ.). 2. Si se trata de una mera "esperanza" [spes), el contrato es aleatorio (arts. 1173 infiney 1332, Cd. Civ.). La aleatoriedad puede ser absoluta, cuando recae sobre la existencia misma de la cosa (art. 1404, Cd. Civ.), o relativa, cuando versa nicamente sobre su cantidad (art. 1405, Cd. Civ.). 3. Si no fue asumido el riesgo de que la cosa "no llegase a existir", y no existe, el contrato es invlido "por falta de objeto" (art. 1405 infine, Cd. Civ.). 4 6 . Extensin a supuestos asimilables. Las soluciones que h a n sido analizadas en los nmeros anteriores, respecto de las cosas idneas para ser objeto del contrato, son extensivas: 1. A sus asimiladas, esto es, la energa y las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin (art. 2311, Cd. Civ., segn ley 17.711); y 2. A los bienes que no son cosas. Las relativas a gravmenes, litigios o medidas cautelares, se aplican tambin a crditos litigiosos, prendados o embargados, a derechos sobre los cuales recae una prohibicin de innovar, etctera. Las relativas a cosas existentes y a cosas futuras, se aplican tambin a crditos en general, derechos mrcanos, diseos industriales, etctera. 47. Donacin de bienes futuros. El artculo 1800 del Cdigo Civil prohibe la donacin de bienes futuros. El Cdigo Civil peruano de 1984 (art. 1046) tambin prohibe los contratos de enajenacin a ttulo oneroso de la totalidad de los bienes futuros de una persona fsica, salvo que una reserva de usufructo, o la contraprestacin, sean suficientes para subvenir a sus necesidades y a las de su familia. 48. Herencias futuras. "No puede ser objeto de u n contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona de
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VII. PRESUPUESTOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO

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cuya sucesin se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares" (art. 1175, Cd. Civ.}. a) Aplicaciones de la prohibicin. La prohibicin se aplica: 1. A la herencia testamentaria y a la ab-intestato. 2. A los contratos hechos con conocimiento del titular actual de los bienes, o sin su conocimiento: el citado artculo 1175 prohibe el contrato "aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesin se trate". 3. A los contratos que versan sobre la totalidad de la herencia o "sobre objetos particulares" de ella (art. 1175 infine [conf. SALVAT]). b) Ratificaciones de la prohibicin. En diversas disposiciones particulares, el Cdigo Civil insiste en la misma prohibicin: artculo 848 (transaccin), artculo 1449 (cesin de derechos). c) Atenuaciones del principio. El Cdigo Civil acepta, sin embargo, supuestos especiales de negociaciones estrechamente vinculadas con la sucesin: 1. En materia de sociedad civil puede estipularse, sin perjuicio de la legtima, la extensin de los derechos que correspondan a los herederos del socio que fallezca (art. 1654, inc. 3 e , Cd. Civ.). Lo mismo cabe en materia de sociedades comerciales: colectivas y en comandita simple (art. 90, 2do. prr., ley 19.550) y de responsabilidad limitada (art. 155, ley citada). 2. Donaciones con la condicin de que las cosas donadas se restituirn al donante si ste sobrevive al donatario (art. 1803, inc. 2, Cd. Civ.), o al donatario y sus herederos (art. 1841, Cd. Civ.). 3. Particin hecha en vida por los ascendientes a favor de sus descendientes (arts. 3514 a 3538, Cd. Civ.). 4. Enajenaciones de bienes, bajo ciertas condiciones, que pueden ser consentidas por los herederos forzosos como imputacin a la porcin hereditaria disponible (art. 3604, Cd. Civ., segn ley 17.711). 5. Conforme al artculo 143 de la ley 17.418, contratos de seguro de vida, en los cuales la indemnizacin ser pagada a la persona designada en el contrato (BORDA, SPOTA). d) Coso de haber clusulas contractuales separables. El artculo 1176 del Cdigo Civil dispone que los contratos que abarcan bienes presentes y bienes que dependen de u n a sucesin futura, "son nulos en el todo, cuando han sido concluidos por u n solo y mismo precio". Pero enseguida acepta la nulidad parcial, en el caso de que "aquel en cuyo provecho se ha hecho el contrato consienta en que la totalidad del precio sea slo por los bienes presentes". De ello se sigue:
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1. Que si el precio es separado, "en realidad se trata de dos contratos distintos, unidos slo por el instrumento en que se celebr el acto; en este caso ser vlido el contrato relativo a los bienes presentes y nulo el que se refiere a la herencia futura" (BORDA). 2. Que si el precio es nico, la nulidad puede salvarse si "la parte en cuyo provecho se ha realizado consiente en que la totalidad del precio sea slo por los bienes presentes, porque en tal caso el principio de la nulidad de los contratos sobre herencias futuras no sera afectado en lo ms mnimo" (SALVAT). Va de suyo que, aun en esta ltima hiptesis, la clusula referida a la herencia futura es invlida. e) Carcter de la nulidad. La sancin legal correspondiente a esos pactos prohibidos es la nulidad (art. 1044, Cd. Civ.) absoluta (art. 1047, Cd. Civ.). f) Fundamentos de la prohibicin legal de contratar sobre herencias futuras. SALVAT enuncia estos fundamentos: 1. Tales contratos son odiosos e inmorales, porque se especula con la muerte de u n a persona y el inters de su rpido acaecimiento; 2. Son peligrosos, porque no pueden descartarse los medios criminales para provocar tal muerte; 3. Constituiran, de ser aceptados, un medio para violar las normas imperativas que conciernen a la legtima. g) Pactos alcanzados por la prohibicin legal. La prohibicin legal abarca diversas clases de pactos: 1. Pactos de institucin. Son los que tienen por objeto instituir contractualmente a otra persona como heredera o legataria. Estn prohibidos los pactos de institucin a una de las partes, o un tercero, o a la institucin recproca (conf. doc. art. 3618, Cd. Civ.). 2. Pactos de renuncia. Mediante ellos se abdica a una herencia futura. Los artculos 3311 y 3312 del Cdigo Civil ratifican su prohibicin, que se extiende tambin a la legtima por imperio del artculo 3599. 3. Pactos de disposicin. Se trata de los que implican la aceptacin actual de u n a herencia futura y u n a negociacin sobre ella. 5. Legitimacin 49. Legitimacin y capacidad. La legitimaciones la aptitud, atribuida o integrada por la ley o por la voluntad, para adquirir derechos o contraer obligaciones, o para disponer de objetos concretos, por s, por medio de otro, o por otro (ALTERINI [J. H.]).

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La legitimacin en sentido amplio coincide con la nocin de capacidad: est legitimado para contratar quien es capaz. Pero la capacidad no es suficiente por s sola para que la persona pueda disponer del objeto del contrato; para ello debe tener tambin legitimacin en sentido estricto, o sea, el poder de disposicin respecto de dicho objeto. a) Titularidad con legitimacin. En principio, la legitimacin (poder de disposicin) coincide con la titularidad del derecho; as, quien es dueo de u n a cosa y tiene capacidad, puede venderla. b) Titularidad sin legitimacin. En ciertos casos el sujeto es titular del derecho, pero no tiene legitimacin (poder de disposicin) respecto del objeto. Por ejemplo, los herederos del ausente presuntamente fallecido, pese a ser considerados dueos de los bienes recibidos, durante el perodo de prenotacin no pueden celebrar contratos de enajenacin o gravamen de aquellos sin autorizacin judicial (art. 28, ley 14.394); tales contratos son vlidos, pero la carencia de poder determina que sean ineficaces frente al presuntamente fallecido (si llega a reaparecer), por la carencia de legitimacin (CAFARO; I J o r n a d a s Uruguayas de Derecho Civil, Montevideo, 1993). c) Legitimacin sin titularidad. En otros casos el sujeto no es titular del derecho, pero igualmente tiene legitimacin (poder de disposicin). Tal resulta cuando el representante del titular del derecho (digamos un mandatario) dispone de l sin ser su titular, pues tal titularidad le corresponde al mandante. d) "Quid" de la legitimacin sin titularidad ni poder de disposicin. El heredero aparente (que no es el heredero verdadero) y el poseedor de buena fe de una cosa mueble (que no es su dueo) estn en situacin de disponer de los bienes sin ser s u s titulares, y transmiten al adquirente de buena fe un derecho mejor que el de ellos mismos. Pero no se trata de que tengan legitimacin sin titularidad ni poder de disposicin, sino de la proteccin del tercero adquirente de buena fe. C) ELEMENTOS DEL CONTRATO 50. Remisin. La cuestin ser examinada en el captulo siguiente. D) CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO 5 1 . La categora. Cada contrato est "inmerso en la vida, no desconectado de ella, con u n colorido individual, que lleva a tratarlo como u n
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caso nico", en un "medio ambiente en el que surge, llega a ser eficaz y se desenvuelve" (LPEZ DE ZAVALA). Se trata de las circunstancias del contrato (del latn circumstare, estar alrededor); como presupuesto del contrato, son externas a l supra, nm. 3-a), y constituyen su mundo o su ambiente. Las mencionan literalmente varias veces el Cdigo Civil (arts. 16, 509, 512, 522, 799, 928, 960, 1071 bis, 1628, 1646, 1916 y 3477) y el Cdigo de Comercio (arts. 174 y 270). Estn implicadas siempre; por lo menos, en cuanto al tiempo y al lugar, todo contrato es celebrado en algn tiempo y en algn lugar, y esas circunstancias son relevantes, por ejemplo, para determinar la ley aplicable (arts. 3 [segn ley 17.711] y 1180, 1181, 1205 y sigs., Cd. Civ.). El Derecho suele tomar en cuenta circunstancias culturales del sujeto, a las cuales refiere la mencin de las "circunstancias de las personas" del artculo 512 del Cdigo Civil. O circunstancias atinentes a las condiciones fsicas o psquicas del conductor de un vehculo, como resulta del artculo 48, inciso a), de la Ley de Trnsito 24.449. O circunstancias relativas a la prestacin, como la de haber un camino intransitable, o que ofrece riesgos mayores, que justifica la decisin del transportista de cambiar de ruta (art. 186, Cd. Com.). Las circunstancias son determinantes para la aplicacin de la equidad, pues "no todas las cosas estn determinadas por la ley [...], sobre ciertas cosas no es posible formular u n a ley y, por tanto, cuando se plantean deben ser resueltas por medio de u n fallo singular", ya que "cuando la cosa est indeterminada o indefinida, entonces la norma debe estar tambin indeterminada, de modo similar a la regla de plomo usada para hacer el molde lsbico: la regla se adapta a la figura de la piedra y no es rgida; as, de modo similar el fallo se adapta a los hechos" (ARISTTELES). Son tambin determinantes para precisar los alcances de la regla de buena fe (Cap. III, nm. 4); para la interpretacin del contrato (Cap. XVI); para aplicar la teora de la imprevisin (Cap. XVIII); etctera.

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CAPTULO VIII ELEMENTOS DEL CONTRATO 1. Contenido. Conforme a lo explicado en el captulo anterior, se consideran elementos o clusulas del contrato a sus componentes constitutivos. Veremos cules son esenciales, o imprescindibles, con particular referencia a la forma y a la finalidad; cules son naturales, porque provienen de la ley supletoria; y cules, por resultar de la voluntad de las partes, son accidentales. A) ELEMENTOS ESENCIALES DE TODO CONTRATO 1. Sujetos 2. Necesidad. Remisin. Toda relacin jurdica requiere la existencia de u n sujeto (quin?). El sujeto, por lo tanto, es un elemento esencial de todo contrato. Debe tratarse de una persona, "de u n a existencia ideal o de una existencia visible" (art. 31, Cd. Civ). Sobre su capacidad y su legitimacin, ver Captulo VII, nmeros 7 y siguientes, y 49 y siguientes. 2. Objeto 3. Necesidad. Remisin. Toda relacin jurdica requiere la existencia de u n objeto (qu?). El objeto, por lo tanto, es tambin un elemento esencial de todo contrato. Debe tratarse de una cosa o de u n hecho (arts. 953 y 1167, Cd. Civ.). Sobre la aptitud que deben tener a tal efecto, ver Captulo VII, nmeros 25 y siguientes.

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3. Forma 4. Necesidad. Todo acto voluntario, y por lo tanto todo contrato, requiere u n a forma (cmo?) que, en los trminos del artculo 913 del Cdigo Civil, consiste en "un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste". 5. Forma esencial y forma legal. La "manifestacin exterior" que exige el artculo 913 del Cdigo Civil es una forma esencial; se trata de "la manera como se exterioriza la voluntad del sujeto respecto del objeto en orden a la consecucin del fin jurdico propuesto" (LLAMBAS; LPEZ DE ZAVALA). De otro modo, la voluntad quedara in mente retenta, haciendo imposible que las dems personas pudieran tomar conocimiento de esa voluntad (Sobre las relaciones entre la intencin y la declaracin, ver Cap. VII, nm. 4). LaJbrma legal, en cambio, "es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico" (art. 973, Cd. Civ.); o, mejor dicho, es el conjunto de las solemnidades impuestas por la ley. Slo algunos contratos tienen una forma legal impuesta, y a ellos se los denomina contratos formales o solemnes (as, nota al art. 917, Cd. Civ.). 6. Mtodo del Cdigo Civil. El Cdigo Civil trata de la forma en tres lugares distintos: 1. Al regular los actos jurdicos (arts. 973 y sigs.). "Lo dispuesto en cuanto a las formas de los actos jurdicos debe observarse en los contratos" (art. 1182). 2. En la parte general de contratos (arts. 1180 y sigs.). 3. En algunos contratos en particular: cesin de crditos (arts. 1454 a 1456), sociedad civil (art. 1662), donacin (arts. 1810, 1813), fianza (art. 2006), renta vitalicia onerosa (art. 2071), mutuo (art. 2246). 7. Declaraciones formales y no formales. La formacin del consentimiento puede resultar de declaraciones (-Compras? -Compro) o de actos no declarativos (ver Cap. IX, nm. 7). Conforme al artculo 916 del Cdigo Civil "la declaracin de la voluntad puede ser formal o no formal"; la declaracin es formal cuando su eficacia depende de la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como expresin de la voluntad". Por lo tanto, cuando la ley impone la declaracin formal, el contrato es solemne.

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VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO

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La nota al artculo 916 precisa que las declaraciones "se llaman formales porque sus formas [se refiere a los hechos exteriores por los cuales se manifiesta la voluntad, supra, nm. 4] son regidas por el Derecho positivo, mientras que para las declaraciones no formales las formas son dejadas a la eleccin de las partes". 8. Principio: libertad de formas. El artculo 974 del Cdigo Civil establece que, cuando la ley no designa u n a forma especial para el acto, "los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes". Como se recuerda en la nota al artculo 917, el Digesto (44, 7, 38) recoge la opinin de PAULO, segn la cual "no quedamos obligados por la forma de unas letras, sino por la declaracin que aqullas expresan", pues "no vale menos lo que se declara por escrito que por unas palabras articuladas con la lengua". Los contratos, en principio, son no formales. Pueden ser celebrados verbalmente, por escrito, mediante manifestaciones indirectas de la voluntad, siempre que pueda inducirse que sta existe (ver Cap. VII, nm. 5). Por ejemplo, el artculo 2006 del Cdigo Civil, relativo al contrato de fianza, es muy claro: "La fianza puede contratarse en cualquiera forma: verbalmente, por escritura pblica o privada". 9. Clasificacin de los contratos en orden a la forma. La doctrina ha evolucionado en cuanto al criterio de clasificacin de los contratos en orden a la forma. a) Criterio tradicional. Tradicionalmente se sostuvo la existencia de contratos: 1. No formales o consensales propiamente dichos (que pueden ser otorgados con la forma que las partes estimen conveniente); 2. Formales ad probationem, para los cuales la ley requiere determinada forma, pero slo a los fines probatorios, por lo cual el contrato es obligatorio aunque no haya sido celebrado en la forma prescripta (ver infra, nm. 11); 3. Formales ad solemnitatem, para los cuales la ley impone determinada forma, que hace a su existencia, de modo que, si no se cumple esa forma, el contrato es nulo (SALVAT). b) Doctrina moderna. La doctrina moderna (GUASTAVINO, MOSSET ITURRASPE, LPEZ DE ZAVALA, ZAGO) adopta esta otra clasificacin, que slo considera formales a los contratos solemnes: 1. Contratos no formales. En los contratos no formales la forma es libre, pues la ley no impone ninguna solemnidad. Algunos de ellos requieren forma ad probationem. Pero en esos casos la forma est meramente aconsejada (no impuesta) a las partes, para facilitarles la prueba del contrato.

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Es interesante sealar que, cuando la ley 22.765 ratific la Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas, hizo la salvedad (que autoriza su art. 96) de que ella slo rige cuando la celebracin, la modificacin o la extincin por mutuo acuerdo del contrato, la oferta, la aceptacin o cualquier otra manifestacin de intencin se hacen por escrito. Los alcances de esta salvedad deben ser entendidos de manera acorde con la realidad negocial moderna, sin exigir por lo tanto que se trate de un instrumento privado en sentido estricto (ver Cap. XXI, nm. 7). 2. Contratos formales propiamente dichos o solemnes. En los contratos formales propiamente dichos, o solemnes, la forma est legalmente impuesta. Hay contratos solemnes absolutos y contratos solemnes relativos: a) El contrato est sujeto a solemnidad absoluta cuando la inobservancia de la forma impuesta lo priva de todo efecto civil. En ese sentido, el artculo 1183 del Cdigo Civil dispone que, "cuando la forma instrumental fuere exclusivamente decretada en u n a determinada especie de instrumento, el contrato no valdr si se hiciese en otra forma". El artculo 210 del Cdigo de Comercio es muy claro: "Los contratos para los cuales se establecen determinadamente [...] formas o solemnidades particulares, no producirn accin enjuicio si aquellas formas o solemnidades no han sido observadas". Por ejemplo, el contrato de donacin de inmuebles debe ser hecho por escritura pblica "bajo la pena de nulidad" y, adems, si es celebrado por instrumento privado "no regir el artculo 1185" (art. 1810, Cd. Civ., segn ley 17.711; ver infra, nm. 11). Es uno de los casos en que "la forma del instrumento pblico" ha sido "exclusivamente ordenada", y su falta determina que "el acto ser nulo" (art. 976, Cd. Civ.). Siguiendo con el mismo ejemplo anterior, el contrato de donacin de inmuebles celebrado en instrumento privado es nulo, por no tener "la forma exclusivamente ordenada por la ley" (art. 1044, Cd. Civ.). P) El contrato est sujeto a solemnidad relativa cuando la inobservancia de la forma impuesta obsta a que quede concluido como tal y produzca los efectos que las partes quisieron, a pesar de lo cual tiene aptitud para generar otros efectos distintos (ver infra, nms. 11 y 14). Utilicemos el ejemplo de la compraventa de inmuebles, que debe ser celebrada por escritura pblica (art. 1184, inc. I a , Cd. Civ.). Si las partes realizan el contrato por instrumento privado (boleto de compraventa), no queda concluido como contrato de compraventa (art. 1185, Cd. Civ.), pero igualmente produce otros efectos: las partes tienen derecho a demandarse por escrituracin, esto es, a pretender que u n tribunal

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VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO

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disponga que sea otorgada la formalidad faltante (arts. 1185 y 1187, Cd. Civ.). 10. Forma escrita y monto del contrato. El artculo 1193 del Cdigo Civil dispone que los contratos de cierto monto "deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos". Pero esta norma es inaplicable, porque dicha cantidad ($ 10.000 del ao 1968) hoy representa $ 0,00000001, es decir, u n cien millonsimo de peso. Tampoco tiene aplicacin el artculo 209 del Cdigo de Comercio, que slo permite la prueba de testigos "para los contratos cuyo valor no exceda de doscientos pesos fuertes". Si se aplicaran esos textos, la tasa de la ley por lo actualmente ridicula conducira al absurdo de que todos los contratos, sin excepcin alguna, tuvieran impuesta la forma escrita (LPEZ DE ZAVALA). Sin embargo hay u n a seria incoherencia en el sistema: tanto el Cdigo Civil como el Cdigo de Comercio h a n querido que los contratos de cierto monto debieran ser hechos por escrito, pero la prdida de sentido de la referencia cuantitativa que contienen determin que, en los hechos, ningn contrato tenga impuesta esa forma en razn de su monto. Esa incoherencia es subsanada por el Proyecto de Cdigo nico de 1987, y por los Proyectos del Poder Ejecutivo y de la Cmara de Diputados de 1993, que eliminan la exigencia de la forma escrita en razn de la cuanta del contrato. 11. Quid de la eficacia del contrato solemne relativo. Corresponde realizar algunas precisiones, para armonizar las disposiciones recordadas en el nmero 9 con el artculo 1184 del Cdigo Civil. La ley 17.711 elimin la prevencin que contena la versin originaria de este artculo en el Cdigo Civil, que impona la escritura pblica "bajo la pena de nulidad"; pero su texto actual sigue comenzando con un imperativo: "deben ser hechos en escritura pblica...". Llamaremos contrato [1] al que las partes realizan intentando celebrar un contrato solemne relativo, pero sin cumplir la formalidad que la ley impone para ste; y contrato [2] al contrato solemne relativo que las partes efectivamente quisieron celebrar. No hay duda de que el contrato solemne relativo que las partes efectivamente quisieron celebrar (contrato [2]) tiene u n a forma impuesta por la ley y, por lo tanto, "no queda concluido como tal" si falta esa forma (art. 1185, Cd. Civ.). Pero el hecho de que el contrato que se quiso celebrar (contrato [2]) no quede concluido como tal, significa que el contrato realmente celebrado (contrato [1]) es nulo, o nicamente que las partes no cumplieron todas las etapas de un acto jurdico complejo (contrato [2]), que en uno de sus tramos incluye la escrituracin?
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a) Una opinin afirma que el contrato [2] es nulo, porque la imposicin del artculo 1184 ("deben ser hechos...") sobreentiende la consecuencia de nulidad para el caso en que falte la escritura pblica (arts. 976, 1044 y 1183, Cd. Civ.) (LPEZ DE ZAVALA). Lo cual no obsta para que, mediante el mecanismo de la conversin (ver Cap. XIII, nm. 17), dicho contrato [ 1 ] valga como un precontrato o promesa de contrato respecto del contrato [2]; segn este criterio, "el boleto constituye una compraventa nula, [pero] es al mismo tiempo un preliminar vlido" (LPEZ DE ZAVALA). Predicar la nulidad del contrato [2] significa, obviamente, que nunca fue un contrato, de ninguna especie (art. 1038, Cd. Civ.). Como mero precontrato o promesa de contrato, el contrato [1] obligara a otorgar escritura para que "quede concluido" el contrato [2] (art. 1185, Cd. Civ.); pero, como se considera que el contrato [1] es slo u n precontrato del contrato [2], sera necesario renovar el acuerdo de voluntades para celebrarlo (MOSSET ITURRASPE), por lo cual las partes tendran que acordar nuevamente las clusulas de este contrato [2]. b) Sin embargo: 1. El contrato que se quiso celebrar (contrato [1]) es nulo, porque su "validez" depende de la forma "exclusivamente ordenada" por la ley (arts. 976 y 1044, Cd. Civ.). "El contrato no valdr si se hiciese en otra forma" (art. 1183, Cd. Civ.), es decir, "no producir accin enjuicio si [las] solemnidades no han sido observadas" (art. 210, Cd. Com.) (ver nm. 18). Por lo tanto, si pretendo realizar la venta de mi casa por boleto privado (contrato [1]), el contrato de compraventa (contrato [2]) es nulo. 2. Pero el contrato que fue celebrado efectivamente (contrato [1]) es vlido. Esta validez le da eficacia slo como "contrato en que las partes se han obligado" a otorgar la solemnidad omitida (art. 1185, Cd. Civ.), creando para ellas "una obligacin de hacer" (art. 1187, Cd. Civ.). Este caso es diferente del anterior con relacin al cual, como vimos, la ley establece que el contrato [2] no valdr o no producir accin enjuicio, pues si bien el contrato [1], mediante el cual se quiso celebrar sin cumplir la forma impuesta el contrato [2], no queda concluido como tal (como contrato [2]), sin embargo queda concluido como contrato en el cual las partes se han obligado a otorgar la formalidad faltante. Por lo tanto, si pretendo realizar la venta de mi casa (contrato [2]) utilizando como instrumento u n boleto privado, realizo un contrato vlido (contrato [1]) que me obliga a otorgar escritura pblica a fin de integrar el acto jurdico complejo (contrato [2]), para cuya conclusin la ley impone el cumplimiento de esa formalidad. La nulidad del contrato de compraventa {supra, apartado anterior) no implica la nulidad del boleto.

