LICENCE 1 – SEMESTRE 2

ANNÉE UNIVERSITAIRE 2018/2019

HISTOIRE DES INSTITUTIONS

MONSIEUR FRANCK MONNIER
 TABLE DES MATIÈRES

PARTIE I – LE MOYEN-ÂGE ____________________________________________________5

CHAPITRE Ier – LA ROMANITÉ IMPORTÉE EN GAULE ____________________________________ 5
SECTION 1 – La politique de romanisation __________________________________________________ 5
I. Le droit ancestral des peuples gaulois ______________________________________________ 6
II. La conquête des Gaules _________________________________________________________ 7
III. Administration locale et citoyenneté _______________________________________________ 7
SECTION 2 – Le droit romain_____________________________________________________________ 8
I. L’ancien droit, dit droit archaïque _________________________________________________ 8
A. La fin de l’emprise sacerdotale _________________________________________________ 8
B. Jus scriptum, la loi des douze tables _____________________________________________ 9
1. Une conception différente du droit ___________________________________________ 9
2. Le droit des douze tables __________________________________________________ 10
II. L’âge d’or du droit romain, le droit classique________________________________________ 11
A. Les édits du préteur _________________________________________________________ 11
1. L’inadaptation des actions de la loi___________________________________________ 12
2. Le préteur et la procédure formulaire ________________________________________ 12
a. La désignation d’un juge ________________________________________________ 12
b. L’intention ___________________________________________________________ 13
c. La condamnation ______________________________________________________ 13
B. Des lois républicaines aux constitutions impériales ________________________________ 14
1. La loi sous l’ère républicaine________________________________________________ 14
a. Un peuple divisé en assemblées __________________________________________ 14
b. La procédure législative _________________________________________________ 15
2. Les origines du pouvoir législatif impérial _____________________________________ 15
C. Les sénatus-consultes _______________________________________________________ 16
D. La jurisprudence ___________________________________________________________ 16
1. L’apport de la doctrine au droit _____________________________________________ 17
2. Des jurisconsultes célèbres _________________________________________________ 17
3. Une source de droit ______________________________________________________ 18
III. Le droit durant le bas Empire, la période post classique _______________________________ 19
A. Les constitutions impériales __________________________________________________ 19
1. Une source de droit adaptée au fonctionnement de l’Empire ______________________ 19
2. Les compilations _________________________________________________________ 20
a. Les premières codifications privées ________________________________________ 20
b. Le Code théodosien ____________________________________________________ 20
c. Les compilations justiniennes ____________________________________________ 21
B. Le déclin de la jurisprudence __________________________________________________ 22
1. L’accroissement de l’administration impériale __________________________________ 22
2. La difficile application du ius respondendi _____________________________________ 23
a. La disparité de la doctrine _______________________________________________ 23
b. Une remise en ordre tardive et simpliste____________________________________ 23
SECTION 3 – L’émergence du droit canonique ______________________________________________ 24
I. L’officialisation du christianisme _________________________________________________ 24
II. Un droit pour l’Église __________________________________________________________ 25
A. La juridiction ecclésiastique___________________________________________________ 25
B. Les sources originelles du droit canonique _______________________________________ 26
1. Les fondements scripturaires du droit canonique _______________________________ 26
2. Les canons des conciles ___________________________________________________ 26
3. Les décrétales pontificales _________________________________________________ 27
CHAPITRE II – UNE PLURALITÉ DE DROITS ___________________________________________ 27
SECTION 1 – La personnalité des lois, facteur de disparité juridique _____________________________ 28
I. Le droit romain et les peuples gaulois _____________________________________________ 28
A. Les lois wisigothiques _______________________________________________________ 28

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 1. Une romanisation partielle du droit germanique ________________________________ 29
a. L’édit de Théodoric ____________________________________________________ 29
b. Le code d’Euric ________________________________________________________ 29
2. La loi romaine des Wisigoths, le bréviaire d’Alaric _______________________________ 29
B. La loi romaine des Burgondes _________________________________________________ 30
II. Les lois des peuples germaniques ________________________________________________ 30
A. La loi gombette ____________________________________________________________ 30
B. La loi salique ______________________________________________________________ 30
1. Un corpus complet de droit pénal ___________________________________________ 31
2. Des dispositions sommaires de droit privé _____________________________________ 32
III. Un système inadapté __________________________________________________________ 32
SECTION 2 – La législation des rois Francs, facteur d’union politique ____________________________ 33
I. Les préceptes des rois mérovingiens ______________________________________________ 34
II. Les capitulaires des rois carolingiens ______________________________________________ 34
SECTION 3 – Le droit canonique, facteur de stabilité _________________________________________ 35
I. Les premières collections canoniques _____________________________________________ 35
A. Les compilations de législation ancienne ________________________________________ 36
B. Les compilations de législation nouvelle _________________________________________ 36
C. Le problème des fausses décrétales ____________________________________________ 37
II. Les pénitentielles _____________________________________________________________ 37
PARTIE II – LES TEMPS FÉODAUX _____________________________________________ 39
CHAPITRE Ier – L’ESSOR DES COUTUMES LOCALES _____________________________________ 39
SECTION 1 – Un contexte favorable à l’éclatement coutumier _________________________________ 40
SECTION 2 – La régionalisation des coutumes ______________________________________________ 40
I. La tradition juridique au Nord du Royaume _________________________________________ 40
II. La tradition juridique au Sud du Royaume __________________________________________ 41
CHAPITRE II – LA RÉSURGENCE DU DROIT ROMAIN ____________________________________ 42
SECTION 1 – Redécouverte et diffusion du droit de Justinien __________________________________ 42
I. Un contexte opportun _________________________________________________________ 42
A. De l’école à l’université ______________________________________________________ 43
B. La glose __________________________________________________________________ 44
1. Une méthode d’enseignement ______________________________________________ 44
2. L’exportation de la méthode en Europe _______________________________________ 44
3. Inconvénients et réticences ________________________________________________ 45
SECTION 2 : La réception du droit romain _________________________________________________ 45
I. Une réception initiale résiduelle _________________________________________________ 46
A. Le rôle premier de l’Église ____________________________________________________ 46
B. La réception par les praticiens_________________________________________________ 46
II. Le rôle des universités _________________________________________________________ 47
A. L’université de Paris_________________________________________________________ 47
1. La fondation de l’université ________________________________________________ 47
2. Les entraves à l’enseignement du droit romain _________________________________ 47
B. La suprématie orléanaise_____________________________________________________ 48
1. La création de l’université__________________________________________________ 48
2. La méthode scolastique ___________________________________________________ 48
3. L’école des Bartolistes ____________________________________________________ 49
III- Le droit romain, par-delà la division entre pays de droit écrit et de droit coutumier _________ 49
A. La frontière poreuse des pays de droit écrit ______________________________________ 50
B. Le droit romain, coutume des pays de droit écrit __________________________________ 50
1. Un droit d’application spontanée ____________________________________________ 50
2. Un changement d’attitude des Rois de France __________________________________ 51
CHAPITRE III – LE DROIT CANONIQUE _______________________________________________ 52
SECTION 1 – Le décret de Gratien _______________________________________________________ 52
I. La méthode de compilation _____________________________________________________ 52

