Ouro Preto 5 de outubro de 2011

Trabalho de Direito
Tema: Eutansia

Andr Silveira Duarte

A EUTANSIA NO DIREITO BRASILEIRO

1. A EUTANSIA NO CDIGO PENAL VIGENTE Dentro da legislao penal infraconstitucional nacional, Cdigo Penal Brasileiro foi um diploma promulgado nos anos 40, numa poca em que no existia a atual previso sobre este tema, pela constituio que era a sociedade brasileira. No ordenamento jurdico ptrio, a prtica da eutansia no est elencada, no de forma explcita e objetiva, no Cdigo Penal. Entretanto, aplica-se a tipificao prevista no art. 121, ou seja, homicdio, simples ou qualificada, sendo considerado crime a sua prtica em qualquer hiptese. Dependendo as circunstncias, a conduta do agente pode configurar o crime de participao em suicdio (art. 122 do Cdigo Penal) (GUERRA FILHO, 2005). A Lei Penal prev a figura do homicdio privilegiado, que se d quando o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima (art. 121, 1). O valor moral a que se refere o dispositivo diz respeito a interesses particulares do agente (compaixo, piedade, etc.). Segundo Pedroso (2000, p. 282): Na Eutansia, elimina o agente a vida da sua vtima com intuito e escopo de poup-la de intenso sofrimento e acentuada agonia, abreviando-lhe a existncia. Anima-o por via de conseqncia, o sentimento de comiserao e piedade. Nosso Cdigo no aceita nem discrimina a Eutansia, mas no vai ao rigor de no lhe conceder o privilgio do relevante valor moral. Comumente, as pessoas ao ouvirem falar em Eutansia, exemplo quem o homicdio privilegiado por motivo de relevante valor moral, logo, a associam a doena e a enfermidade de desfecho fatal. No entanto, para os efeitos penais concernentes concesso do privilgio, cumpre realar-se que nem sempre h de estar a Eutansia indissoluvelmente vinculada a doena de desate letal. Sobrepuja ao fato objetivamente, considerado a compulso psquica que leva o agente a agir, a sua motivao, punctum purieris e cerne do privilgio. Nem por outra razo que no se contenta a lei penal, nesse passo, com a simples ocorrncia do relevante valor moral presente no episdio, requestando e exigindo que o crime seja cometido por relevante valor social ou moral. Importa e denota vulto, sobretudo, o motivo ou erupo interior psquica do agente, e no o mero episdio em seu evolver objetivo, no seu quadro externo. Pode ocorrer tambm que o agente induza, instigue ou auxilie ao suicdio, por exemplo, o portador de uma doena infecto-contagiosa, cuja terapia ainda no esteja ao alcance da medicina. Neste caso, o agente estar incurso no art. 122 do Cdigo Penal. A pena de 2 a 6 anos. A pena duplicada se o crime praticado por motivo egostico, ou se a vtima menor ou tem diminuda por qualquer causa, a capacidade de resistncia. Neste crime do art. 122, o bem protegido pelo legislador a vida humana. A vida bem indisponvel, j que no existe o direito de morrer, de que falava. Segundo Noronha, existem mltiplas razes que justificam incriminao do comportamento descrito no dispositivo penal. Do mesmo modo que na Eutansia, o auxiliador viola a lei do respeito vida humana e infringe interesses da vida comunitria, de natureza moral, religiosa e demogrfica. O direito v no suicdio um fato imoral e socialmente danoso, o qual haveria de ser penalmente indiferente, quando a caus-lo, concorre junto