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VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO

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Este criterio que es el seguido por la jurisprudencia ha sido adoptado expresamente por el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 al regular el boleto de compraventa (ver infra, nm. 17-b]); y por el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, que elimina la sancin de nulidad para los contratos solemnes relativos (art. 887), y dispone que los contratos "que no se otorgaren en la forma exigida por la ley [...] valdrn como contratos en que las partes se obligaron a llenar la expresada formalidad, salvo que ella se exija bajo sancin de nulidad" (art. 888). 12. Contratos que deben ser celebrados por escritura pblica (art. 1184, Cd. Civ.). El artculo 1184 del Cdigo Civil enuncia varios contratos que "deben ser hechos por escritura pblica". Nos ocuparemos de ese enunciado. a) Inciso l e : Transmisin o constitucin de derechos reales sobre inmuebles. Deben ser otorgados por escritura pblica los actos que tienen por objeto la transmisin o la constitucin de derechos reales sobre inmuebles. Es el caso de la compraventa o de la donacin de inmuebles (sobre la forma solemne absoluta de esta ltima, ver infra, nm. 18-a]). 1. Subasta pblica. La primera parte del artculo 1184 del Cdigo Civil excluye a los contratos "celebrados en subasta pblica". En realidad, slo est referido a la enajenacin del dominio sobre cosas inmuebles (MACHADO, MOSSET ITURRASPE). As lo han entendido los modernos proyectos de reformas: Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1184, inc. I 9 ); Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1184, inc. l e ); Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 887, inc. l e ). Se considera subasta pblica a la venta realizada mediante remate, por orden judicial. Una vez que el juez la aprueba, el Registro de la Propiedad Inmueble inscribe el "testimonio de la escritura de protocolizacin de las actuaciones judiciales, el que de ella expidiere el actuario o fotocopias certificadas de las actuaciones pertinentes" (art. 100, dec. 2080/80). El artculo 588 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin prev el otorgamiento de escritura de protocolizacin de actuaciones, sin necesidad de que comparezca el ejecutado. En la prctica, la escritura es otorgada por conveniencia del adquirente, porque la venta se perfecciona con el pago del precio y la tradicin de la cosa (art. 588, Cd. Proc. Civ. Com. de la Nacin), tanto que las medidas precautorias registradas con posterioridad al auto judicial que decreta el remate "sern desplazadas de su posicin registral por el documento resultante de la subasta" (art. 101, dec. 2080/80). La subasta administrativa, que realiza u n ente oficial, sin trmite judicial (por ejemplo, la prevista por el art. 28, dec. 13.128/57 para los inmuebles hipotecados a favor del Banco Hipotecario Nacional), es asimilable a la subasta judicial.
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2. Cosas muebles registrables. Los contratos referidos a derechos reales sobre un buque de ms de diez toneladas "deben hacerse por escritura pblica o por documento privado autenticado, bajo pena de nulidad" (art. 501, ley 20.094). Con relacin a las aeronaves, se requieren "actos jurdicos realizados por medio de instrumento pblico o privado debidamente autenticado" (art. 49, Cd. Aeronutico). 3. Extincin de derechos reales sobre inmuebles. El artculo 164, inciso l s , del Anteproyecto de 1954 tambin requiere la escritura pblica para la extincin de derechos reales sobre inmuebles, con criterio que ha sido aprobado (STIGLITZ [R.S. y G.S.]). 4. La hipoteca inmobiliaria. La hipoteca inmobiliaria, conforme al artculo 3218 del Cdigo Civil, pudo ser constituida por acto administrativo. Esta norma fue aplicada a las tierras del Fisco y de los ferrocarriles, pero a partir de la ley 9078 que cre la Escribana General de Gobierno dej de ser operativa. La ley 23.576 de Obligaciones Negociables introduce una importante novedad: p a r a g a r a n t i z a r la emisin de esos ttulos valores, representativos de un emprstito tomado por una sociedad o un ente autorizados, puede ser constituida hipoteca sobre un inmueble, a cuyo efecto bastan las "manifestaciones que el emisor realice en las resoluciones que dispongan la emisin"; stas se inscriben en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 3). b) Inciso 2 9 : Particiones extrqjudiciales de herencia. La particin de la herencia extrajudicial (ver art. 3462, Cd. Civ.) debe ser hecha por escritura pblica "salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesin"; la ratificacin del instrumento privado ante el actuario lo convierte en instrumento pblico (art. 979, inc. 4 a , Cd. Civ.). Qu sucede si una de las partes se niega a presentar el acuerdo privado ante el tribunal? Dicho acuerdo privado da derecho al interesado para demandar judicialmente el otorgamiento de la escritura pblica (MOSSET ITURRASPE, LPEZ DE ZAVALA). c) Inciso 3 9 : Contratos de sociedad civil, sus prrrogas y sus modificaciones. Toda sociedad civil debe ser constituida por escritura pblica (lo cual es inarmnico con la libertad de formas que autorizan los arts. 1662 y 1663, Cd. Civ. cuyo texto permanece inalterado). A falta de ella, la sociedad es irregular o de hecho (art. 1663, Cd. Civ.). El contrato por el cual se constituye o modifica u n a sociedad comercial debe ser otorgado por instrumento pblico o privado (art. 4, ley 19.550), salvo en los casos de las sociedades annimas y las sociedades en comandita por acciones, que deben ser constituidas por instrumento pblico (arts. 165 y 316, ley 19.550).

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VIH. ELEMENTOS DEL CONTRATO

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El inciso en anlisis ha sido eliminado por los modernos proyectos de reformas: Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1184); Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1184); Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 887). d) Inciso 4 S : Convenciones matrimoniales y constitucin de dote. La exigencia de escritura pblica rige cualquiera sea el valor o el contenido del acto. Por ello se sostiene que ha perdido vigencia la habilitacin conferida por el subsistente artculo 1223 del Cdigo Civil, para celebrarlas "por escritura privada ante dos testigos" cuando versan sobre bienes muebles (SPOTA; en contra: LLAMBAS). e) Inciso 5 S : Constitucin de renta vitalicia onerosa. Paralas "donaciones de prestaciones peridicas o vitalicias" (arts. 1810, inc. 4B, y 1812, Cd. Civ.) tambin es necesaria la escritura pblica, pero en este caso como forma solemne absoluta (ver infra, nm. 18-a]). f) Inciso 6S: Cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios. La exigencia de escritura pblica es paralela a la del artculo 3345 del Cdigo Civil, que tambin la requiere para que la renuncia a la herencia sea oponible a "los acreedores y legatarios" del renunciante. Pero esa formalidad es innecesaria en las relaciones "de los coherederos entre s" (nota al art. 3345, y arts. 3346, 3347 y 3349, Cd. Civ.). El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 slo requiere la escritura pblica para "la cesin de derechos hereditarios" (art. 887, inc. 3 e ). g) Inciso 1: Poderes. Es necesaria la escritura pblica: a) para los poderes judiciales; (3) para los otorgados "para administrar bienes"; y y) para los "que tengan por objeto u n acto redactado o que deba redactarse por escritura pblica". Con relacin a los poderes judiciales, las leyes de procedimiento cuya virtualidad resulta del art. 1870, inc. 6 S , Cd. Civ. suelen admitir que sean otorgados mediante otra forma. As lo prevn el artculo 33 de la ley 20.744 de Contrato de Trabajo (t.o. dec. 390/76) y el artculo 36 de la ley 18.345 de procedimiento laboral para la Capital Federal. Con relacin a los poderes para administrar bienes, la literalidad de la regulacin legal es sorprendente. Los poderes para representar pueden resultar de infinidad de situaciones (ver Cap. XI, nm. 4), y la exigencia de escritura pblica no condice de ninguna manera con la realidad vital. La s o l u c i n de la ley no p u e d e i n c l u i r a todo p o d e r de administracin: slo es adecuada para el caso en que alguien concurre a una escribana y, por escritura pblica, realiza una oferta de mandato otorgando simultneamente un poder (LPEZ DE ZAVALA) (se trata del acto notarial de otorgamiento de poder que, en realidad, contiene una oferta de contrato de mandato, el cual se perfecciona recin cuando el designado como mandatario la acepta [art. 1869, Cd. Civ.]).

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h) Inciso 8: Transaccin sobre inmuebles. El inciso exige la escritura pblica como solemnidad relativa para el contrato de transaccin que extingue derechos dudosos o litigiosos sobre bienes inmuebles (art. 832, Cd. Civ.); cuando tales derechos son litigiosos el contrato est sometido a otra formalidad adicional que es solemne absoluta (ver infra, nm. 18c]). i) Inciso 9 S : Cesin de acciones o derechos procedentes de actos celebrados por escritura pblica. Se trata, por ejemplo, de la cesin de una hipoteca, que debe ser celebrada por escritura pblica (inc. I 9 , y art. 3128, Cd. Civ.). j) Inciso 10: Actos accesorios de contratos redactados en escritura pblica. Por ejemplo, la fianza accesoria a un contrato celebrado en escritura pblica (SPOTA). k) Inciso 11: Pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica, con excepcin de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres. El pago total de un mutuo celebrado por escritura pblica tambin debe ser instrumentado por escritura pblica; esa exigencia no rige para el pago de intereses, o de cuotas del capital. 13. Otros casos en los que se requiere escritura pblica. Adems de los enunciados por el artculo 1184 del Cdigo Civil hay otros casos en los cuales es necesaria la formalidad de escritura pblica. a) Disposicin de la ley. La ley suele disponer que otros contratos sean celebrados por escritura pblica. Es el caso de la hipoteca naval y de la hipoteca aeronutica, cuyos contratos constitutivos deben ser celebrados por escritura pblica o por documento privado autenticado (art. 501, ley 20.094, y art. 53, Cd. Aeronutico, respectivamente). La ley 24.441 regula el fideicomiso y el leasing. Su artculo 12 implica la necesidad de escritura pblica para el fideicomiso inmobiliario, pues deben ser cumplidas "las formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes respectivos". Con relacin al leasing inmobiliario tambin dispone que, "a los efectos de su oponibilidad a terceros, el contrato deber inscribirse en el registro que corresponda" (art. 30); el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital (Disposicin Tcnico-Registral 2/95) requiere a tal fin la escritura pblica. El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 887, incs. 7- y 8a) exige expresamente que los contratos de fideicomiso y de leasing que recaen sobre inmuebles sean extendidos en escritura pblica. b) Acuefdo de partes. Las partes tienen derecho a pactar que el acto no valga "sin la escritura pblica" (art. 1186, Cd. Civ.).

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VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO

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En tal situacin, el contrato otorgado en instrumento privado es un simple proyecto, hasta que sea celebrado en escritura pblica (MACHADO), y ni siquiera tiene carcter de precontrato (LPEZ DE ZAVALA). Al pactar que el contrato no valga sin la escritura pblica, las partes se sujetan al cumplimiento de una/ormaidad solemne (SALVAT), lo cual como resulta del art. 1186 precitado hace inaplicable el artculo 1185 del Cdigo Civil. Tambin es posible que las partes determinen que el contrato slo valdr cuando sean cumplidas otras formalidades distintas de la escritura pblica; por ejemplo, cuando sea otorgado por instrumento privado con certificacin notarial de firmas, o ante testigos, etctera. c) Contratos atpicos. La escritura pblica tambin es necesaria en los contratos atpicos afines con otros tpicos para cuya celebracin ella est prevista (ver Cap. VI, nm. 17). 14. La obligacin de otorgar el instrumento impuesto (arts. 1185 y 1187, Cd. Civ.). El artculo 1185 del Cdigo Civil establece que los contratos que no han sido extendidos en el instrumento correspondiente "quedarn concluidos como contratos en que las partes se obligan a hacer escritura pblica" (o a otorgar otro instrumento que, en el caso, corresponda). El artculo 1187 del Cdigo Civil dispone que "la obligacin de que habla el artculo 1185 ser juzgada como una obligacin de hacer". El artculo 1185 del Cdigo Civil abarca contratos solemnes relativos que, debiendo haber sido celebrados en escritura pblica: 1. Fueron hechos "por instrumento particular" en que las partes se obligaron a hacer e s c r i t u r a pblica; y 2. Fueron hechos por i n s t r u m e n t o particular ("quien dice 'vendo' en instrumento privado, dice en realidad 'prometo escriturar la venta', esto es 'prometo vender'": LPEZ DE ZAVALA). El artculo 1188 del Cdigo Civil incluye otros dos supuestos: 3. Los contratos que, debiendo haber sido celebrados por escritura pblica, lo fueron por instrumento privado; y 4. Los contratos que, debiendo haber sido celebrados por escrito, lo fueron verbalmente. En todos los casos dichos contratos generan u n a obligacin de hacer (otorgar la escritura pblica o el instrumento que corresponda), salvo cuando el contrato requiere la forma solemne absoluta. O sea: el otorgamiento pendiente de u n instrumento previsto como formalidad solemne relativa comporta una obligacin de hacer; y, si alguna de las partes no concurre al acto en que deba ser otorgado, el tribunal lo hace en representacin del remiso, por s, o por persona designada al efecto, siempre que estn cumplidas todas las dems obligaciones

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pendientes, o sea asegurado su cumplimiento (Proyecto de Reformas de 1993, art. 888; ver infra, nm. 17). 15. Conversin del acto jurdico. Remisin. Veremos el tema de la conversin del contrato invlido en el Captulo XIII, nmero 17. 16. Contratos concluidos verbalmente. El artculo 1188 del Cdigo Civil dispone que los "contratos que, debiendo ser hechos por instrumento [...] particular, fuesen hechos verbalmente", generan la obligacin de extender el instrumento faltante. Tambin se trata de una obligacin de hacer (extender el instrumento pendiente). Pero tal obligacin no existe cuando el contrato tiene impuesta la forma solemne absoluta. 17. El boleto de compraventa inmobiliaria. El boleto de compraventa inmobiliaria obliga a escriturar. Su naturaleza es problemtica, y ha dado lugar a varias opiniones, que reproducen la discusin reseada supra, nmero 11. a) Se trata de un contrato de compraventa. Conforme a este criterio, el boleto de compraventa es el contrato de compraventa, y la escritura pblica resulta u n requisito formal que slo concierne al modo de adquirir el dominio, con independencia de la compraventa en s (SPOTA, BORDA, LLAMBAS, MORELLO, BUSTAMANTE ALSINA, MOSSET ITURRASPE). El Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 le asigna ese carcter, al establecer que "las obligaciones contradas en un boleto de compraventa son exigibles civilmente" (art. 1189). Coincide de tal modo con la jurisprudencia que, al ordenar la escrituracin, dispone que sea llevada a cabo en los trminos previstos en el boleto (ver infra, letra d]). b) Slo se trata de unprecontrato o promesa de compraventa. Para este punto de vista el boleto slo sera un precontrato o u n a promesa bilateral, y no u n contrato de compraventa. Su derivacin es que a pesar de haber celebrado el boleto el contrato de compraventa estara pendiente de celebracin, por el carcter de precontrato o promesa que se le asigna al boleto. En esa lnea de ideas la jurisprudencia antigua exiga la previa reduccin del boleto a escritura pblica (LAFAILLE); pero tampoco sta serva como ttulo para la inscripcin del dominio (BOFFI BOGGERO), pues todava no se trataba de la compraventa sino meramente de su promesa. A este criterio se le objeta que, si bien la distincin entre contrato de compraventa y promesa bilateral de compraventa es explicable en sistemas como el francs o el italiano en los cuales el contrato tiene efecto traslativo de la propiedad, no lo es en nuestro Derecho, en el que la
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VIH. ELEMENTOS DEL CONTRATO

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compraventa es el contrato mediante el cual se promete transferir la propiedad de u n a cosa a cambio de la promesa de pagar el precio (art. 1323, Cd. Civ.), y sirve nicamente como ttulo para la adquisicin del dominio, que se produce slo con la tradicin (BORDA) y, frente a terceros, con la inscripcin registral (art. 2505, Cd. Civ., segn ley 17.711 y arts. 2 y 20, ley 17.801) (ver Cap. XVII, nm. 25). c) Se trata de un contrato cuyo objeto es la obligacin de otorgar escritura. Sera un caso de compraventa forzosa (art. 1324, inc. 2-, Cd. Civ.) resultante de "una convencin", sin que se necesite como lo requiere la tesis sub letra b) la renovacin del acuerdo de voluntades con posterioridad al boleto (FRMELES, ALTERINI [J. H.], GATTI). d) Estado de situacin actual. La necesidad de un nuevo acuerdo de partes ulterior al boleto para que hubiera compraventa que resulta de considerarlo un mero precontrato o promesa de compraventa (supra, letra b]) se alzara como obstculo para que un juez pudiera dictar una sentencia de condena a escriturar fundada, nicamente, en ese boleto, que slo prometera vender. No obstante, la Cmara Nacional en lo Civil en pleno ("Cazes de Francino c / Rodrguez Conde", L.L. 64-476; J.A. 1951-IV-155) decidi que "en el supuesto de que, enjuicio ordinario de compraventa voluntaria de un bien inmueble, proceda la condena a escriturar, puede el juez firmar la escritura si no lo hace el obligado"; a su vez, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin dispone (art. 512) que "la sentencia que condenare al otorgamiento de escritura pblica, contendr el apercibimiento de que si el obligado no cumpliere dentro del plazo fijado, el juez la suscribir por l y a su costa". Por otra parte, la jurisprudencia le asigna al boleto la eficacia jurdica de u n contrato completo: admite el ejercicio de la sea y de la clusula resolutoria pactadas, y condena al incumplidor a indemnizar el dao al inters positivo (ver Cap. XII, nm. 39) cuando la escrituracin es imposible por su culpa (art. 630, Cd. Civ.). La teora que asigna al boleto del carcter de contrato que permite obtener la venta forzosa (supra, letra c]) no vara esos alcances de sus efectos jurdicos. De cualquier modo es del caso formular u n a observacin sugerida por la prctica: el Cdigo Civil requiere la formalidad de la escritura pblica, entre otras razones, para grabar "profundamente en el nimo las consecuencias del acto" que se realiza (nota al art. 973, Cd. Civ.). La compraventa inmobiliaria generalmente involucra valores econmicos importantes, por lo cual el Cdigo Civil previo que resultara de un acto de reflexin, al que contribuyen el rol del escribano, su actuacin formal tambin lee la escritura a las partes (art. 1001, Cd. Civ.), el clima de la notara. En la realidad de las cosas, sin embargo, el contrato de
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compraventa inmobiliaria no es celebrado en una escribana, sino en la oficina de un corredor de bienes races, mediante boletos, generalmente impresos o prerredactados o mal redactados, en los cuales h a n proliferado clusulas ambiguas ("como sea y a cuenta de precio") o autocontradictorias ("como sea, a cuenta de precio y como principio de ejecucin"), que han dado mucho quehacer a la jurisprudencia (ver Cap. XV, nm. 7). Quien firma el boleto no tiene otra alternativa que escriturar en los trminos que resultan de dicho boleto; cuando se llega a la escribana, todo est concertado de antemano. Por ello, se ha sostenido de legeferenda la necesidad de "una previa decisin de poltica legislativa acerca de la conveniencia y utilidad de la figura del boleto privado de compraventa, para luego regular normativamente sus efectos" (I Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1987). Desde este punto de vista, la tesis sub letra b) tiene, en los hechos, el efecto de restituir al acto de celebracin de la compraventa inmobiliaria su esencia clsica, porque exige que el contrato sea llevado a cabo lo cual implica que sea decidido, discutido y negociado en una escribana, a la cual seguramente las partes concurriran con sus asesores letrados. e) El boleto de compraventa inmobiliaria frente al concurso del vendedor. El artculo 1185 bis del Cdigo Civil, articulado con el artculo 146 de la Ley de Concursos 24.522, da derecho al adquirente por boleto de un inmueble cualquiera sea su destino, que haya pagado el veinticinco por ciento (25%) del precio, a obtener la escrituracin en el "concurso o quiebra" del vendedor. Se discute si la norma abarca a todos los contratos a ttulo oneroso sobre inmuebles que son regulados supletoriamente por las reglas de la compraventa (permuta, cesin de crditos, dacin en pago, aporte a sociedades) (por la afirmativa: MORELLO, GATTI, ALTERINI [J.H.]; por la negativa: BUSTAMANTE ALSINA, LPEZ DE ZAVALA). Los requisitos para prevalerse de la escrituracin son: 1. El pago del veinticinco por ciento (25%) del precio, antes de la presentacin en concurso o la declaracin de quiebra (CMARA, FASSI); 2. La buena fe del adquirente, que "se apoya en un error de hecho al apreciar el estado patrimonial" del vendedor, ahora concursado (CMARA; PIANTONI, FASSI, LPEZ DE ZAVALA), la cual es presumida (art. 2362, Cd. Civ.). Se discute si el boleto precisa fecha cierta (por la afirmativa: GATTI, ALTERINI [J.H.], BUSTAMANTE ALSINA; por la negativa: SPOTA, BORDA). Tambin se plantean otras situaciones con relacin al adquirente del inmueble: 1. Si ha escriturado sin haber recibido la tradicin de la cosa, tiene derecho a que el concurso se la entregue; 2. Si ha recibido la tradicin de la cosa, tiene derecho a requerir la escrituracin cuando toma

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a su cargo los gastos correspondientes, porque en tal situacin "nada de adicional le costar al concurso" (LPEZ DE ZAVALA; BORDA, BUSTAMANTE ALSINA). 18. Casos de contratos solemnes absolutos. La nmina de contratos solemnes absolutos, en los cuales no se aplican los artculos 1185 y 1187 del Cdigo Civil, es limitada: a) Donacin de bienes inmuebles. En la donacin de bienes inmuebles "no regir el artculo 1185" (art. 1810, Cd. Civ., segn ley 17.711), lo cual denota inequvocamente su carcter de contrato solemne absoluto. Ver lo expuesto supra, nmero 9-b), 2. El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 incluye tambin a la donacin de "cosas muebles registrables" (art. 1015). Una excepcin resulta del artculo 6 de la ley 19.836, que concede a la fundacin el derecho de reclamar el cumplimiento de la promesa de donacin aunque no se haya cumplido la solemnidad establecida por el artculo 1810 del Cdigo Civil. b) Donacin de prestaciones peridicas o vitalicias. La donacin de prestaciones peridicas o vitalicias es tambin un contrato solemne absoluto (art. 1810, Cd. Civ., segn ley 17.711; ver letra anterior y nota al art. 2071, Cd. Civ.). c) Transaccin sobre derechos litigiosos. La transaccin sobre derechos litigiosos es otro de los contratos solemnes absolutos (BORDA, MOSSET ITURRASPE, LPEZ DE ZAVALA, LLAMBAS). El artculo 838 del Cdigo Civil dispone: "Si la transaccin versare sobre derechos ya litigiosos no se podr hacer vlidamente sino presentndola al juez de la causa, firmada por los interesados. Antes que las partes se presenten al juez exponiendo la transaccin que hubiesen hecho, o antes que acompaen la escritura en que ella conste, la transaccin no se tendr por concluida, y los interesados podrn desistir de ella". La solemnidad consiste en la presentacin al tribunal del instrumento en el que consta la transaccin pues, hasta ese momento, puede ser libremente desistida. El contrato de transaccin de derechos litigiosos sobre inmuebles, debe ser celebrado por escritura pblica? En mi criterio corresponde la respuesta afirmativa: la escritura pblica es necesaria, por tratarse de una transaccin sobre bienes inmuebles (art. 1184, inc. 8 9 , Cd. Civ.), sin perjuicio de que tambin deba cumplirse la formalidad de presentar enjuicio su correspondiente testimonio (art. 838, Cd. Civ.).

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19. Casos dudosos. Con relacin a algunos contratos se discrepa sobre la solemnidad impuesta por la ley, as como sobre su carcter absoluto o relativo: a) Se predica la existencia de solemnidad relativa en el contrato de renta vitalicia onerosa (LAFAILLE, ZAGO, MOSSET ITURRASPE), por lo cual el instrumento privado dara derecho a requerir judicialmente el otorgamiento de la escritura pblica faltante. Pero el criterio no es unnime (para LPEZ DE ZAVALA el contrato oneroso de renta vitalicia tambin sera solemne absoluto; ver art. 2071, Cd. Civ.). b) Se sostiene que el contrato de cesin de acciones o derechos consignados en escritura pblica que ha sido celebrado en instrumento privado es de solemnidad relativa, habida cuenta de que la ley slo exige genricamente que "toda cesin debe ser hecha por escrito" (art. 1454, Cd. Civ.) (MOSSET ITURRASPE, LLAMBAS). Para "las cesiones de acciones litigiosas" el artculo 1455 del Cdigo Civil confiere la alternativa de celebrar escritura pblica o acta judicial, pero esta alternativa no debiera regir cuando el contrato de cesin recae sobre u n crdito litigioso instrumentado en escritura pblica (por ejemplo, si se cede un crdito hipotecario sometido ajuicio). Tal contrato de cesin debera ser extendido nicamente mediante escritura pblica, porque el inciso 9 e del artculo 1184 del Cdigo Civil la exige sin alternativa para la cesin de "actos consignados en escritura pblica"; pero no es tal el criterio dominante en la jurisprudencia. c) El convenio de deslinde puede ser hecho "entre los colindantes por acuerdo entre ellos que conste de escritura pblica. Bajo otra forma ser de ningn valor" (art. 2753, Cd. Civ.). Con relacin a este contrato son afirmadas tanto la forma solemne relativa (LAFAILLE, BORDA, ALTERINI [J. H.]) como la forma solemne absoluta (SALVAT, MARIANI DE VIDAL). 20. Forma de las modificaciones al contrato. La formalidad exigida para la celebracin del contrato rige tambin para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas, salvo que ellas versen solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias. Es el criterio del artculo 1414 del Cdigo Civil de Qubec. 2 1 . La forma en los contratos comerciales. Remisin. La cuestin ha sido examinada supra, nmeros 9-b), 10, 11 y 12-c). 22. La forma en los contratos de consumo. Los contratos de consumo son habitualmente informales. En el supermercado, el adquirente del producto contrata su compra simplemente aprehendindolo. Celebra el contrato de transporte ascendiendo al vehculo, o depositando una ficha en el molinete del subterrhttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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neo. La informalidad est relacionada con el carcter predispuesto de la oferta del proveedor, que de ordinario es rgida: en supermercados, tiendas, almacenes, rige el take itorleave it; en el transporte es inimaginable que el mnibus se desve de su ruta prefijada a pedido del pasajero. Nadie puede cuestionar tilmente la tarifa del servicio pblico de transporte, o de electricidad, gas y telfono. El regateo slo es posible en pocas actividades: en mercados callejeros, al tomar u n seguro, al contratar con el sastre, al comprar joyas. Sin embargo, se ha producido en ellos cierto renacimiento del formalismo, resultante de la aplicacin de la regla de favor debilis (ver Cap. II, nm. 10). a) Forma "ad probationem". La Ley de Defensa del C o n s u m i d o r 24.240 prev la forma ad probationem para ciertas operaciones, con una finalidad de informacin al adquirente (MOSSETITURRASPE-LORENZETTI): exige la forma escrita a veces con ciertas precisiones especiales cuando se venden cosas muebles (art. 10) o se comercializan cosas o servicios riesgosos (art. 6), para el presupuesto del empresario de obra (art. 21), para la venta domiciliaria (arts. 32 y 34), en las operaciones de crdito para la adquisicin de cosas o servicios (art. 36; ver letra sig.). La formalidad puede ser simplificada (art. 10), por lo cual el decreto reglamentario autoriza la utilizacin de tickets. La expedicin de factura, que el comprador tiene derecho a requerir (art. 474, Cd. Com.), ha sido convertida en obligatoria (Res. Gen. D.G.I. 3419/91); pero ello obedece exclusivamente al propsito de evitar la evasin fiscal. b) Forma solemne. La venta domiciliaria o a domicilio, o sea, la que es realizada fuera del negocio del vendedor, suele ser contemplada expresamente por la legislacin del consumidor. Conforme al artculo 32 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, cuando es efectuada al consumidor u n a "propuesta de venta de u n a cosa o prestacin de servicio", en el lugar en el que reside o trabaja, el contrato "debe ser celebrado por escrito y con las precisiones del artculo 10"; esta disposicin no rige para "la compraventa de bienes perecederos recibidos por el consumidor y abonados al contado". En el caso de "operaciones de crdito para la adquisicin de cosas o servicios", el artculo 36 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 impone tambin la forma escrita y ciertas precisiones: precio de contado, saldo a pagar, total de los intereses, tasa efectiva anual, etctera. En ambos casos la ley exige como solemnidad la forma escrita y el contenido del instrumento, con estas caractersticas: 1. Slo el consumidor tiene derecho a demandar para que sea cumplida la solemnidad faltante (art. 37 de la ley; comp. con supra, nm. 11); 2. Por lo tanto si
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l no demanda, la nulidad del instrumento se proyecta sobre el contrato, que tambin es nulo (art. 1044 infine, Cd. Civ.: el contrato es nulo "cuando dependiese para su validez de la forma instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos"). Consiguientemente, se trata de "una nulidad instrumental que arrastra la nulidad del contrato, por ausencia de forma" (LPEZ DE ZAVALA). Sobre el pacto de displicencia de que dispone el comprador en estas operaciones a distancia, ver Captulo XV, nmero 17.

