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LA CARGA DE LA PRUEBA1 Rafael H. Gamboa Serrano Bogot febrero de 2002

Nadie puede tener derecho a que otro no pruebe.

Ha dado en entenderse la carga de la prueba como una obligacin impuesta a una sola de las partes la que alega- y cuyo incumplimiento le acarrea un perjuicio; si esa parte no prueba, pierde; proveniente del aforismo onus probandi incumbit actori, reus in excipiendo fit actor. Ello no es cierto. Es apenas un rezago del principio dispositivo, del concepto privatstico del proceso y de la tarifa legal de las pruebas, que infortunadamente todava hace carrera entre algunos juzgadores: si fulano no prob, pues pierde, y se fulmina para que corra con sus consecuencias por imprudente y por temerario. La nocin actual de la carga de la prueba aunque conserva la denominacin, ha cambiado el contenido. No se trata de saber QUIEN debe probar, se trata de saber QUE debe probarse y QUE pasa cuando no se ha probado. Toda norma tiene un supuesto de hecho y una consecuencia de derecho; la carga de la prueba lo que implica es que OBLIGATORIAMENTE debe probarse el supuesto de hecho o el conjunto de hechos que lo conforman, sin que sea relevante determinar ni QUIEN aport esa prueba, ni de dnde sali. Qu pasa cuando falta La Prueba? Pues que no est probado, con las consecuencias que ello conlleva. Lo que pasa es que no se ha pensado en a quin le interesa una prueba? quin se perjudica si falta? Y por eso se ha llegado a entender que hay un dueo de la prueba, un responsable nico de la prueba, a quien se le endilga esa obligacin. Por consiguiente, si el dueo de la prueba no se preocupa, porqu han de hacerlo los dems? Y por lo tanto, ESO no debe importarle al juez, porque es del exclusivo resorte del
Publicado en La Prueba homenaje al maestro Hernando Devis Echanda. Universidad Libre. 2002, Pg. 759.
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interesado. H ah el sistema dispositivo y privatstico del proceso en todo su esplendor! En realidad el aspecto relevante que debe observarse: (i) es QU debe probarse, (ii) qu consecuencias tiene el que la prueba exista o no exista, y (iii) por consiguiente si se prueba o si no se prueba; porque se ha llegado a una sacralizacin de la expresin fulano prob? fulano no prob? Y ah se queda el raciocinio, sin ir ms adelante. La dimensin exacta se encuentra si se formula la pregunta as: est probado?, no est probado? De esta manera se prescinde de pensar en que ALGUIEN quien debe probar. Las pruebas no corren de cuenta exclusiva de las partes, sino del juez, bien de oficio o bien a peticin de parte, y ntese una GRAN diferencia que existe: el decreto oficioso de pruebas NO admite recurso alguno, al paso que las decretadas a peticin de parte s son susceptibles de recursos. Aqu se nos indica claramente la vocacin de la ley: es el juez quien MANDA en las pruebas y n las partes. Es el juez, bien sea el slo, o bien con las partes, quien debe buscar las pruebas. Si las encuentra, est probado, si no las encuentra: est probado que NO est probado, porque la falta de prueba tambin es una prueba. Haciendo un raciocinio por el absurdo: la prueba de hecho alegado por el demandante se obtiene gracias a una prueba pedida por el demandado. Aplicando a rajatabla el principio de la carga de la prueba, el juez tendra que resolver que el hecho alegado por el demandante NO est probado porque la prueba de ese hecho recaudada por la actividad del demandado NO sirve como prueba, porque NO fue el demandante quien prob y era a l a quien le corresponda esa obligacin; ello sera aberrante y la verdad es que ello no ocurre as en la realidad. Si la prueba existe, pues existe y si no existe, pues no existe; el juez jams se detiene a pensar quin la aport, ese aspecto es completamente irrelevante en la valoracin y menos an para la decisin. El punto pues, no es QUIN debe probar, sino quin corre el riesgo de la falta de la prueba, porque cuando a pesar de todos los esfuerzos no est probado algo, es porque eso no ha existido o no ha sucedido; en ese sentido no es que no haya prueba, por el contrario, s HAY prueba: se prob que no ocurri o que no existi y se aplica el aforismo res iudicata pro veritate habetur. No se trata de determinar QUIN debe probar, sino quin asume el riesgo de que falte la prueba o de que no se pruebe. Eso no tiene nada de

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extrao: porque tambin esa misma persona est corriendo el riesgo de que exista la prueba en contrario. Valga un ejemplo. El demandante alega rebaja del precio en la compraventa de un automvil, porque ste no sirve para competencias. Supuestos de hecho: a) la existencia y validez de la venta; b) que la cosa naturalmente deba servir para competencias. Los dos deben ser probados. Se prueba la venta y se prueba que el automvil vendido es normal, aunque podra servir para algunas pequeas competencias que no requieren de una frmula especial. Se prob el primero pero n el segundo. carga de la prueba? Ninguna. qu pas? Que el demandante formul una peticin no ajustada a derecho, pues nunca se pact una condicin especial del automvil. Conclusin: lo que se denomina carga de la prueba es simplemente un sustituto de la prueba que NO existe, una manera de encontrar una explicacin paliativa de la triste situacin de quien perdi.

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