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 II. La postérité du décret _________________________________________________________ 53
A. L’augmentation de l’activité judiciaire de l’Église __________________________________ 53
1. Les litiges qui concernent les miserabiles persone _______________________________ 54
2. Le recours croissant des serments dans les engagements _________________________ 54
B. Le décret dépassé par l’activité législative _______________________________________ 54
SECTION 2 – Les premières collections officielles de décrétales ________________________________ 55
I. Le liber extra_________________________________________________________________ 55
II. Le liber sextus ________________________________________________________________ 55
A. Une codification de décrétales ________________________________________________ 55
B. Une mise au point doctrinale _________________________________________________ 56
SECTION 3 – La poursuite du mouvement de compilation au XIVème siècle ________________________ 56
I. Les clémentines, une compilation officielle _________________________________________ 56
II. Les extravagantes, une collection privée ___________________________________________ 56
CHAPITRE IV – UN DROIT COUTUMIER ENRACINÉ _____________________________________ 57
SECTION 1 – Une pénétration limitée du droit romain en pays de coutume _______________________ 57
I. Une réception hétérogène du droit romain _________________________________________ 57
II. La résistance locale, facteur de fixation des coutumes ________________________________ 58
III. L’interprétation des coutumes par des praticiens formés aux droits savants _______________ 58
SECTION 2 – L’apparition des coutumiers _________________________________________________ 59
I. Les premiers coutumiers du XIIIème siècle___________________________________________ 59
A. Le rôle précurseur des coutumiers normands_____________________________________ 59
B. L’orientation partisane des coutumiers privés ____________________________________ 60
1. Les conseils à un ami______________________________________________________ 60
2. Le livre de jostice et de plete _______________________________________________ 60
C. Le perfectionnement des coutumiers à la fin du XIIIème siècle ________________________ 61
1. Les établissements de Saint Louis ____________________________________________ 61
2. Les coutumes de Clermont en Beauvaisis______________________________________ 61
II. La postérité des coutumiers au XIVème siècle ________________________________________ 62
A. La très ancienne coutume de Bretagne __________________________________________ 62
B. Le grand coutumier de France _________________________________________________ 62
C. La somme rural (SANS « E » à Rural) ___________________________________________ 63
SECTION 3 – La coutume et les acteurs du droit ____________________________________________ 63
I. La doctrine vue par les savants __________________________________________________ 63
A. La force contraignante de la coutume___________________________________________ 64
B. Le facteur temps ___________________________________________________________ 64
C. La répétition ______________________________________________________________ 64
D. L’exigence d’une coutume juste et rationnelle ____________________________________ 65
II. La coutume invoquée devant les tribunaux _________________________________________ 65
A. La preuve de la coutume _____________________________________________________ 65
1. En présence d’une coutume notoire _________________________________________ 65
2. En présence d’une coutume dite privée _______________________________________ 65
B. La jurisprudence et la coutume ________________________________________________ 66
III. L’intervention timide du roi _____________________________________________________ 67
A. La réformation des mauvaises coutumes ________________________________________ 67
1. Une marque de renforcement de l’autorité royale ______________________________ 67
2. La mauvaise coutume devant la justice déléguée _______________________________ 68
B. Les dérogations particulières__________________________________________________ 68
SECTION 4 – L’évolution de la notion de droit commun face aux droits propres des peuples__________ 69
I. Une construction universaliste par la doctrine romaniste ______________________________ 69
II. De l’utrumque jus au jus commune _______________________________________________ 69
PARTIE III – LA FORMATION D’UN ORDRE JURIDIQUE FRANÇAIS (XVIème – XVIIIème siècles) 70
CHAPITRE Ier – LA PERSISTENCE DU PLURALISME JURIDIQUE ____________________________ 70
SECTION 1 – L’affirmation de la législation royale ___________________________________________ 70
I. Les formes d’expression de la volonté royale _______________________________________ 70
A. Les lettres patentes _________________________________________________________ 71

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 1. Les petites lettres patentes_________________________________________________ 71
2. Les grandes lettres patentes ________________________________________________ 71
B. Les arrêts du Conseil du Roi___________________________________________________ 72
II. L’élaboration de la législation royale ______________________________________________ 72
A. L’initiative de la loi __________________________________________________________ 72
B. La rédaction des constitutions royales __________________________________________ 73
C. L’apposition du sceau par la chancellerie ________________________________________ 73
D. L’enregistrement des lettres patentes __________________________________________ 74
1. La vérification de conformité _______________________________________________ 74
2. Les remontrances ________________________________________________________ 75
3. Lettre de jussion et lit de justice _____________________________________________ 75
SECTION 2 – Le droit coutumier à l’épreuve de la législation___________________________________ 76
I. Une rédaction d’initiative royale _________________________________________________ 76
A. Les premières rédactions officielles de coutumes__________________________________ 76
B. Le second mouvement de rédaction et la réformation des coutumes __________________ 77
1. Une procédure nouvelle ___________________________________________________ 77
2. La réformation __________________________________________________________ 79
II. La transformation du droit coutumier _____________________________________________ 79
SECTION 3 – Les droits savants __________________________________________________________ 80
I. Le droit romain _______________________________________________________________ 81
II. Le droit canonique ____________________________________________________________ 82
CHAPITRE II – LES TENDANCES À L’UNIFICATION DU DROIT _____________________________ 83
SECTION 1 – Les grandes ordonnances royales _____________________________________________ 83
I. Les ordonnances de réformation _________________________________________________ 83
A. Une réformation d’initiative royale : l’ordonnance de Villers-Cotterêts _________________ 84
B. Les ordonnances réclamées par les États ________________________________________ 84
II. Les ordonnances de codification _________________________________________________ 85
A. Les ordonnances de Louis XIV _________________________________________________ 85
1. Les codifications de la procédure ____________________________________________ 86
2. Les codifications par matières ______________________________________________ 86
a. L’ordonnance sur les eaux et forêts de 1669 _________________________________ 86
b. Le code de commerce __________________________________________________ 87
c. L’ordonnance sur la Marine ______________________________________________ 87
d. Le Code noir __________________________________________________________ 87
B. Les ordonnances de Louis XV__________________________________________________ 88
1. L’ordonnance sur les donations _____________________________________________ 88
2. L’ordonnance sur les testaments ____________________________________________ 88
SECTION 2 – L’effort doctrinal en faveur de la naissance d’un droit français_______________________ 89
I. L’élaboration d’un droit commun coutumier ________________________________________ 90
A. L’essor de la doctrine________________________________________________________ 90
B. Des auteurs novateurs _______________________________________________________ 90
1. La doctrine du XVIème siècle ________________________________________________ 91
2. La doctrine à l’époque moderne (XVIIème-XVIIIème siècles) _______________________ 92
a. Le droit coutumier exposé en principes_____________________________________ 92
b. Les traités de droit coutumier ____________________________________________ 92
c. Les répertoires alphabétiques de droit _____________________________________ 93
II. Aux origines d’un droit français __________________________________________________ 93
A. Une construction de la doctrine _______________________________________________ 93
1. La prise de conscience d’une spécificité française _______________________________ 93
2. Le rôle unificateur de la coutume de Paris _____________________________________ 95
B. La consécration du droit français : l’édit de Saint-Germain-en-Laye de 1679_____________ 96

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 PARTIE I – LE MOYEN-ÂGE

Le Moyen-Âge n’est pas une période déconnectée des périodes actuelles. Il y a tout un
débat identitaire qui ne manque pas de faire référence à cette période. Avec le recul de
l’histoire, on a pu voir comment la loi salique a pu être utilisée : elle a été retrouvée,
manipulée pour découvrir par exemple l’exclusion des parents par les femmes dans les
successions royales. Il s’agissait de pouvoir écarter les Anglais pour qu’ils ne puissent
gouverner la France. De façon plus contemporaine, on exaltait le droit romain. Il s’agissait de
s’appuyer sur ce droit pour faire valoir une certaine indépendance nationale et justifier le rejet
des autres peuples. Le régime nazi par exemple, a détourné cette loi de son objet car cette loi
d’origine germanique devait permettre de pouvoir justifier la domination allemande sur tout
le reste de l’Europe. Enfin, il faut également aborder la question de l’imprégnation du droit
romain qui en Europe fait encore débat. En effet, il est parfois utilisé pour prouver qu’il existe
bien une civilisation européenne dont le droit connait un socle commun qui serait le socle de
droit romain, et cela par-delà des différents États-Nations d’Europe.

CHAPITRE Ier – LA ROMANITÉ IMPORTÉE EN GAULE

L’histoire des Gaules est pour les historiens, une histoire assez sensible, une histoire
assez émotionnelle. Elle est marquée par de nombreux revirements, et ceux-ci sont marqués
par des conceptions politiques et doctrinales. En fait, les historiens contemporains ont
pendant longtemps été tributaires de l’image donnée par les Romains de la Gaule. Les
Romains auraient apporté la civilisation à l’époque barbare. Cette vision des choses a
engendré plus récemment un contre-mouvement. Bien sûr, les Gaulois n’étaient pas des
peuplades désorganisés et complètement sauvages, seulement, ils incarnaient un autre
modèle de civilisation. Au XXème siècle, le phénomène de décolonisation a poussé les
historiens à lutter contre cette histoire des vainqueurs civilisateurs. C’est un effort louable,
cependant le risque est grand : on relit les textes, on découvre de nouvelles structures mais
on n’adopte pas spécialement une vision neutre des choses. Ces critères sont étrangers aux
civilisations antiques, et donc certains historiens en viennent à écrire l’histoire des peuples
antiques à travers le prisme de nos propres modèles de civilisation. Là est l’importance du fait
de pouvoir avoir une approche critique de l’historien et des textes historiques.

SECTION 1 – La politique de romanisation

Il n’y a pas un seul peuple gaulois, il y a des peuples gaulois divisés. Cependant, ces
peuples représentent un modèle de civilisation à part entière. C’est ce modèle que les romains
vont rencontrer, tantôt avec dédain, tantôt avec admiration. Quoi qu’il en soit, les romains
devront trouver un moyen d’assoir leur autorité sur des peuples soumis. Pour tenter cela sur
un autre modèle que leur civilisation, ils vont chercher à construire une administration et à
étendre leur droit.