com a atividade do sujeito principal, uma outra fora individual estranha. Este concurso de energia, destinado a produzir um dano moral e social, como o suicdio, constitui exatamente aquela relao entre pessoas que determina a interveno preventivo-repressiva do direito contra o terceiro estranho, do qual exclusivamente provm o elemento que faz sair o fato individual da esfera ntima do suicida.(NORONHA, 1992, p. 20) O delito previsto no art. 122 do Cdigo Penal pode ser praticado mediante trs condutas. A primeira delas a de induzir (do latim inducere), que revela a iniciativa do agente, criando na mente di sujeito a idia de tirar a prpria vida. Instigar o segundo verbo empregado pela lei traduz a conduta de reforar, estimular a idia preexistente. Os meios utilizados por aquele que induz ou instiga algum ao suicdio devem ser idneos, capazes de influenciar moralmente a vtima. Caso contrrio, no haver nexo causal. O derradeiro verbo auxiliar, que consiste em ajudar, favorecer, facilitar. Trata-se da ajuda material, ou, na lio da Noronha (1992), da assistncia fsica. Os penalistas admitem a ocorrncia de instigao e induzimento na forma comissiva (ao) ou omissiva (Inao). Neste ltimo caso, o autor do delito deve ter o dever jurdico de impedir o sentido. Noronha (1990) advoga a tese de que o auxlio pode ser comissivo ou omissivo. No h, segundo o ilustre doutrinador, motivo para excluir a omisso a despeito das opinies contrrias de Bento de Faria e Sebastian Soles desde que haja dever jurdico de impedir o evento. E o exemplo citado por este doutrinador informa: oi enfermeiro que, sabendo do propsito suicida do doente capaz de entender-se e quer no lhe tira a arma, permitindo o suicdio. Altavilla (apud MIRABETE, 1999), compartilha deste entendimento: Significativo, no caso, o exemplo do enfermeiro de Altavilla; em um hospital internado um doente que sofre atrozmente e manifesta propsitos de suicdio. O enfermeiro, violando o norma do regulamento que manda recolher as armas de toda a pessoa internada, deixando-lhe o revolver para que ele (o doente), possa realizar seu desgnio. Essa omisso no configura, induzimento ou instigao, mas auxlio ao suicdio.

2. A EUTANSIA NO ANTEPROJETO DO CDIGO PENAL O Projeto de Lei n 125/96 foi o nico projeto de lei sobre o assunto da legalizao da Eutansia no Brasil tramitando no Congresso Nacional, de iniciativa senador amapaense Gilvam Borges, sendo que jamais foi colocado em votao. Ele prope que a eutansia seja permitida, desde que uma junta de cinco mdicos ateste a inutilidade do sofrimento fsico ou psquico do doente. O prprio paciente teria que requisitar a eutansia. Se no estiver consciente, a deciso caberia a seus parentes prximos Segundo Almeida (2000) estas alteraes foram sistematizadas da seguinte forma: O art. 1 define o objetivo da lei. O art. 2 permite a eutansia nos casos de morte cerebral, desde que haja manifestao de vontade do paciente para tanto; seu 1, dispe que a manifestao de vontade deve ser expressa e feita como se fosse uma manifestao de ltima vontade; e 2 dispe sobre a forma de constatao da morte cerebral (ALMEIDA, 2000, p.156). O art. 3 aborda a eutansia nos casos de morte cerebral quando a autorizao dada expressamente pela famlia. O 1 define quem

considerado familiar para efeito da lei. O 2 levanta a hiptese do paciente no ter familiares e a autorizao, neste caso, ser pedida ao juiz pelo mdico ou pessoa que mantenha alguma relao de afetividade com o paciente. O art. 4 dispe que nos casos do art. 3, 2, o juiz dever ouvir o Ministrio Pblico e mandar publicar citao por edital para que d cincia aos possveis familiares. O pargrafo nico deste artigo determina que a petio inicial venha obrigatoriamente acompanhada das concluses da Junta Mdica. O art. 7 permite a eutansia por omisso. Seu 1 dispe sobre a avaliao do estado do paciente por uma Junta Mdica e exige o consentimento expresso do paciente. O 2 aborda a forma pela qual dever ser dado o consentimento do paciente, que a mesma prevista no 1 do art. 2. O art. 3 permite que a famlia ou pessoa que mantm laos de afetividade com o paciente requeira autorizao judicial para a prtica da eutansia, mas s nos casos de no haver consentimento prvio do paciente e este estar impossibilitado de se manifestar. O art. 8 dispe que, nos casos do art. 7, 3, se no houver concordncia de todos os familiares, dever ser instaurado um processo judicial por iniciativa de qualquer familiar. O art. 9 aborda a providncia de citao pessoal de todos os familiares do paciente no caso de ocorrer a hiptese do art. 8. O pargrafo nico do art. 8. O pargrafo nico do art. 9 dispe que a petio inicial deve ser instruda das concluses da Junta Mdica. O art. 10 e seus pargrafos dispem sobre a oitiva do Ministrio pblico e a formao da Junta Mdica. O art. 11 expe que aps todas as diligncias o juiz deve proferir sentena, decidindo sobre a manuteno da vida ou pela consecuo da morte sem dor. O art. 12 dispe que da sentena cabe apelao e da deciso pela consecuo da morte sem dor o recurso ex officio para o Tribunal de Justia. O Senador Gilvam informou que "essa lei no tem nenhuma chance de ser aprovada". O deputado federal Marcos Rolim (apud LIMA NETO, 2003, p.1), presidente da Comisso de Direitos Humanos da Cmara, disse que "ningum quer discutir a eutansia porque isso traz prejuzos eleitorais", e que em, dois anos em dirigindo esta comisso, o assunto em questo jamais havia sido debatido. O Anteprojeto do Cdigo Penal altera dispositivos da Parte Especial do Cdigo Penal tambm comina ao homicdio a pena de recluso de 6 a 20 anos laborado pela Comisso de "Alto Nvel" nomeada pelo Ministro ris Rezende. O ilustre Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro assinala que o Anteprojeto distingue dois tipos de eutansia a ativa e a passiva j apreciadas no presente estudo. No projeto da Parte Especial do Cdigo Penal, o 4 do art. 121 aduz: Art. 121. 4. "No constitui crime deixar de manter a vida de algum, por meio artificial, se previamente atestada, por dois mdicos, a morte como iminente e inevitvel, e desde que haja consentimento do doente ou, na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cnjuge ou irmo". O texto em tramitao define a ortotansia e no eutansia, sendo que em seu pargrafo 3 previa o incio do processo de morte, estando a vida mantida de forma artificial, com probabilidades de recuperao praticamente nulas. Nesta situao h o simples prolongamento artificial da vida, dentro de um processo de lenta morte natural. No a previso da eutansia, em que tal processo ainda no se iniciou, mesmo sofrendo o paciente de doena terminal e sem cura. Na eutansia produz-se a causa imediata da morte, sendo este um delito,