4. Finalidad 23. Nocin filosfico-jurdica. El problema de la causa tiene largo desarrollo filosfico-jurdico. Ya ARISTTELES distingua las causas formal, material, eficiente y final. La causa formal determinaba la materia para ser algo, en tanto la causa material implicaba el sustrato, la condicin necesaria para que ese algo fuese lo que era. Las causas eficiente y final pertenecan al devenir: la causa eficiente, como agente que daba lugar al acto; la causa final, significando el por qu de ese acto. Es clsico el ejemplo de la estatua: causa formal es la idea del escultor (responde a cmo?); causa material, el mrmol con el cual se la construye (de qu?); causa eficiente, el escultor mismo (quin?, qu?); causa final, el propsito determinante de su obra (para qu?). La formulacin aristotlica entronca, a su vez, con la de Santo Toms DE AQUINO. A partir del Renacimiento la ciencia moderna desarroll en especial la nocin de causa eficiente, en la que subsumi el concepto de causa. Esta misma causa eficiente (o motora, o fuente) es tambin relevante para el Derecho; as, el artculo 499 del Cdigo Civil establece enfticamente que "no hay obligacin sin causa". Se discute arduamente, en cambio, si la causa-fin, o causa final, es un elemento de la obligacin, o no lo es; o si es un elemento del contrato, o no lo es. 24. Causalismo. La corriente jurdica clsica, especialmente a partir de DOMAT, separ la causa de las motivaciones individuales de las partes. La causa, vaca as de contenido, estaba implicada por la naturaleza del contrato, y era invariable cualesquiera fueren los intervinientes en el acto; los motivos, esencialmente variables, eran referidos a las intenciones de cada sujeto. Se entenda que estos motivos carecan de virtualidad jurdica, pero la obligacin deba tener causa (final) para ser vlida: 1. En los contratos bilaterales la obligacin de u n a de las partes era considerada el fundahttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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ment (causa-fin) de la obligacin de la otra; 2. En los prstamos de dinero la obligacin del prestamista est precedida por lo que el prestatario debe dar para realizar el contrato (causa-fin de aqulla); y 3. En las donaciones (y, en general, en los contratos gratuitos en que u n a sola de las partes hace o da) la aceptacin hace surgir el contrato, y la obligacin del que da tiene causa-fin si se funda en algn motivo razonable y justo (un servicio prestado, el mrito del donatario, el mero placer de hacer el bien). Las enseanzas de DOMAT y, en su medida, las de POTHIER, influyeron en la concepcin del Cdigo Civil francs, cuyo artculo 1108 incorpor a la causa (junto al consentimiento, la capacidad y el objeto) entre los elementos esenciales del contrato. A su vez, el artculo 1131 del Cdigo Civil francs priva de efectos a la obligacin sin causa, y a la que se funda en causa falsa o ilcita; su artculo 1132 hace vlido el pacto aunque no sea expresada su causa; y su artculo 1133 define la causa ilcita como la prohibida por la ley, o la contraria al orden pblico o las buenas costumbres. 25. Anticausalismo. Otra lnea, encabezada cronolgicamente por el jurista belga ERNST, rebati esa posicin, y sostuvo que la nocin de causa final resulta superflua y que sus problemas pueden ser resueltos a travs de la regulacin del objeto. La nocin clsica de causa-fin, por lo dems, se confundira: 1. Con el objeto, en los contratos bilaterales; 2. Con la causa eficiente, en los unilaterales; y 3. Con el consentimiento, en los gratuitos (ver nm. anterior) . 26. Neocausalismo. Los llamados neocausalistas pretenden restablecer el distingo racional que existe entre causa-fin y objeto: aqulla integra el fenmeno de la volicin, en tanto ste se refiere a la materia obligacional; la causa-fin responde al cur debetur?, el objeto al quid debetur? (por qu debo? y qu debo?, respectivamente), segn la frmula de OUDOT. Asimismo se preocupan por la causa-fin en el acto jurdico, no ya en la obligacin. Los mviles, o motivos impulsivos individuales que, como vimos, deca desechar DOMAT por irrelevantes, adquieren importancia para esta corriente. Pero sus sostenedores, en verdad, no son unvocos en la designacin de los conceptos: por ejemplo, CAPITANT entiende que los motivos no son jurdicamente relevantes (en esto parece concordar con DOMAT), pero es el caso que para l slo son motivos los retenidos in mente por el sujeto, o sea los no exteriorizados; y cuando se los exterioriza, se convierten en causa a u n q u e se trate de razones personales y contingentes. De tal manera, en la opinin de CAPITANT, la causa-fin no
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es hueca e invariable (como lo era para DOMAT), en el caso en que los motivos, por haber sido exteriorizados, alcanzan categora causal. Se hace tambin un distingo entre causa categrica y causa eventual (BOYER): 1. Se considera causa categrica a la causa del contrato, entendiendo por tal a "todo elemento material cuya falta hace por eso mismo imposible la realizacin del motivo contractual"; esta causa categrica denota la categora, el tipo contractual (ver Cap. VI, nm. 18), por lo cual permite calificar al contrato, por ejemplo, como donacin; 2. Se entiende por causa eventual, o causa de las obligaciones nacidas del contrato, a la que est ligada a consideraciones subjetivas de las partes, que tienen un contenido extremadamente variable; si bien la causa de las obligaciones singulares puede ser un motivo casi permanente en el tipo contractual, comprende a su lado consideraciones distintas propias de cada contrato singular (por ejemplo, la donacin puede ser hecha por gratitud, o como cohecho a un funcionario pblico). En la Comisin de Reforma del Cdigo Civil francs NIBOYET expres: "Quitad la causa, y no haris ms diferencia entre los actos jurdicos". Ahora bien. Lo que u n a parte cree cuando celebra un contrato concierne a sus motivos individuales, que "resultan siempre ajenos al concepto de causa, y son irrelevantes en el resultado del acto", porque recin "cuando las motivaciones ingresan al negocio y son conocidas y consideradas por ambos contratantes, adquieren categora de causa"; en tanto carecen de trascendencia si "mantienen su carcter personal, subjetivo y psicolgico" (COMPAGNUCCI DE CASO). 27. Distintas posiciones en la interpretacin del Cdigo Civil. Las divergencias doctrinarias existen tambin a propsito de cmo regul la cuestin el Cdigo Civil, especialmente a travs de los artculos 499 a 502. Pueden ser distinguidas estas lneas de opinin: a) Para LLERENA todos esos preceptos se refieren a la causa-fin; esta postura es insostenible porque el artculo 499 indudablemente concierne a la fuente. b) Para otros los denominados anticausalistas todos ellos se refieren a la causa-fuente; as opinan SALVAT, GALLI, RISOLA, SPOTA, BOFFI BOGGERO, LLAMBAS, BARCIA LPEZ. Quede claro, sin embargo, que esta corriente entiende, en general, que los problemas de la finalidad son resolubles por medio de la teora del objeto; pero, "en el terreno de la pureza tcnica" (LLAMBAS, su voto en J.A. 1961-III-445), se admite que hay diferencias entre ambos conceptos. c) Otra lnea de opinin de los denominados causalistas estima que los artculos 500, 501 y 502 se refieren a la causa-fin; as lo sostie-

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n e n MACHADO, COLMO, LAFAILLE, DE GSPERI, BUSSO, BORDA, VIDELA ESCALADA (aparte de LLERENA [ver supra, letra a]). d) A s u vez, CORDEIRO LVAREZ s o s t i e n e q u e los artculos 4 9 9 , 5 0 0 y 5 0 1 c o n c i e r n e n a la c a u s a - f u e n t e , y s o l a m e n t e el artculo 5 0 2 a la c a u sa-fin. 2 8 . I n t e r p r e t a c i n p r o p u e s t a . No h a y d u d a de lo a r d u o de la solucin que, por el mrito y el n m e r o parejos de los s o s t e n e d o r e s de u n a y o t r a tesis, n o p e r m i t e s i q u i e r a el cmodo e x p e d i e n t e de s o m e t e r s e al a r g u m e n t o de a u t o r i d a d . Tampoco h a y d u d a de la fuerza de conviccin y el brillo expositivo de los a r g u m e n t o s de los a n t i c a u s a l i s t a s . Pero la r a z n e s t del lado de la tesis c a u s a l i s t a . Por lo p r o n t o , a t r a v s de la c o m p u l s a del p e n s a m i e n t o de VLEZ SARSFIELD, quien, en la n o t a a los artculos 5 0 0 a 5 0 2 , seal al Cdigo Civil francs, e n t r e o t r o s , m e n c i o n a n d o r e s p e c t i v a m e n t e s u s a r t c u l o s 1132, 1 1 3 1 y 1133. A d e m s , el artculo 5 0 2 s e g n el c u a l n o tiene valor la obligacin f u n d a d a en u n a c a u s a ilcita slo logra sentido si se refiere a la finalidad, p u e s el artculo 4 9 9 d i s p u s o poco a n t e s que la obligacin p u e d e t e n e r como c a u s a - f u e n t e u n h e c h o ilcito; la n o t a al a r t c u lo 9 2 6 , recogiendo la opinin de MARCAD, expres e n t e n d e r "por c a u s a principal del acto, el motivo, el objeto q u e n o s p r o p u s i m o s en el acto, h a cindolo conocer a la o t r a parte"; en el artculo 3 8 4 1 d i s p u s o la revocacin del legado por inejecucin de las c a r g a s " c u a n d o s t a s son la c a u s a final de s u disposicin", a c l a r a n d o en la n o t a q u e tal n o o c u r r e si "la carga n o era lo principal, ni el motivo n i c o del legado"; etctera. Por otro lado, p a r e c e irrelevante q u e el Cdigo Civil, en a l g u n o s p r e c e p t o s (por ejemplo, a r t s . 722, 7 2 3 , 3129), al m e n c i o n a r a la c a u s a a l u d a a la fuente: esto es u n a m e r a derivacin del empleo del s u s t a n t i v o c a u s a con sentido equvoco, de fuente en el artculo 4 9 9 , y de finalidad en los q u e le siguen. Pero h a y m s . E n e s q u e m a terico, c a u s a - f i n y objeto c o n s t i t u y e n dos categoras d i s t i n t a s , a u n q u e ello n o significa q u e t e n g a n regulacin e s e n c i a l m e n t e diversa: ni la c a u s a - f i n n i el objeto p u e d e n s e r ilcitos (arts. 502 y 9 5 3 , Cd. Civ.), y la j u r i s p r u d e n c i a , s i e m p r e que se h a t r a t a d o de resolver a r t i c u l a c i o n e s q u e v e r s a b a n s o b r e la ilicitud de la c a u sa, h a e c h a d o m a n o , p r o m i s c u a m e n t e , d e los a r t c u l o s 5 0 2 y 9 5 3 del Cdigo Civil, r e l a t i v o , a q u l , a l a c a u s a - f i n , y s t e al o b j e t o . Y el "fin inmediato" del artculo 9 4 4 , q u e define al acto j u r d i c o , implica la c a u sa-fin, y s u objeto s o n las " c o n s e c u e n c i a s j u r d i c a s " q u e tiende a p r o d u cir. La finalidad es u n elemento del acto j u r d i c o q u e , bajo ciertas m a n i festaciones (contrato, v o l u n t a d unilateral), g e n e r a obligaciones. E s , por
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lo tanto, un elemento del acto jurdico (del contrato, en lo que aqu interesa), globalmente considerado. Y, todava, no obstante la identidad esencial de las ideas de los artculos 502 y 953, en cuanto a la defensa de los valores de moralidad y licitud en el acto jurdico, en ciertos supuestos la teora del objeto no alcanza a resolver situaciones en las que falta la finalidad. As, por ejemplo, cuando la cosa vendida se pierde por caso fortuito antes de la entrega al comprador, aqul no tiene que pagar el precio (arts. 578, 890, 895, 1412, 1413, 1426, Cd. Civ.); pero esa deuda suya de pagar el precio, esto es, de dar dinero, no se extingue por inexistencia de objeto, pues por hiptesis el dinero est en su bolsillo, sino por inexistencia de causa-fin: el precio slo habra debido ser pagado si la cosa hubiera sido entregada (arts. 1138, 1323, 1424, Cd. Civ.). En la compraventa, "la causa no se confunde con el objeto, p u e s m i e n t r a s ste consiste en el cambio, la causa es la voluntad de hacer el cambio" (DE LOS MOZOS). 29. Rgimen de los artculos 500, 501 y 502 del Cdigo Civil. Los artculos 500, 501 y 502 del Cdigo Civil, conforme a las ideas desarrolladas, regulan la causa-fin. Esta causa-fin, o finalidad, consiste en la razn determinante del acto. Pero est sometida a tres requisitos: 1. En la esfera obligacional debe estar referida a un comportamiento de ndole patrimonial, aunque responda a un inters extrapatrimonial del sujeto (ver Cap. VII, nm. 31); 2. La finalidad de una parte debe ser apreciada coherentemente con la finalidad de las dems partes, en la perspectiva del acto comn (la finalidad en una compraventa no es, respectivamente, la entrega de la cosa para uno, y la del precio para otro, sino el intercambio recproco de la cosa y el precio; el vendedor, por ejemplo, quiso el precio a cambio de la cosa, pues, en caso contrario, habra donado); y 3. Debe haber sido incorporada al acto, es decir, debe ser conocida o haber sido conocible por la otra parte. Esto ltimo concierne a la buena fe-lealtad en la celebracin del acto (ver Cap. II, nm. 4), queda emparentado con la nocin de las bases del negocio jurdico (ver Cap. XVIII, nm. 7), y regula la extensin del resarcimiento y los daos comprendidos en la reparacin (ver Cap. XXV, nm. 50). a) Presuncin de causa. Conforme al artculo 500, "aunque la causa no est expresada en la obligacin, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario". El sustantivo obligacin alude aqu, indebidamente, al instrumento en el cual consta, de manera que el precepto rige sin duda para las obligaciones documentadas, aunque es ex-

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VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO

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tensivo a todas las debidamente probadas enjuicio (art. 1190, Cd. Civ.). La razn de ser de tal presuncin parece evidente, pues corresponde suponer que los hechos ocurren como normalmente suceden, que no han ocurrido de manera extravagante o excepcional. Y dice BUSSO "la presuncin es lgica: los hombres normales ejercen su voluntad en forma razonable, mxime cuando el efecto jurdico del acto que otorgan es contrario a su inters", pues "slo de un demente cabe esperar que se obligue sin razn ni motivo". As, pues, establecida la existencia de la relacin obligacional, se presume que el acto generador tiene causa-fin. Pero quien aparece como deudor puede, sin embargo, probar tilmente que no la tiene (art. 500 infine, Cd. Civ.), porque "lo contrario de lo normal es, eso s, objeto de prueba" (COUTURE). La presuncin del artculo 500 del Cdigo Civil resulta, en consecuencia, jurs tantum. b) Falsedad de causa. De acuerdo con el artculo 501 del Cdigo Civil "la obligacin ser vlida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera". Se implica as a la causa-fin simulada, siempre que la simulacin sea relativa (arts. 955 y 956, Cd. Civ.) y, adems, lcita (art. 957, Cd. Civ.), puesto que "cuando en la simulacin relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podr ser ste anulado desde que no haya en l la violacin de una ley, ni perjuicio a tercero" (art. 958, Cd. Civ.). El precepto no se refiere a la causa errnea, pues tal situacin contemplada por el art. 926, Cd. Civ. genera la invalidez del acto jurdico: si se yerra sobre la causa-fin principal del acto, ste se arruina sin que sobreviva nada de l, porque no se puede desviar la voluntad de las partes en u n sentido distinto al perseguido (es la solucin del Cd. Civ., arts. 837 y 857 y sigs., en materia de transaccin). La prueba de que la causa-fin expresada es falsa le incumbe a quien lo alega (doc. art. 960, Cd. Civ.). En sntesis. El deudor puede demostrar que la causa-fin exteriorizada no es real, pero el acreedor, a su vez, todava puede probar tilmente que subyace en verdad una causa verdadera. Si, por ejemplo, D aparece como deudor de A por una donacin remuneratoria (acto a ttulo oneroso a favor de quien hubiera podido pedir una recompensa en dinero por servicios prestados, arts. 1822 y 1825, Cd. Civ.), puede demostrar que los servicios remunerables no existieron, es decir, que la causa-fin expresada es falsa; pero A puede, no obstante, probar eficazmente que en realidad hubo u n a donacin gratuita, esto es, que la causa-fin de D al obligarse a dar fue hacerle una liberalidad por razones de gratitud (art. 1824, Cd. Civ.).

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c) Ilicitud de causa. "La obligacin fundada en u n a causa ilcita, es de ningn efecto. La causa es ilcita, cuando es contraria a las leyes o al orden pblico" (art. 502, Cd. Civ.). Este terminante precepto cubre segn sabemos un rea semejante a la del artculo 953 del Cdigo Civil, referido al objeto del acto jurdico, al cual remite el artculo 1167 en materia de contratos (Cap. VII, nms. 25 y sigs.). Se presume que la causa-fin del acto es lcita, pues de ordinario el ejercicio de la libertad individual adeca a las pautas del ordenamiento jurdico. No obstante, es posible invalidar el acto probando la ilicitud de la finalidad; pero tal alegacin no es admitida a quien, al plantearla, invoca su propia torpeza (doc. arts. 795, 1047 y concs., Cd. Civ.) La causa-fin es ilcita en las siguientes circunstancias: 1. Si se opone a una disposicin legal imperativa contraria al orden pblico (ilicitud stricto sensu). 2. Si es contraria al orden pblico, aunque no exista u n a disposicin expresa de la ley. 3. Si es contraria a la moral y las buenas costumbres, no obstante el silencio literal del artculo 502 (doc. arts. 14, 2 1 , 792, 9 5 3 , 1206 y concs., Cd. Civ.). d) Falta de causa. Nada prev concretamente el Cdigo Civil respecto de la falta de causa-fin. No obstante, desde que la finalidad es u n elemento de los actos jurdicos, su falta arruina el acto: porque no hubo voluntad y, entonces, no hubo acto (doc. art. 944, Cd. Civ.), o porque la voluntad estuvo viciada y el acto es invlido (art. 1045, Cd. Civ.). La falta de causa-fin, obviamente, slo puede ser aducida por la parte para quien el acto obrado carece de razn determinante. e) Sntesis. De lo expuesto surge que el sistema de la finalidad funciona de esta manera: 1. El acto es invlido si carece de causa-fin, si ella es ilcita, o si es falsa. En este ltimo caso, sin embargo, el acto vale si subyace otra causa-fin verdadera y lcita. 2. Se presume que el acto tiene causa-fin, que ella es lcita, y que la expresada es verdadera. Pero el interesado, en todos los casos, puede probar eficazmente lo contrario, pues tales presunciones slo son juris tantum. 30. Importancia de la teora de la finalidad. Como "lo que es determinante precede a lo que es determinado" (IHERING), "la causa final, ltima en el orden de la ejecucin, es la primera en el orden de la intencin" (Santo Toms DE AQUINO). La conducta h u m a n a no se realiza al azar: tiene u n por qu, u n a finalidad, que se concreta mediante hechos materiales tendientes a realizarla. Quien, por ejemplo, quiere adquirir
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VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO

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una cosa, celebra una compraventa para obtenerla; el contrato es posterior a la intencin, pero sirve para realizarla. Modernamente, tanto la nocin de c a u s a como la de consideration (ver infra, nm. 34) sirven no slo para establecer cundo un contrato es vinculante, sino tambin para lo contrario: sirven "para saber en qu casos un contrato no ser vlido o eficaz" (PUIG BRUTAU). Por ello, la teora de la finalidad tiene grandes virtualidades, en cuanto permite aplicar fecundamente los postulados de la regla moral (Cap. II, nm. 2). 31. La funcin econmica del contrato. La doctrina italiana, para justificar la razn determinante de su reconocimiento por el Derecho, introdujo a partir de SCIALOJA la idea de/uncin econmica del contrato. Los autores le han dado a ese concepto contenidos distintos. Para BETTI, el contrato debe satisfacer u n a finalidad econmico social, la cual resulta de su utilidad o trascendencia social, y es determinada tomando en cuenta el inters pblico. Pero los escritores ms modernos adoptan otra concepcin. El contrato debe cumplir una/uncin sociimente digna, la cual est determinada por el inters de los propios contratantes (RESCIGNO). La funcin econmica social del contrato debe responder a la proteccin de los contratantes, especialmente del ms dbil (GALGANO) (ver Cap. II, nm. 10). En suma, en la actualidad se requiere que el contrato tenga una funcin econmica apreciable sociimente, por ser razonable, digna, seria, equilibrada y oportuna para el negocio del caso. La nueva doctrina sostiene que "el contrato no debe ser apreciado como u n a nocin y u n a operacin simplemente abstracta, sino como una conducta social, valorada jurdicamente y, en cuanto tal, vinculante jurdicamente"; y que la causa, concebida como finalidad del contrato, y entendida en ese sentido, "es el elemento del negocio jurdico que lo hace merecedor de su reconocimiento como tal" (TABOADA CRDOVA). Se advierte sin dificultad cuan lejana ha quedado la idea que conceba a la causa-fin en sentido objetivo, con relacin a las categoras genricas de contratos, y no al contrato que efectivamente haba sido celebrado (supra, nm. 24), y que fundaba la proteccin que le otorga la ley en la fuerza eficiente de la voluntad y en el respeto de su autonoma (Cap. III, nm. 15). La exigencia de que un contrato determinado tenga causa (causa-fin o finalidad) lcita se modela ahora con la referencia a la funcin que cumple efectivamente en la relacin entre las partes, y "aprehende las necesidades que el negocio tiende a satisfacer y la manera prevista por las partes para lograrlas" (XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989). La ponderacin de la finalidad con la perspectiva de la
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funcin econmica, apreciada socialmente desde el enfoque de la razonabilidad, de la dignidad, de la seriedad, de la oportunidad, interesndose en el contratante antes bien que en el contrato como categora abstracta, puede tener riqusimas virtualidades para lograr el objetivo de la justicia contractual que es, en definitiva, el suum cuique tribuere. 32. Proyectos de reformas al Cdigo Civil de 1993. El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 incluye expresamente a la "causa" como uno de los "elementos esenciales de los contratos" (art. 851). Ms adelante, consagra las ideas de presuncin de causa y de anulabilidad del contrato que carece de ella (art. 8S4), de validez en caso de falsa causa lcita art. 885), y de invalidez en el de causa ilcita (art. 886), formulando estos distinges: 1. La invalidez corresponde "cuando las partes lo hubiesen concluido por un motivo ilcito comn a ambas"; 2. "Cuando una sola de las partes hubiese obrado por un motivo ilcito, no podr invocar el contrato frente a ia otra, pero sta podr requerir su cumplimiento, salvo que el desconocimiento del motivo ilcito se hubiese originado en su culpa o negligencia". El Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 prev la derogacin de los artculos 500 a 502 del Cdigo Civil, pero propone un artculo 953 bis con este texto: "La causa del acto est constituida por el fin jurdico, inmediato y tipificante, procurado por las partes. Tambin pueden integrar la causa los mviles que aqullas hayan incorporado al acto, en forma expresa o tcita. Aunque la causa no est expresada en el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario. El acto es vlido aunque la causa expresada en l sea falsa si se funda en otra causa verdadera. Los fines jurdicos inmediatos y los mviles con jerarqua causal deben ser lcitos". Tal significa: trasegar a esta nueva norma los textos que seran derogados; ubicar el tema en la teora del objeto; y asumir con pureza tcnica los postulados de la teora neocausalista, sobre todo en cuanto a la existencia de "mviles con jerarqua causal". 33. La frustracin de la finalidad. Remisin. La cuestin ser examinada en el Captulo XVIII, nmero 19, adonde nos remitimos. 34. La consideration. "Es la base primaria para la obligatoriedad de las promesas en el sistema del Common Law" (SHABER-ROHWER) o, en otros trminos, "una razn para la obligatoriedad de las promesas" (ATTIYAH). Pero, desde que en realidad "la doctrina de la consideration es muchas doctrinas" (CORBIN), precisar su concepto resulta especialmente complicado.

