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CARACTERIZAO GERAL DA JURISPRUDNCIA Karl Larenz Pontos 1 e 2

O Direito pode se manifestar a partir de vrias disciplinas diferentes, dentre elas: a filosofia do Direito, a teoria do Direito, a sociologia do Direito, a histria do Direito e a Jurisprudncia. Todas contemplam o Direito de maneira diferente, mas isto no exclui o fato de estarem interligadas. O Direito para a Sociologia - Entende-se, de forma geral, que o Direito um conjunto de regras que determinam a conduta humana para que haja uma ordem social, tornando-se, ento, uma condio de todas as formas desenvolvidas de sociabilidade, uma vez que possibilita a preveno de conflitos e ou o seu arbitramento pacfico. A partir disto, as sociedades se constituem como comunidades de Direito, de forma que esta organizao social e a orgnica do Direito condicionam-se reciprocamente (um influencia a formao do outro). - Objeto: Direito como fenmeno social, medida que se questiona o seu papel no contexto dos processos sociais, as condies do seu surgimento e da sua vigncia na sociedade, da eficcia, o seu poder ou impotncia. O Direito para a Histria - Entende-se que sendo o Direito relacionado existncia social do homem e sendo o homem um ser histrico, assim tambm o Direito. Este, portanto, apresenta tambm a estrutura temporal da historicidade, ou seja, mantm-se durante mais ou menos tempo e encontra-se em processo contnuo de adaptao s variaes do tempo histrico, quer dizer, do tempo que tem a marca do homem. Objeto: A persistncia do passado no Direito historicamente deveniente. O Direito para a Filosofia - Esta se ocupa de certas questes do Direito, cujas respostas fogem da capacidade cognoscitiva do homem, mas que nem por isso devem deixar de ser discutidas. So elas: o sentido do Direito em si mesmo e dos atos jurdicos, o modo de ser, ou seja, a validade do Direito e a justia, ou simplesmente idia do Direito, como o princpio que d sentido ao Direito. A Teoria do Direito - O que deve ser entendido como Teoria do Direito um ponto atualmente muito controvertido, havendo diversas vises diferentes entre os autores e tericos. A concepo tradicional v a teoria do Direito como uma doutrina acerca da estrutura lgica da norma jurdica, acerca de certos conceitos fundamentais formais comuns aos diversos ordenamentos jurdicos desenvolvidos e a relao lgica entre esses conceitos e os modos de pensamento da Jurisprudncia. A JURISPRUDNCIA - Objeto: o Direito, como um fenmeno da esfera normativa. Trata-se na Jurisprudncia da validade normativa (da pretenso de vinculatividade da norma jurdica) e do contedo do sentido das normas. (Obs.: O fato da Jurisprudncia se considerar cincia normativa no quer significar ela mesma d normas ou pe em vigor normas jurdicas. Ela apenas se configura como um sistema de enunciados sobre o Direito vigente. Desta maneira, deve-se observar que os enunciados no deixam de ter influncia sobre o contedo das normas, ou seja, h uma interferncia do sujeito sobre o objeto, o que no ocorre nas cincias cientficas). >> A Jurisprudncia no possui um objeto mensurvel, suscetvel a identificao numrica, nem resultados quantificveis, como nas cincias naturais. - Validade Normativa x Validade Ftica A primeira a pretenso de vinculatividade, ou seja, de conformao de uma exigncia de conduta ou de uma pauta pela qual deve se orientar a conduta humana. J a vigncia ftica deve ser entendida como a eficcia de uma norma ou a possibilidade desta conseguir impor-se. O fato do Direito perder a sua eficcia (validade ftica, efetiva, social) no exclui a sua pretenso de validade (validade normativa), ou seja, a sua pretenso de vinculatividade, de ter a norma jurdica efetivamente executada. (H inteno de que a regra seja seguida, independentemente disso acontecer ou no na prtica).