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 I. Le droit ancestral des peuples gaulois

On voit apparaitre quelques traits généraux, des traits généraux plus ou moins
communs aux différentes tribus gauloises. La base générale de l’organisation est l’Assemblée
des Hommes libres. C’est cette dernière qui va prendre des décisions importantes, qui
engagent la tribu dans son ensemble. Bien souvent, on porte devant cette Assemblée les
accusations criminelles, elle va parfois trancher les litiges privés. On les consulte ces druides
pour différentes affaires, ce sont eux qui savent interpréter les signes donnés par la nature.
Ainsi, ce sont ces prêtes qui ont la connaissance des coutumes. Le droit est ici intimement lié
au sacré. La tradition orale du droit va conforter ces druides dans leur rôle révélateur du droit.
L’administration quant à elle est confiée à un collège aristocratique et à un roi. Ce collège, ce
roi sont tous élus, choisis, par l’Assemblée. Ce commandement en chef est particulièrement
important en temps de guerre, mais les pouvoirs de ce commandement sont assez modestes
en période de paix. Le Roi et le collège aristocratique interviennent en matière criminelle et
leur rôle est surtout d’exécuter les peines, les sentences prononcées par l’Assemblée.
Ces compositions pécuniaires sont dues par une personne reconnue coupable à une
victime et contrairement à ce qu’on peut penser, le peine de mort est à cette période
extrêmement peu répandue. On préfère alors le système de « wergeld », c'est-à-dire de
sentence pécuniaire. En cas de crime, on fixe ce wergeld. Celui-ci est composé en deux parties.
La première est versée à la tribu dans son ensemble (parce que tout crime va causer un trouble
au groupe social qu’est la tribu). La seconde partie est donnée à la victime (ou à sa famille),
pour compenser le dommage subi par la personne (ou par le groupe de personnes). La famille
de la victime ou la victime elle-même peut refuser cette compensation. Dans ce cas, un droit
de vengeance prend le relais du wergeld. Cette vengeance se nomme la « faida ». Si la faida
est choisie, la partie adverse a le droit de se défendre. Cependant, dans la majorité des cas,
on va préférer le wergeld à la faida. Dans cette mentalité autour du droit pénal, il y a des
concepts qui se créent et qui ne seront jamais oubliés en droit pénal. La famille a une très
grande incidence dans les rapports sociaux. C’est toujours une décision de la famille qui
détermine la condition des personnes : la famille accepte ou refuse le mariage, elle émancipe
les jeunes adultes, elle punit les adultères, elle réclame en justice au nom de l’un des siens.
C’est même la famille qui, le cas échéant, paye le wergeld pour l’un des siens. Il y a donc, selon
cette logique, une obligation de solidarité au sein de la famille. C’est parce toute la famille
était solidaire que les Francs ont engendré un système de succession obligatoire. Les biens
d’un défunt sont répartis au sein de sa famille, selon des coutumes très précises et dans la
logique franque, aucun testament ne peut venir rompre cet élan solidaire. L’intérêt du groupe
vient primer sur la volonté individuelle.
Il est faux de croire que la femme a, en cette époque, une condition complètement
dégradée. D’ailleurs, on se rend compte par rapport aux statistiques sur les wergelds, que tuer
une femme coute plus cher que tuer un homme. C’est la femme qui, à cette époque, va régner
sur le foyer, sans être pour autant soumise à son époux. Généralement, ce n’est pas la femme
qui apporte la dote au moment du mariage au foyer mais l’homme. Ces biens apportés en
dote vont servir à l’administration du foyer, à l’administration domestique. La femme n’en est
pas propriétaire mais elle en a la gestion.
Il existe un droit de propriété chez les Gaulois. En effet, ils possèdent des biens, ils ont
des outils, des objets, des bêtes. Il existe également des monnaies gauloises. Il est donc
possible d’avoir une propriété individuelle, mobilière. Cependant, individuellement, on ne
peut pas avoir de fortune immobilière puisque la terre a un régime spécifique : c’est une

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propriété collective. C’est la tribu qui réparti les terres entre les familles et les familles qui
répartissent les terres entre les foyers. En définitive, on n’a que la jouissance de la terre mais
pas la propriété de celle-ci. Il y a donc un droit d’exploitation précaire de la terre, qui peut être
retiré. Ainsi, si l’on veut s’enrichir, vivre mieux en exploitant plus de terres, il faut accroitre les
possessions de la tribu. Plus la tribu va s’étendre, plus grosses seront les parcelles à diviser
entre les foyers. Ceci représente tout un mode de société, de civilisation.

II. La conquête des Gaules

La volonté de Rome de conquérir la Gaule est une volonté ancienne même si elle
repose principalement sur les ambitions d’un homme, Jules César. Aux origines, l’impérialisme
romain se comprend à travers un impérialisme de défense (il fallait attaquer, s’étendre pour
sécuriser Rome des ambitions de certains peuples gaulois). Avec César, la logique va changer
puisque d’un impérialisme de défense, on arrive à un impérialisme de conquête. César est élu
Consul en 59 avant notre ère (summum de carrière des honneurs). À la fin de son consulat,
César veut soumettre et gouverner la Gaule. À dessein, il est nommé proconsul par le Sénat
et installé à la tête de la province des Gaules. La Gaule alors était déchirée par des rivalités
entre les peuples gaulois. Parmi toutes les tribus, commençaient à s’imposer les peuples
germaniques. Or, César, à juste titre, craint l’expansion des Germains, qui risqueraient de
menacer Rome. En effet, cette Gaule, dite cisalpine (au Nord de l’Italie et au-delà des Alpes)
ouvrirait la porte de Rome aux Germains. Pour César, conquérir c’est protéger Rome.
Cependant, la conquête est également un argument politique opportuniste. César, en vendant
la conquête des Gaules au Sénat et au peuple, entend accroitre sa puissance et sa force
politique. Le proconsul va alors s’avancer dans une stratégie militaire. César va passer des
traités avec les peuples menacés par les Germains. De même, il va tenter de diviser les tribus
gauloises. Enfin, par-delà cette alliance, il va engager ses troupes. En ce sens, les Gaulois vont
essayer de résister, même si la progression de Rome ne va pas en être trop entaché. Les
conquêtes de César vont durer huit ans, temps pendant lequel il va rédiger Commentaire de
la guerre des Gaules. Dans cet ouvrage, César va interpréter sa légende. La Gaule est
officiellement soumise à Rome, mais faut-il encore que Rome continue à être le dominant.
Vont alors se mettre en place une administration, une organisation.

III. Administration locale et citoyenneté

Il faut administrer la Gaule. Il faut pour cela, rompre avec les anciennes traditions. Au
Ier siècle, les Empereurs comme Tibère, comme Claude vont interdire le druidisme. Cette
technique va tenter de casser les coutumes. D’un point de vue politique, abattre le druidisme
c’est aussi casser le lien ancestral entre les peuples. En effet, les druides des différents peuples
se rassemblaient lors d’une cérémonie proche d’Orléans pour faire le point sur les coutumes,
etc… De plus, l’administration devait être repensée. Rome ne peut plus se contenter de petites
colonies implantées ici ou là sur le territoire. Il faut des circonscriptions, des institutions plus
vastes et mieux définies. Le territoire est donc divisé en trois provinces, la Gaule Belgique, la
Gaule Lyonnaise et enfin la Gaule Aquitaine.
À l’intérieur de ces grandes provinces vont subsister des tribus. Ces tribus, fidèles à
leurs traditions ont des Assemblées générales de leur communauté. Ces Assemblées prennent

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des décisions, et vont élire les magistrats. Ces magistrats sont des administrateurs, des
« décurions ». À côté de ces Assemblées, Rome implante un Sénat qui progressivement va
supplanter l’autorité des Assemblées. Les villes qui sont fondées ont des statuts différents.
Certaines sont des municipes de droit romain, c'est-à-dire qu’elles sont des villes bien
romanisées, dans laquelle les notables obtiennent la citoyenneté romaine. Dans un territoire
récemment conquis, on ne peut pas ne créer que ces municipes, voilà pourquoi sont créés des
municipes de droit latin. Ces villes n’appliquent pas le droit de Rome, la citoyenneté n’est pas
automatique. Pour devenir citoyen et donc pour jouir du droit romain, il faut s’engager dans
l’administration, dans la magistrature, ce qui est censé pousser les habitant dans la politique
de romanisation pour obtenir le rang de citoyen romain. Le temps qu’ils ne sont pas citoyens
romains, ils demeurent des pérégrins. Ces pérégrins commercent avec les citoyens romains (il
existe des contrats, des unions entre des pérégrins et des romains). Cette diversité de statuts
pose des problèmes d’administration. Voilà pourquoi en 212, l’Empereur Caracalla va prendre
un édit : celui-ci va étendre la citoyenneté romaine à tout l’Empire. Toute personne peut donc
avoir accès à la citoyenneté et au droit de la cité romaine.