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VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO

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a) La categora. Para que u n a promesa tenga consideration se "requiere que las partes hayan convenido un intercambio" como el "de bienes o servicios por dinero" (COLLINS). Se trata del "precio por el cual es vendida la promesa" (POLLOCK). La promesa tiene consideration y es exigible como contrato cuando hay reciprocidad (TREITEL), por lo cual el prometiente debe recibir "algo de valor a los ojos de la ley" ("Thomas v. Thomas" [1842]) pero, correlativamente, debe sufrir un detrimento. El Restatement qfContracts 2nd. reconoce la existencia de consideration en "cualquier cumplimiento que es negociado" ( 72), sin que sea menester que el beneficio de una parte signifique u n a prdida para la otra, ni la equivalencia de los valores cambiados, ni la reciprocidad de las obligaciones ( 79). Se toma en cuenta la consideration de las promesas hechas por cada una de las partes, y no la del contrato: "el vendedor sufre un detrimento cuando entrega la mercadera y esto lo habilita a forzar al comprador a pagar el precio" (porque su promesa tiene consideration), resultando "totalmente irrelevante que el vendedor haya hecho un buen negocio y obtenido beneficio por el cumplimiento del contrato" (TREITEL). La teora tiende especialmente a proteger a quien realiza informalmente promesas gratuitas y eventualmente a terceros: sus acreedores y herederos, las cuales no pueden ser exigidas porque carecen de consideration: as, cuando alguien promete asegurar gratuitamente la propiedad de otro, y no lo hace, no es responsable por el incumplimiento de esa promesa si la propiedad llega a destruirse o a sufrir daos, sin perjuicio de su eventual responsabilidad por culpa extracontractual (TREITEL). Se trata de evitar la virtualidad jurdica de promesas irreflexivas, por lo cual quien promete u n a donacin (gift) slo queda obligado a cumplirla si celebra un contrato formal [under seal). "Una simple promesa espontnea, como la de hacer a alguien un regalo, no es legalmente vinculante conforme a la doctrina de la consideration, al faltar un sacrificio recproco de otra persona"; ste es "el ms importante efecto de la doctrina" (COLLINS). La consideration no se confunde con los motivos (ver supra, nm. 26): si bien ella es siempre u n motivo para prometer, un motivo no es siempre consideration, porque sta requiere que el valor de lo que se quiere recibir a cambio de la promesa sea estimado a los ojos de la ley, y no slo a los ojos de quien promete (TREITEL). b) Tendencias modernas. El Cdigo Civil de Louisiana de 1984 que representa u n a sntesis de los sistemas continental europeo y anglonorteamericano trata de la causa [caus] y no de la consideration. Su artculo 1967 define a la causa como "la razn por la cual u n a parte se

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obliga"; y agrega: 1. Que la promesa es obligatoria cuando el prometiente sabe o habra tenido que saber que inducira a la otra parte a confiar razonablemente en ella; 2. Que "no es razonable confiar en la promesa gratuita hecha sin las formalidades requeridas" (el art. 1536 requiere el acto notarial ante dos testigos para la donacin de bienes inmateriales como "rentas, crditos o acciones"). El Contract Code elimina la exigencia de consideration (art. 2, que declara suficientes a la oferta y la aceptacin). El Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos no la recoge. 3 5 . Contratos abstractos. Son aquellos cuya virtualidad es independiente de la causa-fin o finalidad. Sin embargo, la correcta concepcin del acto abstracto exige algunas precisiones. Cuando se trata de un acto causado, lo relativo a la carencia, ilicitud o falsedad de la causa-fin es tema de debate en el proceso judicial mediante el cual el acreedor pretende el cumplimiento; el acreedor goza de ciertas presunciones favorables a su derecho (supra, nm. 29), pero el deudor puede destruirlas con el efecto de invalidar el acto y, por consecuencia, obtener el rechazo de la pretensin de aqul. En cambio, en el acto abstracto no es discutible lo relativo a la causa-fin cuando el acreedor formula su reclamo: el deudor debe cumplir, pero, ulteriormente, tiene derecho a exigir la repeticin (devolucin) de lo que pag si demuestra la carencia, ilicitud o falsedad de la causa-fin del acto generador. As, por ejemplo, en la ejecucin de un pagar tpico acto abstracto el deudor no tiene derecho a discutir la causa de la obligacin (art. 544, inc. 4 S , Cd. Proc), pero una vez que ha pagado lo que se le reclamaba, puede a su vez demandar al acreedor para que se lo devuelva (art. 553, Cd. cit.). No es que el acto abstracto carezca de causa-fin elemento de todo acto jurdico, sino que lo relativo a ella no obsta al xito de un reclamo del acreedor fundado en u n ttulo suficiente, y slo puede ser debatido con posterioridad e independientemente de aquel reclamo. Los contratos por los cuales u n tercero garantiza el crdito son abstractos. As, en los contratos de fianza (arts. 1986, Cd. Civ., y 478, Cd. Com.), y de constitucin de hipoteca (art. 3121, Cd. Civ.; leyes 17.285 y 20.094), prenda (arts. 3204, Cd. Civ.; 580, Cd. Com. y ley 12.962), o anticresis (art. 3239, Cd. Civ.), el tercero que dio dichas garantas no tiene derecho a oponer al acreedor defensas concernientes a la finalidad de su relacin interna con el deudor, como sera por ejemplo que err al considerarlo merecedor de u n favor (liberalidad) de ese tipo (para la fianza, doc. arts. 2021, 2023, 2025 y sigs., Cd. Civ.). En Derecho comercial la nocin de acto abstracto se da en la letra de cambio y el pagar (dec.-ley 5965/63) y en el cheque (ley 24.452). Los tres proyectos modernos de reformas al Cdigo Civil incorporan la nohttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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VIII. ELEMENTOS DEL CONTRATO

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cin de acto abstracto en las teoras de los ttulos valores y de las garantas a primer requerimiento. En cuanto a los ttulos valores, les asignan los caracteres de necesidad, literalidad y autonoma (Proyecto de Cdigo nico de 1987, arts. 2292, 2295, 2296, 2305; Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993, id. arts.; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, arts. 1484 y sigs.), por lo cual son improponibles las defensas personales que tenga el deudor respecto de los titulares anteriores (art. 2294; art. 2294; y arts. 1482 y 1483, respectivamente). Las garantas a primer requerimiento, o a primera demanda, o a demanda, o abstractas, o unilaterales autnomas, o cartas fianzas, o boletas de garanta, o cartas de crdito en espera {stand by letters), o contingentes, constituyen contratos autnomos de garanta, que tienden a eliminar riesgos para el acreedor; y "cada vez son ms numerosos los mbitos contractuales en los que la existencia de u n a garanta personal suficiente de las obligaciones que se pactan supone una condicin esencial para la conclusin del contrato subyacente" (SNCHEZ CALERO). Se previo su regulacin en el Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 2290) y en los Proyectos de la Cmara de Diputados [id. art.) y del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 1479), contemplando que el emisor garantiza el cumplimiento de las obligaciones de otro, y se obliga a pagarlas independientemente de las excepciones o defensas que ste pudiere tener. B) LAS CLUSULAS DE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR 1. Elementos o clusulas esenciales 36. La categora. Cada especie de contratos tiene sus propios elementos o clusulas esenciales especiales, que son sinequanon, consustanciales con ella (conf. art. 1326, Cd. Civ.). Tanto en la compraventa como en la locacin de cosas, por ejemplo, es preciso que haya clusulas que se refieran a cosas y a precios. Pero en la compraventa una parte se obliga a entregar la propiedad de la cosa, y la otra a pagar por ella un precio (art. 1323, Cd. Civ., arts. 450 y 465, Cd. Com.), en tanto en la locacin de cosas una parte se obliga a entregar el uso y goce de una cosa, y la otra a pagar por ese uso y goce u n alquiler (art. 1493, Cd. Civ.). Si u n a parte se obliga a entregar una cosa y la otra se obliga a entregar otra cosa a aquella parte, el contrato es de permuta (art. 1485, Cd. Civ.). Si la obligacin de entregar u n a cosa no tiene contraprestacin, hay donacin (art. 1789, Cd. Civ.). En el comodato el prstamo es de uso (art. 2255, Cd. Civ.); en el mutuo, de consumo (art. 2240, Cd. Civ.).

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Cuando se pretende contratar dentro de u n a figura tpica, son de rigor las clusulas que hacen referencia a esos elementos esenciales. De lo contrario, el contrato ser atpico (ver Cap. VI, nm. 17), como por ejemplo cuando alguien se obliga a entregar una cosa que no es dinero a cambio de que la otra parte se obligue a darle el uso y goce de un automvil.

2. Elementos o clusulas naturales 37. La categora. En ciertas especies de contratos hay clusulas naturales, que son propios del acto, pero que no hacen a su vida misma. Las suministra la ley supletoria, de manera que se tienen por incorporadas ai contrato aunque nada se exprese en l. Pero pueden ser dejadas de lado por declaracin expresa en contrario. En los contratos onerosos, por ejemplo, el enajenante est obligado por eviccin y por vicios redhibitorios (ver Cap. XXIV, nms. 24 y 33). Esas garantas son clusulas naturales de tal especie de contratos; pero las partes tienen derecho a eliminarlas (arts. 2098 y 2166, Cd. Civ.), y hacer, de ese modo, que las adquisiciones sean a riesgo del adquirente. 3. Elementos o clusulas accidentales 38. La categora. En todos los contratos hay clusulas accidentales, que dependen del albedro de los contratantes. Se suele ejemplificar con las modalidades del acto jurdico (condicin, plazo, cargo) que, es cierto, son clusulas accidentales. Pero no son las nicas, ni las ms importantes. La gama es amplsima: clusulas de finalidad del contrato, de lugar del pago, de sea, resolutorias expresas, de irresponsabilidad o de responsabilidad, penales, de transmisibilidad o intransmisibilidad del contrato, de garantas personales o reales, de interpretacin, de eleccin del tribunal competente y del Derecho aplicable, de arbitraje, de distribucin de gastos del contrato, y as casi hasta el infinito. C) PRUEBA DEL CONTRATO 39. Remisin. La cuestin ser examinada en el Captulo XXI.

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CAPTULO IX LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO 1. Contenido. Consentir (del latn cum y sentir) es sentir, pensar, opinar, en comn. El contrato nace del consentimiento de las partes; este sustantivo aparece en GAYO (Instituta, III, 136) y en JUSTINIANO (Instituciones, 3, XXII, 1). Veremos qu es jurdicamente, y cmo se forma mediante la oferta y la aceptacin en la teora tradicional de los cdigos. Enseguida pondremos en discusin las soluciones que, sobre esos temas, resultan del Derecho nuevo. Finalmente, nos ocuparemos de la sea confirmatoria, propia del Cdigo de Comercio, la cual fortifica el acuerdo. En el captulo siguiente volveremos sobre el tema central, al analizar la formacin del consentimiento en la realidad negocial moderna. 1. El consentimiento 2. Concepto de consentimiento. En sentido vulgar se suele entender por consentimiento a la manifestacin de la parte que acepta el convenio, vale decir, que adhiere a u n a oferta (ARIAS). El concepto jurdico es ms preciso, pues implica la "declaracin de voluntad comn" que caracteriza al contrato en los trminos del artculo 1137 del Cdigo Civil. El artculo 1144 del Cdigo Civil dispone que "el consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de u n a de las partes, y aceptarse por la otra"; este artculo observa SEGOVIA parece aludir textualmente a u n a aceptacin del consentimiento del oferente, cuando en realidad lo que la otra parte acepta es la oferta emitida por aqul. La fuente del precepto esto es el art. 1833 del Esbogo tiene ms claridad pues, luego de disponer que no habr contrato "sin consentimiento recprocamente declarado", seala que tampoco h a b r consen-

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timiento "sin que la promesa de u n a de las partes haya sido aceptada por la otra". En sntesis. Conforme a lo que resulta del artculo 1144 del Cdigo Civil, as como de la Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas [ley 22.765] (arts. 18.2 y 24), del Cdigo Civil del Distrito Federal mexicano (art. 1807), del Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1144), del Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1144), del Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 858), es inequvoco que el consentimiento se forma con la oferta y la aceptacin. En principio, el contrato queda concluido cuando se produce una aceptacin til, y ella es recibida por el oferente (ver infra, nms. 5 y 49); pero pueden existir ciertas vicisitudes atinentes a la retractacin y a la caducidad de la oferta, y a la retractacin de la aceptacin (ver infra, nms. 22, 26 y 39). 3. Aspectos interno y externo de la voluntad. El Cdigo Civil, en diversos preceptos (arts. 1145, 1147, 1157, y a u n 1144), se expresa en trminos que pueden inducir que el consentimiento resultara, nicamente, de la voluntad interna del agente. Sin embargo, conforme al artculo 913, la exteriorizacin de esa voluntad interna es imprescindible para la existencia de un acto voluntario en sentido jurdico, de manera que ha de entenderse por consentim i e n t o "a la s u m a de v o l u n t a d e s y e x t e r i o r i z a c i n " de todos los contratantes (LPEZ DE ZAVALA). Las relaciones entre la voluntad real y la manifestacin exterior han sido analizadas en el Captulo VII, nmero 4. Sobre los trminos de tal consentimiento, vale decir la oferta y la aceptacin, ver infra, nmeros 12 y siguientes. 4. Naturaleza jurdica del consentimiento. Al respecto existen varias posiciones: a) Teora del acto bilateral. Considera que el consentimiento es u n acto bilateral. Es la opinin dominante en la doctrina (SALVAT, LPEZ DE ZAVALA, MOSSET ITURRASPE), y se fundamenta en que el contrato "no es la yuxtaposicin de dos negocios unilaterales, sino la resultante negocial unitaria de manifestaciones provenientes de dos o ms partes" (MOSSET ITURRASPE). b) Teora del encuentro de declaraciones unilaterales. Desde un punto de vista afn se entiende que "el consentimiento de cada parte [la oferta y la aceptacin] importa u n a declaracin unilateral de voluntad", pero slo el "encuentro" o "conjuncin" de ambas "declaraciones unilatera-

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les" es "la declaracin de v o l u n t a d c o m n n e c e s a r i a p a r a q u e el c o n t r a t o llegue a formarse" (SPOTA). c)Teora del acto unilateral. Concibe al c o n s e n t i m i e n t o como u n acto u n i l a t e r a l , q u e r e s u l t a r a de la oferta de u n o y la a c e p t a c i n del otro (ACUA ANZORENA). d) Sentidos amplio y restringido de consentimiento. P a r a otro p u n t o de vista el s u s t a n t i v o c o n s e n t i m i e n t o es empleado coudos c o m p r e n s i o n e s : 1. E n u n s e n t i d o amplio de acuerdo de voluntades, y 2. E n u n s e n t i d o restringido, que d e s i g n a la conformidad o a d h e s i n de c a d a p a r t e a las condiciones del c o n t r a t o (COLIN-CAPITANT, CASSIN). e) Criterio adecuado. Desde q u e el c o n t r a t o es u n a "declaracin de vol u n t a d c o m n " en los t r m i n o s del artculo 1137 del Cdigo Civil, va de suyo q u e el c o n s e n t i m i e n t o es el contrato. Conforme al artculo 9 4 6 del Cdigo Civil, c u a n d o existe "el c o n s e n t i m i e n t o u n n i m e de d o s o m s p e r s o n a s " el a c t o es b i l a t e r a l . Ello n o o b s t a a q u e el c o n s e n t i m i e n t o r e s u l t e del e n c u e n t r o o conjuncin de las v o l u n t a d e s u n i l a t e r a l e s d e q u i e n oferta y de q u i e n a c e p t a ; p e r o slo c u a n d o se p r o d u c e el e n c u e n t r o o c o n j u n c i n unnime de a m b a s h a y c o n s e n t i m i e n t o , p u e s "la v o l u n t a d de u n a p e r s o n a " no es suficiente a ese efecto (art. 946, cit.). , 5. R e c e p c i n de la m a n i f e s t a c i n de la v o l u n t a d . C u n d o se cons i d e r a q u e la manifestacin de v o l u n t a d de u n a p a r t e es recibida por la otra? De a c u e r d o con el criterio del Proyecto de Cdigo nico de 1987 (arts. 1144 y 1146) y del Proyecto de la C m a r a de D i p u t a d o s de 1 9 9 3 (art. 1146), e s a manifestacin se c o n s i d e r a recibida por la otra p a r t e c u a n d o s t a la conoce, o h u b o de h a b e r l a conocido si h u b i e r a a c t u a d o con la diligencia a p r o p i a d a en l a s c i r c u n s t a n c i a s del c a s o . Los Principios de UNIDROIT c o n s i d e r a n "que u n a c o m u n i c a c i n 'llega' a la p e r s o n a c u a n d o le es c o m u n i c a d a o r a l m e n t e o e n t r e g a d a en s u establecimiento o en s u direccin postal" (art. 1.9 [3]). El Anteproyecto de Cdigo E u r o p e o de Cont r a t o s r e p u t a que el d e s t i n a t a r i o conoce u n a manifestacin de v o l u n t a d c u a n d o le es c o m u n i c a d a o r a l m e n t e , o c u a n d o la declaracin escrita es e n t r e g a d a en s u s m a n o s , en el domicilio de s u e m p r e s a , en s u l u g a r de trabajo, en s u direccin postal, d o n d e vive h a b i t u a l m e n t e , o e n el domicilio q u e h a elegido (art. 2 1 , i n c . l e ) , a u t o r i z n d o l o a p r o b a r "que, sin c u l p a , h a e s t a d o en la imposibilidad de t o m a r conocimiento de ella" (inc. 2 a ). El Contract Code " e n t i e n d e q u e u n a c o m u n i c a c i n h a llegado a la p e r s o n a a quien se dirige c u a n d o llega a s u atencin, o a la de u n a pers o n a q u e tiene su autorizacin p a r a recibirla y, e n el caso de t r a t a r s e de

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comunicacin escrita, cuando entra en posesin de alguna de tales personas o es entregada en algn lugar autorizado para la entrega" (art. 14, inc. lfi). A tal fin, por lo tanto, puede tratarse de comunicacin verbal, de recepcin en su domicilio de u n instrumento pertinente, o de otro modo til. La virtualidad de la recepcin de la comunicacin en el domicilio aunque el destinatario no la conozca porque, por ejemplo, no abri la carta que la contiene deriva de que "en el mundo de los negocios la correspondencia se entiende conocida desde su entrega en la casa o escritorio del destinatario" (BIBILONI). 6. Ofertas cruzadas. Qu sucede en el caso de haber dos ofertas de contrato simultneas, que coinciden entre s, por ejemplo, la oferta de A de comprar a su dueo B una cosa por $1.000, y la oferta de B, de vendrsela a A por $1.000? "Una concepcin rgida del mecanismo de la funcin del contrato llevara a negar que ste ha quedado concluido, desde que ninguna oferta ha sido aceptada; pero lo cierto es que ha mediado una coincidencia de voluntades en un momento dado, lo que basta para configurar el contrato" (BORDA). El artculo 1379 del Cdigo Civil peruano de 1984 dispone que, "en las ofertas cruzadas, el contrato se perfecciona con la aceptacin de u n a de ellas". 7. Los Jacta concludentia. El consentimiento puede resultar de la realizacin de cierto comportamiento; se trata de los Jacta concludentia [hechos conclusivos, o que concluyen el contrato) (ver Cap. VII, nm. 5b]). En el Digesto (50, 16, 19) se recuerda la opinin de LABEN, para quien acto "es un trmino general, hgase con palabras o de hecho", y gestum "quiere decir lo que se hace sin declaracin de palabras". Son hechos conclusivos los "que permiten deducir lgicamente u n a conclusin segura e inequvoca en atencin a que el mundo de la experiencia general as lo entiende unvocamente"; se trata de un deber saber que da relieve al comportamiento por la confianza que inspira (MUOZ). El Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos admite que la voluntad negocial sea exteriorizada "a travs de actos conclusivos activos o pasivos, con tal que sean conforme a una voluntad precedentemente expresada, a los usos o a la buena fe" (art. 1, inc. 2S), y entiende que el contrato es celebrado mediante "comportamientos conclusivos cuando todas sus condiciones resultan de estos comportamientos", para lo cual toma "en cuenta los acuerdos y las relaciones precedentes, la eventual emisin de catlogos de precios, las ofertas al pblico, las reglas legislativas, las disposiciones reglamentarias, y los usos" (art. 24).
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8. Acuerdo sin oferta y aceptacin. Tambin hay coincidencia de voluntades cuando las partes llegan al acuerdo sin que haya habido una oferta y u n a aceptacin. La tcnica de los cdigos ha sido asumir que el consentimiento se forma con la oferta y la aceptacin, pero en la realidad del trfico puede ocurrir que esas partes no hayan intercambiado manifestaciones recprocas, sino que directamente hayan coincidido en contratar; o que las circunstancias precisas en que se form el consentimiento no sean identificables. El Uniform Commercial Code considera que el contrato puede resultar de "la conducta de ambas partes que reconozca la existencia de tal contrato" (Secc. 2-204 [1] y Secc. 2-207 [3]), aun si "el momento de su celebracin est indeterminado" (Secc. 2-204 [2]). El Contract Code admite que "la existencia de un acuerdo puede inferirse aunque no haya oferta y aceptacin, e incluso aunque no pueda precisarse el momento de su conclusin", y le aplica las reglas de los acuerdos formados mediante oferta y aceptacin "en la medida en que las circunstancias lo permitan" (art. 13). 9. Sujecin del consentimiento a cierta formalidad. Las partes tienen derecho a establecer que el consentimiento slo se tendr por formado cuando se cumpla determinada formalidad: por ejemplo, el oferente puede establecer en su oferta que slo admitir una aceptacin sujeta a cierta forma (ver infra, nm. 32-c]}. No obstante, el Restatement ofContracts 2nd. establece que si las partes han convenido sus obligaciones, la previsin de que se firmar un instrumento final no obsta a la conclusin del contrato, sin perjuicio de que "las circunstancias pueden demostrar que los acuerdos son negociaciones preliminares" ( 27). El contrato escrito queda celebrado cuando firma la ltima parte (Cd. Civ. vietnamita de 1995, art. 403, inc. 4Q). 10. Minuta, borrador, memorndum, cartas de intencin, acuerdos parciales. Remisin. En el iter formativo del contrato es frecuente que las partes vayan avanzando pas pas. Analizaremos la cuestin en el Captulo XII, nmeros 4 y siguientes. 1 1 . Quid de l o s v i c i o s del consentimiento. Los artculos 1157 y 1158 del Cdigo Civil aluden a "vicios del consentimiento", y este ltimo considera tales al "dolo, violencia, simulacin o fraude". No hay tal. La teora general del acto jurdico con relacin a los vicios de la voluntad esto es el error, el dolo y la violencia (arts. 923 y sigs., 931 y sigs. y 936 y sigs., Cd. Civ.), as como respecto de los vicios propios del acto jurdico o sea la simulacin, el fraude y la lesin (arts.
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955 y sigs., 961 y sigs. y 954, Cd. Civ.), es enteramente aplicable a los contratos (art. 1157, Cd. Civ.). Yerra el Cdigo Civil, en consecuencia, cuando considera vicios del consentimiento a vicios de la voluntad, que derivan de u n a equivocada apreciacin, espontnea (error), o provocada (dolo), o de u n avasallamiento de la libertad (violencia); o cuando tambin involucra como vicios del consentimiento a fallas propias del acto jurdico, que son las derivadas del ocultamiento de la realidad (simulacin), de u n acto hecho a espaldas del acreedor pero en su perjuicio (fraude), o del aprovechamiento indebido por una parte a expensas de la otra (lesin). Adems, la previsin del artculo 1158 del Cdigo Civil, que niega accin al autor de la simulacin, es inexacta, en atencin a las reglas que el mismo Cdigo establece en los artculos 959 y 960. Sobre los vicios de la voluntad y los vicios propios del acto jurdico, ver Captulo XIII, nmeros 9 y siguientes. 2. Tratativas contractuales 12. Remisin. En el Captulo XII sern analizadas las circunstancias de las tratativas contractuales (nms. 3 y sigs.), as como los contratos que obligan a contratar (nms. 18 y sigs.), los contratos preparatorios de otros contratos (nms. 22 y sigs.), y la responsabilidad precontractual (nms. 29 y sigs.). All nos remitimos. 3. Oferta 13. Concepto de oferta. El consentimiento contractual, segn sabemos, tiene como trminos la oferta (o propuesta) y la aceptacin. La oferta es un acto jurdico unilateral y recepticio que tiene por finalidad la formacin de u n contrato. Veamos: 1. Actojurdico unilateral, porque depende de la sola voluntad del oferente (art. 946, Cd. Civ.). 2. Recepticio o con destinatario, porque se oferta a alguien, para que tome conocimiento de la propuesta y, en su caso, sea aceptante. 3. Con una finalidad especial que lo define como oferta, con el consiguiente carcter vinculante (ver nms. sigs.), y que lo diferencia de las tratativas previas (ver Cap. XII, nm. 3). La parte que emite la oferta es oferente; tambin se la designa con los neologismos ofertante y prpponente.
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14. Criterio moderno: oferta y declaracin unilateral de voluntad. En la actualidad se considera que la oferta obliga a quien la emite por la energa jurdica de la declaracin unilateral de voluntad. El Proyecto de Cdigo nico de 1987 (arts. 2288 y sigs.), el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (arts. 2288 y sigs.) y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (arts. 1470 y sigs.) tratan extensa y prolijamente como fuente obligacional a la declaracin unilateral de voluntad, disponiendo que ella genera obligaciones en los casos previstos por la ley, o resultantes de los usos y costumbres. El Proyecto del Poder Ejecutivo dispone expresamente que la "propuesta de contrato obligar al proponente" (art. 860). Actualmente, la declaracin unilateral de voluntad slo es u s a d a como explicacin de la obligacin del oferente de no retirar la oferta (obligacin de no hacer) cuando la emite a trmino o con el carcter de irrevocable (infra, nm. 17). Las soluciones del Derecho nuevo, en materia de retractacin de la oferta [infra, nm. 23) y de su caducidad {infra, nm. 27), generalizan ese criterio. Ver Captulo XII, nmero 35. 15. Requisitos de la oferta. En el sistema del Cdigo Civil la oferta se halla sujeta a requisitos muy puntuales, que actualmente estn en revisin (ver nm. sig.). a) Carcter vinculante. El carcter vinculante de la oferta implica la intencin de obligarse del oferente y concierne a su finalidad [supra, nm. anterior). No lo tienen las declaraciones hechas sin intentiojuris, como por ejemplo la oferta efectuada animusjocandi (en broma) o animus docendi (a fin de ensear); las ofertas hechas sin compromiso o sujetas a confirmacin; los pedidos de informes sobre existencia de mercaderas o precios; las ofertas dirigidas a persona distinta de la que debera aceptarlas, a menos que el oferente encargue al destinatario que las haga conocer al interesado; etctera (FONTANARROSA). b) Completvidad o autosuficiencia. La oferta debe recaer "sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos" (art. 1148, Cd. Civ.). "El mximo de completvidad se presenta cuando el contenido de la proposicin permite al destinatario contestar con u n simple si' (LPEZ DE ZAVALA). Empero, es dable que se considere completa a la oferta que soslaya alguna cuestin accesoria, lo cual depende de las circunstancias del caso. En ocasiones la ley brinda la solucin para integrar el contrato a falta de especificacin sobre el punto: por ejemplo, en la compraventa sin determinacin del precio, cuando la cosa es entregada al comprador,

