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DROIT SOCIAL

Exam : 1h30, question de cours : une question principale sur 14 points o il faudra adopter un plan (possibilit de recopier le plan du cours) et deux questions sur 3 points. Le droit social recouvre en ralit plusieurs disciplines, plusieurs branches du droit qui se diffrencient nettement mme si elles sont complmentaires. Au sein du droit social, on distingue 2 sous-ensemble que sont : le droit de la protection sociale le droit du travail.

Le droit de la protection sociale est constitu de lensemble des mesures par lesquelles la socit entend protger les individus contre les risques sociaux. Exemple : maladie, chmage, maternit. Cette branche du droit concerne lintgralit de la population franaise laquelle il procure une forme de scurit conomique face aux alas de la vie. Au sein mme de la protection sociale on peut distinguer 4 sous sous-ensembles. On a : le droit de la scurit sociale (existe depuis 1945) qui protge les individus contre dimportants risques sociaux : maladie, maternit, accident du travail, malade professionnelle. Ce systme de protection sociale ne protge pas les individus contre le chmage. Le chmage est couvert par une assurance chmage non intgre dans le systme de protection sociale. Ce systme ne protge quimparfaitement les individus. Exemple : lassurance maladie ne prend en charge quau mieux 70 % des dpenses de sant. Le systme de retraite est au mieux gal 50 % du salaire antrieur. la protection sociale complmentaire : elle est facultative et est finance par les individus : mutuelles, systmes de retraite complmentaires (AGIRC, ARCO). laide et laction sociale : il sagit de mcanismes dassistance qui sadressent aux personnes dfavorises, qui sont le pus souvent pris en compte en charge par les collectivits territoriales (ex : RMI) le systme dassurance chmage : la rglementation figure dans le code du travail.

Le droit du travail peut tre dfini comme lensemble des rgles qui encadre les relations de travail individuelles et collectives. Cest le lien entre employeur et salari (titulaire dun contrat de travail). Cette autre branche du droit concerne moins de personnes que le droit de la protection sociale. Le droit du travail ne sapplique pas aux travailleurs indpendants non titulaires dun contrat de travail. Il ne concerne pas non plus les travailleurs du secteur public (environs 4 millions de personnes), exemple : fonctionnaires dEtat, les agents de collectivits locales, les agents des tablissements publics hospitaliers). On ne parlera uniquement du droit du travail du secteur priv dont les rgles sont rassembles dans le Code du Travail. 7 caractristiques : le droit du travail tel que nous le connaissons est un droit assez jeune, compar par exemple au droit civil. Pendant longtemps les relations de travail ont t rgies par le seul code civil, code napolonien de 1804. Code qui ne contenait que 2 dispositions relatives au conditions de travail : linterdiction de louer ses services vie (abolir le servage), le matre (employeur) est cru sur son affirmation pour le versement du salaire. Les premires lois sociales datent de la seconde moiti du 19 me sicle. 1841 : Limitation de la dure du travail des enfants, 0 8 heures par jour, pour les enfants de 8 12 ans, et 12 heures par jour pour un enfant de 12 16 ans. Cette premire loi ne sera jamais applique faute dun contrle de son respect. La premire loi sur le licenciement ne date que de 1973. Les sanctions pcuniaires (retenues sur salaires...exemple : erreurs de caisse) ne sont interdites qu partir de 1982 et que lemployeur soit soumis un contrle de lexercice du droit disciplinaire.

Autre exemple : la perte de confiance longtemps t motif de licenciement admis. Exemple : louvrire est accuse davoir convoy une lettre anonyme une contrematresse est licenci pour perte de confiance. On attend 1990 pour que la perte de confiance ne soit plus admise comme motif de licenciement. Le code du travail ne contenait que 600 articles en 1967, il en contient aujourdhui 8000. Il y eut une recodification du code du travail. Le code du travail sest construit ces 40 dernires annes. - Le droit du travail est un droit impratif. En effet, il permet au lgislateur dassurer une protection minimale des salaris. Pour cette raison il simpose tous. On dit aussi que la lgislation du travail est une lgislation dordre public laquelle il est interdit de droger (= on ne peut pas ne pas respecter le code du travail, on ne peut pas faire exception). Le salari ne peut pas renoncer aux rgles impratives du droit du travail. Par ailleurs certaines infractions la lgislation du travail sont susceptibles de donner lieu non seulement des sanctions civiles mais galement des sanctions pnales. Il y a donc deux grandes catgories de sanctions : Sanction civile : elle sera applique en cas de non respect dune rgle mais sanction prononce entre particuliers. Exemple : un employeur prononce une sanction pcuniaire un salari. Le salari va demander un rappel de salaire correspondant la sanction pcuniaire. La sanction civile consistera condamner lemployeur verser un salaire correspondant au montant correspondant la sanction pcuniaire. Autre exemple : un salari dmissionne : il ne respecte pas son pravis, lemployeur pourra demander une sanction civile et le salari sera condamn rparer le prjudice caus. Sanction pnale : quand il y a infraction, on ne dit pas infraction au code du travail. Exemple de sanction pnale : peine de prison. Ici, sur une atteinte aux rgles poses par la socit pour sa cohsion, on parle de sanction pnale. Si le salari porte plainte, il devra rpondre une sanction pnale. Les rgles dhygine et de scurit : on touche la vie des salaris, elles sont pnalement sanctionnes car la vie des salaris est en jeu. La rglementation sur les CDD est pnalement sanctionne, car elle ntait pas respecte, donc le lgislateur sanctionne plus fortement. Autre exemple : les discriminations. - Le droit du travail se caractrise par la diversit de ses acteurs. LEtat qui intervient dans llaboration du droit du travail, travers les lois votes par le parlement. Etat qui intervient aussi dans lapplication du droit du travail, par linspection du travail, tant un corps de fonctionnaires dont la mission principale est de vrifier que la rglementation du travail est bien respecte. A dfaut de permettre la condamnation du comportement rprhensible. Linspecteur du travail dresse des PV. Les juges sont des fonctionnaires, ils participent au respect de lapplication du droit du travail. La justice est un moyen de faire respecter le droit du travail par lEtat. Les employeurs et les groupements patronaux qui sont destinataires de la rgle de droit qui jouent donc un rle primordial dans lapplication du droit du travail. Ils interviennent aussi dans llaboration du droit du travail. Les employeurs peuvent aussi conclure des conventions collectives qui sont de vritables lois de la profession. Ces derniers textes sont des textes obligatoires qui doivent tre respects. Ce sont des sources du droit du travail au mme titre que le code du travail. Ce sont des sources de plus en plus importantes du droit du travail. Les salaris et les organisations syndicales. Ils sont destinataires de la rgle de droit aussi, conclusion des conventions collectives.