SECTION 2 – Le droit romain

Nous allons ici distinguer trois étapes importantes : la première est celle du droit archaïque,
c'est-à-dire du plus ancien droit. Entre le 6ème siècle et le 2ème siècle avant notre ère, le droit
romain va se perfectionner. On va poser les jalons d’un droit connu par tous. Cette mutation
juridique va concerner le fond du droit, mais aussi la procédure. Cette étape est déterminante
dans la mesure où les institutions républicaines vont poursuivre cet effort, vont créer un droit
plus souple, un droit mieux adapté à une société romaine en pleine mutation. Il y a des
mutations pour des raisons sociales et politiques : des étrangers circulent de plus en plus, le
commerce se développe. Ce sera la période du droit classique. Cette période d’étend entre le
2ème siècle avant notre ère et le 3ème siècle après. Durant cette période, la République devient
un Empire et l’empereur, progressivement, vient rompre avec les institutions républicaines.
Ainsi, l’Empereur en vient progressivement à monopoliser la création du droit, va le
transformer.

I. L’ancien droit, dit droit archaïque

Le droit dit archaïque correspond déjà à une mutation du droit. Cette mutation répond
à un besoin qui est celui d’améliorer la connaissance du droit. Le droit, auparavant, était inséré
dans un système cultuel. Le droit dépendait ainsi de formules rituelles qui pour la plupart des
romains, étaient totalement obscures. Il a donc fallu séparer en partie le droit du religieux.
Dans le même temps, on est passés pour la première fois à l’élaboration d’un droit écrit.

A. La fin de l’emprise sacerdotale

L’emprise principale de ce droit était la coutume. La définition de la coutume n’était à

cette époque, pas vraiment fixée. Pour l’heure, c’était des règles de droit, orales, avec une
portée contraignante c'est-à-dire obligatoire. À cette époque, à Rome comme en Gaule,
l’ancien droit tirait sa force contraignante de la sacralité. Parce qu’il était sacré, parce qu’il

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dépendait des Dieux, il était obligatoire. L’évolution du droit a été provoquée par des
changements politiques, eux-mêmes engendrés par des mouvements sociaux. La royauté
romaine est renversée, traditionnellement on donne la date de 509 avant notre ère, et durant
le 6ème siècle avant notre ère, Rome est le théâtre d’une lutte pour le pouvoir. Cette lutte va
opposer deux groupes sociaux, les Patriciens et les Plébéiens. Les Patriciens sont les
descendants des plus anciennes familles romaines. La Plèbe, quant à elle, est une catégorie
sociale en moyenne plus modeste que celle des Patriciens. Cependant, il ne faut pas distinguer
la Plèbe des Patriciens en fonction du patrimoine puisque les Plébéiens se sont enrichis au fur
et à mesure du temps. L’un des enjeux de cette lutte a été la conquête du droit. Le système
juridique d’alors est le reflet de conceptions anciennes, archaïques. Le droit été coutumier, il
était oral et il était sacré. Il était sacré, voilà pourquoi il dépendait d’un collège de prêtres, les
pontifes. Ces pontifes, dépositaires des coutumes, révélateurs des coutumes, étaient tous
issus de familles patriciennes. Ceux-ci, patriciens, avaient la connaissance des coutumes et le
monopole de leur interprétation. Bien-sûr, les Plébéiens avaient pris conscience que les
patriciens n’étaient pas neutres dans l’expression des coutumes. Vont alors suivre des
contestations populaires pour réclamer l’écriture et la publication des coutumes. Comme son
nom l’indique, la publication a pour vocation de porter le droit à la connaissance du public, du
plus grand nombre en tout cas. C’est le nombre qui fait d’ailleurs la force de la Plèbe, étant en
très large majorité à Rome. Ces Plébéiens vont alors prendre conscience de leur poids
politique. Ils vont lors de réunions, prendre la décision de menacer Rome de quitter la ville
pour fonder une nouvelle ville. Or, ces Plébéiens ont un poids économique de premier ordre.
D’ailleurs, ils représentent presque la seule force de travail. Se priver de la Plèbe, c’est se
priver de tout le commerce. Les Patriciens ne peuvent alors que céder devant cette menace.
On va alors désigner un collège de décemvirs (un collège de dix hommes). Ces décemvirs vont
avoir pour mission de rédiger le droit romain. Cette étape de rédaction du droit romain est
particulièrement importante dans l’histoire juridique. C’est l’élaboration entre 451 et 449
avant notre ère, de la loi dite « des douze tables ». Celle-ci constitue un changement de nature
pour le droit.

B. Jus scriptum, la loi des douze tables

La loi des douze tables comprend douze parties, gravées dans douze tables de bronze.
La publicité du droit est désormais garantie par l’affichage de ces tables sur le forum de Rome.
Ainsi, l’écriture du droit et son affichage sur le principal lieu de vie à Rome, va illustrer jusqu’à
un changement dans la conception du droit.

1. Une conception différente du droit

Ce changement peut être décliné en trois aspects :

• La genèse du jus scriptum, du droit écrit. Or, écrire une coutume n’a rien d’anodin. Ici, le
droit ne dépend plus d’une tradition, d’une répétition immémoriale mais de la force de la
loi. Désormais, le droit peut être une création volontariste des citoyens.
• En outre, la loi des douze tables répond à des attentes de laïcisation partielle du droit.
Cette laïcisation partielle est en fait un effet de la publication du droit. Dès lors que le droit

9
 est publié, sa connaissance est potentiellement étendue à tous les citoyens. Si un citoyen
est illettré, il peut en demander la lecture à la personne lettrée de son choix et c’est là
encore un bouleversement. Le savoir juridique ne dépend donc plus d’un collège
spécifique. La connaissance du droit et son interprétation vont désormais dépendre de
spécialistes et même d’une profession. Les juristes, pour la première fois de l’histoire
romaine, vont pouvoir se faire une place dans le droit. On en profite pour laïciser certaines
procédures : c’est le cas de ce que l’on appelle le sacramentum. À l’origine, les plaideurs
remettaient un bien à la justice. En cas de perte en justice, l’objet est conservé et s’il gagne,
il le récupère. Dans le cas de la laïcisation du sacramentum, l’objet est conservé dans les
caisses étatiques. Même après la loi des douze tables, les magistrats devaient stopper le
vote d’une loi nouvelle en cas d’orage, puisque colère des Dieux.
• Elle va instituer une égalité des citoyens devant la loi. Par citoyen, on entend ici les
Hommes libres.

Au total, la portée symbolique de la loi des douze tables va faire la fierté des Romains.
Cicéron va par exemple expliquer qu’il n’était pas rare de faire apprendre par cœur aux
enfants la loi. Il faut également dire que le contenu de cette loi en fait également la richesse.

2. Le droit des douze tables

Le domaine de cette loi est assez vaste, assez riche. Cette loi contient des dispositions
de droit public mais aussi des dispositions de droit privé. Elle va régir les rapports entre les
citoyens et les institutions. Par exemple, il est prévu qu’un citoyen puisse entrer en conflit
avec un représentant du pouvoir public. S’il est prouvé que si le magistrat ou le représentant
public avait outrepassé ses pouvoirs, il pouvait être sanctionné en vertu de la loi. Cette loi
régit également les rapports entre les citoyens. Quand on s’intéresse au contenu de ces lois,
on remarque qu’elles sont particulièrement représentatives des sociétés d’alors,
majoritairement agricoles. Sans surprise, on y retrouvera des dispositions sur la propriété
foncière, des dispositions quant au bornage des champs, elle va réguler les relations familiales.
Enfin, une partie de ces lois va régir la procédure et le droit criminel (assez sommaire puisque
ces lois des douze tables se contentent d’énumérer les principaux crimes et les sanctions qui
s’y confèrent). Pour ce qui est de la procédure, la loi des douze tables va étendre le droit d’agir
en justice, c’est ce que l’on appelle les actions de la loi, les legis actiones. Il faut signaler ici
que pour les Romains, la procédure revêt une importance déterminante. C’est une conception
différente de nos systèmes juridiques actuels. De nos jours, on proclame des droits et on crée
ensuite des procédures pour les faire respecter. À Rome, c’est l’exact inverse. Les Romains
sont particulièrement pragmatiques. C’est l’action qui créé le droit et en bonne logique, il
n’existe dès lors pas de droit sans la faculté de le faire reconnaitre en justice. Ces legis actiones
ne reposent plus sur l’arbitraire des pontifes. Désormais, les actions civiles, pénales, relèvent
d’une loi publiée et tout plaideur peut y avoir accès dès lors qu’il a été créé par la loi. Cette
grande spécialisation en procédure, très pragmatique, peut également engendrer un effet
inverse. N’est pas juriste qui veut, et les moyens d’enquête ne sont pas très poussés. Il faut
donc avoir une parfaite une parfaite connaissance du droit et de l’espèce pour choisir la bonne
action. En cas de mauvais choix, le procès est perdu sans même que l’espèce soit étudiée.
Quoi qu’il en soit, ce droit rigide en action, sera assez peu adaptable aux situations nouvelles.
À Rome, la société évolue vite et les actions de la loi sont figées dans le temps, qui

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correspondent à l’ancien fonctionnement coutumier. Le droit va alors marquer un retard sur
l’évolution des mœurs. En outre, la réalisation de ces douze tables est par son essence
imparfaite. Imagine-t-on vraiment que tout le droit immémorial de Rome tient en douze
tables ? Non, ce n’est pas possible. Ces douze tables ne sont donc absolument pas exhaustives
pour le droit, seules les coutumes principales ont été rédigées. Ces douze tables ne sont pas
un code à proprement parlé. Ce droit va donc devoir être développé, complété. Pour cela, il
faut des juristes, des savants, des magistrats. Ce sont tous ces juristes, entrés dans le droit
grâce à la loi des douze tables, vont faire entrer le droit romain dans son « âge d’or », à savoir
le droit classique.