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se entiende que rige el precio corriente en el lugar de la entrega (arts. 1354, Cd. Civ. y 458, Cd. Corn.) (ver Cap. XVI, nm. 32). En sntesis: basta con que la oferta se refiera a elementos esenciales del negocio; "pero si contiene otros de carcter secundario, la aceptacin debe referirse a todos, sean esenciales o secundarios" (BORDA). c) Destinatario determinado. El artculo 1148 del Cdigo Civil exige enfticamente que la oferta sea hecha "a persona o personas determinadas". Coincidentemente, el artculo 454 del Cdigo de Comercio dispone que "las ofertas indeterminadas hechas en un prospecto o en u n a circular no obligan al que las ha hecho". La cuestin ha dividido a la doctrina: 1. Algunos autores (SEGOVIA, SALVAT, ACUA ANZORENA, SPOTA), entienden que la oferta tambin puede ser vlidamente realizada a pers o n a determinable. De ese modo admiten el efecto vinculante de los anuncios hechos por los comerciantes en sus escaparates, con indicacin de precios, o el del pregn de los vendedores ambulantes (LAFAILLE, aunque inclinado tericamente a este criterio, lo descart por aplicacin del citado art. 454, Cd. Com.). 2. Otros autores (LPEZ DE ZAVALA, MOSSET ITURRASPE, PlANTONI), en cambio, se atienen al texto de la ley, y exigen que la oferta sea dirigida a una persona determinada. 3. La opinin de los comercialistas es ms amplia. Algunos sostienen que son vinculantes las ofertas al pblico "cuando existe precisin" sobre precio, cantidad y calidad (CERMESONI, ZAVALA RODRGUEZ), limitando los alcances de la oferta a la que sea aceptada "dentro de un trmino razonable como para suponer que la mercadera a n no se ha agotado" (FONTANARROSA). Pero se va ms all: considerando sinnimos a oferta y propuesta, se entiende que a travs de cualquiera de ellas "quien ofrece o propone comunica a otro su intencin de vincularse, pero sin asumir todava un compromiso definitivo"; en tanto "quien promete algo se obliga desde ya, por el mero hecho de su promesa y con independencia de la aceptacin de cualquier eventual interesado, tan pronto como la hace pblica" (FONTANARROSA; SALVAT, LAFAILLE). La oferta o propuesta no sera jurdicamente vinculante; la promesa, en cambio, obligara a quien la hace. 16. Criterio moderno en cuanto a los requisitos de la oferta. Proyectos de reformas. Los criterios modernos sobre los requisitos de la oferta difieren del sistema del Cdigo Civil: a) Carcter vinculante. El criterio que asigna fuerza vinculante a la oferta es acentuado, por lo cual, cuando sta es emitida con u n trmino
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de vigencia, la aceptacin oportuna deja formado el contrato y, por lo tanto, el oferente queda obligado a cumplir o a indemnizar. No se trata de responsabilidad precontractual sino, lisa y llanamente, de responsabilidad contractual. Ello resulta de diversos antecedentes: Cdigo Civil costarricense (art. 1013), Cdigo Civil del Distrito Federal mexicano (art. 1804), Cdigo Civil paraguayo de 1987 (art. 677), Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas [ley 22.765] (art. 16.2), Proyecto de 1936 (art. 794), Anteproyecto de 1954 (art. 1008), Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 860). Tambin resulta de los Principios de UNIDROIT, cuyo artculo 2.4 (2) dispone que "la oferta no podr revocarse" cuando tiene carcter irrevocable, esto es, cuando, al emitirla, el oferente se ha comprometido a mantenerla, o cuando "el destinatario pudo considerar razonablemente que la oferta era irrevocable y ha procedido de acuerdo con dicha oferta". El Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos prev que la oferta es irrevocable cuando es emitida de ese modo, o cuando "de las relaciones precedentes entre las partes, de las tratativas, del contenido de las clusulas o de los usos, puede razonablemente reputrsela tal" (art. 17); en trminos semejantes se expide el Contract Code (art. 19). En suma, en el Derecho moderno, el oferente, y en su caso sus sucesores, estn obligados a mantener la oferta durante el tiempo de su vigencia, a menos que la retracten tilmente. El contrato queda concluido si la aceptacin es emitida dentro del tiempo de vigencia de la oferta. Ver Captulo XII, nmero 32-b). b) Completividad o autosuficiencia. Actualmente se considera que no es preciso incluir en la oferta todos los antecedentes constitutivos de los contratos, como exige el artculo 1148 del Cdigo Civil. Ello resulta de diversos antecedentes: Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas [ley 22.765] (art. 14.1), Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1147), Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1147), Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 859). El artculo 2.4 de los Principios de UNIDROIT establece en igual sentido que "toda propuesta de celebrar u n contrato constituye u n a oferta, si es suficientemente precisa e indica la intencin del oferente de quedar vinculado en caso de aceptacin". Para el Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos hay oferta cuando se "expresa, al menos implcitamente, la voluntad del autor de la oferta de considerarse vinculado en caso de aceptacin", conteniendo "todas las condiciones del contrato a estipular o indicaciones suficientes en cuanto a la posibilidad de determinar el contenido, de manera que pueda ser objeto de u n a aceptacin

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pura y simple" (art. 13, inc. I a ). Para el Contract Code "una oferta es un conjunto de condiciones que el oferente propone al destinatario como base para u n acuerdo, unido a u n a promesa, expresa o tcita, de asumir esas condiciones si la oferta es aceptada" (art. 15). En suma, en el Derecho moderno la oferta es completa si indica, de acuerdo con los usos y las circunstancias del caso, la intencin de contratar o de obligarse del oferente, con tal de que incluya las precisiones necesarias para establecer los efectos que producir el contrato si llega a ser aceptada. c) Destinatario determinado. El criterio actual no exige, como el Cdigo Civil, que la oferta sea dirigida a persona determinada. Ello resulta de diversos antecedentes: Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas [ley 22.765] (art. 14.1), Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1147), Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1147), Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 859). El Contract Code admite que "puede hacerse oferta a persona determinada, o a un grupo de personas, o al pblico en general" (art. 16). Conforme al artculo 7, inciso 3 S , del Cdigo Suizo de las Obligaciones, constituye u n a oferta "el hecho de exponer las mercaderas, con indicacin del precio"; en el mismo sentido, artculo 685 del Cdigo Civil paraguayo de 1987. En suma, en el Derecho moderno se admite que la oferta pueda ser tilmente dirigida a persona, no slo determinada, sino tambin determinable. d) Formas de la oferta al pblico. Remisin. En el trfico moderno la oferta al pblico suele adoptar diversas modalidades: por ejemplo, la realizada mediante mquinas expendedoras (Cap. X, nm. 4) o por trfico de ventanillas (Cap. X, nm. 5), en las cuales la contratacin queda perfeccionada a travs de comportamientos no declarativos (ver supra, nm. 7). Para el Derecho del consumo, ver Captulo X, nmero 10. 17. Vigencia de la oferta. En el sistema del Cdigo Civil es dable distinguir tres tipos de oferta: a) Oferta simple. La oferta simple es esencialmente retractable, y a ella se refiere la primera parte del artculo 1150 del Cdigo Civil. El oferente no tiene deber alguno de mantenerla mientras la otra parte no haya expedido su aceptacin (ver infra, nm. 22). b) Oferta a trmino. Cuando emite un oferta a trmino, el oferente se obliga a mantenerla "hasta u n a poca determinada" (art. 1150 infine, Cd. Civ.).
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Tal implica u n a restriccin temporal a la facultad de retractarse de que dispone el oferente, y la justificacin de esa obligacin ha sido encontrada por la doctrina en la voluntad unilateral de dicho oferente, que se obliga a no retirar la oferta (obligacin de no hacer). Los plazos de vigencia de la oferta se computan a partir de su recepcin (Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993, art. 1149; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 861). c) Oferta irrevocable. Conforme al mismo texto legal, la oferta es irrevocable si el oferente ha "renunciado a la facultad de retirarla"; en tal caso, el contrato queda concluido con la aceptacin, y la obligacin de mantener la oferta se transmite a los herederos del oferente (FONTANARROSA). Pero la irrevocabilidad no puede ser perpetua: 1. Cabe, por lo pronto, la fijacin judicial de un plazo (art. 751, Cd. Civ.), y 2. Aun tratndose de u n a obligacin de fuente unilateral (promesa unilateral de contratar, ver supra, nm. 15-d], 3), su subsistencia como obligacin civil depende del plazo de prescripcin. Una clusula de irrevocabilidad perpetua sera nula por contrariar la libertad de las acciones (conf. art. 953, Cd. Civ.) y, consiguientemente, no impedira la retractacin (LLAMBAS). 18. Situaciones a considerar en cuanto a la vigencia de la oferta. Adems de los casos sealados en el nmero anterior, es preciso considerar otras situaciones, buena parte de las cuales han sido previstas por los proyectos de reformas al Cdigo Civil: 1. Cuando la oferta es dirigida a persona presente, o a persona fsicamente distante pero que se encuentra en comunicacin instantnea con el oferente (ver infra, nm. 42), sin sujetarla a plazo alguno (oferta pura y simple entre presentes), pierde vigencia si no es aceptada de inmediato (art. 1151, Cd. Civ.; Proyecto de Cdigo nico 1987 [art. 1148], Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 [art. 1148], Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 860]; Cd. Suizo de las Obligaciones [art. 4, inc. l e ]; Cd. Civ. peruano de 1984 [art. 1385, inc. l s ]; Cd. Civ. paraguayo de 1987 [art. 675]). 2. El Cdigo Civil no regula el caso en que la oferta es dirigida a persona fsicamente distante que no se encuentra en comunicacin instantnea con el oferente (ver infra, nm. 42), sin sujetarla a plazo alguno (oferta pura y simple entre ausentes). Ese silencio puede hacer suponer que tal oferta habra de ser mantenida sine die, pero la cuestin debe ser resuelta conforme al criterio de buena fe (art. 1198, Cd. Civ.), y a lo normal en los usos del trfico (art. 17, Cd. Civ., y art. 219, Cd. Com.). Se entiende que esa oferta p u r a y simple pierde vigencia c u a n d o transcurre el tiempo razonablemente necesario para recibir la acepta-

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cin, considerando las circunstancias del caso y el medio de comunicacin utilizado al emitir la oferta (Proyecto de Cdigo nico 1987 [art. 1149], Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 [art. 1149], Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 860]; Cd. Suizo de las Obligaciones [art. 5, inc. I a ]; Cd. Civ. peruano de 1984 [art. 1385, inc. 2 a ]; Cd. Civ. paraguayo de 1987 [art. 678]). 3. Cuando el oferente emite la oferta al pblico, pierde vigencia no bien recibe la primera aceptacin, a menos que de la oferta resulte lo contraro (Cd. Civ. austraco, art. 860.b]). 4. Cuando el oferente emite la oferta al pblico sujetndola a u n a condicin o lmite, pierde vigencia cuando se cumple la condicin o se llega al lmite establecido (Ley de Defensa del Consumidor 24.240, art. 7). Este lmite puede ser temporal ("hasta tal da"), o material ("mil unidades en stock"; dec. reg. 1798/94, art. 7, inc. a]). 5. En las subastas, la oferta resultante de una postura pierde vigencia si es superada por otra, o si la adjudicacin no se produce (Anteproyecto de BIBILONI [art. 1308], Proyecto de 1936 [art. 804], Anteproyecto de 1954 [art. 1011]; Cd. Civ. paraguayo de 1987 lart. 683]). 6. En algunos antecedentes se entiende que, cuando el oferente emite la oferta como irrevocable, sta pierde vigencia si transcurren treinta das, o en ei momento anterior en que reciba su rechazo (Proyecto de Cdigo nico 1987 [art. 1149], Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 [art. 1149]; Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, ley 22.765 [art. 17]). 7. Los plazos de vigencia de la oferta como sabemos son computables desde que el destinatario la recibe (ver supra, nm. 5). 19. Oferta de objeto plural. La oferta puede recaer sobre una pluralidad de objetos, con relacin a lo cual corresponde analizar las siguientes situaciones: a) Oferta divisible. La oferta es divisible cuando recae sobre "cosas que pueden separarse", caso en el que "la aceptacin de u n a de ellas concluye el contrato" (art. 1153, Cd. Civ.). As, la oferta de varios productos, con indicacin del precio unitario (la oferta de venta de la heladera a $ 1.200, del lavarropas a $ 1.000, del horno de microondas a $ 500), puede ser aceptada con relacin a cualquiera de los renglones, y el contrato se forma respecto del rubro en el que promedi la aceptacin. b) Oferta indivisible, La oferta es indivisible cuando "las dos cosas [comprendidas en la oferta] no pudiesen separarse" (art. 1153, Cd. Civ.).

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Por ejemplo, si se oferta la venta por $ 900 de dos cosas, digamos un televisor y un equipo de video, "la aceptacin de [slo] una de ellas importar la propuesta de u n nuevo contrato" (art. cit.). Es una aplicacin del criterio del artculo 1152 del Cdigo Civil (ver infra, nm. 30). c) Oferta alternativa. La oferta es alternativa cuando debe ser aceptada en uno o en otro de sus trminos. Por ejemplo, la oferta de contratar la locacin o la compraventa de una cosa. Tiene el mismo rgimen que la oferta divisible, aunque no se confunde con ella: la oferta alternativa slo puede ser aceptada en uno de sus trminos; la oferta divisible (ver letra a]), en cambio, puede ser aceptada en el todo o en parte. d) Proyectos de reformas. Los proyectos de reformas (Proyecto de Cdigo nico de 1987 [art. 1152], Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 [art. 1152], Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 865]) precisan la cuestin en estos trminos: 1. Si la oferta es divisible o alternativa el contrato queda concluido respecto de lo que es aceptado. 2. Si la oferta es indivisible slo procede su aceptacin ntegra; la aceptacin parcial importa su rechazo y constituye una contraoferta. 20. Oferta a sujeto plural. Cuando hay pluralidad de sujetos destinatarios de la oferta se aplican las siguientes soluciones: a) Oferta en la que consta la pluralidad de destinatarios. Si la pluralidad de sujetos destinatarios de la oferta resulta de la declaracin del oferente (porque todos estaban presentes al emitrsela, o porque en la comunicacin a cada uno de ellos se hizo constar esa circunstancia), es preciso formular distingos segn se les haya ofrecido como sujetos conjuntos o como sujetos alternativos: 1. Oferta a personas que forman un sujeto conjunto. El oferente pretende contratar con varias personas, dependiendo de los alcances de su oferta que stas se vinculen con mancomunacin simple, o solidariamente (conc. doc. art. 1794, Cd. Civ. relativo a la donacin hecha a varias personas). 2. Oferta a una persona o a otra (sujeto alternativo). El contrato se perfecciona slo con el primero que acepta, porque la aceptacin de los dems est sujeta a la condicin resolutoria de que no haya habido u n a previa aceptacin de otro de los destinatarios de la oferta. (En materia de mandato los arts. 1901 a 1903, Cd. Civ. contemplan la designacin sucesiva de mandatarios, que es u n a forma de alternatividad). b) Oferta en la que no consta la pluralidad de destinatarios. Si la "pluralidad de sujetos destinatarios no consta en la declaracin del oferentes
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hay una pluralidad de ofertas, todas las cuales pueden ser aceptadas independientemente, formndose tantos contratos como aceptaciones haya. El problema consiste en determinar a quin se otorga preferencia; el artculo 3269 del Cdigo Civil la asigna a quien ha sido puesto en posesin de la cosa que es objeto (mediato) del contrato, "aunque su ttulo sea ms reciente, con tal que haya tenido buena fe, cuando la cosa le fue entregada", solucin que coincide con la del artculo 593 del Cdigo Civil. Si no ha habido tradicin, la preferencia corresponde a quien tiene ttulo ms antiguo, que ha de constar en instrumento pblico cuando la cosa es inmueble (art. 596, Cd. Civ.). Los dems destinatarios de u n a oferta de este tipo tienen, sin embargo, accin indemnizatoria contra el oferente. 21. Oferta de un contrato plurilateral. Cuando el contrato ha de ser celebrado por varias partes, y la oferta emana de distintas personas, o es dirigida a varios destinatarios, se necesita el consentimiento de todos los interesados. Es la solucin del Anteproyecto de BIBILONI (art. 1296) [que lo considera "aplicacin de ideas que casi lo hacen intil], del Proyecto de 1936 (art. 793) y del Anteproyecto de 1954 (art. 1012). Por ejemplo, si la oferta de un contrato principal incluye la propuesta de u n fiador, ste no queda ligado al contrato de fianza mientras no preste su propio consentimiento. 22. Retractacin de la oferta. Hay retractacin de la oferta cuando el oferente la retira o revoca; el Cdigo Civil (art. 1150) le confiere la facultad de retirar su oferta simple en tanto no haya sido aceptada. Se sostiene que "el fundamento del precepto reside en la consideracin de que si el proponente perdiese su facultad de revocacin, su libertad de actuar se vera gravemente comprometida frente al destinatario que mantiene su libertad de decisin" (FONTANARROSA). La armonizacin de los artculos 1150 y 1154 del Cdigo Civil conduce a estas conclusiones: a) La retractacin de la oferta se consuma cuando es expedida a la otra parte, pues "un acto que tiende a destruir la eficacia de otro, y que pretende oponerse a quien no particip con l, debe tener por lo menos la misma exterioridad del primero" (LPEZ DE ZAVALA). b) Para resultar til, la expedicin de la retractacin de la oferta debe ser anterior a que el aceptante haya expedido a su vez su propia aceptacin. Una vez que el destinatario de la oferta expide la aceptacin, el contrato se perfecciona (art. 1154, Cd. Civ.), y la retractacin enviada con posterioridad es inidnea.
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c) Si la retractacin de la oferta es enviada antes de que el destinatario de la oferta haya expedido su aceptacin, pero es recibida por el aceptante luego de haber despachado su aceptacin, se aplica el artculo 1156 del Cdigo Civil, que responsabiliza al oferente (sobre los alcances de la responsabilidad emergente, ver Cap. XII, nm. 38). 23. La retractacin de la oferta en los proyectos de reformas. El criterio del Cdigo Civil que acabamos de ver genera dificultades incompatibles con el trfico moderno. La retractacin de la oferta no debe tener efecto alguno si no ha sido comunicada antes de que el destinatario reciba la oferta, o al mismo tiempo en que la recibe, porque ello es coherente con su fuerza vinculante, derivada de la energa jurgena de la voluntad unilateral. As resulta de diversos antecedentes: Cdigo Suizo de las Obligaciones (art. 9, inc. lfi), Cdigo Civil costarricense (art. 1010), Cdigo Civil brasileo (art. 1081. IV), Cdigo Civil del Distrito Federal mexicano (art. 1808), Cdigo Civil austraco (art. 860.a]), Cdigo Civil venezolano (art. 1137), Cdigo Civil paraguayo de 1987 (art. 680), Cdigo Civil quebequs de 1992 (art. 1391), Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas [ley 22.765] (art. 15.2), Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1150), Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1150), Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 862). Los Principios de UNIDROIT prevn que la oferta simple puede ser retractada tilmente "si la comunicacin de su revocacin llega al destinatario antes de que ste haya enviado la aceptacin" (art. 2.4 ([1]). El Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos trae igual solucin (art. 15, inc. lfi), y agrega que la oferta puede ser retirada, aunque sea irrevocable, "mientras no llegue a su destinatario" (art. 14, inc. l s ); el Contract Code sigue la misma lnea de ideas (arts. 18, 19, inc. 2- y 23). 24. Oferta al pblico. Remisin. La cuestin ha sido vista supra, nmeros 15-c) y 16-c), y tambin lo ser infra, nmero 28. 25. La retractacin en la oferta al pblico. Remisin. Veremos la cuestin infra, nmero 28. 26. Caducidad de la oferta. El artculo 1156 del Cdigo Civil se ocupa de la muerte o la incapacidad sobrevinientes del oferente o del aceptante, las que slo tienen incidencia en los contratos que no se forman instantneamente (ver infra, nm. 43). La conjugacin de dicho precepto con el artculo 1154 del Cdigo Civil conduce a estas dos soluciones: 1. La muerte o la incapacidad del oferente, ocurridas con anterioridad a que tome conocimiento de la acephttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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tacin, dejan "sin efecto alguno" a la oferta; 2. La muerte o la incapacidad del aceptante tambin dejan "sin efecto alguno" a la oferta si se producen antes de que aqul expida su aceptacin al oferente. La jurisprudencia considera que, cuando no se trata de oferta sino de promesa, la muerte del prometiente no provoca la caducidad de ella. Se trata de u n a correcta asignacin de fuerza jurgena a la declaracin unilateral de voluntad. a) Comparacin de la caducidad y la retractacin de la oferta. Entre la caducidad y la retractacin de la oferta promedian estas diferencias: 1. La caducidad opera de pleno derecho; la retractacin exige una declaracin del retractante. 2. La caducidad acta hasta que el oferente tenga conocimiento de la aceptacin; la retractacin, en cambio, slo es til hasta que la aceptacin haya sido enviada al oferente. b) "Quid" de la caducidad de la oferta por el mero transcurso de cierto plazo. Ver supra, nmero 17. c) Responsabilidad emergente. Remisin. La cuestin ser examinada en el Captulo XII, nmero 39. 27. La caducidad de la oferta en los proyectos de reformas. En principio, la muerte, la incapacidad o la quiebra, del oferente o del aceptante, no deben perjudicar, respectivamente, la vigencia de la oferta ni la eficacia de la aceptacin recibida con posterioridad (Proyecto de Cdigo nico de 1987 [art. 1153], Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 [art. 1153]). Es la solucin adecuada a las exigencias de seguridad del trfico negocial moderno (III Jornadas de Derecho Civil de La Pampa, Santa Rosa, 1991; V J o r n a d a s Bonaerenses de Derecho Civil, J u n n , 1992), en el cual interesa la declaracin del consentimiento antes bien que la coincidencia de las voluntades psicolgicas del oferente y del aceptante. En el Restatement of Contracts 2nd. (Comentario al 48) se critica "la obsoleta visin de que el contrato requiere un 'encuentro de mentes'", porque "es inarmnica con la moderna doctrina de que u n a manifestacin de asentimiento es efectiva sin atender al actual asentimiento mental". Adems, el Cdigo Civil costarricense (art. 1014), el Cdigo Civil alemn ( 153), el Cdigo Civil del Distrito Federal mexicano (art. 1809) y el Cdigo Civil peruano de 1984 (art. 1383), excluyen la caducidad por muerte o incapacidad en casos de oferta simple; el Cdigo Civil italiano de 1942, en los de oferta irrevocable (art. 1329) y de oferta y aceptacin por parte de u n empresario (art. 1330); en tanto el Cdigo Civil austraco descarta la retractacin si "puede ser inferida u n a intencin contraria del oferente" (art. 866). El artculo 2.3 (1) de los Principios de UNIDROIT

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establece al respecto que "la oferta produce sus efectos desde que llega al destinatario". El artculo 18 del Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos prev que "en caso de muerte del oferente o del destinatario antes de la conclusin del contrato, la oferta o la aceptacin no pierden su eficacia, salvo si ello est justificado por la naturaleza del negocio o por las circunstancias". El Contract Code dispone que "la oferta no caducar por la muerte o incapacidad de oferente y destinatario, sino solamente cuando la situacin haya cambiado de tal manera que resulte frustrado el objeto de la oferta de acuerdo con sus trminos" (art. 21, inc. 4 9 ). En suma, en el Derecho moderno la muerte, la incapacidad o la quiebra del oferente o del aceptante, no perjudican, respectivamente, ni la vigencia de la oferta ni la eficacia de la aceptacin recibida con posterioridad, salvo que lo contrario resulte de disposiciones especiales, de la naturaleza de ia obligacin o de las circunstancias del caso. 28. Invitacin a ofertar. En tanto la oferta es u n a propuesta contractual, la invitacin a ofertar {invitatio ad ojjerendum), vale decir la invitacin para que otros oferten, no tiene efecto vinculante; "es, simplemente, una solicitacin hecha a una o a varias personas para que stas se hagan oferentes de un contrato" (FON'f'ANARROSA). "Como criterios para diferenciar la oerta de u n a simple invitacin a contratar, pueden sealarse estos dos/: 1. Deben establecerse en la propuesta los lmites dentro de los cuales pueda moverse el arbitrio de la otra parte o del tercero, ya que no se concibe en la prctica de los negocios que una de las partes se someta irteondicionalmente al arbitrio de la otra; 2. Es menester una declaracin del proponente de querer someterse al criterio del eventual aceptante o del tercero para la determinacin de los elementos no determinados en la propuesta. En caso de duda, es preferible considerar que se est ante u n a mera invitatio ad qfferendum y no ante u n a oferta vinculante" (autor citado). Los Proyectos de reformas consideran a la oferta dirigida a personas indeterminadas (oferta al pblico) como invitacin para que hagan ofertas, salvo que de sus trminos, o de las circunstancias de su emisin, resulte la intencin de obligarse del oferente (Proyecto de Cdigo nico de 1987 [art. 1145], Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 [art. 1145], Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 [art. 868]). La Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas [ley 22.765] (art. 14.2) y el Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos (art. 13, inc. 2a) siguen igual criterio; ste la considera "una comunicacin publicitaria", que slo obliga como promesa al pblico (art. 23) cuando se le ha dado forma de "promesa a favor de quien cumpla u n a accin o revele la existencia de u n a situacin determinada". Para el Conhttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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tract Code "una invitacin a ofrecer es un conjunto de condiciones para un acuerdo junto a la que no se hace promesa y en la que la persona a quien se hace es asimismo invitada a hacer u n a oferta"; se presume que hay oferta si el anuncio invita "a la celebracin de u n contrato", pero "el anuncio que no invite a celebrar un contrato se presumir invitacin a hacer un oferta" (art. 15, incs. 2 y 3S). La oferta al pblico se entiende emitida por el tiempo y en las condiciones de uso (Cd. Civ. austraco, art. 860; Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos, art. 23). Su retractacin debe ser comunicada por medios de difusin similares a los empleados para emitirla (Restatement ofContracts 2nd., 46). Sobre la oferta al pblico en los contratos de consumo, ver Captulo X, nmero 10-d). 29. El concurso o licitacin. El concurso o licitacin puede ser entendido como u n a de estas invitatio ad ojjerendum: el interesado invita a realizar ofertas, y luego elige entre todas las presentadas. Una opinin ve en el caso u n a oferta a persona indeterminada, con reserva por el oferente de la facultad de adjudicar a alguna de las aceptaciones el carcter perfeccionador del consentimiento. Pero tropieza con el escollo de la exigencia legal de que la oferta debe tener un destinatario determinado (supra, nm. 15-c]).