Le droit du travail est un droit volutif. En effet, il est soumis aux contingences politiques, conomiques et sociales. Il y a une vision instrumentale du droit du travail. Le droit du travail est parfois accus de provoquer tous les maux, les malheurs (chmage) ou linverse et souvent dans le mme temps, le droit du travail est prsent comme permettant de rsoudre tous ces maux, malheurs.

Le droit de lemploi est chang chaque changement de majorit. Si le code du travail pouvait rsoudre les problmes de chmage, cela ferait un moment que ces problmes seraient rsolus. Il ne se passe pas une anne sans que de nombreuses rformes lgislatives voire rglementaires interviennent. Un auteur parl de stroboscope lgislatif pour mettre en avant les vagues incessantes dinterventions lgislatives. De plus, il faut tenir compte de la jurisprudence, ensemble des dcisions rendues par les tribunaux. Le code du travail est trs silencieux sur de trs nombreuses questions. Par exemple : le contrat de travail, a t dfini par les tribunaux. Un revirement de jurisprudence se produit quand les juges abandonnent une solution prtabli et en tablissent une autre. Exemple : rgle du maintien du contrat de travail malgr le changement demployeur. On a eu beaucoup de revirement de jurisprudence pour savoir quand on doit rellement appliquer cette rgle.

Le droit du travail est un droit abondant (notamment en raison de la diversit de ses sources). Il faut tenir compte des conventions collectives qui sont diffrentes selon les branches dactivits, mais aussi des rglements intrieurs (propres chaque entreprise), des contrats de travail.

Le droit du travail est un droit qui est souvent viol. On parle de lineffectivit du droit du travail. Exemple : chaque anne, prs d1 millions dinfractions releves par linspection du travail, 350 000 affaires introduites devant les tribunaux (qui sont donc des signes dineffectivit). Cela est du sa complexit, sa variabilit (exemple : ce qui tait autoris peut ne plus ltre). Cela est galement du une certaine rsistance des milieux sociaux professionnels. Inappliqu le code du travail donne lieu de nombreux contentieux.

le droit du travail est un droit ambivalent. Le droit du travail est souvent prsent comme un droit protecteur, sous entendu pour les salaris. Cest cette protection qui est parfois accuse de certains maux. Cette vision simpliste du droit du travail doit tre srieusement relativis. Mais le droit du travail est aussi un droit protecteur des intrts des entreprises. Le droit du travail a toujours mnag les intrts des salaris et des entreprises, dou lambivalence. Il a tantt donn avantage aux uns puis aux autres. La premire loi sur la dure du temps de travail des enfants. Cette loi a rduit les temps des travail des enfants, mais elle a autorise leur travail. Cette loi a t adopt aprs le rapport Villerm. Il avait alarm les autorits car ltat des jeunes adultes est trs mauvais, il protge donc la main duvre. Le droit du licenciement protge le salari de la rupture de son contrat de travail, mais dans le mme temps il donne le droit lemployeur de rompre de manire unilatral le contrat du travail. Le droit disciplinaire qui est trs rcent, (1981), encadre la pouvoir disciplinaire de lemployeur mais dans le mme temps il le lgitime. Le droit du travail essaie de prendre en considration, voire de concilier, des intrts a priori contradictoire, en ce sens la rgle de droit du travail nest jamais neutre, car elle aura pour objet de protger tels ou tels intrts. Quand 2 interprtations sont possibles lune pourra tre favorable lune des parties, et lautre lautre partie.

LES REFORMES DE LETE 2008

La loi du 25 juin 2008 dite de modernisation du march du travail. Loi du 20 aot 2008 nomme rnovation de la dmocratie sociale et rforme du temps de travail. Le contexte commun a ces 3 grands axes de rforme est le suivant. En juin 2007 le prsident de la rpublique annonc plusieurs grands chantier, comme le contrat de travail unique, la rupture amiable, sur la reprsentativit aussi. Soit les syndicats et le patronat parviennent a un accord sur ces grandes questions, et le prsident annonce quune loi entrinera ces accords. Soit les acteurs sociaux ne saccordent pas et alors le prsident annonce quun projet de loi sera prsent au parlement. Les projets de lois sont dinitiative gouvernementale. La proposition de loi est labore quant elle par des parlementaires. Ces ngociations qui ont t qualifies de ngociations marathon. Il a t conclu 2 textes :

un accord national interprofessionnel (ANI), sur la modernisation du march du travail, en janvier 2008. Sign par tous les syndicats sauf la CGT. Sign par toutes les organisations patronales reprsentatives. Il existe 3 catgories daccords collectifs : les ANI : il sapplique au niveau le plus large, et pour toutes les secteurs. Les conventions et les accords de branches : cadre national, mais cela ne concerne quune branche dactivit. Exp. la mtallurgie, transports, etc. environ 800 branches dactivits en France. Les conventions et les accords collectifs dentreprises. Conventions pour lentreprise seulement. On a une position commune sur la reprsentativit, dveloppement du dialogue social et financement du syndicalisme. Position commune en Avril 2008. Elle na t signe que par 2 organisations communes (CGT et le CFDT).

Ces rformes prennent appui sur la ngociation collective interprofessionnelle, plutt que sur un dbat devant le parlement. Xavier Bertrand a pu dclar laccord ne sera pas cass, ne sera pas chang au parlement. Nous serons trs attentif ce que les parlementaires puissent sexprimer mais si on respecte les partenaires sociaux, leur autonomie, on respecte aussi le rsultat de la ngociation. Cest une mthode dlaboration de la loi qui interroge. On peut se demander qui peut, doit fabriquer la loi, la norme commune ; la parlement (compos de lAssemble Nationale et la Snat), ou est ce que cest au acteurs de la ngociation collective (organisation syndicale et patronale).