II. L’âge d’or du droit romain, le droit classique

La période classique pour le droit romain commence au milieu du IIème siècle avant
notre ère et se termine à la fin du IIIème siècle. À cette époque, la civilisation romaine rayonne
depuis plus de quatre siècles. C’est également une époque riche pour les arts italiques, qui va
provoquer un essor intellectuel qui va faire entrer le droit dans une mutation déterminante.
En fait, à l’âge classique, on va assister à une multiplication des sources du droit. Un magistrat
judiciaire va alors prendre de l’importance à Rome. Ce magistrat est le préteur. Ce préteur va
prendre des édits qui touchent le cadre juridictionnel et par création prétorienne, il va adapter
le droit à la société. Avec le préteur, cette procédure va gagner en souplesse mais à côté de
ce préteur et de ses édits, la loi va également prendre son essor. Durant la période classique,
on va passer des lois des peuples sous la République aux lois de l’Empereur sous l’Empire.

La jurisprudence à Rome n’a rien à voir avec la jurisprudence que nous connaissons
aujourd’hui. À Rome, la jurisprudence ne sont pas les jugements prononcés par les tribunaux.
Il faut donc prendre ce mot par son étymologie. À Rome, la jurisprudence est donc la doctrine
juridique.

A. Les édits du préteur

À Rome, on compte deux magistrats judicaires. Leur rôle n’est pas spécialement de
juger. Ces préteurs vont présider à l’organisation des procès. Il y a un préteur urbain, qui
s’intéresse aux litiges entre citoyens romains mais aussi un préteur pérégrin va intervenir pour
les litiges entre pérégrins ou entre citoyens et pérégrins. Ces préteurs ont pris au Consul ses
prérogatives judiciaires et ont pris de l’importance grâce aux imperfections de l’ancien droit,
au droit archaïque. On a vu que l’ancien droit avait du mal à s’adapter aux évolutions sociales,
cependant il y a de plus en plus de pérégrins. Comme le magistrat, le préteur était titulaire du
droit de faire des déclarations publiques. Chaque année, le préteur va publier son édit. Dans
l’édit, il y a chaque année, une série de nouvelles actions que le préteur accorde aux plaideurs.
C’est donc le préteur qui va moderniser l’ancien droit à la société en ouvrant de nouvelles
actions. Ainsi, petit à petit, les préteurs vont mettre en place une nouvelle procédure, que l’on
appellera la procédure formulaire.

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 1. L’inadaptation des actions de la loi

Aux origines de la République, faire reconnaitre son droit était loin d’être simple pour
un plaideur. Pour intenter un procès, il fallait se présenter devant un magistrat et en présence
de la partie adverse, on demandait réparation. Le plaideur n’était pas libre puisqu’il devait
nécessairement choisir l’une des actions publiées dans la loi des douze tables. Ainsi, le
magistrat allait contrôler que le plaideur avait choisi la bonne procédure, la bonne action, celle
qui correspond au cas de l’espèce. C’est une phase du procès que l’on appelle la phase in jus.
Si la procédure n’est pas la bonne, le plaideur perd immédiatement son procès. Si le magistrat
décide que le plaideur a choisi la bonne formule, le procès va continuer et l’espèce sera alors
prise en compte. La phase suivante est la phase devant le juge. Le juge qui va trancher ne sera
pas un professionnel mais est un juge choisi parmi les notables. Cette procédure a rapidement
posé problème puisqu’il y avait un nombre de procédures limité, et cela alors même que la
société avait continué son évolution et que de nouvelles relations juridiques, de nouveaux
contrats étaient nés. De même, de nombreux étrangers fréquentaient Rome et ces pérégrins
avaient des droits différents des citoyens romains. Ainsi, dans cette société en mutation, la
rigidité des actions de la loi était devenue sclérosante pour la justice. Il fallait donc changer la
procédure et la rendre plus souple.

2. Le préteur et la procédure formulaire

À la fin du IIème siècle avant notre ère, le préteur va accorder des actions nouvelles.
Une loi incertaine prise en 123 avant notre ère, va légaliser son rôle, et sera confirmée par la
loi julia en 17 avant notre ère. Ainsi, le préteur va prendre conseil auprès des juristes, auprès
des praticiens du droit et ensemble, ils rédigent une note à destination des juges et lorsqu’il
n’existe pas d’action pour un cas d’espèce, le préteur va expliquer au juge quel nouveau
principe il faut appliquer. Ces notes qui vont être publiées dans l’édit du préteur, sont
appelées des formules, c’est donc une procédure par formule, per formulas, qui sera créée,
qu’on appellera procédure formulaire. Elle va reposer sur trois éléments successifs :

• La désignation du juge
• Le procès avec les prétentions des parties : l’intention des parties
• Le procès en lui-même, le litige est tranché : la condamnation

a. La désignation d’un juge

Annuellement, le préteur va établir un album (c’était une table blanche sur laquelle on
rédigeait quelque chose). L’album était une liste de citoyens, considérés compétents pour
juger. Les parties doivent faire le choix d’un juge parmi les noms figurant dans l’album. La règle
pour la désignation qui prévalait était le commun accord des parties. Il se peut que parmi la
liste potentielle des juges, certains aient des intérêts par rapport à une partie. C’est pour cela
qu’on a admis des causes de récusation. De nos jours, dans la procédure pénale, le ministère
public ou les avocats des parties peuvent récuser des jurés qui auraient un quelconque lien
avec une partie. Une fois que le juge est désigné, celui-ci va prêter serment et va avoir
l’obligation de trancher le litige, de se prononcer. Il va se prononcer conformément au droit

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qu’on lui demande d’appliquer. Ce droit dépend des actions et ces actions sont contenues
dans l’intention.

b. L’intention

Il y a dans le cadre du droit, une pluralité de situations juridiques qui se traduisent en une
pluralité potentielle d’intentions. Ces intentions peuvent être classées en trois catégories :

• La première de ces catégories opère une distinction entre les actions légitimes et les
actions prétoriennes. Celles qui sont légitimes (ce qui vient de la lex) sont les anciennes
actions de la loi. Il y a outre ces actions légitimes, des actions prétoriennes, c'est-à-dire
des actions crées par le magistrat, créées par le préteur. Celui-ci va ouvrir des actions
sur des droits nouveaux. Lorsque cela est possible, le préteur va étendre une action de
la loi à un public qui n’était normalement pas concerné. On appelle cela une fiction.
Par exemple, un homme libre pouvait agir en justice mais un esclave ne le pouvait pas.
Le préteur va pouvoir étendre, par fiction, une action réservée aux Hommes libres à
des esclaves.
Il n’est pas toujours possible d’étendre l’application d’une nouvelle action. Dans ce cas,
le magistrat va tout simplement créer une nouvelle action. On appelle cela une action
in factum.
• La deuxième va opposer les actions réelles aux actions personnelles. Ces actions réelles
et ces actions personnelles existent encore de nos jours (et c’est une distinction
fondamentale en Droit Civil). Une action réelle est une action en rapport avec une
chose. Un droit personnel va au contraire porter sur une personne. Ce dernier est
justement opposable entre deux personnes. C’est par exemple le cas d’une créance.
Le droit réel est, au contraire, opposable à tous.
• La troisième va distinguer le droit strict de la bonne foi. En effet, les actions de droit
strict sont les actions qui correspondaient à l’ancien droit romain, sans faire attention
à l’intention des parties. Pour ce qui est des actions de bonne foi, celle-ci vont donner
un peu plus de souplesse à ce droit archaïque. On va ici prendre en compte l’intention
frauduleuse des parties. Cette intention frauduleuse des parties, ou non, va permettre
de moduler la sanction.

c. La condamnation

Le juge a prêté serment et dans le cadre du serment qu’il a prêté, il s’oblige à trancher
le litige. Cela évite le déni de justice. Cependant, le pouvoir du juge est limité et il s’agit là
d’une double limite :

- En premier lieu, le juge ne peut que condamner ou absoudre, il n’a pas de pouvoir
de contraindre le perdant à faire quelque chose.
- En second lieu, le juge n’est pas libre de choisir le type de condamnation. En effet,
la condamnation est nécessairement une somme d’argent. Cela peut d’ailleurs
poser problème parce que le juge n’a pas le pouvoir de condamner à la restitution
d’un bien.