4. Aceptacin 30. Concepto de aceptacin. Nos ocuparemos aqu de este ltimo trmino del consentimiento contractual; quien emite la aceptacin es denominado aceptante. En el sistema del Cdigo Civil la aceptacin es un acto unilateral, por lo comn recepticio, congruente con la oferta, y que culmina la formacin del contrato. Veamos: 1. Unilateral. La aceptacin es unilateral porque depende de la sola voluntad del aceptante (art. 946, Cd. Civ.). 2. Recepticia. La aceptacin es recepticia (o con destinatario) en los casos en que debe ser dirigida al oferente. Pero no lo es cuando resulta, no ya de declaraciones del aceptante, sino de sus actos de ejecucin [Jacta concludentia) (BORDA, LPEZ DE ZAVALA) (ver supra, nm. 7). 3. Congruente con la oferta. La aceptacin debe ser congruente con la oferta, porque "cualquier modificacin que se hiciere en la oferta al aceptarla importar la propuesta de un nuevo contrato" (art. 1152, Cd.

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Civ.). Ello es as aunque la oferta se refiera tambin a cuestiones secundarias (supra, nm. 15-b]). Se trata de la denominada contraoferta, mediante la cual el destinatario que no acepta la oferta pasa a ser oferente de u n nuevo contrato (ver sin embargo nm. sig.). 4. Culmina laformacin del contrato. La aceptacin culmina la formacin del contrato porque, precisamente, se llega al consentimiento mediante la oferta y la aceptacin. 5. Obliga, en su caso, a cumplir la contraprestacin. El Contract Code prev que la aceptacin de la oferta de un contrato bilateral incluye "la promesa expresa o implcita por parte del destinatario [aceptante] de cumplir toda obligacin que pueda resultarle a consecuencia del contrato celebrado" (art. 22, inc. 1Q). Es la derivacin adecuada del mecanismo de formacin del contrato. 31. Casos en los que no hay rechazo de la oferta y contraoferta. No obstante lo previsto por el artculo 1152 del Cdigo Civil (nm. ant., ap. 3), en ciertos casos u n a respuesta del destinatario que no se limita a expresar s ante la oferta no produce su rechazo, rii importa una contraoferta: a) Invitacin a ofertar. No existe contraoferta cuando el aceptante se limita a rechazar la oferta e invitar al oferente a que formule u n a nueva propuesta. \ / b) Aceptacin condicional. El aceptante puede aceptar la oferta condicionalmente. En ese caso, emite la aceptacin y, a la vez, una contraoferta; si sta no es aceptada, el consentimiento queda firme con la aceptacin de la primitiva oferta. Por ejemplo, si acepta la oferta de venta de diez unidades, pero ofrece a su vez comprar veinte ms. c) Contraoferta sin rechazo de la oferta. El Contract Code se ocupa de una hiptesis especial de oferta alternativa: el destinatario de la oferta no la acepta ni la rechaza, e indica "que su propuesta en trminos diferentes es u n a oferta alternativa que no debe considerarse como rechazo de la oferta originaria" (art. 26, inc. a]}. Por ejemplo, si el oferente propone vender al contado, y el destinatario de la oferta le contesta que ofrece un precio mayor pero pagadero en cuotas, sin rechazar todava aquella oferta. 32. Requisitos de la aceptacin. Quien recibe una propuesta dispone de varias posibilidades: guardar silencio; rechazar la oferta; modifi-

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car los trminos de la propuesta; enviar u n a nueva propuesta; o aceptar la propuesta que recibi. En el sistema del Cdigo Civil la aceptacin debe reunir estos requisitos: a) Lisa y llana. La aceptacin debe ser lisa y llana porque no puede modificar los trminos de la oferta(art. 1152, Cd. Civ.) (nm. 30, ap. 3). Por ello la oferta es "una expresin de voluntad que se postula como penltima" (LPEZ DE ZAVALA); la aceptacin (ltima expresin) slo puede limitarse a admitir los trminos de la oferta, que resulta la expresin inmediatamente anterior. No obstante, puede ocurrir que una oferta sea aceptada por un medio de comunicacin rpido (por ej., por telegrama, por fax, por e-mail), previniendo que se remitir luego un instrumento privado (va carta, detalle por carta, o algo similar). Es cuestin de hecho determinar si la primera comunicacin "significa o no aceptacin o si, por el contrario, importa solamente un anuncio anticipado de lo que se dice en la carta" (FONTANARROSA). b) Oportuna. La aceptacin debe ser oportuna porque tiene que producirse durante la vigencia de la oferta (ver nm. 37). La aceptacin tarda, aun siendo lisa y llana, es considerada como una nueva oferta del aceptante (BORDA, FONTANARROSA; Anteproyecto de 1954 [art. 1010]). c) Formal. Tal resulta en el caso en que el oferente, al hacer la oferta, establece la forma en la que habra de ser hecha la aceptacin (FONTANARROSA). Por ejemplo, si el oferente expresa que slo admitir una aceptacin que sea enviada por telegrama colacionado. El Contract Code prev expresamente que el oferente puede establecer "una forma especial o un especial procedimiento, caso en el que la aceptacin en distinta forma o por distinto procedimiento no vincular al oferente" (art. 24). 33. Modos de aceptar. La aceptacin puede ser realizada de distintas maneras: a) Aceptacin expresa. Hay aceptacin expresa "cuando se manifieste verbalmente, o por escrito, o por otros signos inequvocos" (art. 917, Cd. Civ.). La aceptacin expresa contiene u n a declaracin afirmativa: acepto, estoy de acuerdo, etctera.

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b) Aceptacin tcita. La aceptacin es tcita cuando el destinatario de la oferta hace lo que no habra hecho, o deja de hacer lo que habra hecho, si su intencin hubiera sido rechazarla (art. 1146, Cd. Civ.). Conforme a las reglas generales, se trata de "actos, por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad" (art. 918, Cd. Civ.), ios cuales regularmente no bastan por s solos "para establecer la declaracin de la voluntad, [pues] es preciso adems el concurso de otras circunstancias exteriores" (nota al artculo citado). c) Aceptacin por medio de cierto comportamiento. La aceptacin puede resultar de la realizacin de cierto comportamiento; se trata de los Jacta concludentia (ver supra, nm. 7). Los Principios de UNIDROIT otorgan virtualidad de aceptacin a cualquier "acto del destinatario que manifieste su aceptacin a u n a oferta" (art. 2.6 [1]). El Contract Code considera que hay aceptacin "si los trminos de la oferta requieren o permiten como seal de asentimiento la ejecucin, y el destinatario comienza o contina la ejecucin con intencin de aceptar" (art. 22, inc. 2S). Un caso de aplicacin es el del mandato, que se reputa aceptado por "cualquier hecho del mandatario en ejecucin del mandato" (art. 1876, Cd. Civ.). Pero hay muchas otras hiptesis de Jacta concludentia que denotan aceptacin: 1. Realizacin de la prestacin. Hay aceptacin cuando u n a parte efecta, y la otra recibe, la prestacin ofrecida o pedida; as lo dispone el artculo 1146 del Cdigo Civil. Tal resulta tambin cuando el contrato se forma sin oferta y sin aceptacin (ver supra, nm. 8). 2. Caso en que es innecesaria la comunicacin de la aceptacin. Hay aceptacin cuando, conforme a los antecedentes de la oferta, a la naturaleza del negocio, a las prcticas establecidas entre las partes, o a los usos y costumbres, el oferente no est precisado a esperar una comunicacin del destinatario de la oferta, a menos que ste quiera rechazarla. Es la solucin del Anteproyecto de BIBJLONI (art. 1294, invocando necesidades del comercio), y del Proyecto de 1936 (art. 791). El contrato queda concluido cuando comienza la ejecucin; segn las circunstancias, incumbe al destinatario de la oferta dar aviso de ello al oferente (Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas [ley 22.765] (art. 18.3); Proyecto franco italiano de 1927 (art. 3); Cdigo Civil italiano de 1942 (art. 1326); Cdigo Civil venezolano (art. 1138); Cdigo Civil boliviano de 1975 (art. 457)ydigo Civil peruano de 1984 (art. 1380); Restatement oJContracts 2hd. ( 54 [2]). /
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3. Relaciones contractuales de hecho. La aceptacin de la oferta mediante las denominadas relaciones contractuales de hecho, o conducta social tpica, ha sido vista en el Captulo I, nmero 18. 4. Mquinas expendedoras automticas. La aceptacin de la oferta mediante mquinas expendedoras automticas ser examinada en el Captulo X, nmero 4. 5. Trfico de ventanillas. La aceptacin de la oferta mediante trfico de ventanillas ser examinada en el Captulo X, nmero 5. 34. Aceptacin por el silencio. La voluntad de aceptar u n a oferta slo se manifiesta por el silencio cuando hay obligacin de expedirse, resultante de la ley "o a causa de u n a relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes" (art. 919, Cd. Civ.). Este deber de expedirse mediante manifestacin expresa puede resultar de la voluntad de las partes, o de circunstancias particulares como los usos y costumbres o las relaciones anteriores de aqullas (Cd. Civ. quebequs de 1992, art. 1394). Coinciden los Principios de UNIDROIT: "Ni el silencio ni la conducta omisiva, por s solos, implican aceptacin" (art. 2.9 [1]), pero la solucin "sera diferente si las partes acordaran que el silencio se considerar aceptacin, o en el supuesto de que existan negociaciones previas o usos" (Comentario 3 a ese artculo). El Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos asigna eficacia de aceptacin al silencio cuando lo h a n previsto las partes, o tal resulta de las relaciones entre ellas, de las circunstancias o de la costumbre, as como cuando "la oferta tiende a concluir un contrato del cual slo resultarn obligaciones para el oferente" (art. 16, inc. 3); la solucin del Contract Code es coincidente (art. 22, incs. 2 s -b] y 3a]). Sobre la virtualidad del silencio en general, ver Captulo VII, nmero 6; para los contratos de consumo, ver Captulo X, nmero 13. 35. El silencio ante la introduccin unilateral de estipulaciones adicionales. Cul es la virtualidad jurdica de ciertas estipulaciones adicionales introducidas unilateralmente por u n a de las partes despus de celebrado el contrato? Conforme a los Principios de UNIDROIT (art. 2.12) los escritos posteriores al contrato que pretenden ser su confirmacin, pero en realidad contienen "estipulaciones adicionales o modificatorias de su contenido original", pasan a "integrar el contrato mismo, a menos que lo alteren sustancialmente o el destinatario, sin demora justificada, objete tales circunstancias". Es el caso en que, por ejemplo, luego de haber sido celebrado el contrato, una de las partes le enva u n a nota a la otra proponiendo aadirle una clusula arbitral: esta clusula se incorpora al con-

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trato a menos que el destinatario de la nota se oponga sin demora j u s tificada. 36. La aceptacin en los contratos por adhesin. Remisin. Ver Captulo V, nmero 13. 37. Oportunidad para expresar la aceptacin. El sistema del Cdigo Civil permite formular estas distinciones: 1. Si la oferta es verbal o realizada por otro medio de comunicacin que supone la formacin instantnea del contrato, ver infra, nm. 43, la aceptacin debe ser formulada "inmediatamente" (art. 1151, Cd. Civ.). 2. Si la oferta es hecha por medio de un agente vale decir, por un mero nuncio, portavoz, mensajero o mandadero, que carece de todo poder de representacin del oferente, debe ser aceptada antes de que el agente "volviese" (art. 1151, Cd. Civ.), o antes de que tal agente partiera sin respuesta, porque esta situacin configura la falta de aceptacin de la oferta. El corredor aun excediendo al simple nuncio es un agente en los trminos del mencionado artculo 1151 del Cdigo Civil, pues carece de representacin de la parte que contrata (art. 105, inc. 1B, Cd. Com.); pero, conforme al artculo 213 del Cdigo Comercio, si ha sido expresada la aceptacin a las propuestas de u n corredor, el contrato es firme desde entonces. 3. La oferta y la aceptacin son tambin viables por correspondencia (art. 1147, Cd. Civ.), caso en el cual tiene vigencia la cuestin relativa al momento de perfeccionamiento del contrato (ver infra, nms. 44 y sigs.). 4. Si quien hace la oferta es u n representante del oferente con poderes para recibir su respuesta, por aplicacin del artculo 1946 del Cdigo Civil se juzga como si ste actuara "personalmente". Es el caso del viajante de comercio autorizado para representar a su comitente (art. 1, ley 14.546). / Cabe sealar que FREITAS, en el artculo 1850, inciso ,2^, del Esbogo, se refiri al "agente encargado de traer u n a respuesta", que no es el mero encargado de recibirla. [ 5. Estas soluciones del Cdigo Civil no agotan el teora de la tmpora neidad de la aceptacin, pues deben ser conjugadas/con las expuestas supra, nmeros 17 y 18, respecto del plazo de vigentia de la oferta. 38. Los proyectos de reformas en cuanto a las modificaciones a la oferta y a la aceptacin tarda. Modernamente se tiende a flexibilizar el iter formativo del contrato. A tal fin, se considera queia aceptacin
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no tiene por qu ser espejo de la oferta segn sabemos, en la actualidad, si no es espejo es tratada como contraoferta, ni perder eficacia cuando no es emitida en el tiempo establecido (ver supra, nm. 32-a] y b]). nicamente hay rechazo de la oferta, y consiguiente contraoferta, cuando el aceptante le introduce modificaciones sustanciales a ella; pero las modificaciones no sustanciales que el aceptante introduzca a la oferta no deben significar su rechazo. Correlativamente, se asigna al oferente el derecho a admitirlas, siempre que lo comunique de inmediato al aceptante (Cd. Civ. peruano de 1984 [art. 1376], Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, ley 22.765 [art. 19.2]). Ello tambin resulta de los Principios de UNIDROIT: "la respuesta a. una oferta, que pretendiendo ser una aceptacin, contenga estipulaciones adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente las de la oferta constituir u n a aceptacin, a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete tal discrepancia" (art. 2.11 [2]); el respectivo comentario ejemplifica con el caso en que en la oferta de compra de una mquina se requiere que sea previamente probada, y el destinatario la acepta, pero agrega que quiere estar presente en la prueba; como se trata de un elemento no sustancial introducido en la aceptacin, formar parte del contrato a menos que el oferente lo objete sin demora. El Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos tambin considera concluido el contrato cuando el aceptante introduce a la oferta modificaciones no sustanciales concernientes a "los aspectos marginales del acuerdo", si el oferente "no comunica prontamente su desacuerdo respecto de tales modificaciones" (art. 16, inc. 7g); coincide el Contract Code (art. 26, inc. b]). Tambin se asigna al oferente el derecho a prevalerse de una aceptacin tarda, si comunica de inmediato su decisin al aceptante (Proyecto franco-italiano de 1927 [art. 2], Cd. Civ. italiano de 1942 [art. 1326], Cd. Civ. venezolano [art. 1137], Cd. Civ. peruano de 1984 [art. 1376], Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, ley 22.765 [art. 21.1]). Los Principios de UNIDROIT prevn que "la aceptacin tarda producir efectos si el oferente, sin demora injustificada, informa sobre ello al destinatario o le enva una comunicacin en tal sentido" (art. 2.9 [1]); la solucin del Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos es coincidente (art. 16, inc. 59). El Contract Code determina que la aceptacin tarda o imperfecta "puede no obstante ser tratada por el oferente como u n a aceptacin vlida" (art. 25, inc. I a ), y que si el oferente se entera tardamente de u n a aceptacin por fallas en el sistema de transmisin, "estar vinculado por la aceptacin, a menos que rpidamente avise al aceptante, mediante notificacin adecuada,

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IX. LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO

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que considera que la oferta ha caducado" (inc. 2o), en trminos semejantes a los del Cdigo Suizo de las Obligaciones (art. 5, incs. 2 S y 3S). En suma, en el Derecho moderno las modificaciones no sustanciales que el aceptante introduce a la oferta pueden ser admitidas por el oferente siempre que lo comunique de inmediato al aceptante; y asimismo el oferente tiene derecho a prevalerse de u n a aceptacin tarda si comunica de inmediato su decisin al aceptante. As lo establecieron el Proyecto de Cdigo nico de 1987 (arts. 1151 y 1154) y el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (arts. 1151 y 1154); el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, en cambio, mantiene la rigidez del Cdigo Civil (supra, nm. 32-a] y b]). 39. Retractacin de la aceptacin. En el sistema vigente la aceptacin puede ser retractada "antes que ella haya llegado a conocimiento del proponente" (art. 1155, Cd. Civ.). Se trata de una de las limitaciones al principio de la expedicin, consagrado en el artculo 1154 del Cdigo Civil (ver infra, nm. 45). Por lo tanto, la retractacin de la aceptacin es til cuando el aceptante la expide antes de que el oferente tome conocimiento de que el destinatario de la oferta la haba aceptado. De all que, cuando el oferente toma conocimiento de la aceptacin despus de que el aceptante expidi su retractacin, "el contrato queda aniquilado" (LPEZ DE ZAVALA). LAFAILLE y FONTANARROSA en otra tesitura slo admiten la revocacin de la aceptacin si se la realiza "utilizando un medio de comunicacin ms rpido" que el empleado para comunicar la aceptacin; es decir, consideran que, no bien la aceptacin llega a conocimiento del oferente sin previa noticia de que el aceptante se hubiera retractado^, el contrato queda firme. La revocacin de la aceptacin no procede si sta fue comunicada a un corredor (art. 213, Cd. Com.). 40. Responsabilidad por retractacin de la aceptacin. Remisin. En tanto ejercicio de una facultad, la retractacin de la aceptacin llevada a cabo en tiempo til no acarrea responsabilidad alguna. El artculo 1155, segunda parte, del Cdigo Civil, dispone que si el aceptante retracta su aceptacin despus de haber llegado ella a conocimiento del oferente est "ya aceptada la oferta", y que el aceptante debe satisfacer al oferente "las prdidas e intereses que la retractacin le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de otra manera". La disposicin es sobreabundante (BIBILONI, SALVAT, MOSSET ITURRASPE, SPOTA), porque si la retractacin de la aceptacin es expedida despus de que el oferente ha tomado conocimiento de tal aceptacin, el contrato

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obliga "a ambas partes y debe ser cumplido directamente (art. 1197, Cd. Civ.)" (SALVAT). Sobre los alcances de la responsabilidad emergente de la retractacin de la aceptacin, ver Captulo XII, nmero 41. 4 1 . La retractacin de la aceptacin en el Derecho moderno. En el Derecho moderno la aceptacin slo puede ser retractada tilmente cuando la comunicacin de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la aceptacin. Este criterio da certeza a las relaciones jurdicas, evitando las incertidumbres resultantes de lo expuesto en los nmeros anteriores. Tal resulta, del Cdigo Civil brasileo (art. 1084), del Cdigo Civil del Distrito Federal mexicano (art. 1808), del Cdigo Civil venezolano (art. 1137), del Cdigo Civil paraguayo de 1987 (art. 680), de la Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas [ley 22.765] (art. 22). Conforme a los Principios de UNIDROIT, "la aceptacin puede ser retirada siempre que la comunicacin de su retiro llegue al oferente antes que la aceptacin o simultneamente con ella" (art. 2.10); el Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos trae igual solucin (art. 16, inc. 89).

5. Momento de conclusin del contrato 42. Consentimiento entre presentes y ausentes. La consideracin por la doctrina de la categora de contratos entre presentes y entre ausentes no es pacfica; segn algunos, hay contrato entre ausentes cuando las partes se hallan en distinto lugar; para otros, cuando transcurre un tiempo entre la oferta y la aceptacin; en fin, tambin se ha sostenido que deben concurrir la distancia de lugar y la de tiempo. Pero "si de algo debe hablarse es, ms que de contratos entre presentes, de declaraciones entre presentes y entre ausentes", y "tanto en la apreciacin de la distancia geogrfica como en la temporal, lo que interesa no es la distancia fsica sino la jurdica" (LPEZ DE ZAVALA). En efecto: dos personas distantes entre s, pero comunicadas telefnicamente, emiten declaraciones que jurdicamente deben ser consideradas entre personas presentes (arts. 976 infine, Proyecto de 1936, y 1010, Anteproyecto de 1954), aunque, si se hallan en distintas jurisdicciones, pueden suscitarse problemas propios del Derecho internacional privado que hacen aplicables las reglas relativas a la concertacin entre ausentes.

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IX. LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO

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43. Celebracin instantnea y celebracin continuada. Lo que en realidad importa para determinar cundo se ha celebrado definitivamente un contrato es si la concertacin es instantnea o si es continuada. La celebracin es instantnea cuando no existe solucin de continuidad entre la oferta y la aceptacin; el artculo 1151 del Cdigo Civil dispone que "la oferta o propuesta hecha verbalmente no se juzgar aceptada si no lo fuese inmediatamente", situacin a la que en la actualidad son asimilables las ofertas hechas por telfono, altavoces, seales de banderas, y aun teletipos, telgrafos, tlex,Jax, e-mails, "cuando son los mismos contratantes los que manejan los aparatos o estn respectivamente presentes al lado de quienes lo hacen" (LPEZ DE ZAVALA). Esto es as, claro est, salvo que se haya otorgado un plazo para la respuesta (art. 1006, Anteproyecto de 1954). En los casos en que media un tiempo entre la oferta y la aceptacin, se suscitan problemas delicados en cuanto al momento en el cial debe considerarse concluido el contrato. Los analizaremos seguidamente. 44. Sistema de la declaracin. El sistema de la declaracin, tambin denominado de la emisin, de la manifestacin, o de la asignacin, considera concluido el contrato con el solo hecho de la aceptacin de la oferta, sin que sea necesaria ninguna exteriorizacin de la voluntad/ Es u n a teora extrema, que somete a la voluntad del aceptante-el poder de reducir la aceptacin a la nada (SPOTA). 45. Sistema de la expedicin. El sistema de la expedicin, tambin denominado de la transmisin, de la emisino del envo, exige que la aceptacin de la oferta sea enviada por el aceptante al oferente. Es decir: en tanto para la teora de la declaracin el contrato quedara indudablemente consumado desde el momento en que, por ejemplo, el aceptante escribe u n a carta con su aceptacin, la de la expedicin requiere adems que tal carta que contiene la aceptacin sea remitida al aceptante. 46. Sistema de la recepcin. El sistema de la recepcin agrega otro requisito: que la aceptacin sea recibida por el oferente. Pero no exige que tal aceptacin llegue efectivamente a conocimiento de ste, lo cual puede no ocurrir por ejemplo porque no haya abierto la correspondencia recibida entre la cual est dicha aceptacin. Ver supra, nmero 5.