La rforme du temps de travail est quant elle dorigine gouvernementale. Elle est dans la ligne des rformes antrieures, hausse de la flexibilit, et baisse du cot du travail, avec ici un large renvoi la ngociation collective.

Section 1 : La loi dite de modernisation du march du travail, 25 juin 2008.


Loi qui retranscrit laccord ANI du 11 janvier 2008, sans en reprendre tout fait tous les termes. LANI de janvier 2008 est quant lui tendu. Il est rendu obligatoire dans toutes ces dispositions compatibles avec la loi. Les conventions collectives sont des catgories de contrat collectif, qui sont conclues dun cot par les syndical et dun autres par le patronat. Un employeur ne sera li par une convention collective que de 2 manires : - soit il aura lui mme sign le texte, - soit il sera adhrent dune organisation patronale signataire de laccord. Ce systme pose un problme du point de vue de la couverture conventionnelle des entreprises. Un employeur qui ne signe aucune convention collective, et qui nest adhrent aucune organisation patronale. Cet employeur nest li aucune convention collective de branche. Cela pose des problmes en terme de concurrence entre les entreprises, problme de dumping social. Problme aussi de diversit de statut des salaris entre entreprises.

Cest la raison pour laquelle a t cre en 1936 la technique de lextension. Ce mcanisme a t conu par arrt ministriel. La convention collective est rendue obligatoire dans tout son champs dapplication. Le texte sapplique obligatoirement, imprativement. Ceci permet dgaliser les rgles de la concurrence dans une branche dactivit, ce qui permet duniformiser le statut des salaris.

LANI de janvier 2008 tendu a effectivement un objet trs large, puisque cet accord vise a faciliter lentre dans lentreprise, et amliorer le parcours demploi avec des dispositions relatives lorientation professionnelle, linsertion des jeunes dans le vie professionnelle, des dispositions relatives la priode dessai, et des dispositions relatives au dveloppement des comptences et des qualifications des salaris. Cela a pour but damliorer le retour lemploi, avec lamlioration relative des clauses du contrat de travail, aux ruptures du contrat de travail ou encore la question de la transferabilit des droits en cas de changement demploi.

La loi de juin 2008 a quant elle un objet beaucoup plus restreint, elle est compose de 11 articles. Elle compte trs peu de dispositions sur lexcution de la relation de travail, plutt des dispositions sur la rupture du contrat de travail et sur le travail prcaire.

Comme la remarqu un commentateur, Jean Plissier, la loi du 25 juin 2008 est plus une loi de modernisation de la rupture du contrat de travail quune loi de modernisation du march du travail. Effectivement il y a trs peu de disposition sur lexcution du contrat de travail. Dans ce domaine la seule nouveaut concerne la modification du rgime de lindemnit complmentaire verse aux salaris en cas de maladie. (art 3) Lanciennet ncessaire pour bnficier de lindemnit complmentaire de maladie est rduite de 3 ans un an. Quand un salari est malade il est pris en charge par le systme de protection sociale. Il perd 25% gnralement de salaire. Il est prvu que lemployeur verse une indemnit complmentaire pour maintenir le salaire. Cest la seule modification apporte par cette loi dans lexcution du contrat de travail. Cette rforme comporte trop peu de rforme concernant lexcution du travail pour quon puisse qualifiant cette loi de flexi-scurit. Ce concept suppose une flexibilit pour lemployeur, et la scurit pour le salari. Plus de flexibilit de lemploi, lemploi peut tre supprim plus facilement. Cependant la scurit offerte par cette rforme ne vise pas les salaris. Au final les apports de cette loi doivent tre recherch du cot de la rupture du contrat de travail et du cot du travail prcaire, et non pas du cot dune flexi-scurit la franaise.

I)

La rupture du contrat de travail.

Il faut soulign que les dispositions pour reu pour solde de tout compte (RSTC) sont nouveau modifies. (art 4)PAGE 6. Cest un document qui est dlivr par le salari lemployeur loccasion de la rupture de travail. Il est rempli de certains de ces droits. En pratique le reu est en gnral rdig par lemployeur, et sign par le salari, en change le plus souvent du versement de sommes qui lui sont dues. La signature de ce reu a une valeur libratoire pour lemployeur. Cette pratique est conteste. Evolution de la rglementation sur cette question.

Pendant longtemps ce reu a eu une valeur libratoire trs large pour lemployeur, la loi prvoyait que le salari disposait dun dlai de dnonciation de 2 mois. Cependant la jurisprudence admettait quun reu rdig en terme trs gnraux. Reu visant toutes les indemnits dues au titre de lexcution et de la rupture du contrat de travail pouvait avoir un effet libratoire et interdire au salari de sadresser aux juges pour quelques demandes que ce soit, et y compris pour faire constater que son licenciement tait sans cause relle et srieuse. Ctait une jurisprudence trs discute. Une loi de 2002 est intervenue pour prciser que lorsquun reu pour solde de tout compte est dlivr et sign par le salari lemployeur loccasion de la rupture de son contrat de travail il ny que la valeur dune simple reu des sommes qui y figure . Avec la rforme de 2008, on voit revenir la possibilit de voir dnoncer le reu dans un dlai de 6 mois. Le reu a une valeur libratoire pour les sommes qui y sont mentionnes, on passe du simple reu une valeur libratoire plus importante, mais toujours limit aux sommes qui y sont mentionnes. En plus de cette modification du rgime du solde de tout compte, le loi de juin 2008 comporte des dispositions quant la rupture du contrat de travail qui concernent 3 grandes questions : le licenciement, lessai, nouvelle modalit de rupture du contrat de travail, la rupture conventionnelle.