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 Au total, le droit prétorien va se lancer dans une création ininterrompue d’actions. Les
formules des préteurs vont renouveler, vont adapter le droit romain à la société. On prend en
compte l’évolution de l’activité sociale, les diverses catégories de personnes (romains,
pérégrins et pourquoi pas non-libres), des contrats nouveaux… mais cette source de droit
issue de l’édit du préteur va finir par perdre toute la souplesse qui faisait son intérêt. À partir
du IIème siècle, les édits vont être repris tels quel sans être changés. À partir du règne de
l’Empereur Hadrien, le droit nouveau ne dépendra plus tant du préteur que des lois. Vont
alors se développer des constitutions impériales, c'est-à-dire des lois issues de l’Empereur.
Pour autant, la loi n’est pas une invention de l’Empire et elle existait déjà sous la République
Romaine.

B. Des lois républicaines aux constitutions impériales

1. La loi sous l’ère républicaine

La procédure législative n’est pas forcément simple à aborder. Elle est complexe car
tout est fait pour diluer au maximum le rôle du peuple. Voilà pourquoi le peuple romain n’est
sans doute pas le grand législateur que l’on imagine. Sur cinq siècles de république romaine,
on compte environ 800 lois, ce qui est assez peu. Il faut savoir qu’à Rome, plusieurs
assemblées populaires vont coexister. Ces assemblées populaires sont appelées les Comices.

a. Un peuple divisé en assemblées

Contrairement aux Grecs, les Romains craignent l’expression trop spontanée du

peuple en matière législative. L’expression populaire est considérée comme trop aléatoire. En
outre, la conception de peuple n’est pas exactement la même à Rome qu’en Grèce. En Grèce,
le peuple est considéré comme un tout. Les Romains, quant à eux, ont choisi de fractionner le
peuple en différentes assemblées. Cela signifie que les citoyens sont répartis en trois
assemblées intermédiaires : les comices curiates, les comices centuriates et les comices
tributes.

Les comices curiates datent de l’ère royale et n’ont plus vraiment de poids sous l’ère
républicaine.
Les comices tributes sont plus intéressantes puisque du fait du découpage territoriale,
Rome est divisé en 35 tribus, ce qui correspond à des circonscriptions. Ces tribus doivent
représenter la ville et la campagne romaine. Il y a quatre tribus urbaines totalement
surchargées et 31 tribus rustiques qui sont composées chacune de quelques grands
propriétaires terriens particulièrement aisés.
Les comices centuriates répondent à une organisation censitaire. Le cens est l’impôt
que l’on paye en fonction de sa fortune. À Rome, les citoyens sont répartis dans des centuries.
On en dénombre plus de 190. Cette répartition en centuries dépend de la fortune. Cela signifie
que la minorité des citoyens les plus riches vont être répartis dans la majorité des centuries.
Ils sont d’ailleurs assez peu nombreux dans chaque centurie. La majorité la plus pauvre du
peuple va être répartie dans une minorité de centuries. Dans ce système, tout est fait pour

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favoriser la fortune, au sein des tribus, au sein des centuries, chaque citoyen va disposer d’une
voix et les citoyens vont donc déterminer la décision de leur centurie ou de leur tribu. Ainsi,
l’adoption d’une loi ne va pas dépendre de la majorité des citoyens mais de la majorité des
tribus et des centuries. Or, les tribus et les centuries majoritaires sont celles où il y a moins de
citoyens. C’est donc un système qui est très sévère avec le peuple romain, voilà pourquoi
certains Hommes politiques vont essayer de séduire la multitude, de séduire le peuple mal
représenté pour faire carrière en politique. S’appuyer ainsi sur le peuple a déjà porté ses fruits
dans l’histoire romaine lors du conflit Plébéiens/Patriciens. Les Romains avaient cet exemple
en tête. C’est donc pour préserver ce système que les Romains ont créé le crime d’ambitus,
qui a donné le terme d’ambition. L’ambitus était le fait de solliciter l’approbation du petit
peuple en se passant des comices.

b. La procédure législative

On parle ici de leges rogadae, qui sont les lois réclamées, les lois proposées. Ces lois
sont demandées par des magistrats puisqu’à Rome, l’initiative des lois repose sur les
principaux magistrats. D’abord, ces magistrats (généralement le Consul) vont rédiger un projet
de loi et le publier. Il s’agit alors de le faire connaître aux citoyens. Ensuite, dans certains cas,
les magistrats porteurs de la loi vont provoquer une discussion. Pour se faire, ils convoquent
une assemblée du peuple et le magistrat va chercher à convaincre. À cette occasion, des
orateurs vont émettre des critiques, proposer des ajustements. Enfin, le magistrat va
convoquer des comices. Ces assemblées n’ont pas le pouvoir d’amender et se contentent
d’accepter ou de refuser. On le voit ici, les magistrats sont particulièrement importants dans
la procédure législative. Pourtant, on aurait tort de croire que les magistrats avaient main mise
sur la loi.
Un Sénat, qui était une assemblée conservatrice mais particulièrement prestigieuse,
composée de 300 membres qui regroupe notamment les anciens magistrats, se prononçait
également. Cette assemblée avait une fonction essentiellement politique. En fait, elle devait
ratifier les textes votés par les comices. Cette ratification par le Sénat est une étape clé de la
procédure législative. Jusqu’en 339 avant notre ère, l’intention du Sénat se fait a posteriori et
c’est une formalité importante puisque sans ratification, la loi n’est pas applicable. À partir de
339 avant notre ère, les choses vont changer puisque le Sénat va intervenir a priori, avant le
vote de la loi. C’est une façon pour le Sénat d’augmenter encore plus son poids politique.
Cette fois, les sénateurs ne se prononcent pas sur une loi mais sur un projet de loi. Si la loi
voulue par un magistrat n’est pas validée par le Sénat, celui-ci n’osera même pas la proposer.
De même, si un texte proposé par un magistrat est validé par le Sénat, les comices n’oseront
pas aller contre. Auctoritas patrum signifie l’autorité supérieure des sages. On distingue alors
une supériorité morale des sénateurs. Voilà comment ce Sénat est devenu l’élément clé de la
République en politique, voilà pourquoi les premiers Empereurs ne pourront pas se passer de
leur poids politique.
2. Les origines du pouvoir législatif impérial

L’ère impériale va commencer en 27 avant notre ère. À cette époque, une guerre civile
va miner le régime romain. Depuis la dictature de César, la République est déjà devenue
fictive. Un homme politique, Octave, va sortir victorieux de cette période de trouble et c’est
celui-ci qui va fonder officiellement l’Empire, en prenant le nom d’Auguste. L’Empereur

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Auguste va devoir agir avec prudence. En effet, ce serait une maladresse politique de se faire
attribuer directement le pouvoir législatif. En fait, Auguste va se contenter d’exercer dans les
faits le pouvoir législatif. Il va se fondre dans les formules qui émanent du Sénat. Il ne veut pas
apparaître au-dessus du Sénat mais essaye pour des raisons politiques de se mettre à égalité
par rapport aux sénateurs.
N’oublions pas qu’à cette période, l’Empereur est encore le princeps senatus, à savoir
le premier Homme du Sénat. C’est seulement à la toute fin de règne d’Auguste que les choses
évoluent, parce que le Sénat va reconnaître les constitutions impériales comme des sources
autonomes de droit. Auguste et ses successeurs directs vont agir avec beaucoup de prudence,
ils n’osent pas beaucoup légiférer. Le pouvoir législatif de l’Empereur va prendre son essor au
IIème siècle, sous la dynastie des Antonin. Sous cette dynastie, on ne s’embarrasse plus de la
vieille tradition républicaine. L’autorité impériale devient en elle-même le fondement de la
loi. Voilà comment l’Empereur a utilisé le Sénat pour pouvoir développer son propre pouvoir
législatif.

C. Les sénatus-consultes

À partir du IIème siècle avant notre ère, le Sénat commence à élaborer ses propres
normes. Les textes du Sénat n’avaient au départ pas de force obligatoire. C’était aux
magistrats de les appliquer pour les rendre effectifs (ils les appliquaient cependant
naturellement). C’est au début du règne d’Auguste que le Sénat va intervenir moins
timidement. Le Sénat est composé d’hommes expérimentés en politique, et va prendre
conscience que l’Empereur a besoin de cette assemblée. Les sénateurs vont chercher à
imposer leur pouvoir législatif. L’Empereur laisse faire mais il n’est pas dupe et y voit un moyen
de développer son propre pouvoir. En effet, l’Empereur préside le Sénat et il va utiliser ces
sénatus-consultes à son profit. En fait, il y a peu de constitutions impériales car en réalité, il y
a beaucoup de sénatus-consultes pris à la demande de l’Empereur. Ce sont des demandes de
l’Empereur au Sénat, que l’on appelle des oratio principi. On voit que l’Empereur se fonde
dans la forme républicaine pour légiférer. À partir du IIème siècle, le pouvoir impérial s’est
renforcé, si bien que l’Empereur n’a plus besoin d’utiliser la fiction républicaine pour légiférer.
Voilà comment les constitutions impériales vont supplanter les sénatus-consultes. Ici, le droit
émane principalement d’autorités publiques. S’il émane de plusieurs autorités publiques, il ne
faut en aucun cas négliger les autres sources d’inspiration. C’est là qu’interviennent les
savants en droit.