Quando um jurista pergunta se uma lei vlida, no tem em mente se uma lei observada sempre ou na maior ou menor parte dos casos, mas se a sua pretenso de validade encontra-se justificada, de acordo com os as regras previstas na Constituio. Dessa forma, o jurista no pode levar a sua indagao para alm da validade normativa da Constituio, tal constitui um problema de filosofia do Direito (se justo ou injusto). - A ambivalncia da expresso regra de conduta: pode significar simplesmente modo de conduta (sendo atribuda a uma eficcia no plano dos fatos), como tambm pode significar uma norma no sentido de uma pauta vinculante, ou seja, de uma exigncia de uma conduta, que possui pretenso de vinculatividade (sendo atribuda ao sentido da norma). Nesta perspectiva, de um sentido normativo, que a regra de Direito se apresenta a Jurisprudncia como norma. - O Direito Positivo: considerado como uma tentativa de transformar as pautas numa coexistncia pacfica e de soluo justa de conflitos em normas e decises ponderadas. - A Poltica do Direito na Jurisprudncia: Uma crtica a lei acaba gerando no raramente propostas concretas com vistas reforma da lei. Por no ter mtodos suficientes para resolver todas as questes desse mbito, a Jurisprudncia acaba deixando a primeira palavra a outras cincias, de acordo com a matria que se trate a questo. - Misso do Jurista: ao formular ou reformular uma lei, o jurista no deve se preocupar apenas com a tcnica do ato em si. Deve preocupar-se tambm em manter-se de acordo com os princpios do Estado de Direito e evitar contradies de valorao indesejveis ou que conduzam a efeitos subseqentes gravosos em outros domnios jurdicos. Limite da Jurisprudncia: sempre que argumente jurdico-politicamente, a delimitao assinalada Jurisprudncia balizada pela sua orientao aos princpios fundamenteis do ordenamento jurdico vigente, inclusive quando este considerado suscetvel de evoluo, submetido mudana histrica e neste sentido, aberto ao futuro. Jogo de Linguagem da Jurisprudncia: observa-se que um mesmo termo pode assumir diferentes significados de acordo com o contexto que esteja inserido, sendo ele normativo ou ftico. Isto se relaciona a idia de que a linguagem dos enunciados normativos tem de considerar-se como um jogo de linguagem particular (WITTGEINSTEIN). Este jogo de linguagem no deve ser entendido como se aludisse simplesmente a um jogo com a linguagem, mas sim como o modo especial dentro de uma determinada linguagem se fala de determinado setor de coisas ou mbito de experincia. A partir dessa concepo de jogo de linguagem, considera-se o significado de um termo como sendo instvel, varia de acordo com o contexto usado para empreg-lo. Para interpretar um termo deve se considerar o seu papel no contexto e no apenas recorrer a uma definio. Da mesma forma, no se pode aplicar termos de um contexto a termos de outro, mesmo quando estiverem ligados, por exemplo, no se pode definir o dever ser (domnio normativo) mediante expresses como expectativa de uma sano ou poder mediante imposio (domnio ftico). Logo, deve se levar em conta, de forma precisa, em que sentido se usa um termo, para que no se saia inconscientemente de um jogo de linguagem, causando confuses de conceitos. Crtica: Mas se as expresses normativas no podem ser definidas por termos ou conceitos de outro jogo de linguagem, como pode se compreender o seu significado? >> Claro que o normativo no pode ser mostrado de maneira palpvel, como um objeto perceptvel aos sentidos. O que acontece uma compreenso natural ao longo da vida humana. Desde criana, o homem compreende o que deve fazer e o que no pode fazer, quando tal lhe indicado. Tambm desenvolve o poder de distinguir se tais exigncias so justificadas ou no, chegando a se sentir injustiado em certos casos. Possivelmente, so essas vivncias-chave que possibilitam todo indivduo, desde tenra idade, tenha acesso esfera normativa.