A) Le Licenciement La conscration de la notion de cause relle et srieuse. Avant 1973, le licenciement ne faisait pas vraiment lobjet dune rglementation (pas dencadrements, aucune procdure). Dans ce cas, comme dans tous les cas o il y a un vide lgislatif, on raisonnait sur la base dune thorie : la thorie de labus de droit (= on peut disposer de droit mais on ne doit pas en abuser, si on en abuse, on est oblig de rparer cet abus). Cette technique a des limites : il faut prouver labus pour obtenir rparation. En 1973, le lgislateur intervient (loi du 13 juillet 1973), et travers cette loi, le lgislateur pose deux grandes conditions : - le respect dune procdure pralable (convocation un entretien pralable, ralisation de lentretien pralable, notification par lenvoi dune lettre du licenciement fixant dfinitivement les motifs de licenciement). Procdure destine viter le licenciement. On peut retenir qu1 licenciement sur 10 est vit grce cette procdure. - lexigence dune cause relle et srieuse de licenciement. La cause doit tre relle cest--dire que les motifs voqus pas lemployeur doivent tre existants et objectives (les motifs subjectifs de licenciement qui reposent sur une pression que seule peut matriser lemployeur sont prohibs, cela depuis 1990). Exemple de motifs subjectifs qui sont interdits : la perte de confiance. La cause doit galement tre exacte : derrire les motifs avancs par lemployeur, ne doivent pas se cacher dautres motifs qui en ralit justifient le licenciement. On est sur le terrain de la justification du licenciement car lemployeur doit dmontrer que le licenciement est invitable. Lemployeur va tout faire pour viter le licenciement. Depuis cette loi du 13 juillet 1973, lancien article L1232-1 prvoyait que tout licenciement pour motif personnel doit tre justifi par une cause relle et srieuse . Lart L1232-2 prvoyait que : tout licenciement pour motif conomique doit tre justifi par une cause relle et srieuse . Il est ncessaire de distinguer ces deux grandes catgories de motif de licenciement : le licenciement pour motif conomique est dfini par le code du travail, il repose sur les difficults conomiques, mutation technologique, rorganisation de lentreprise. Est-ce quune entreprise en bonne sant co et fi peut licencier pour motif conomique ? Une E en pleine sant peut prononcer un licenciement pour motif co certaines conditions. La deuxime catgorie de licenciement : licenciement pour motif personnel : on dit aussi le motif inhrent la personne du salari. Cette distinction est importante car en matire de procdures il y a une nette diffrence entre les 2.

Lenterrement du CNE (Contrat Nouvelles Embauches) : cest un contrat qui a t institu par une ordonnance du 2 aot 2005. Grosso modo, le CNE est un CDI. Spcificit : ce contrat contenait une priode probatoire dune dure de 2 ans pendant laquelle lemployeur pouvait unilatralement rompre le contrat, aucune procdure respecter, aucun motif donner. Alors que normalement il aurait fallu appliquer le droit du licenciement et toute sa procdure, l pendant 2 ans, tait mis lcart tout le droit commun du licenciement. Le CNE a connu un petit frre : le CPE (Contrat Premires Embauches) qui concernait les

jeunes. Il sagissait du mme principe. Contrairement au CNE, le CPE na pas du tout exist en raison des mobilisations des jeunes. Le CNE a t trs critiqu en raison de la prcarisation quil induisait pour le salari. On se demandait si le CNE tait compatible avec les engagements internationaux de la France tels que une convention n 158 de lOIT (organisation internationale du travail). LOIT est un organisme rattach lONU, il concerne donc des pays qui se trouvent sur notre plante et qui traite des questions relatives au travail. Tous les ans lOIT tient une confrence loccasion de laquelle sont discuts textes, conventions internationales soumises la ratification des Etats membres de lOIT. Ces conventions portent sur des sujets tels que la libert syndicale, le travail des enfants, la reprsentation du personnel dans les entreprises, les licenciements etc. La convention n158 porte sur le licenciement. On a donc au plan international une sorte de code international du travail. Cette convention prvoit schmatiquement un contrle des motifs de licenciement, des raisons de licenciement. Cette convention ajoute quil peut y avoir exclusion de ce contrle pendant une courte priode (exemple : lembauche lessai qui permet de rompre le contrat de W librement pendant une courte priode). 2 ans ne constituent pas une courte priode donc on peut penser que le CNE ou CPE nentre pas dans le cadre des conventions internationales. La cours dappel de Paris en 2007 a dclar que le CNE tait contraire la convention de lOIT et la cours dappel en a conclu quil fallait requalifier le CNE en contrat de droit commun donc en CDI avec une priode dessai raisonnable et courte. Le BIT (bureau international du W) qui est rattach lOIT a t saisi par des syndicats franais : mme rponse que la cours dappel de Paris, le CNE nest pas conforme. Enfin, la cours de cassation a galement t saisie de ce problme en juillet 2008 : toujours la mme rponse. On est dans une phase de rgression du droit du travail (=modifications la baisse du droit du W), de ce point de vue, le droit international apparat comme un rempart ces rgressions. On peut associer cela le droit europen. Par exemple, en aot 2005, une ordonnance prvoyait lexclusion des jeunes travailleurs de moins de 26 ans du calcul des seuils deffectifs (= si on prend par exemple lobligation de mettre en place un CE pour une E de 60 salaris, si dans cette entreprises il y a 20 jeunes de moins de 26 ans on met pas en place un CE). Cette exclusion a t considre comme contraire aux directives europennes en matire de reprsentation du personnel. En juin 2008 le CNE tait dj mort, la loi du 25 juin 2008 procde son enterrement (abrogation de tous les articles du code du travail relatifs au CNE ; requalification de tous les CNE en cours en contrat de W du droit commun)

Les indemnits de licenciement : tous salaris qui a une certaine anciennet droit au moment de la rupture de son contrat de travail, au versement dune indemnit de licenciement destin le rcompenser de sa fidlit sauf 2 hypothses : faute grave du salari ou faute lourde (dans lintention de nuir lE). Lanciennet ncessaire pour avoir droit une indemnit de licenciement est rduite de 2 ans 1 ans (L.1234-9). Une loi de 2002 avait prvu un montant diffrent de lindemnit de licenciement selon que ce licenciement avait un motif personnel ou un motif conomique. La loi du 25 juin 2008 supprime cette diffrence dans le montant de lindemnit de licenciement. Dsormais et pour tout les licenciements, le montant de cette indemnit est le suivant : 1/5 de mois par anne danciennet + 2/15 de mois par anne audel de 10 ans danciennet.