D. La jurisprudence

Comme dit précédemment, le terme jurisprudence n’a pas, à Rome, le même sens
qu’aujourd’hui. En effet, la jurisprudence n’est ici pas l’œuvre des tribunaux. C’est au contraire
la connaissance en droit, soit l’équivalent de notre notion de doctrine. La jurisprudence va
générer une réflexion sur le droit au point qu’elle va influencer la production du droit. Les
auteurs dont nous allons parler vont être reconnus et même reconnus par les institutions, si
bien qu’ils vont devenir une source à part entière de droit.

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 1. L’apport de la doctrine au droit

Les jurisprudences correspondent à peu près à la doctrine. En effet, il y a une nuance

puisque bien-sûr, cette doctrine est tournée vers la réflexion théorique mais c’est avant tout
une connaissance pratique. Au départ, cette jurisprudence s’intéresse à des situations très
concrètes et on ne se contente pas de commenter le droit. Les interprétations de la
jurisprudence ont enrichi le doit. Elles ont notamment intégré des principes moraux et des
concepts issus de la philosophie grecque. En cela, la jurisprudence s’est imposée comme une
source d’inspiration puisque les édits du préteur ont réalisé nombre de propositions de la
jurisprudence. D’un point de vue théorique, cette doctrine a commenté le droit de façon
systémique, puisqu’en effet, ces connaisseurs sont allés bien au-delà du cas par cas. Les
différents régimes juridiques ont été insérés dans un système logique et cohérent et cette
analyse du droit en tant que système est une étape majeure dans la conception du droit. Cette
jurisprudence romaine commence vraiment avec la laïcisation partielle du droit romain. Des
citoyens laïques et lettrés vont se spécialiser dans cette matière, nouvellement ouverte à la
connaissance. Bien entendu, les motivations de ces prudents étaient en partie pratique. Il
fallait notamment rédiger des actes juridiques et montrer sa connaissance du droit.
Cependant, la doctrine n’a pas que cette seule ambition pratique : la volonté est aussi celle de
divulguer le droit. C’est d’une part le rendre compréhensible, mais c’est aussi développer sa
connaissance, voilà pourquoi certains citoyens, que l’on appelait des veteres donnaient des
consultations en droit, c'est-à-dire qu’ils répondaient à un problème qui leur était posé : c’est
le terme respondere. Les plaideurs consultaient fréquemment cette jurisprudence. Dans le
même ordre d’idée, les avocats et les futurs magistrats avaient besoin d’une connaissance en
droit pour exercer leurs fonctions. Pour cela, ils se tournaient vers la jurisprudence et même,
certains candidats aux diverses charges de la magistrature, se rendaient populaires en
donnant des consultations gratuites pour ainsi de faire élire. Pour répondre à tous ces besoins,
ces jurisconsultes ont commencé à rédiger des ouvrages spécialisés en droit. Les premiers
traités datent du IIème siècle et sont destinés aux praticiens. Ceux-ci sont des collections de
réponses données par la jurisprudence, qui présentent une réflexion qui est encore
balbutiante. La méthode repose encore sur la casuistique, c'est-à-dire en procédant au cas par
cas. Cette méthode casuistique s’est progressivement affinée. Chaque cas est devenu un objet
de réflexion. On va également trouver des exceptions à ces principes et petit à petit, chaque
sujet se détache de l’affaire initiale. En outre, toutes les situations similaires ont été
regroupées par la jurisprudence et ces regroupements de situations similaires sont devenues
nos propres matières du droit. On distingue un droit des personnes, un droit des biens, un
droit des obligations ou encore de la procédure. Cela va être le fait de quelques grands
auteurs.

2. Des jurisconsultes célèbres

L’apogée de la jurisprudence se situe entre les premiers et 3ème siècle de notre ère. Un
auteur du nom Cels écrit surtout au début du 1er siècle. Cet auteur va occuper des fonctions
de haute importance puisqu’il sera gouverneur, Consul et Proconsul en Orient. Celui-ci va
défendre et même imposer la place de la morale dans le droit. Pour lui, la loi ne doit pas être
appliquée telle quelle par le juge si celle-ci est injuste. De même, un juge devrait pouvoir

17
écarter les dispositions non fondées en raison. On doit à Cels certains adages tels que « À
l’impossible nul n’est tenu » ou encore « Le droit est l’art du bon et de l’équitable ».
Après Cels, Gaius s’est illustré principalement dans l’enseignement du droit. Son
œuvre principale sont ses Institutes rédigées en 160. En droit, ces institutes sont des traités
que l’on considère comme des manuels de droit. Dans ceux-ci, l’auteur a eu l’idée de
commenter le droit en un plan en deux parties et deux sous-parties.
Les autres grands noms de la jurisprudence ont perpétué la tradition de
l’enseignement mais comme Cels, ils ont également occupé un rôle important dans les
institutions. On pense notamment à Papinien (mort en 212), qui a certes moins publié mais a
exercé des fonctions importantes puisque son rôle était de rédiger et de répondre aux
pétitions adressées à l’Empereur. Outre cette fonction, il a été Préfet du Prétoire, chargé de
la garde impériale, que l’on appelait la garde prétorienne. Papinien a formé à sa suite deux
autres jurisconsultes célèbres :

• Ulpien (mort en 228) qui a également été Préfet du Prétoire et sa production d’écrits
sur le droit a été saluée par ses contemporains et par les historiens. On lui doit aussi
des institutes et un excellent commentaire des édits du préteur.
• Paul (mort en 230) qui a également été Préfet du Prétoire et a parallèlement enseigné
le droit. Dans ce cadre, il a publié plusieurs ouvrages sur les principales institutions
juridiques ou encore une compilation des différentes règles de droit.

On retiendra également Modestin (mort au IIIème siècle) qui a été un disciple d’Ulpien
et a été un auteur particulièrement prolifique. Il a publié une vingtaine d’ouvrages contenant
ses propres consultations juridiques et en outre, rédigé de grands traités de droit civil (sont
les plus intéressants sont sur le testament et le mariage, et s’est intéressé au droit pénal).
Avec ces auteurs, on constate un véritable enrichissement du droit par la réflexion. Cette
jurisprudence complétait le droit si utilement que les autorités publiques ont cherché à leur
donner une applicabilité directe.

3. Une source de droit

Durant la période républicaine, les jurisconsultes ont joui d’une grande autorité de fait.
Les auteurs sont issus des meilleures familles, ont formé des avocats, des magistrats et les
préteurs qu’ils ont formés ne manquent pas de prendre leurs conclusions dans les édits. De
même, les juges ne sont pas des spécialistes du droit, voilà pourquoi ces juges non spécialisés
en droit vont naturellement s’aider des auteurs pour trancher le litige qu’ils ont à juger. Dès
d’avènement de l’Empire, cette pratique va s’institutionnaliser. Certains auteurs vont être
comme brevetés par l’administration. Ces auteurs ainsi brevetés vont pouvoir donner des
consultations sous l’autorité de l’Empereur. C’est ce que l’on appelle le ius publice
respondendi. Cela signifie que les consultations de ces juristes ont une force obligatoire. C’est
un avis privé sur le droit mais validé par l’autorité impériale. Dès lors que ces auteurs ont été
validés par l’autorité supérieure, les juges vont se sentir liés par la jurisprudence, vont
reprendre leurs principes et vont les étendre à de nouvelles situations. Le problème est que
cette situation n’est pas simple parce que tous les auteurs ne sont pas d’accord entre eux.
Pour remédier à ce problème, l’Empereur Hadrien est intervenu vers 120 de notre ère. À partir
de cette date, les opinions des jurisconsultes brevetés n’obligent pas nécessairement le juge.

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En fait, le juge n’est lié par la jurisprudence que lorsque les avis sont tous concordants.
Lorsqu’il n’y a pas unanimité des auteurs brevetés, le juge retrouve sa faculté de décider. On
le voit ici, l’administration et l’Empereur ne cessent de renforcer leur influence sur les sources
du droit. Cette tendance de renforcement de l’autorité impériale va s’accroitre encore avec le
développement de l’Empire.

III. Le droit durant le bas Empire, la période post classique

À cette époque, le régime impérial se fait de plus en plus absolu. L’Empereur est celui
qui détient l’autorité, qui détient le pouvoir de commandement suprême. En vertu de cette
pleine autorité, l’Empereur va se forger une place dans les sources du droit. Son
administration se centralise, elle est répartie dans des services spécialisés, notamment dans
celui du droit et de la justice. Durant le bas Empire, les sources du droit vont être beaucoup
moins nombreuses qu’à la période classique. L’édit du préteur décline, disparaît même et la
jurisprudence perd de son importance. En fait, la seule source vivante de droit est l’Empereur.