vinculando perfeitamente na conduta do homicdio privilegiado elencada no Cdigo Penal atual (BORGES, 2005). T ipificada est a eutansia passiva, tambm chamada de eutansia indireta, eutansia por omisso, ortotansia ou paraeutansia. Neste dispositivo, h expressa excluso de ilicitude. No crime deixar de manter a vida de algum por meio artificial, se previamente atestada por dois mdicos a morte como iminente e inevitvel e desde que haja consentimento do paciente ou, em sua impossibilidade, de cnjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmo. Pessoa ligada por estreito vnculo de afeio vtima no poder suprirlhe a anuncia. De acordo com Almeida (2000) a eutansia ativa, apesar de no ser foco de nossas ponderaes, est estipulada no 3 do mesmo artigo, dispondo: Art. 121. 3. "Se o autor do crime cnjuge, companheiro, ascendente, descendente, irmo ou pessoa ligada por estreitos laos de afeio vtima, e agiu por compaixo, a pedido desta, imputvel e maior de dezoito anos, para abreviarlhe sofrimento fsico insuportvel, em razo de doena grave e em estado terminal, devidamente diagnosticados: Pena - recluso, de dois a cinco anos". Pelo anteprojeto, a Eutansia seria considerada um crime comissivo, ou seja, punido de maneira menos severa do que em outras modalidades ilcitas similares, e at mesmo comparado a leses corporais seguida de morte (art. 128, 4.). A proposta no eliminaria a eutansia de pena, assim como ocorreu, por exemplo, nas reformas dos Cdigos russo, noruegus e peruano entre outros, mas haveria uma grande mitigao (MARCO, 2002). De acordo com Almeida (2000), uma vez que no atual Cdigo Penal Brasileiro, a prtica da eutansia considerada homicdio privilegiado, pois justificado pelo relevante valor moral. A reforma do Cdigo Penal, por sua vez, dever permitir a prtica da eutansia, se justificando pelo sentimento nobre de piedade, de misericrdia e a morte inevitvel, com a eutansia possibilita sua acelerao. O projeto considerado por Souza (2003) incompleto e superficial, pois no prev a regulamentao de prazos, procedimentos do mdico responsvel, entre outros aspectos importantes desta prtica. Alm deste projeto de lei, havia o anteprojeto de reformulao do Cdigo Penal em 1984, onde a eutansia passiva poderia ter sido permitida. Nesse caso o mdico poderia deixar de aplicar ou interromper o tratamento teraputico do paciente em virtude da remota possibilidade de sobrevivncia, prognstico confirmado por outros dois especialistas mdicos, bem como da concordncia da famlia e a devida posio favorvel da justia. 3. EXCLUSO DO CRIME No entendimento de Souza (2004) na Eutansia passiva, tipificada na similaridade do 4 do artigo 121, h expressa excluso da ilicitude. No crime deixar de manter a vida de algum por meio artificial, se previamente atestada por dois mdicos a morte como iminente e inevitvel e desde que haja consentimento do paciente ou, em sua impossibilidade, de cnjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmo. Pessoa ligada por estreito vnculo de afeio vtima no poder suprir-lhe a anuncia. Pargrafo 4. No constitui crime deixar de manter a vida de algum por meio artificial, se previamente atestada por dois mdicos, a morte como iminente e inevitvel, e desde que haja consentimento do paciente, ou na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cnjuge, companheiro ou irmo.