Le licenciement pour inaptitude de droit commun : sagissant de linaptitude mdicalement constate ne pas confondre avec linsuffisance professionnelle. Il faut distinguer linaptitude d un accident du travail et une maladie professionnelle qui obit un rgime juridique particulier. Il est donc important de dterminer sil sagit dune origine professionnelle ou non. Article 7 aprs larticle L. 1226-4 du Code du W. Son contrat de W est alors suspendu pendant la dure ncessaire des soins et jusqu ce que son tat de sant soit stabilis. A lissu de cette priode de suspension, lemployeur doit reclasser le salari sur un emploi compatible avec ses nouvelles capacits. Si le reclassement nest pas possible, lemployeur licenciera le salari inapte. On a t confront au problme de linertie de lemployeur qui ne reclassait pas le salari mais il ne le licenciait pas non plus. Dans la mesure o il ntait plus malade, son tat de sant stait consolid, le salari ne percevait plus les indemnits verses par la secu, le salari ne pouvait pas non plus percevoir des indemnits de chmage parce quil tait encore dans les liens dun contrat de W. Le salari tait donc sans revenu et attendait que lemployeur prenne une dcision. En 1992, le problme a t rsolu de la manire suivante : lissue du cong maladie, le salari doit suivre un examen mdical de reprise du travail, le mdecin du travail constatant laptitude ou linaptitude, formulant ventuellement des propositions de reclassement ; et donc lorsqu lissue du dlai de un mois compter de lexamen mdical le

salari dclar inapte nest pas reclass dans lentreprise ou sil nest pas licenci, lemployeur doit alors lui verser le salaire correspondant lemploi quil occupait avant la suspension du contrat de travail. Le menace davoir vers cette indemnit est destine forcer lemployeur ragir dans le dlai de un mois soit en reclassant le salari soit en le licenciant. La loi du 25 juin 2008 (art 7) ajoute que les indemnits verses (dans le cas prcdent) seront pris en charge soit par lemployeur soit par un fonds de mutualisation (lAGS : assurance garantie des salaires). Dans les annes 70, un certain nombre dentreprises ont connu de grandes difficults. Problme : ces entreprises ntaient plus en capacit de faire face leurs obligations et notamment de faire face aux crances dues aux salaris. Lemployeur tait dfaillant et ne pouvait plus rmunrer les salaris. Donc cette AGS a t cre, les employeurs ont obligation de cotiser cette AGS et lorsque lentreprise est dfaillante lAGS se substitue lemployeur dfaillant pour verser leurs dus aux salaris. Il ny a pas eu de bouleversement des droits de licenciement, les rgles de fonds et de forme du droit de licenciement demeurent globalement les mmes. On peut parler de mesures cosmtiques B) Lessai On assiste de grands changements. Quest-ce que lessai ? Cest une priode particulire dexcution du contrat de travail destine permettre lemployeur de vrifier si lemploy a les aptitudes ncessaires pour occuper lemploi pour lequel il a t recrut et au salari de vrifier que lemploi propos lui convient. Cest une priode place au dbut du contrat et dont la seule particularit est de permettre lemployeur comme au salari de mettre fin la relation de travail sans avoir respecter ni le droit du licenciement ni le droit de la dmission. La priode dessai doit tre dcompte dans lanciennet. Elle doit bien videmment tre rmunre. Jusqu cette loi de juin 2008, il ny avait aucune disposition dans le droit du travail concernant la priode dessai des CDI. Cest donc la jurisprudence (les juges) qui fixait le rgime de la priode dessai des CDI. En tenant compte des dispositions des conventions collectives ou des contrats de travail qui sont frquentes en la matire notamment sur la dure de lessai. Les juges utilisaient la technique de labus de droit puisquil y a silence du lgislateur. Il faut ici distinguer des cas particuliers : contrat de travail atypique, prcaire (CDD, temps partiel, intrim) pour lesquels le code du travail organise lessai en particulier sa dure. Le code du travail organise dsormais le rgime juridique applicable aux salaris recruts sous CDI, sont introduits 7 nouveaux articles dans le code du travail. Les questions quon se pose quant lengagement lessai : existence ? dure ? conditions de rupture ? Lexistence dune priode dessai

Cest le nouvel article L-1221 -23 du Code du Travail, article 2. Si cette priode venait tre renouvele, cela doit tre stipul lcrit. Labsence de stipulation entranera labsence de priode dessai et donc lapplication du droit de licenciement ds le premier jour quelque soit la raison de la rupture. Il y a un changement puisque les juges admettaient que mme dans le silence du contrat de travail ou de la lettre dengagement les conventions collectives mettent un essai la charge du salari condition que cela soit prvu de manire obligatoire. La dure de la priode dessai

3 nouveauts : Il existe dsormais une dure maximale lgale de la priode dessai qui varie suivant la catgorie socioprofessionnelle du salari, 2 4 mois. Cest larticle 1221 19 du code du travail. Le renouvellement doit tre autoris par un accord de branche tendue qui prvoit que la priode dessai peut tre renouvele. Ce renouvellement doit galement tre prvu par le contrat de travail ou la lettre dengagement. Enfin ce renouvellement ne doit pas dpasser des dures maximales fixes dsormais par la loi (art 1221-21). Autrefois la jurisprudence exigeait un accord express et non quivoque du salari au cours de la priode initiale pour que le renouvellement soit possible. Limputation de la dure dun stage intgre un cursus pdagogique (art L1221-24)

La sanction est toujours la mme si on dpasse la dure maximale autorise : on tombe dans le droit du licenciement et lemployeur ne pourra pas invoquer comme seul motif lexistence dun essai. Ces dures maximales des priodes dessai ont un caractre impratif et la loi du 25 juin 2008 apporte des prcisions concernant larticulation des nouvelles dispositions lgales avec les dispositions des conventions et des accords collectifs. Selon le droit commun, la loi devrait sappliquer toutes les relations de travail compter de sa date dapplication sauf disposition plus favorable prvue par les conventions collectives. La loi du 25 juin 2008 ne respecte pas cette logique de la disposition la plus favorable prvue en droit commun. Il faut distinguer

selon la convention collective quelle est antrieur ou postrieur la loi du 25/06. Pour les conventions de branches antrieures la loi du 25/06 2008, deux hypothses : Ceux qui fixent des dures plus longues que celles prvues par la nouvelle loi, il reste applicable, il y a un recul du principe de faveur, sous rserve des dispositions prvues par le contrat de travail la lettre dembauche. Les conventions qui fixent des dures plus courtes : la loi du 25 juin 2008 prvoit que ces dure ne restent en vigueur que jusquau 30 juin 2009, pass ce dlai, les dlais lgaux se substituent au dlai conventionnel plus court pass le 30 juin 2009. Il y a un recul du principe de faveur.