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4 7 . S i s t e m a de la i n f o r m a c i n . T a m b i n se lo d e n o m i n a del conocimiento, d e la cognicin, de la recognicin o de la percepcin, y s e u b i c a e n u n a p o s i c i n e x t r e m a , p u e s r e q u i e r e q u e la a c e p t a c i n de la o t r a p a r t e llegue e f e c t i v a m e n t e a c o n o c i m i e n t o del oferente. (VLEZ SARSFIELD critic e x p r e s a m e n t e e s t a tesis e n la n o t a a las a r t s . 1150 a 1154, C d . Civ., s o s t e n i e n d o q u e e n r e a l i d a d "el q u e h a a c e p t a d o l a p r o p u e s t a , t e n d r a q u e e s p e r a r q u e le l l e g a r a la c o n f o r m i d a d del q u e la hizo, y e n t o n c e s n u n c a h a b r a concurso de v o l u n t a d e s por c o r r e s p o n d e n c i a " , y a g r e g a n d o q u e ello " s e r a q u e r e r e n c o n t r a r el fin d e u n crculo"). 4 8 . Criterio del Cdigo Civil. La solucin del p r o b l e m a debe ser h a llada a travs de la conjugacin de los artculos 1149, 1150, 1154 y 1155 del Cdigo Civil, en cuyo anlisis la doctrina n a c i o n a l ha a d o p t a d o dist i n t o s criterios: a) SIBURU y SALVAT a p l i c a n la teora de la informacin, con efectos retroactivos al da de la expedicin. b) LLERENA seguido por IBARGUREN y por MALAGARRIGA a d o p t a u n s i s t e m a d u a l : el de la expedicin p a r a el oferente, y el de la informacin p a r a el a c e p t a n t e . c) La m a y o r a de la d o c t r i n a (ARIAS, BORDA, FERREYRA, FONTANARROSA, LAFAILLE, LPEZ DE ZAVALA, LLAMBAS, MACHADO, MOSSET ITURRASPE, PAVN, PlANTONI, SEGOVIA, SPOTA, ZAVALA RODRGUEZ), e n t i e n d e vigente el s i s t e m a de la expedicin, sin perjuicio de aplicacion e s especiales del s i s t e m a de la informacin. E s el criterio a d e c u a d o , p u e s la regla general e s t d a d a por el artculo 1154 del Cdigo Civil, q u e acoge la tesis de la expedicin en estos trmin o s : "La aceptacin h a c e slo perfecto el c o n t r a t o d e s d e que ella se h u biere m a n d a d o al p r o p o n e n t e " ; e s a s o l u c i n coincide con la de los artculos 2 1 3 y 2 1 5 del Cdigo de Comercio. El s i s t e m a de la expedicin, como regla general, rige t a m b i n : 1. Los c a s o s de m u e r t e o i n c a p a c i d a d del a c e p t a n t e (art. 1149, Cd. Civ.), las c u a l e s n o t i e n e n n i n g u n a i n f l u e n c i a luego de h a b e r sido e x p e d i d a la aceptacin; y 2. El c a s o de r e t r a c t a c i n d e la oferta (art. 1150, Cd. Civ.), q u e slo tiene viabilidad en t a n t o n o haya, sido expedida la a c e p t a c i n por la otra p a r t e . Pero el s i s t e m a de la informacin rige e n las siguientes s i t u a c i o n e s especiales: 1. C u a n d o el oferente fallece o pierde s u c a p a c i d a d a n t e s de ten e r conocimiento de la aceptacin de la o t r a p a r t e , caso en el c u a l s e p r o d u c e la c a d u c i d a d d e la o f e r t a ( a r t . 1 1 4 9 , C d . Civ.); 2 . C u a n d o el a c e p t a n t e de la oferta r e t r a c t a s u aceptacin, lo c u a l es viable si se p r o d u c e a n t e s de que la aceptacin "haya llegado a conocimiento del p r o p o nente" (art. 1155).

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IX. LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO

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En sntesis: La expedicin de la aceptacin: 1. Perfecciona el contrato; 2. Hace irrelevante la ulterior muerte o incapacidad del aceptante; y 3. Impide el ejercicio de la facultad de retractarse por parte del oferente. Pero hasta el momento en que la aceptacin llega efectivamente a conocimiento del oferente: 1. La anterior muerte o incapacidad del oferente deja sin efecto la oferta; y 2. El aceptante puede retractar su aceptacin. 49. Sobre la teora de la informacin en el Cdigo Civil. Como acabamos de ver, el Cdigo adopta el sistema de la expedicin, pero tambin admite aunque para situaciones de excepcin la teora de la informacin. Ello no condice con el trfico moderno pues, segn ya hemos sealado [supra, nm. 5), en el mundo de los negocios la correspondencia se presume conocida desde que es entregada en el domicilio del destinatario. Pero, como es dable interpretar que an en el rgimen del Cdigo Civil la recepcin hace presumir el conocimiento, pues es quod pierumque accidit, las soluciones que se atienen a la teora de la informacin en realidad estn regidas por el sistema de la recepcin [supra, nm. 46). \ 50. Momento de formacin del consentimiento en los proyectos de reformas. De las diversas teoras para determinar el momento en que se forma el consentimiento, parece preferible la de la recepcin, (jjue considera concluido al contrato cuando se produce una aceptacin til, y ella es recibida por el oferente. / La teora de la recepcin asume la idea de que, cuando la aceptacin llega al domicilio del oferente, ste ha de conocerla (ver supra, nm. 5), y es adoptada por el Cdigo Civil del Distrito Federal mexicano (art. 1807), por el Cdigo Civil de Vietnam de 1995 (art. 403, inc. I9) y por la Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas [ley 22.765] (arts. 18.2 y 24). El Cdigo Civil peruano de 1984 sigue literalmente la teora del conocimiento (art. 1373), pero entiende que ste se produce con la recepcin de la aceptacin en el domicilio del destinatario (art. 1374). Conforme a los Principios de UNIDROIT "la aceptacin de la oferta produce efectos cuando la manifestacin de asentimiento llega al oferente" (art. 2.6 [2]), y la "comunicacin surtir efectos cuando llegue a la persona a quien vaya dirigida" (art. 1.9 [2]). El Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos prev que "la aceptacin produce efectos a partir del momento en que toma conocimiento de ella el oferente" (art. 16, inc. 2 a ); pero presume el conocimiento desde que la aceptacin es recibida en el domicilio del oferente (art. 21, inc. I 9 ; ver supra, nm. 5).

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La teora de la recepcin es adoptada por los modernos Proyectos de reformas: Proyecto de Cdigo nico de 1987 (art. 1144), Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1144), Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 858). Es de recordar que como hemos visto, supra, nm. 27, a partir de la recepcin de la aceptacin por el oferente, la muerte, la incapacidad o la quiebra, del oferente o del aceptante, conforme a esos proyectos no perjudican, respectivamente, la vigencia de la oferta ni la eficacia de la aceptacin recibida con posterioridad. 6. La sea confirmatoria 5 1 . La categora. El artculo 475 del Cdigo de Comercio dispone que "las cantidades que con el nombre de sea o arras se suelen entregar en las ventas, se entiende siempre que lo han sido por cuenta de precio y en signo de ratificacin del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse, perdiendo las arras". En los contratos civiles la sea es penitencial o sea, permite el arrepentimiento, ver Cap. XV, nm. 3, pero nada impide que le sea asignado carcter confirmatorio mediante pacto expreso (art. 1197, Cd. Civ.). a) Especies. La sea confirmatoria puede tener estas modalidades: 1. Sea confirmatoria a cuenta de precio. En tal caso la sea, por ser confirmatoria, no permite el arrepentimiento, pero es imputable a cuenta del total del precio. 2. Sea confirmatoria penal. Tampoco permite el arrepentimiento. Pero, por convencin expresa, las partes le h a n asignado funcin de clusula penal (art. 652, Cd. Civ.) (ver letra sig.). b) Efectos. En caso de cumplimiento, lo dado como sea confirmatoria a cuenta de precio se imputa segn vimos al total debido; va de suyo que si se dio como sea algo que no es dinero, debe ser devuelto (MOSSET ITURRASPE) y, obviamente, se debe pagar el precio integro. En la hiptesis de incumplimiento de quien la dio, "si los daos no existieren o fueren menores que el valor de lo entregado, deber devolverse proporcionalmente lo recibido en sea" (MOSSET ITURRASPE); si el incumplidor es quien la recibi, debe restituirla, y abonar adems los daos que haya de resarcir. Cuando se trata de sea confirmatoria penal, "en caso de incumplimiento de quien dio las arras, el que las recibi puede a su arbitrio demandar la ejecucin o quedarse con las arras, que desempean entonces el papel de una indemnizacin predeterminada; si el incumplimiento
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IX. LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO

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fuera de q u i e n las recibi, el tradens podra d e m a n d a r la ejecucin o la devolucin de las a r r a s con otro t a n t o " (LPEZ DE ZAVALA). 5 2 . D i s c o r d a n c i a de r e g m e n e s . R e m i s i n . Sobre la d i s c o r d a n c i a e n t r e los regmenes de la s e a aplicables a los c o n t r a t o s civiles y a los c o n t r a t o s comerciales, ver Captulo XV, n m e r o 6.

7. La reserva 5 3 . La categora. E s frecuente que quien tiene intencin de c o n t r a t a r c o m p r a r u n i n m u e b l e , t o m a r u n a locacin e n t r e g u e a la o t r a p a r t e u n a s u m a de dinero de poca significacin en c a r c t e r de reserva, p a r a q u e se le otorgue prioridad en la concrecin del negocio (GASTALDI-CENTANARO). La reserva p r o p i a m e n t e d i c h a tiene ese nico alcance de otorgar prioridad p a r a la c o n t r a t a c i n (LLAMBAS) por lo cual, si s t a no es llevada a cabo, q u i e n la recibi debe devolverla. No contiene u n a oferta e n firme, ni implica u n a invitacin a ofertar (ver supra, n m . 28); el iter formativo del c o n s e n t i m i e n t o , con la oferta y la aceptacin, e s t todava p e n d i e n t e . Pero, si q u i e n recibe la reserva dispone del objeto previsto p a r a el futuro c o n t r a t o , p u e d e i n c u r r i r e n r e s p o n s a b i l i d a d p r e c o n t r a c t u a l (ver C a p . XII). _ En principio la reserva n o p u e d e ser e q u i p a r a d a con la s e a penitencial (ver Cap. XV. n m . 5), a u n q u e ello d e p e n d e , en todo caso, de los trm i n o s en que h a y a sido p a c t a d a ; funciona como s e a penitencial c u a n do por ejemplo se e s t i p u l a que, si el c o n t r a t o fracasa, la pierde quien la dio.

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CAPTULO X FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO EN LA REALIDAD NEGOCIAL MODERNA

1. C o n t e n i d o . V e r e m o s a q u c m o la t e o r a g e n e r a l del c o n s e n t i miento c o n t r a c t u a l e x a m i n a d a en el Captulo anterior debe ser a d e c u a d a a las c i r c u n s t a n c i a s negocales m o d e r n a s . Al respecto, las XVI J o r n a d a s Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) e n t e n d i e r o n , con razn, q u e "las n u e v a s m o d a l i d a d e s de celebracin o variaciones tcnic a s no son n u e v o s contratos", p u e s t o q u e s\lo se relacionan con el modo de p r e s t a r el c o n s e n t i m i e n t o . A t e n d e r e m o s e n e s p e c i a l a las p a r t i c u l a r i d a d e s de la formacin del c o n s e n t i m i e n t o en los c o n t r a t o s de c o n s u m o .

A) EL DERECHO Y LA REALIDAD NEGOCIAL

MODERNA

1. C i r c u n s t a n c i a s n e g o c a l e s m o d e r n a s 2. R e m i s i n . H e m o s venido refirindonos r e i t e r a d a m e n t e a la realid a d negocial m o d e r n a , q u e es bien d i s t i n t a de la t e n i d a en c u e n t a en los cdigos clsicos (ver e s p e c i a l m e n t e Captulo V). All n o s remitimos. 3 . Las r e l a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s de h e c h o . R e m i s i n . H e m o s visto la c u e s t i n e n el Captulo X, n m e r o 5. 4 . La c o n t r a t a c i n m e d i a n t e aparatos a u t o m t i c o s . La utilizacin de m q u i n a s e x p e n d e d o r a s (de b e b i d a s , de golosinas, de cigarrillos) es c o m n e n la realidad a c t u a l . Al p o n e r a o p e r a r la m q u i n a , s u explotador emite u n a oferta al p blico (FONTANARROSA), q u e es a c e p t a d a c u a n d o el u s u a r i o realiza cierto c o m p o r t a m i e n t o n o declarativo, q u e debe ser llevado a cabo "del modo

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preestablecido por el oferente" (autor citado), por ejemplo, mediante la insercin de monedas, fichas o tarjetas cargadas informticamente. El contrato de compraventa que es celebrado de esa manera ha sido calificado como venta dejacin (ver Cap. VI, nm. 6), porque la cosa que expende la mquina es dejada a disposicin de quien quiera adquirirla. Se t r a t a de u n contrato de compraventa, mediante el cual el titular transmite el dominio de la cosa al hacer abandono de ella "para ciertas personas" [es decir, para los consumidores potenciales en general] (doc. art. 2529, Cd. Civ.), una de las cuales es el cliente que efectivamente la adquiere por apropiacin (art. 2525, Cd. Civ.); el cliente, a su vez, paga el precio haciendo tradicin del dinero cuando lo deposita en la mquina, porque se trata de un lugar que se encuentra "a la exclusiva disposicin" del vendedor (doc. art. 2386, Cd. Civ.) (LPEZ DE ZAVALA). S el cliente deposita una ficha, o utiliza una tarjeta cargada informticamente, el contrato es atpico, pero queda sujeto a iguales normas generales. La situacin es equivalente cuando se utilizan fichas, o tarjetas cargadas informticamente, para recibir ciertos servicios: transporte en subterrneo, uso del telfono, videojuegos, etctera. La oferta al pblico resultante del funcionamiento de la mquina es revocable mediante retiro del aparato, o anuncio de que no funciona (FONTANARROSA); es lo que resulta de los usos. 5. El trfico de ventanillas, o Schakterverkehr. Es u n modo de contratacin que se lleva a cabo fundamentalmente a travs de comportamientos no declarativos, estando la expresin verbal muy reducida, cuando no eliminada. "La contratacin queda perfeccionada muchas veces por comportamientos no declarativos (por ejemplo aprehensin del billete o vale y entrega del precio sin cambio de palabras)" (FONTANARROSA). Se da claramente en la adquisicin del billete de acceso a un espectculo (pinsese en un billete que da derecho a un lugar sin asiento en un estadio de ftbol o para asistir a un concierto de rock), circunstancia en la cual, de ordinario, no se produce ningn dilogo significativo entre el boletero y el adquirente del billete. Tambin hay un intercambio verbal mnimo cuando el cliente compra en un quiosco, o en un minimarket, productos que estn al alcance de su mano; no se pronuncia palabra til alguna cuando ste toma el producto, entrega dinero en la caja, recibe en su caso el vuelto, y a lo sumo segn reglas de usos sociales, que no tienen relevancia jurdica agradece y saluda.

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2. La nueva tecnologa 6. Proyecciones de la nueva tecnologa en materia contractual. Cuando se trae a colacin el impacto de la nueva tecnologa en el Derecho, es seguro que se piensa antes que todo en la informtica y en la biologa. No son los nicos aspectos en los cuales se han producido enormes progresos, pero resultan tiles para servir como ejemplo. a) La informtica. La informtica (acrnimo de informacin automatizada) concierne al tratamiento racional, mediante computadoras, de la informacin que constituye el soporte de los conocimientos y de las comunicaciones en lo tcnico, lo cientfico, etctera. De ella derivan la microinformtica; la telemtica (acrnimo de telecomunicaciones e informtica, que significa la asociacin de los medios de telecomunicacin y de la informtica); la robtica interactiva (porque el comportamiento de los robots se adapta a las modificaciones de su entorno); etctera. En materia contractual han influido: 1. En la materializacin del documento, y en la asignacin de su autora (ver infra, nm. 8-d]). ~ ~ 2. En la reconsideracin de las obligaciones precontract\iales (ver Cap. XII, nm. 12) y postcontractuales (ver Cap. XXIII), tomando como base al proveedor de software y de hardware (ver Cap. XII, nm. 12). 3. En lo atinente al ciberespacio, que ha creado un inmenso mercado virtual (ver Cap. V, nm. 31-f]), a travs del cual se celebran/millones de contratos de consumo; pero tambin ha dado otras posibilidades: a) que los bancos de datos pongan en j a q u e a la intimidad, y en especial a la proteccin de los datos sensibles; (3) que la gente, y en especial los nios, tenga a su alcance material pornogrfico y, como en una gran ciudad sin polica, los depravados naveguen libremente por la red en busca de captar menores indefensos para pervertirlos; y) que, por la interactividad, proliferen crackers que utilizan en su provecho referencias de tarjetas plsticas o de passwords (claves personales) ajenos; etctera. 4. Por la robotizacin, que ha hecho profetizar a RIFKIN que llega el tiempo del findel trabajo, no porque se revierta la maldicin bblica, sino porque no h a b r trabajo para los humanos, ni contratos de trabajo; etctera. b) La biologa. Remisin. Ver Captulo V, nmero 31-e). 7. Transmisin por medios elctricos o electrnicos. Para la formacin del contrato entre personas fsicamente distantes, los cdigos decimonnicos asumieron los nicos medios tecnolgicos disponibles

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entonces: la carta remitida por correo y la comunicacin enviada por telgrafo, que fue un invento del ao 1834. Despus fueron inventados el telfono (en 1876), el tlex, el fax, la televisin interactiva, la computacin interactiva (ver infra, nm. 8-a]). Todas esas novedades hicieron redefinir el concepto de contratos celebrados entre ausentes (ver Cap. IX, nm. 42), porque la transmisin de la declaracin de voluntad pudo ser realizada casi de inmediato. Los elementos que transmiten la voz o la imagen plantean el mismo problema probatorio que los contratos celebrados verbalmente. Los que transmiten la palabra con u n soporte papel permiten una prueba ms fcil: la de autenticidad del tlex, por el indicio que resulta de la referencia al answerback correspondiente al nmero del aparato; la de autenticidad del fax, por el indicio que resulta de la referencia al nmero de lnea por el que fue emitido y, en su caso, por la prueba scopomtrica para acreditar la autenticidad de la firma reproducida en el equipo receptor. Lo que est en compromiso no es la exteriorizacin recepticia de la voluntad, sino el modo en que puede ser probada cuando la otra parte no est dispuesta a reconocerla. 8. Contratacin mediante informtica. En materia contractual el procesamiento informtico de textos reviste poca significacin jurdica. A lo sumo, los registros algortmicos en discos o bandas magnticas podran tener alguna importancia para probar el acto (se los considerar nicamente como principio de prueba por escrito?, ver Cap. XXI, nm. 18-c]; se los admitir para interpretar el contrato por la cadencia textual de proyectos sucesivos?). El problema nuclear resulta de las virtualidades que corresponda asignar al registro informtico como instrumento privado o, en su caso, como instrumento particular no firmado (ver Cap. XXI, nms. 8 y 9). a) Contratos entre mquinas. Un supuesto es el de operadores humanos que manejan computadoras on Une, y dialogan mediante ellas; o el del operador de u n a computadora que se comunica con otra que est programada. Pero tambin hay computadoras programadas de manera que pueden manifestar automticamente u n a oferta, recibirla y emitir una aceptacin. Por ejemplo (CLARIZIA), u n fabricante de automviles, que produce cierto nmero de unidades al da, de distintos colores, programa su computadora para que reciba rdenes de compra sujetas a ese nmero mximo y a los colores disponibles; cuando el stock est agotado, la mquina no acepta ms rdenes. Por otra parte, u n vendedor minorista de automviles programa su propia computadora para requerir al fabricante los vehculos conforme se lo piden los clientes; y, mediante ella, soli-

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cita las unidades. En el caso, una computadora programada manifiesta u n a invitacin a ofertar del fabricante, otra computadora programada manifiesta una oferta del vendedor minorista, y el contrato queda celebrado cuando sta es recibida por la computadora del fabricante (STIGLITZ [R.]) (ver Cap. IX, nms. 45 y 48-c]). b) El soporte. El instrumento ha funcionado como "cosa representativa de u n hecho" (CARNELUTTI). Los cdigos clsicos regularon al instrumento privado con tres requisitos necesarios: un soporte papel, un texto manuscrito y la firma. El soporte papel fue el corriente, dada su practicidad respecto de otros alternativos, como la piedra, o el lomo de un burro, como aquel en el que dicen alguna vez se libr una letra de cambio en Gran Bretaa. c) El texto. El artculo 1316 del Cdigo Civil francs designa al instrumento como "la prueba literal", refirindose as a las letras, que representan grficamente a los fonemas lingsticos. La escritura a mano era la nica conocida en el tiempo de sancin de los cdigos, y reflejaba directamente la accin del autor. La mquina de escribir recin fue patentada en 1868; y dio mucho trabajo salirse de los manuscritos, tanto que recin el 9 de octubre de 1952 las cmaras civiles admitieron que las escrituras pblicas fueran hechas a mquina (y slo el 18 de abril de 1952 haban aceptado que los testimonios notariales pudieran ser expedidos en fotocopias). Mediante la computacin el texto es grabado en discos o en bandas magnticas. Las grafas del soporte papel son slo la reproduccin en letras, a travs de la mquina impresora, de esos registros. El registro informtico, a diferencia del escrito ehsoporte papel, es fcilmente modificable sin dejar huellas; aunque puede haber u n a solucin tcnica para evitarlo: un sistema de slo lectura, que permita acceder al registro y a la informacin, pero no modificarla. \ x \ d) La firma. La firma es u n modo idneo para individualizY~a_quien admite como suyo el texto del instrumento (ver Cap. XXI, nm. 8-a]); como la conocemos, tiene carcter de tal cuando el autor obra animus signandi, es decir, con voluntad de firmar, lo cual implica querer estar a Derecho con relacin a sus efectos jurdicos. La firma no siempre fue imprescindible. En Roma algunos documentos no eran firmados: en una ceremonia denominada manujirmatio lo escrito en el papel era ledo por su autor o por el notarais, luego el papel era desplegado y quien se obligaba pasaba la mano sobre l para manifestar conformidad; slo despus se escriba al pie el nombre de ste. La exigencia de la firma que contienen los cdigos quizs arranque en 1358,

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cuando Carlos V oblig a los notarios franceses a firmar los actos en los que intervenan. En mi opinin, es un error usar la denominacin clsica de firma para designar a la identificacin de u n a persona por medios informticos. Cuando aparecen nuevas circunstancias, la primera reaccin suele ser negarlas; luego, se utiliza el mecanismo del como s (no son, pero son como); recin despus se termina por asumir la nueva realidad (PUIG BRUTAU, con referencia al contrato a favor de terceros). Tengo temor de que se produzca algo as como un efecto carruaje: al principio, los automviles fueron construidos con motores delanteros y la circulacin se hizo por la izquierda, por semejanza con los carros: el caballo (el motor) est adelante, y la circulacin se hace por la izquierda por arrastre, ya que, a n d a n d o por ese lado, el cochero no azotaba a los t r a n s e n t e s cuando usaba el ltigo con la mano derecha. Slo mucho despus el Escarabajo de Volkswagen llev motor trasero y fue el automvil ms vendido en el mundo, y los vehculos circularon por la banda derecha en la mayora de los pases, pues los automovilistas no estn dando latigazos. Creo que hay que buscarle otra denominacin, quiz derivndola del griego graphos, o del latn signus o identitas. La tcnica moderna ha aportado medios que permiten identificar a los registros informticos, que no pueden ser firmados: el password (clave personal), la criptografa, la biometra (ver infra). Se trata de lograr arbitrios que permitan: 1. Probar la identidad del autor de u n registro informtico; o 2: "Confirmar, a partir de la apertura de una conexin o en curso de transmisin, la identidad de las partes en una comunicacin, de modo que sea imposible a un tercero el hacerse pasar por u n a de dichas partes" (Norma ISO 7498; BAUZA REILLY - GONZLEZ AGUILAR - CARRASCOSA LPEZ). Las III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil (Junn, 1988) declararon que "corresponde asignar a los instrumentos que resultan de la aplicacin de nuevas tecnologas el valor probatorio de los instrumentos privados cuando pueden ser atribuidos a un autor determinado; y cuando no resultan autosuficientes como prueba de la voluntad contractual, el de principio de prueba por escrito." Los medios tcnicos disponibles para brindar esa identificacin y asegurar la autenticidad son: 1. La reproduccin por la mquina de la firma manual; pero no tendra ms fuerza probatoria que el fax (supra, nm. 7). 2. Un password, pin [personal identification number), clave o cdigo personal, que consiste en u n a combinacin secreta de nmeros o letras que el titular digita en el teclado. Pero no es intransferible (su titular puede autorizar el uso de la clave a un tercero), y est sujeto a la usurpacin de los crackers.
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3. La criptografa, que consiste en codificar el texto que se transmite, mediante claves y algoritmos. 4. La biometra, que toma en cuenta los rasgos exclusivos de cada ser humano: la imagen personal, la impresin dgitopulgar, la conformacin del iris, la voz. El decreto 427/98, del 16-IV-1998, regula "el empleo de la firma digital en la instrumentacin de los actos internos del sector pblico nacional que no produzcan efectos jurdicos individuales en forma directa" (art. 1), mediante un "par de claves", una de ella pblica, y otra privada del correspondiente funcionario (art. 4 y Anexo I); el instrumento "hace plena prueba" respecto "de la veracidad de su contenido" (Anexo II). 9. Contratacin sin registro. Adems, algunos contratos se celebran o algunos actos de ejecucin se realizan sin que haya registro alguno. Se trata de las operaciones hechas mediante tarjetas magnticas o por telfono. En ellas se plantean los mismos problemas sealados en el nmero anterior, en cuanto a la identificacin de quien manifiesta la voluntad; no existe, en el caso, otra referencia que cierto nmero o cierta clave. Pulsando la clave en el teclado se habilita a la tarjeta plstica y, por ejemplo, se retira dinero de un banco. Diciendo el nmero de una tarjeta de crdito, se hace una compra por telfono; y, con slo decir por telfono cul es el nmero de la clave, se hacen operaciones bancarias. Es probable que algunos clientes sufran perjuicios, porque un tercero se apropie indebidamente de su tarjeta o de su clave. Las reglas del mercado deciden: si los reclamos terminan en arreglos cuyo costo es menor que las utilidades que brinda el sistema, el empresario seguir utilizndolo. B) LA CATEGORA DE LOS CONTRATOS DE CONSUMO 1. Oferta ^

10. Oferta al pblico. "La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados obliga a quien la emite", debiendo contener "sus modalidades, condiciones o limitaciones" (art. 7, Ley oe Defensa del Consumidor 24.240). En el Proyecto de ley de defensa del consumidor que preparamos con LPEZ CABANA y STIGLITZ previmos que "la oferta a consumidores potenciales indeterminados obliga a quien la emite, por el tiempo y en las condiciones de uso" (art. 1).