As situaes marcadas nesses dispositivos so distintas, sendo muito pouco provvel que o paciente em estado terminal, possua alguma condio de expressar sua vontade. O critrio da compaixo est presente e dois mdicos devero certificar, atravs de todas as salvaguardas dos exames, de que a morte do paciente inexorvel e irreversvel. Para Bizatto (2000), no Cdigo Penal, so trs as hipteses de homicdio privilegiado: a do agente ter cometido o homicdio impelido por motivo de relevante valor social; impelido por motivo de relevante valor moral e sob domnio de violenta emoo. Os que advogam contrrios a tese de Eutansia, dizem que a sua prtica e ou a morte voluntria de um ser humano pode ser assassino ou a liberao de um sofredor ou aberrao poltica ou ato legtimo de defesa, conforme o motivo que a determina. No tem validade esse argumento, eis que a legalizao da Eutansia, necessrio se faz que a pessoa se dirija at o Poder Judicirio, para a concesso desse benefcio, no vigiando apenas a alegao de que, aberraes polticas pudessem determinar as morte de algum. Juridicamente no deveria haver diferenas entre a ao daquele que se suicida com uma arma ou veneno, com relao daquele que a pedido, usa a vontade de outro para a prtica da Eutansia. Pela Lei, o ser humano poder tirar a vida de um outro ser humano que injustamente lhe agredira, mas est proibido de sentir compaixo pelos seus semelhantes (BIZATTO, 2000, p. 321). Todos os casos eutansicos realizados a revelia de um pedido formal e com parecer do Ministrio Pblico devem ser julgados como homicdio, pelo juzo regular, depois de devidamente analisada a prova carreada aos autos. Se provado por testemunhas e por outros, e todos os meios de provas admitidos em direito, ser o matador inocente e fora levado a esse ato por sentimentos nobres, dever ser sumariamente absolvido, sem passar pelo vexame do Tribunal do Jri. Assim, necessrio fazer a distino da Eutansia Mdica da Eutansia feita por piedade, levada a efeito por particulares, amigos, familiares ou desinteressados outros. Claus Roxin (apud GUERRA FILHO, 2005), atravs do ponto de vista penal alemo, verificando os limites da responsabilidade mdica nas espcies eutansia, especialmente a passiva, tendo como exemplo, o caso da americana Terri Schiavo, levou ao debate questes fundamentais sobre o estado de necessidade em pacientes moribundos ou em estado vegetativo: a) A omisso ou suspenso de medidas prolongadoras da vida realizadas por mdicos e no mdicos por desejo do paciente; b) A omisso ou suspenso de medidas prolongadoras da vida realizadas por mdicos contra o desejo do paciente versus o dever de prolongar a vida. Atravs das teses elaboradas por Roxin, realizando uma confrontao entre o Cdigo Penal Alemo e Cdigo Penal Brasileiro, chega-se a seguinte concluso para estes questionamentos: a) Na omisso ou interrupo da utilizao de aparelhos ou tcnicas de sobrevivncia artificial, pela vontade do paciente, existe o exemplo clssico do aparelho respiratrio que desligado por mdico, enfermeiro ou outrem ou no mdico a pedido do paciente, asseverando que a princpio quem decide s o paciente, pois em tais casos no Diploma Penal Alemo, no h punio para a conduta mdica que conseqncia de um consentimento, pois inadmissvel a prtica de um tratamento contra a vontade do paciente. O Cdigo Penal

Brasileiro, contrrio ao alemo, disposto no art.146, 3, I e II, prev o constrangimento medico impunvel caso suja pratica ocorra em [...] interveno mdica ou cirrgica, sem consentimento do paciente ou de representante legal, se justificada por iminente perigo de vida, e ainda, se praticada [...] para impedir o suicdio(GUERRA FILHO, 2005, p.1). Destaca-se o posicionamento do Supremo Tribunal Federal da Alemanha (apud GERRA FILHO, 2005, p.1) em matria penal: inexiste um dever jurdico de manter a qualquer preo a vida que se esvai. Medidas de prolongamento da vida no so obrigatrias pelo simples fato de que sejam tecnicamente possveis.Eis a resposta segunda indagao, por outro lado: b) Na omisso ou interrupo das medidas que permitam a sobrevivncia, contrariando o desejo de um certo paciente Z, o dever de prolongar a vida, ocorre uma inverso da primeira hiptese, sendo, que os Cdigo Alemo e Brasileiro considerado homicdio ou omisso de socorro, por mdicos ou familiares, em virtude da posio garantidora de ambos (GUERRA FILHO, 2005)