Pour les accords de branche postrieurs la loi du 25/06, on retrouve le principe de faveur. ils ne peuvent pas prvoir de dure dessai longue, ils peuvent prvoir des priodes dessai plus courte, cest dailleurs prcis larticle L 1221-22. Dans cette loi on constate quon revient au principe qui est le principe de faveur mais seulement une fois que les conventions collectives ont t expurges de toutes dispositions plus favorables. La rupture du contrat du travail en cours de priode dessai

Les juges raisonnaient sur la base de la technique de labus de droit (car rien du point de vue du lgislateur). SI lemployeur rompait le contrat de travail pendant la priode dessai pour une raison autre que la finalit de lessai. Le salari avait droit tre ddommag (perception de dommages & intrts) en fonction de prjudice quil avait subit pour rupture abusive de lessai. Si lemployeur rompait lessai dans des conditions anormales (discrimination par ex), le salari pouvait galement recevoir des dommages et intrts. Nouveauts : la finalit de lessai est dsormais dfinie par le code du travail (art 1221-20 du code du W). Un dlai de prvenance minimale doit tre dsormais respect par la partie qui met fin lessai. La dure de ce dlai varie selon que la rupture mane de lemployeur un jour un mois de dlai de prvenance ou du salari 48h voir 24h de dlai de prvenance (L1221-26). Le non respect de ce dlai entraine des sanctions non prvues par la loi. Il sira donc dindemnits verses au salari. On peut regretter que le lgislateur ait prvu la disparition des conventions collectives plus favorables mais sur le reste on ne peut que saluer la volont du lgislateur dclaircir le rgime juridique de lessai et par l mme de diminuer le contentieux relatif lessai. A) La rupture conventionnelle du contrat de travail dure indtermine. Cest la grande nouveaut de cette loi. La prsidente du MEDEF demandait a ce que les sparations soient pacifier. Lors du dbat parlementaire le ministre du travail a dclar que la rupture conventionnelle est une modernisation sans prcdant du contrat de travail. En vrit il faut souligner que depuis trs longtemps le droit du travail comporte des accord de rupture du contrat de travail, dparts ngocis. Il a toujours t possible au employeurs et aux salaris de dfaire ce quils avaient fait c'est--dire de rompre dun commun accord le contrat de travail. La modalit de rupture cre par la loi du 25 juin 2008 nest pas franchement une nouveaut. La loi du 25 juin 2008 cre une nouvelle modalit de rupture des contrat dure dtermine cot du licenciement, cot de la dmission, et cot des accords de rupture. Cette modalit obit a un rgime particulier fix par le code du travail. Les objectifs affichs consistent crer une nouvelle modalit de rupture ngocie de manire atteindre 2 grands objectifs : - chapper autant que possible au droit du licenciement en le remplaant par dautres rgles. - Echapper autant que possible au contrle des juges aprs la rupture. On va voir que ces objectifs non pas rellement atteints. Champs dapplication de la rupture conventionnelle : sont exclusivement viss les contrats de travail dure indtermine. Autrement dit sont exclus les contrats a dure dtermine et les contrats de travail temporaire, tant entendu que pour ces 2 catgories de contrat terme le code du travail prvoyait dj explicitement que des contrats pouvaient tre rompus par accords des parties.

Sagissant des salaris viss : TOUS, mme ceux qui sont titulaires dun statut protecteur comme les reprsentants du personnel, dlgus syndicaux, dlgus du personnel, membre du CE. Cette protection prend la forme de la ncessit pour lemployeur dobtenir une autorisation administrative de licenciement qui sera dlivre par linspection du travail. Ce qui peut apparatre comme un peu critiquable, a peut permettre au reprsentants du personnel peuvent monnayer leur dpart de lentreprise. Les ruptures exclues sont dun cot les ruptures rsultant des accords des GPEC. Ce type daccords est obligatoire dans les entreprises de plus de 300 salaris. Dun autre cot il sagit des ruptures rsultant dun plan de sauvegarde de lemploi (PSE), qui concernent les entreprises de plus de 50 salaris. Est-ce dire que les dispositions relatives aux ruptures conventionnelles ne peuvent pas sappliquer des licenciements fonds sur des motifs conomiques. La rupture conventionnelle peut trs bien tre envisage lorsque la rupture se situe entre laccord de GPEC et le PSE. Dailleurs les nouvelles dispositions prvoient que les rgles relatives au licenciement conomique ne sappliquent pas aux ruptures conventionnelles. On pourra faire une rupture conventionnelle en cas de licenciement conomique, sil se place entre la GPEC et le PSE.

L1237-5 nouvel article.

La rupture au contrat de travail rsultera dune convention signe par les 2 parties au contrat de travail. Cf. 123711. Lun des parties ne peut pas impose quoique ce soit lautre. Le lgislateur a donc prfr le rpter pour garantir la libert de consentement des parties. Sagissant de la forme la convention de rupture prendra celle dun formulaire qui figure dans un arrt ministriel et qui fixe un modle de rupture conventionnelle. La convention doit tre date et signe, par chacune des parties. Avec la mention lu et approuve. Sur le fond la procdure arrive la conclusion que la convention de rupture est organise autour de 2 grandes tapes : la tenue et lorganisation dune ou plusieurs entretien pralable la rupture. Lhomologation de la rupture par linspection du travail.

