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FREDIE DIDIER JR.

VOLUME 1 CAPTULO I O processo deve ser entendido, estudado e estruturado tendo em vista a situao jurdica material para o qual serve de instrumento de tutela. A essa abordagem metodolgica do processo pode dar-se o nome de instrumentalismo, cuja principal virtude a de estabelecer a ponte entre o direito processual e o direito material. A relao entre o direito material e o processo circular. O processo serve ao direito material, mas para que lhe sirva necessrio que seja servido por ele. Ao processo cabe a realizao de complementaridade que se assemelha quela que se estabelece entre o engenheiro e o arquiteto. preciso apontar as principais marcas do pensamento jurdico contemporneo e examinar de que modo elas vm interferindo no Direito Processual Civil e na Teoria do Processo. Eis o rol das principais caractersticas do atual pensamento jurdico: a) Reconhecimento da fora normativa da Constituio, que passa a ser encarada como principal veculo normativo do sistema jurdico, com eficcia imediata e independente, em muitos casos, de intermediao legislativa. b) Desenvolvimento da teoria dos princpios, que deixa de ser tcnica de integrao e passa a ser espcie de norma jurdica. c) Transformao da hermenutica jurdica, com o reconhecimento do papel criativo e normativo da atividade jurisdicional. Identifica-se o mtodo da concretizao de textos normativos, que passa a conviver com a subsuno. Expande-se a tcnica legislativa das clusulas gerais. d) Expanso e consagrao dos direitos fundamentais, com imposio ao Direito positivo de um contedo tico mnimo que respeite a dignidade da pessoa humana.

A CINCIA DO PROCESSO E A NOVA METODOLOGIA JURDICA Constituio e Processo H a incorporao aos textos constitucionais de normas processuais, inclusive como direitos fundamentais. O principal exemplo o devido processo legal e todos os seus corolrios: contraditrio, juiz natural, proibio de prova ilcita etc. Princpios Processuais Princpio espcie normativa. Instituem dever de adotar determinados comportamentos necessrios realizao de um estado de coisas. Pode atuar de forma direta ou indireta. Na forma direta, o princpio atua sem a intermediao de um outro subprincpio ou regra. Na forma indireta, o princpio atua com a intermediao de outras normas (subprincpios ou regras). Exercem eficcia bloqueadora, pois servem para explicar a no-aplicao de textos que sejam incompatveis com o estado de coisas que se busca promover. O sistema de precedentes, criatividade jurisdicional e clusulas gerais processuais Sistema de precedentes - de um lado, reconhece-se a eficcia normativa a determinadas orientaes da jurisprudncia (smulas dos tribunais e smula vinculante).

A criatividade da funo jurisdicional, em que o julgador interfere na construo do ordenamento jurdico, ao apresentar soluo para os casos concretos que lhe so submetidos. Clusulas gerais processuais. Clusula geral uma espcie de texto normativo, cujo antecedente (hiptese ftica) composto por termos vagos e o conseqente (efeito jurdico) indeterminado. O mtodo da subsuno do fato ao enunciado normativo insuficiente para a aplicao das clusulas gerais, que exigem concretizao em vez de subsuno. Desenvolveram-se inicialmente no mbito do direito privado. Principal exemplo: boa-f, funo social da propriedade e funo social do contrato. O devido processo legal a principal clusula geral processual. Processo e Direitos Fundamentais Fala-se, alm dos princpios ou regras processuais, em direitos fundamentais processuais. Tm dupla dimenso: subjetiva, em que atribuem situao jurdica de vantagem a seus titulares, e objetiva, em que se encara o direito fundamental como norma jurdica.

CAPTULO II DEVIDO PROCESSO LEGAL Em vez de devido processo legal (garantia contra o exerccio abusivo de poder), fala-se em devido processo legal legislativo, devido processo legal administrativo e devido processo legal jurisdicional. O princpio do devido processo legal tem a funo de criar os elementos necessrios promoo do ideal de protetividade dos direitos, integrando o sistema jurdico eventualmente lacunoso, momento em que assume funo integrativa. Um processo, para ser devido, precisa ser adequado, leal e efetivo. Surgem ento os princpios da adequao, da boa-f e da efetividade. Devido Processo Legal Formal e Devido Processo Legal Substancial O devido processo legal formal compe as garantias processuais, como direito ao contraditrio, ao juiz natural, a um processo com durao razovel etc. O devido processo legal substancial, desenvolvido nos EUA, aquele que apto a produzir decises substancialmente devidas. No ordenamento jurdico brasileiro, consagrado na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, considerado como fundamento constitucional da proporcionalidade e da razoabilidade.

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS IMPLCITOS Boa-f processual Os sujeitos do processo devem se comportar de acordo com a boa-f, entendida como norma de conduta (boa-f objetiva). Deve-se entender o princpio da boa-f como uma clusula geral processual, tendo em vista a infinidade de situaes que podem surgir no processo, que correspondem a hipteses de comportamentos desleais.