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a) El efecto vinculante. A diferencia del Derecho comn (ver Cap. IX, nm. 15-c]), esta oferta al pblico es vinculante para el emisor: si u n consumidor potencial la acepta, el contrato queda celebrado; y si el emisor no le hace honor, es responsable por daos (infra, letra g]). En la clsica opinin de ZACHARIAE que recuerda la nota al artculo 1148 del Cdigo Civil los oferentes, si "anuncian al pblico los efectos que venden y los precios de ellos", estn "obligados a la venta desde que se presenten compradores". Para que haya oferta de un contrato oneroso propio de la actividad mercantil, art. 218, inc. 5 S , Cd. Com. es imprescindible que sea indicado el precio, porque se trata de uno de los elementos esenciales del contrato (art. 1423, Cd. Civ., y 450, Cd. Com.). Cuando la oferta no precisa la modalidad de pago del precio, se entiende que es al contado (art. 1424, Cd. Civ., art. 465, Cd. Com.); y que puede ser efectuado mediante tarjeta de crdito si existen las relaciones triangulares necesarias entre la entidad emisora de la tarjeta, el comerciante y el usuario. Pero el oferente puede circunscribir su oferta, indicando modalidades (por ejemplo, el plazo de vigencia), condiciones (por ejemplo, que el precio slo rige si el pago es al contado efectivo), o limitaciones (por ejemplo, que la oferta se mantiene hasta agotar el stock). Ver tambin infra, letra d). b) Informacin. Remisin. El deber de informacin al consumidor que pesa sobre el proveedor ha sido analizado en el Captulo V, nmero 2 1 a), adonde nos remitimos. c) Completividad. El requisito de completividad o autosuficiencia de la oferta (Cap. IX, nm. 15-b]) es imprescindible en el Derecho del consumo. "La oferta debe satisfacer el requisito de completividad, porque el consumidor nicamente est en situacin de aceptarla como ha sido formulada" (Jornadas Nacionales de Derecho Privado en Homenaje al Doctor Csar Augusto Abelenda [Corrientes, 1994]). d) Plazo de vigencia. La oferta obliga "durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y finalizacin" (art. 7, Ley de Defensa del Consumidor 24.240). Si nada indica al respecto, se aplican los principios generales: 1. Comienza desde el momento en que es emitida. 2. Concluye cuando es revocada, bajo condicin de que la revocacin sea "difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer" (art. 7, 2da. parte, ley citada); este modo de difusin lo propusimos en el Proyecto de ley de defensa del consumidor que presentamos con

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LPEZ CABANA y STIGLITZ (art. 3), y tambin resulta del Proyecto de Protocolo de Defensa del Consumidor del MERCOSUR del Comit Tcnico N9 7, de diciembre de 1997 (art. 15). El Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos tambin lo prev expresamente (art. 22, inc. 2 a ), asignndole eficacia "incluso para quien no haya tenido conocimiento" de la noticia de la revocacin. Ver Captulo IX, nmero 28. El decreto reglamentario 1789/94 permite omitir las indicaciones relativas a las fechas de comienzo y de conclusin de la oferta, cuando se la efecta "en el lugar donde los mismos [los bienes] se comercializan". En este caso, la oferta obliga mientras sea realizada (por ejemplo, hasta el momento en que se retiran los carteles en las cuales ha sido anunciada). e) "Quid" de lafalta de las menciones en la oferta. Se ha sostenido que la omisin de las menciones relativas a las modalidades, condiciones, limitaciones o tiempo de vigencia de la oferta seran condicionantes para que resulte vinculante para el emisor, es decir, que si no aparecen en la oferta el oferente no queda obligado por ella (LPEZ DE ZAVALA). La exigencia de introducir menciones en la oferta ha sido acentuada por la ley 24.586 que agreg un prrafo al artculo 8 de la ley 24.240: cuando la oferta al pblico se realiza "mediante el sistema de compras telefnicas, por catlogos o por correos, publicados por cualquier medio de comunicacin, deber figurar el nombre, domicilio y nmero de CUIT del oferente". Sin embargo ese criterio no es adecuado a la normativa vigente (corif. STIGLITZ [R.S.j): 1. Porque el verbo usado por la ley ("debiendo") implica una imposicin al oferente, y si ste la desoye transgrede la ley. 2- Porque, de otro modo, se esfumara el propsito tuitivo de la ley: el proveedor tendra derecho a que sus ofertas al pblico no fueran vinculantes, mediante el simple arbitrio de eliminar alguna de esas menciones, por ejemplo, la de su nmero de CUIT; semejante conducta no soporta los tests de la interpretacin de la ley a favor del consumidor (art. 3), ni de la exigencia imperativa de buena fe (art. 37). f) Oferta de cosas deficientes, usadas o reconstituidas. El artculo 9 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 dispone que cuando se realiza la oferta pblica de cosas deficientes, usadas o reconstituidas "debe indicarse la circunstancia en forma precisa y notoria". El criterio expuesto en la letra anterior respecto de la omisin de esa indicacin en la oferta al pblico es tambin aplicable a este caso. Adems, si as no fuera, se dara el absurdo de que el oferente que no indicara en su oferta esa calidad de las cosas, estara autorizado en los hechos para atraer al consumidor potencial a su negocio, mediante publicidad engaosa, sin responsabilidad alguna.
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g) Responsabilidad. La aceptacin oportuna de la oferta dirigida al pblico concluye el contrato, como efecto propio de cualquier aceptacin de una oferta (ver Cap. IX, nm. 2). Las Jornadas Nacionales de Derecho Privado en Homenaje al Doctor Csar Augusto Abelenda (Corrientes, 1994) declararon que "la aceptacin oportuna de la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados concluye el contrato y, por lo tanto, da lugar a la ejecucin de las obligaciones que de l resultan". Si, una vez que el contrato qued formado por la aceptacin del consumidor, el oferente no lo cumple, tiene responsabilidad por incumplimiento, la cual es de ndole contractual. 1. La ley 24.786 agreg el artculo 10 bis a la ley 24.240, siguiendo el mismo criterio que se acaba de exponer. "El incumplimiento de la oferta" da derecho al consumidor a la ejecucin forzada, a aceptar otro producto o servicio equivalente, a extinguir el contrato con restitucin de lo pagado "sin perjuicio de los efectos producidos considerando la integridad del contrato", y a "las acciones de daos y perjuicios que correspondan". El oferente responde "salvo caso fortuito o fuerza mayor", por lo cual tiene a su cargo u n a obligacin de resultado ordinaria (ver Cap. XXV, nm. 47). 2. Cuando se trata de cosas deficientes, usadas o reconstituidas (supra, letra d]): a) Si son peligrosas para la salud del consumidor, la compraventa tiene u n objeto prohibido (art. 9, Ley de Defensa del Consumidor 24.240), por lo cual es nula (ver Cap. XIII, nm. 5) pero, a pesar de la nulidad, el consumidor tiene igualmente derecho a hacer valer el contrato y la consiguiente responsabilidad contractual del vendedor (art. 37, ley citada); (3) El vendedor no puede argir tilmente su ignorancia de la deficiencia de las cosas para liberarse de responsabilidad (MOSSET ITURRASPE) porque la ley (art. 18, inc. a]) hace aplicable de pleno derecho el artculo 2176 del Cdigo Civil; y) La circunstancia de que el comprador, "por su profesin u oficio", conozca, o deba conocer el estado de la cosa (art. 2170, Cd. Civ.), es irrelevante, porque la ley declara que "el artculo 2170 del Cdigo Civil no podr ser opuesto al consumidor" (art. 18, inc. b]) (ver Cap. XXIV, nm. 40-b]). 11. Formas no ortodoxas de comercializacin. En el rea de las relaciones jurdicas de consumo son muy frecuentes las formas no ortodoxas de comercializacin (STIGLITZ [G.]). La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 contempla algunas de ellas (ver nms. sigs.), que conciernen a las denominadas ventas a distancia, esto es, a las concertadas fuera del negocio del proveedor. Pero hay muchas otras: a) Las ventas directas, que realiza el productor sin intermediarios como, por ejemplo, en materia de cosmticos o de artculos para el ho-

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gar, que ya fueron asumidas por la ley francesa de 1972 y por la ley quebequesa de 1978. b) Las prestaciones en serie, por ejemplo, de una coleccin de fascculos, o de compact-disks, en las cuales corresponde que el proveedor especifique adecuadamente la cantidad de entregas y su periodicidad, as como el precio; lo previmos en el proyecto que confeccionamos con LPEZ CABANA y STIGLITZ (art. 7). c) Los servicios de enseanza y de salud, a los que en 1978 abarc la ley quebequesa. d) Las ventas a bajo precio, promocionales, por liquidacin o realizacin de saldos (ver Cap. XXIV, nm. 42). e) Las ventas con regalos o premios, contempladas por el artculo 10 de la ley 20.802 de Lealtad Comercial, que prohibe ofrecer o entregar "premios o regalos en razn directa o indirecta de la compra de mercaderas o la contratacin de servicios, cuando dichos premios o regalos estn sujetos a la intervencin del azar" (inc. I a ), as como "promover u organizar concursos, certmenes o sorteos de cualquier naturaleza, en los que la participacin est condicionada en todo o en parte a la adquisicin de un producto o a la contratacin de un servicio" (inc. 29). Vale la pena comparar estas normas con la realidad actual del casina gigantesco en que se han convertido los medios de comunicacirj/en ellos tambin es frecuente que se participe de un sorteo mediante u n a llamada telefnica paga, lo cual aparece en contradiccin con la4 leyes regulatorias del juego que, sin embargo, se aplican a los bingos parroquiales o a los sorteos que organizan los estudiantes para solventar viajes. Antes bien que mirar para otro lado cuando se viola la ley, y dejaVpasar por alto las transgresiones y los subterfugios, sera adecuado que se abriera un debate acerca de la conveniencia o inconveniencia de mantener esas prohibiciones que, en los hechos, no rigen. 12. Oferta domiciliaria. Es la que el proveedor realiza al consumidor potencial "en el lugar donde reside, en forma permanente o transitoria, o en s u lugar de trabajo" (art. 32, Ley de Defensa del Consumidor 24.240). Son de destacar aqu: 1. La ley francesa del 22 de diciembre de 1972 que tipifica como abuso de debilidad la conducta de quien "haya abusado de la debilidad o de la ignorancia de una persona para hacerle suscribir, por medio de visitas domiciliarias, operaciones al contado o a crdito, bajo cualquier forma", y el Molony Report britnico, que seala la evidencia de que ciertos vendedores literalmente fuerzan la entrada a la casa, y permanecen all varias horas en tarea suasoria, "reduciendo a los integrantes de la familia, en especial a las mujeres, a un estado de temor fsico agudo" (LORENZETTI). 2. La inclusin por ministerio de la
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ley, como clusula contractual, de un pacto de displicencia a favor del consumidor (ver Cap. XV, nm. 17). Una forma moderna de venta, que puede ser asimilada a la domiciliaria, es la denominada buy back, en la cual se emplea esta operatoria: mediante llamados telefnicos (phoning), o prospectos, o de otro modo semejante, el proveedor anuncia que har un regalo (por ejemplo, ofrece u n desayuno gratis) a quien pase por su oficina y, cuando el destinatario concurre all, lo convence para que firme u n a orden de compra de u n producto, o de prestacin de un servicio. La Corte de Casacin francesa (sentencia del 30-111-1994) aplic a esa operatoria la normativa de las ventas domiciliarias (ESTOUP). 13. Oferta por correspondencia. El artculo 33 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 se ocupa de "aqulla en que la propuesta se efecta por medio postal, telecomunicaciones, electrnico o similar, y la respuesta a la misma se realiza por iguales medios". Tambin incluye como clusula contractual un pacto de displicencia a favor del consumidor (ver Cap. XV, nm. 17). 14. Oferta con cargo automtico. El artculo 35 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 prohibe "la realizacin de propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere u n cargo automtico en cualquier sistema de dbito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice. Si con la oferta se envi una cosa, el receptor no est obligado a conservarla ni a restituirla al remitente aunque la restitucin pueda ser realizada libre de gastos". En las ventas por correo uno de los problemas centrales se plantea cuando el proveedor enva el producto sin que haya sido solicitado, y unilateralmente pretende que el silencio del destinatario tenga eficacia declarativa de voluntad. Para prevenir tales abusos, el decreto francs del 9 de febrero de 1961 incrimina penalmente a quien, sin haberle sido solicitado, remite un objeto cualquiera indicando que puede ser adquirido por cierto precio, o devuelto, aunque la restitucin pueda ser hecha mediante franqueo sin cargo. A su vez, las leyes britnicas de 1971 y 1975, adems de sancionar esa conducta del vendedor, en determinadas circunstancias permiten a quien lo haya recibido considerar que se trata de un regalo. La solucin de la Ley de Defensa del Consumidor produce efectos prcticos parecidos a los de estas leyes britnicas, pues lo exime de conservar y de restituir la cosa recibida. El VII Encuentro de Abogados Civilistas (Santa Fe, 1993) entendi que "el silencio carece de toda relevancia ante los requerimientos privahttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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dos que se formulen por cualquier medio, excepto en los casos en que la ley les confiera una eficacia determinada", y que "en ningn caso el silencio es vinculante ante un contrato impuesto", elogiando el texto de la Ley de Defensa del Consumidor. En el Proyecto de ley de defensa del consumidor que elaboramos con LPEZ CABANA y STIGLITZ el sistema se articulaba de otra manera: requera que hubiera una aceptacin hecha "en forma expresa y por igual medio" que el usado para formularla, y dejaba a salvo el caso en que "entre las partes existe u n a relacin contractual previa, de la que resulta que la voluntad del consumidor pueda ser tilmente manifestada de otra forma", para contemplar hiptesis como la de venta por telfono a travs de un sistema de tarjeta de crdito art. 5 del Proyecto). 15. Efectos de la publicidad. La "publicidad es la actividad de divulgacin de un producto o servicio con el propsito de llegar al consumidor o usuario con finalidad comercial" (II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor, Rosario, 1994). Las III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil (Junn, 1988) estimaron antes de ser sancionada la ley vigente que en los contratos predispuestos "la publicidad y la propaganda deben ser consideradas como parte integrativa de la oferta". El artculo 8 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 dispone concordantemente que "las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusin obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor"; el texto reproduce casi literalmente el artculo 3 del Proyecto que presentamos con LPEZ CABANA y STIGLITZ. Las Jornadas Nacionales de Derecho Privado en Homenaje al Doctor Csar Augusto Abelenda (Corrientes, 1994) entendieron, concordantemente, que "la oferta puede resultar del contenido de la publicidad". En Derecho comparado es corriente el criterio que otorga fuerza vinculante al contenido de los anuncios, y considera que integra la trama obligacional aunque no haya sido reproducido en el contrato singular: Uniform Commercial Code ( 2-314 [2-d], respecto de "las promesas o afirmaciones de hecho realizadas en el envase o la etiqueta"); Restatements ofContracts 2nd. ( 402-B, respecto de las afirmaciones inexactas hechas al pblico por el vendedor, "por la justificable confianza" que haya creado, aunque obre sin culpa o el consumidor no tenga relacin contractual con l); artculo 8, inciso I a , de la ley espaola de 1984; artculo 30 del Cdigo de Defensa del Consumidor brasileo; artculo 20 del decreto legislativo peruano de 1991; artculo 12 de la Ley sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores chilena de 1997. El artculo 261 de la Ley de la Navegacin 20.094 establece, a su vez, que "si el

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transportador ha publicado tarifas y condiciones del trasporte, debe ajustarse a ellas, salvo convenio por escrito en contrario". "Las condiciones generales previstas por los catlogos, tarifas, circulares y otros documentos publicitarios deben vincular al comerciante que las h a utilizado", y tales documentos impersonales son considerados por la doctrina como u n a "oferta permanente" (BERLIOZ). Mucho antes de ser sancionada la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 la jurisprudencia entendi que los catlogos o prospectos forman parte integrante de la oferta (Cm. Nac. Civ., Sala E, L.L. 130-616), y comput la propaganda previa desde la perspectiva de generacin de confianza (Cm. Nac. Com., Sala B, L.L. 1977-C-439 con voto del autor, ver Cap. I, nm. 12-b]).

2. Aceptacin 16. Rgimen. El anlisis del rgimen de la aceptacin de la oferta por el consumidor permite encontrar estas directivas: 1. Se aplican las reglas generales, sin perjuicio de que, por el rgimen tuitivo resultante de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, la interpretacin se hace en sentido favorable para el aceptante (arts. 3 y 37). 2. El silencio del consumidor no importa aceptacin en las ventas con cargo automtico (ver supra, nm. 13). 3. En los casos de ofertas domiciliarias y de oferta por correspondencia, y otras asimiladas, el consumidor tiene derecho a revocar su aceptacin mediante una suerte de pacto de displicencia (ver Cap. XV, nm. 17).

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CAPTULO XI LA REPRESENTACIN

1. Contenido. La representacin, esto es, la actuacin en inters de otro, es propia de la vida negocial. Nos ocuparemos de ella, as como de los negocios no representativos. Dentro de los negocios representativos daremos la nocin del contrato de mandato con representacin; y veremos el contrato por cuenta de quien corresponda, y el autocontrato. Tambin delinearemos las figuras de los factores dependientes y empleados de comercio. Dentro de los negocios no representativos nos ocuparemos del contrato de comisin y del contrato por persona a designar. Y siguiendo el criterio tradicional de los desarrollos de la teora general del contrato de las notas fundamentales de la gestin de negocios y del empleo til. Sealaremos tambin el fenmeno habitual de la actuacin de terceros para la ejecucin del contrato. 1. Teora general de la representacin 2. La categora. Hay representacin cuando un sujeto realiza un acto jurdico en inters de otro, de manera que la actuacin de aqul (representante) compromete directamente a ste [representado). El poder, o aptitud para configurar negocios jurdicos, puede ser ejercido por el titular o por su representante, quien en su caso suple la incapacidad de hecho de aqul (CAFARO). Ahora bien. El representante puede actuar: 1. En nombre ajeno y por cuenta ajena (el mandatario, que obra indicando el nombre de su mandante, y en inters de ste); y 2. En nombre propio y por cuenta ajena (el comisionista, que contrata en su propio nombre, pero en inters del comitente que le dio el encargo).

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3. Tratamiento en los modernos proyectos de reformas. El Proyecto de Cdigo nico de 1987 traz u n a lnea novedosa y encar la cuestin tcnicamente, separando la teora general de la representacin y el contrato de mandato, que el Cdigo Civil trata promiscuamente y no siempre con acierto. Sent como regla que "los actos jurdicos entre vivos pueden ser celebrados por medio de representante" (art. 1869). La representacin resulta "de un acto de apoderamiento del representado, o directamente de la ley" (art. citado), y "comprende los actos a que se refiere y los necesarios para ejecutarlos" (art. 1872; conf. art. 1934, Cd. Civ.); incluye por lo tanto no slo los poderes expresos sino tambin los que resultan implcitos en razn de las circunstancias (por ejemplo, el poder para vender autoriza al apoderado a percibir el precio de contado [conf. art. 1883, Cd. Civ.]). Puede ser representante un incapaz, mientras tenga aptitud para entender y querer adecuada a la naturaleza y al contenido del acto (art. 1871; conf. art. 1897, Cd. Civ.). "El acto ejecutado por el representante dentro de los lmites de sus poderes produce efectos directos para el representado, como si lo hubiera celebrado personalmente" (art. 1870; conf. art. 1946, Cd. Civ.); la extensin de esos poderes, sus limitaciones, las instrucciones del representado, y la extincin de la representacin, slo son oponibles al tercero si ste tena conocimiento de ellos, o deba haberlo tenido si hubiera obrado diligentemente (arts. 1874 y 1875; conf. arts. 1931, 1933 y 1964, Cd. Civ.). Los actos realizados por el representante, o por el representante aparente ("quien actu como si lo fuera"), pueden ser ratificados por el representado (art. 1876; conf. art. 231, Cd. Com.), y "la ratificacin tendr efecto retroactivo al da del acto, pero no perjudicar los derechos que otros terceros hubieran adquirido" (art. 1877; conf. art. 1936, Cd. Civ.). Slo se puede otorgar poder para los actos que el representado tiene aptitud para realizar por s mismo (art. 1881) y, en algunos casos, se requieren facultades expresas (art. 1886). El poder es tcito "cuando el representado, en conocimiento de que alguien est actuando en su nombre, no lo impide, pudiendo hacerlo" (art. 1887; conf. art. 1874, Cd. Civ.), lo cual resulta en los casos en que alguien tiene notoriamente la administracin de u n establecimiento abierto al pblico, as como en el de los dependientes, a los que se reputa autorizados "para todos los actos que ordinariamente corresponden a las funciones que realizan" (art. 1888; ver infra, nms. 5 y sigs.). Separadamente, regula al mandato, que "es el contrato por el cual u n a parte se obliga a realizar uno o ms actos jurdicos por cuenta de
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XI. LA REPRESENTACIN

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otra" (art. 1889), y "puede ser convenido verbalmente" (art. 1893). En el mandato con poder de representacin, el mandatario acta "en nombre y por cuenta del mandante" (art. 1890); en el mandato oculto o comisin "el mandatario acta en nombre propio y por cuenta del mandante" (art. 1891). En este ltimo caso "el mandante no queda obligado directamente respecto del tercero, ni ste respecto de aqul", sin perjuicio de su accin subrgateria contra el tercero (art. 1891). El Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (arts. 1869 a 1887) y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (arts. 668 a 686) siguen esa misma lnea conceptual. 4. Representacin legal y voluntaria. La representacin puede ser legal y voluntara: a) La representacin legal resulta de la ley, independientemente de toda voluntad del sujeto representado; es el caso de la representacin de los incapaces (el art. 1870, inc. 4Q, Cd. Civ., le aplica las reglas del mandato representativo). b) La representacin voluntaria depende de la voluntad del representado, que autoriza a otro a obrar como representante suyo. Es preciso distinguir cuidadosamente: 1. El acto constitutivo de la representacin. Se trata de la autorizacin, o poder de representacin, conferido al representante, sea por la ley [representacin legal), sea por la decisin del titular del derecho (representacin voluntaria). Se suele considerar que ciertas autoridades seran representantes legales de las personas jurdicas (por ejemplo, el presidente de un club, o de una sociedad annima), respecto de cuya actuacin el artculo 1870 del Cdigo Civil aplicarlasfeglas~del mandato representativo (incs. 1- y 3S). Pero, en realidad<el rgano de la persona jurdica es parte de ella (y no un tercero, como el representante), y desenvuelve una actuacin interna (administrando la sociedad) y otra actuacin externa (frente a terceros); cuando expresa la voluntad del ente frente a terceros no representa a la persona jurdica, sino que procede como rgano de actuacin externa. 2. El acto representativo. Es el acto celebrado por quien est investido del poder de representacin. Si A ha sido constituido en representante de B, y vende la casa de ste, el contrato de compraventa es un acto representativo, en el cual ejercita el poder de representarlo; en el caso, B es el vendedor (art. 1946, Cd. Civ.). 3. El poder de representacin. El poder es en lo que aqu interesa la aptitud para celebrar contratos (CAFARO), en la medida de las facultades otorgadas al representante para comprometer directamente al representado.
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Los poderes mediante los cuales se ejerce la representacin pueden ser: a) Legales o voluntarios. Los poderes legales de un tutor por ejemplo resultan de la ley, que lo autoriza a realizar en nombre del incapaz los contratos que no estn prohibidos (art. 450, Cd. Civ.), y en otros supuestos exige autorizacin judicial previa (arts. 434 y sigs., Cd. Civ.). La extensin de los poderes voluntarios depende de la decisin del poderdante (pero no puede incluir actos imposibles, ilcitos o inmorales, art. 1891, Cd. Civ.). p) Generales o especiales. Se trata, respectivamente, de los poderes para ejercer una serie de actos representativos, o slo alguno determinado (doc. art. 1869, Cd. Civ.). y) Genricos o con facultades expresas. Un poder genrico (o "concebido en trminos generales") es el otorgado para realizar actos de administracin (art. 1880, Cd. Civ., ver Cap. VII, nm. 9); un poder con facultades expresas es el otorgado con indicacin precisa de ciertos actos (por ejemplo, vender, comprar, prestar dinero, dar en locacin, dar fianza, donar, transar, etc.) que el apoderado es autorizado a realizar en inters del poderdante. El poder con facultades expresas es necesario por ejemplo "para cualquier contrato que tenga por objeto transmitir o adquirir el dominio de bienes races, por ttulo oneroso o gratuito" (art. 1881, inc. 1, Cd. Civ.). (El Cd. Civ. incurre en confusin conceptual al aludir en el art. 1881 a poderes especiales cuando, en realidad, se trata de poderes con facultades expresas, sin las cuales el apoderado no est legitimado para celebrar ciertos contratos en representacin del poderdante; un mismo poder, claro est, puede conferir facultades expresas para