Les entretiens pralables. Ce sont les parties employeurs et salari qui saccordent sur une rupture conventionnelle lors dun ou plusieurs entretiens pralables. L1237-12. Aucune indication nest donne par la loi sur la date lheure et le lieu. Il prvoit tout de mme que lemployeur doit rappeler au salari la possibilit quil a de contracter notamment linspection du travail qui pourra laider prendre sa dcision en toute connaissance de cause. Lobjet. Il sagit de fixer les conditions de la rupture. Notamment la date de la rupture (qui doit tenir compte des dlais de procdures), fixer le montant de lindemnit spcifique de rupture.

Lassistance. Lassistance est prvue car au cours des entretiens chacune des parties peut se faire assister selon des modalits qui sont assez proches du droit du licenciement. Cette assistance a t prvue ds 1973, cette loi prvoyant que le salari peut se faire assister par un autre salari de lentreprise. Le salari devait donc trouver dans lentreprise un personne qui accepte de lassister. En pratique on sest aperu que les salaris se faisaient assister par des reprsentants du personnel, personnel protgs contre le licenciement. Mais lorsquil ny avait pas de reprsentant du personnel dans lentreprise les salaris ne trouvait aucun collgue prt les assister. En 1989 un rforme est intervenue sur ce point, qui prvoit que lorsquil ny a pas de reprsentant du personnel dans lentreprise le salari menac dun licenciement convoqu un entretien pralable peut se faire assister par un conseiller du salari figurant sur une liste dress par le prfet. Dans la loi du 25 juin 2008 le rgime est proche de lancien mais des diffrences. En ce qui concerne lassistance du salari est possible par un salari de lentreprise ou un conseiller du salari dans les mmes conditions que dans le droit du licenciement. Ici le salari doit informer lemployeur de lusage quil entend faire de sa facult de se faire assister. Cot assistance de lemployeur, cette assistance nest possible que si le salari use lui mme de sa facult de se faire assister. Lemployeur pourra se faire assister soit dune personne de lentreprise, soit dans les entreprises de moins de 50 salaris par une personne appartenant une organisation patronale.

La facult de rtractation offerte au salari. L 1237-13 al. 3. La rtractation est possible aprs la signature de la convention de rupture, dans un dlai de 15 jours. La rtractation devra tre opre par une lettre recommande avec accus de rception, ou lettre remise en main propre contre dcharge. A lissue de ce dlai de rtractation, et si aucune des parties ne sest rtracte cest l quune demande dhomologation doit tre adresse lautorit administrative par lune ou lautre des parties, par la partie la plus diligente.

Homologation. La validit de la convention de rupture est subordonne son homologation par le directeur dpartementale du travail, qui doit sassurer du respect des conditions prvues par la loi, et de la libert de consentement des parties, dlai dinstruction de 15 jours compter de la demande. A dfaut de notification dans ce dlai de 15 jours lhomologation est rpute acquise. Le silence vaut acceptation.

Les indemnits et allocations. En cas de rupture de travail et en principe en droit du licenciement, le licenciement a droit en fonction de son anciennet a 2 grandes catgories dindemnits : les indemnits de pravis le cas chant. Il est frquent que lemployeur dispense le salari de travailler pendant le pravis. Lemployeur doit quand mme verser des indemnits de pravis, dun montant gal au rmunrations quil aurait perues sil avait bosser pendant le pravis. les indemnits de licenciement.

Le salari na pas droit ces 2 types dindemnit, vu que ce nest pas un licenciement.

Cest pour a quil est peru que les parties lors des entretien fixent le montant dun indemnit spcifique de rupture conventionnelle. Ce montant ne peut pas tre infrieur lindemnit lgale de licenciement. Cette indemnit bnficie dun rgime fiscal et social avantageux, Art 5, V VII. Le salari conserve le droit aux allocations de chmage, dans les conditions de droit commun pour louverture de ses droits. Cf. art 5 IV.

La question des recours juridictionnels. Lide de cette modalit de rupture est dviter tout recours juridictionnel. Il y a 2 prcision dans le loi, L1237-14, dernier alina. Tous les recours juridictionnels concernant la rupture conventionnelle sont de la comptence du conseil des prudhommes, comptence exclusive. En effet lhomologation par ladministration aurait pu conduire un contentieux administratif pralable. Il existe 2 ordres de juridiction bien distincts, lordre administratif (administration et acte administratif en cause) et lordre judiciaire (litige entre particulier). Dans lordre judiciaire on a les juridictions civiles (TI, TGI, Conseil des prudhommes, les TC) et les juridictions pnales (infractions pnales, TI, TGI). Il arrive assez souvent que ladministration interviennent dans les relations de travail, cest le cas notamment avec linspection du travail. Le recours se droule en 2 temps : on conteste devant le tribunal administratif, et aprs on ira devant le conseil des prudhommes pour tirer les consquences civiles. Dans le cas de la rupture conventionnelle ladministration homologue la rupture. On aurait du avoir affaire ce contentieux clat. Mais pour viter cet clatement larticle L1237-14 prvoit une comptence exclusive du conseil des prudhommes. La deuxime prcision est : le dlai de prescription, c'est--dire pass un certain dlai laction est prescrite, elle nest plus possible. En droit du travail le dlai de prescription de droit commun par exemple en matire de salaire est de 5 ans, la prescription quinquennale. Dans ce cas le dlai de prescription a t court puisquon a un dlai de prescription de 12 mois et non pas de 5 ans. Des contentieux seront quand mme possible, les salaris pourront voqus lirrgularit de la procdure, un vice de leur consentement (un harclement pralable la rupture conventionnelle.)

La rupture conventionnelle nest pas franchement intressante pour les salaris. Lors des dbats parlementaires cette mesure a t prsente comme une mesure pour permettre au salari dchapper au rgle de la dmission. Cependant il ny a peu de rgle sur la dmission si ce nest le respect dun pravis. Si on se place dans lhypothse dune dmission. Pourquoi un employeur accepterait de conclure une convention de rupture conventionnelle ?? Lemployeur na pas intrt a conclure une rupture conventionnelle car cela loblige verser une indemnit de rupture dont il est dispens en cas de dmission. Du cot de lemployeur la rupture conventionnelle est avantageuse pour lemployeur qui souhaite rompre le contrat de travail cela lui permet dchapper au droit du licenciement, en esprant viter un contentieux ultrieur. La pratique le confirme ce sont les employeurs qui proposent des ruptures conventionnelles au salari, ventuellement sous la menace dun licenciement, sous la menace le libre consentement sera fauss.