A consagrao do princpio da boa-f foi resultado de uma expanso da exigncia de boa-f do direito privado ao direito pblico. Na verdade, a boa-f objetiva expandiu-se para todos os ramos do Direito, mesmo os no-civis. Entre os destinatrios no esto apenas as partes, mas todos os que participam do processo, o que inclui o rgo jurisdicional. Exemplos da doutrina alem de aplicao da boa-f ao processo: proibio de criar dolosamente posies processuais, ou seja, proibio de agir de m-f, a proibio de venire contra factum proprium (ex: pedir a invalidao de ato a cujo defeito deu causa), proibio de abuso de poderes processuais (ex: abuso do direito de recorrer art. 17, VII do CPC). O Supremo Tribunal Federal entende que o princpio da boa-f processual compe a clusula do devido processo legal, afirmando de maneira incisiva que a clusula do devido processo legal exige um processo leal e pautado na boa-f, e que essa exigncia atinge a todos os sujeitos processuais, e no apenas as partes. Princpio da efetividade Este princpio garante o direito fundamental tutela executiva, consistente num sistema completo de tutela executiva, no qual existam meios executivos capazes de proporcionar pronta e integral satisfao a qualquer direito merecedor de tutela executiva. Mais concretamente significa: i) interpretao de normas que regulamentam a tutela executiva tem de ser feita no sentido de extrair a maior efetividade possvel; ii) o juiz tem o poderdever de deixar de aplicar uma norma que imponha uma restrio a um meio executivo, sempre que essa restrio no se justificar luz da proporcionalidade, como forma de proteo a outro direito fundamental; iii) o juiz tem o poder-dever de adotar os meios executivos que se revelem necessrios prestao integral de tutela executiva. Princpio da adequao A adequao se apresenta sob os aspectos subjetivo, objetivo e teleolgico. A adequao subjetiva do processo se opera em razo dos litigantes. Ex: interveno do MP nas aes de incapazes, diferenciao de regras de competncia, prazos especiais etc. A adequao teleolgica se faz quando o procedimento feito de acordo com as diversas funes a que visa e com os valores preponderantes em cada caso (conhecimento, executivo; procedimento clere e efetivo nos Juizados). A adequao objetiva se faz sob os seguintes critrios: i) a natureza do direito material, cuja importncia e relevncia impe uma modalidade de tutela mais efetiva, ii) a forma como o direito material se apresenta no processo (ex: MS, tutela antecipada genrica do 273 CPC) e iii) a situao processual de urgncia (ex: procedimento especial de urgncia e MS preventivo), em que h a proteo daquilo que foi denominado tutela da evidncia, ficando em segundo plano, a princpio, a natureza do direito material posto em litgio e privilegiando-se a comprovao do direito alegado. O Magistrado, como diretor do processo, nesse aspecto, tem poderes para adequar o procedimento s peculiaridades do caso concreto ou corrigi-lo quando revelar-se inconstitucional (por exemplo, no caso do procedimento que no preveja o contraditrio). Aqui se fala em adaptabilidade, elasticidade ou adequao judicial do procedimento. Muitas vezes esta adequao autorizada por regras legais, como a possibilidade de inverso do nus da prova, em causas de consumo e a possibilidade de converso do procedimento sumrio em ordinrio, em razo de complexidade de prova tcnica ou do valor da causa. Cabe ao rgo jurisdicional efetivar a adequao tambm quando haja regra procedimental inadequada s peculiaridades do caso concreto que impea a efetivao de um direito fundamental (defesa, prova etc). Ex: dilao de prazo de defesa de 15 dias, quando a petio inicial venha acompanhada de dez volumes de documentos).

DEVIDO PROCESSO LEGAL, PRINCPIO DA COOPERAO E O MODELO DO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO Princpios dispositivo e inquisitivo: modelos tradicionais de organizao do processo: adversarial e inquisitorial O modelo adversarial assume a forma de competio ou disputa, desenvolvendo-se como conflito entre dois adversrios diante de um rgo jurisdicional relativamente passivo, cuja principal funo decidir. No modelo inquisitorial, o processo organiza-se como uma pesquisa oficial, sendo o rgo jurisdicional o grande protagonista do processo. Fala-se que neste modelo prepondera o princpio dispositivo, e no modelo inquisitorial, o inquisitivo. A dispositividade e a inquisitividade podem se manifestar em relao a vrios temas, como i) instaurao do processo (em regra cabem parte no processo civil), ii) produo de provas (admite-se que o juiz determine ex officio), iii) delimitao do objeto litigioso, iv) anlise das questes de fato e de direito ,v) recursos etc. No h sistema totalmente dispositivo ou inquisitivo. O mais correto falar da predominncia de um em relao a cada um dos temas. Os autores pretendem dar ao princpio dispositivo/inquisitivo uma dimenso substancial, pois o relaciona situao jurdica discutida: se disponvel, processo dispositivo, se indisponvel, processo inquisitivo. Princpio da cooperao Trata-se do redimensionamento do princpio do contraditrio, com a incluso do rgo jurisdicional no rol dos sujeitos do dilogo processual, e no mais como mero espectador do duelo das partes. Busca-se a conduo cooperativa do processo, sem destaques a algum dos sujeitos processuais. O rgo jurisdicional assume dupla posio: mostra-se paritrio na conduo do processo, e assimtrico na hora da deciso, porque a deciso jurisdicional essencialmente um ato de poder. Os deveres de cooperao do rgo jurisdicional e das partes podem ser divididos em deveres de esclarecimento, lealdade e proteo. Fala-se tambm do dever de consulta, que uma variante processual do dever de informar, aspecto do dever de esclarecimento. O rgo jurisdicional no pode decidir sobre questo de fato ou de direito sem que sobre ela sejam as partes intimadas a manifestar-se. A concretizao do princpio da cooperao , no caso, tambm uma concretizao do princpio do contraditrio, que assegura aos litigantes o poder de influenciar na soluo da controvrsia. Tem o magistrado o dever de apontar as deficincias das postulaes das partes, para que possam ser supridas. Trata-se do dever de preveno, variante do dever de proteo.

CAPTULO III JURISDIO