La rupture conventionnelle laisse croire une galit voire une convergence dintrt entre employeur et salari au moment de la rupture.

II)

Le travail prcaire.

Le lgislateur continue daffirmer que le contrat de travail dure dtermine est le forme normale du contrat de travail. Et dans le mme temps il multiplie les formes de travail prcaire.

a. 2 nouveauts :

Lencadrement de principe du travail prcaire.

la conscration du contrat de travail dure indtermine comme forme normale de la relation de travail. Avant cette loi le code de travail posait que le contrat de travail est conclu sans limitation de dure. Larticle 1 de la loi ne change pas grand chose, on a une ide pas nouvelle qui est reformule par la nouvelle loi. - la consultation des reprsentants du personnel. La loi pose une obligation dinformation et de consultation des reprsentants du personnel en matire de travail prcaire. Cette consultation nest pas nouvelle. Ce nest quune consultation lemployeur nest pas li par la consultation. Avis consultatif et pas dcisionnel. Les reprsentants du personnel devront galement tre consult sur une nouvelle possibilit de prcariser la main duvre cre par le loi du 25 juin 2008 : technique du portage salarial.

b.

Le dveloppement du travail prcaire.

i.

Le contrat de travail dure dtermine objet dfini (le CDDOD). Art.6.

Cest un contrat institu titre exprimental pour une priode de 5 ans, avec prennisation possible. On ne trouve pas les dispositions relatives au CDDOD dans le code du travail.

1. Le recours au CDDOD. (CDD objet dfini) Concernant le droit commun des contrats de travail objets dfini donne une liste de cas de recours par ex : le remplacement dun salari absent, le travail saisonnier, le surcroit dactivit... Il faut rentrer dans un de ces cas de recours pour pouvoir conclure un CDD.

3 grandes particularits : - Le recours au CDD objet dfini est subordonn la conclusion dun accord de branche tendu, ou a dfaut un accord dentreprise. - Le CDD objet dfini ne concerne que les ingnieurs et les cadres au sens des conventions collectives. - Il ny a pas de cas de recours, le lgislateur prcise seulement lobjet du contrat, cest la ralisation dun projet, dun rsultat objectif qui dterminera la fin du contrat. Pour plus de prcision, il faudra aller chercher dans les conventions collectives pour donner un cadre ces projets.

2.

Le rgime applicable au CDDOD

Cest le rgime de droit commun, sous rserve de disposition spcifique fix par larticle 6 de la loi du 25 juin 2008. Comme pour tout CDD il faut dtermine sa dure et condition de rupture. Sagissant de la dure, en droit commun, on distingue deux grandes catgories de dure en CDD : le contrat terme prcis : cest le contrat de date date ou le contrat pour une dure. On a une dure maximale fixe par la loi qui est de 18 mois - le contrat terme imprcis : ce contrat nest pas fix pour une dure prcise, il se terminera par la ralisation de lobjet pour lequel il est conclu. Exemple : hypothse dun contrat de remplacement qui aura pour terme le retour du salari remplac. Ici on a pas de dure maximale, un contrat de remplacement peut durer plusieurs annes. Pour limiter cette incertitude sur la dure du contrat, la loi fait obligation de fixer une dure minimale. Si lobjet du contrat se ralise pendant la dure minimale, le salari aura droit au salaire pour toute la dure minimale. Ex : le travail saisonnier. Concernant la dure du CDDOD, ce contrat prend fin la ralisation de lobjet dfini. Cest un contrat terme imprcis. Ce contrat a une dure minimale de 18 mois. La loi ajoute que ce contrat une dure maximale de 36 mois. -

Deuxime question relative au CDDOD : question de la rupture : En droit commun, pour les contrats terme prcis comme pour les contrats terme imprcis, le contrat sera rompu par larrive du terme. La rupture anticipe (avant ter)e est rare puisquelle est possible quen cas daccord des 2 parties, force majeure (vnement imprvisible, irrsistible, insurmontable etc.) Ex : incendie. Le CDD peut tre rompu avant terme en cas de faute grave du salari. (faute qui rend la rupture invitable du contrat ncessaire). Il ne faut pas confondre le licenciement qui concerne le CDI, et la rupture des CDD, l on parle de rupture terme ou avant terme. Pour les CDD, il ny a pas de dlai de prvenance pour rompre le contrat. Le CDDOD obit un rgime spcifique, le lgislateur a fait un mix de 2 rgimes juridiques puisquil est prvu que le contrat sera rompu lchance du terme avec un dlai de prvenance de 2 mois. Rappel : dure maximale de 36 mois. Nouveaut : le lgislateur a introduit le droit au licenciement puisque le CDDOD pourra tre rompu pour un motif rel et srieux, au bout de 18 mois, puis la date danniversaire de la conclusion du CDDOD. Il y a une nouvelle forme de CDD qui droge au droit commun des CDD sur au moins 3 points : sa dure max : de 36 au lieu de 18 son recours de sa rupture (avec une introduction du droit de licenciement)

Au final, on a une prcarit de lemploi qui est renforce. Les employeurs rclamaient un contrat de projet mais on peut tre dubitatif sur cette nouvelle forme de CDD. En effet, la dure minimale est longue (18 mois).

ii.

Le portage salarial

Cest une nouvelle forme dextriorisation de lemploi apparu il y a une vingtaine danne qui sadresse des professionnels autonomes qui sappellent les ports. Il y a aujourdhui 15000 ports et une dizaine de socit de portage. Lorsque le professionnel, le port, trouve du travail (une mission), il sadresse une socit de portage qui signe avec lui un contrat de travail. La socit de portage signant avec le client auprs duquel le port effectuera sa mission, un contrat de prestation de service. Une fois la mission excute, la socit de portage facturera la prestation de travail au client, encaissera des honoraires, et reversera au port une rmunration sous forme de salaire aprs retenue des frais de gestion et retenue des cotisations sociales, salariales et patronales. Lintrt de cette configuration cest pour les deux employeurs de faire supporter au salari et lui seul lintgralit des cotisations sociales, salariales mais aussi patronales et puis pour le client dchapper la rglementation du travail.