A. Les constitutions impériales

L’Empereur en tant que source de lois ne présente pas des textes uniformes. Il existe
en fait plusieurs catégories de constitutions impériales. Ces différentes catégories vont
répondre à des besoins précis. Il y a la nécessité de légiférer, mais il y a également la faculté
de juger et de commander. Cette multiplication des textes va poser problème au point qu’il
faudra les compiler pour rendre le droit compréhensible.

1. Une source de droit adaptée au fonctionnement de l’Empire

Toutes les constitutions impériales vont répondre à un besoin précis et l’on peut classer ces
Constitutions en quatre catégories :

• Le décret : correspondent à des jugements rendus par l’Empereur. Lorsqu’il se

prononce sur une affaire, l’Empereur prend un décret. Ces textes ne valent que pour
une situation particulière, mais ces décrets vont être ensuite appliqués par les autres
juges à toutes les affaires semblables, c'est-à-dire qu’ils ont valeur de précédent
judiciaire.
• Le mandat : instructions obligatoires données par l’Empereur aux agents de l’Empire.
L’application de ces mandats ne vaut que dans la circonscription de l’agent public mais
par les faits, ils étaient tout le temps renouvelé et même lorsqu’ils ne l’étaient pas, les
fonctionnaires continuaient à les appliquer.

On voit à travers ces deux catégories que ces textes n’ont pas une portée générale
mais que la pratique tend à généraliser leur application. Certains ont une valeur
générale certaine :

19
 • Les édits : valent normalement pour tout l’Empire mais l’Empereur peut les restreindre
à une circonscription, une province déterminée, voire à une catégorie de personnes.
(Exemple d’un édit de 430 pour les médecins – tout l’Empire est concerné mais
uniquement valables pour les médecins).
• Le rescrit : réponse donnée par l’Empereur à une question de droit. Il existait des
pétitions adressées par des particuliers ou des fonctionnaires à l’Empereur.
L’Empereur doit répondre ou plutôt fait répondre en son nom. Ces rescrits vont
ensuite être invoqués directement en justice, ils prennent vraiment valeur de
précédent et des particuliers les évoque à l’appui de leurs prétentions.

Ainsi, l’Empereur en vient à légiférer sur toute espèce de sujet. L’inflation de cette
source de droit ne tarde pas à poser problème. Il y a tellement de constitutions impériales
qu’il est difficile de connaître l’état exact du droit. Pour cette raison, on va rédiger des recueils
de droit.

2. Les compilations

Pour bien comprendre, il faut dire quelques mots de la division de l’Empire. Au IVème
siècle, l’Empire a été séparé en deux entités, un Empire d’Orient et un Empire d’Occident. Les
coempereurs ont engagé une lutte pour le pouvoir. À la fin de ce même siècle, lorsque
l’Empereur Théodose le Grand meurt, ses deux fils vont gouverner chaque partie de l’Empire
de façon indépendante. Dès lors, il est encore plus difficile de connaître l’état exact du droit.
Des juristes vont d’abord essayer d’améliorer cette connaissance du droit en rédigeant des
codes imparfaits avant que les Empereurs ne commandent à leur tour des compilations
officielles.

a. Les premières codifications privées

Le Codex correspond à une forme particulière de présentation. Au départ, un Codex

est tout simplement un regroupement de tablettes consacrées à un même sujet. Par la suite,
le Codex va surtout être employé pour regrouper du droit, des registres d’administration
publique. On en vient à préparer des compilations raisonnées de lois. La première initiative
est celle d’un juriste du nom de Gregorius, qui publie dans la 2ème moitié du 3ème siècle, un
code qui portera son nom, le code Grégorien. Ce Codex consacre 13 livres au droit civil mais il
y a également un livre de droit pénal et un livre de droit institutionnel. Deux ans plus tard est
publié le code Hermogénien, qui est de moindre ampleur puisqu’il n’est composé que d’un
seul livre.

b. Le Code théodosien

Le Code théodosien est la première codification officielle du bas Empire. Les juristes
ont effectué un tri dans les constitutions impériales. Ils ont éliminé les lois redondantes, mais
également les lois contradictoires. On va également retirer les textes tombés en désuétude.

20
Pour effectuer cette tâche, l’Empereur Théodose II va créer une commission composée de 16
membres et cette commission se met au travail entre 429 et 438 (date de publication du
code). Il sort de ces travaux, une compilation en 16 livres, chaque livre correspondant à une
matière du droit. À l’intérieur de chaque livre, les constitutions impériales étaient rangées par
ordre chronologique. Le Code théodosien va connaître un succès certain. Ce sera d’ailleurs la
compilation en vigueur au moment de la chute de l’Empire romain d’Occident.
Pour l’Empire d’Orient, le Code théodosien va rester en vigueur jusqu’au VIème siècle.
Au VIème siècle, ce code est devenu obsolète parce que les Empereurs ont continué à légiférer
après Théodose II. Voilà pourquoi un autre Empereur, l’Empereur Justinien, va publier un
nouveau code actualisé.

c. Les compilations justiniennes

Depuis la chute de l’Empire d’Occident, mais depuis l’Orient, Justinien est un Empereur
conquérant et celui-ci entend restaurer le prestige de l’ancien Empire romain. Il ne s’agit
cependant pas de procéder à une conquête physique mais il a l’ambition d’unir les territoires
sous une même loi. Ce serait une façon de maintenir une unité sociale tout en affirmant une
autorité supérieure de l’Empereur sur ces territoires. Bien-sûr, l’Empire Byzantin est de
tradition orientale. Cet Empereur va chercher à exalter les anciennes traditions romaines. Il
va nommer une commission de professeurs et d’avocats avec à la tête de cette commission,
un proche de l’Empereur du nom de Tribonien. Cette composition de professeurs de droit et
d’avocats révèle la volonté de lier théorie, pratique et administration dans le code. C’est la
grande compilation de droit romaine. Ces compilations de Justinien prendront le nom de
Corpus iuris civilis et celui-ci va être composé de quatre ouvrages dont le premier est le Codex.
Ce code va citer les codes précédents. Deux versions ont été promulguées. L’une en
529 (mais on ne l’a jamais retrouvée) et une de 524. Ce Codex est un recueil qui va compiler
les constitutions impériales. Concernant la méthode, rien de bien nouveau puisque l’on va
trier les Constitutions, on supprime les contradictions, les textes dessués également, on
adapte les textes à l’évolution de la société (on dit qu’on les interpole). Toutes ces lois vont
être classées en 12 livres (en hommage à la loi des 12 Tables) et à l’intérieur de chacun d’eux,
on classe les Constitutions par ordre chronologique. Le premier livre fait le point sur les
sources du droit et concerne également le droit ecclésiastique. Six livres sont consacrés aux
différentes matières du droit privé, on trouve également un volume de droit criminel, un autre
de droit fiscal et on n’oublie pas non plus le droit institutionnel. Cet ouvrage est bien plus
important que le code de Théodose, étant donné qu’il va compiler 5 siècles de législation.
Voilà pourquoi le code de Justinien a une ampleur sans précédent sur le droit, mais il n’est pas
à proprement parlé original. La véritable originalité est sans doute le 2ème livre, que l’on
appelle les pandectes (= ce qui accueille toute la jurisprudence), que l’on peut appeler
également le digeste. Ces pandectes sont publiées en 533, et sont 50 livres de jurisprudence.
À cette époque, la jurisprudence classique était mal expliquée et mal enseignées. Pour ces
raisons, elle était mal connue. Les juges et les plaideurs avaient besoin d’un ouvrage de
référence en la matière. Pour les pandectes, le travail était encore plus compliqué que pour
le Codex étant donné qu’il n’y avait pas de précédent et il fallait compiler plus de 1500
ouvrages de jurisprudence mais il ne s’agissait pas de reprendre telle quelle une jurisprudence
parfois très ancienne. Il fallait d’abord supprimer les contradictions entre les auteurs. Ensuite,
il fallait actualiser la doctrine. Enfin, il fallait classer les textes par matière. Ce n’est donc plus

21
une présentation par auteur mais bien par matière du droit. Là encore, cela présentait
l’avantage de la facilité d’utilisation mais avait comme inconvénient d’être présente sur
plusieurs livres. Ce digeste, ou ces pandectes, relèvent encore une fois des progrès du pouvoir
impérial. Dès lors que les textes étaient compilés dans les pandectes, ce n’était plus de la
doctrine, ce n’était plus une simple source d’inspiration, c’était purement et simplement de
la loi. Par son autorité, l’Empereur a fait de simples textes des lois impériales. Sur 5 siècles de
compilation, de lois et de doctrine, la masse juridique est absolument considérable. C’est une
somme vaste de connaissances et cette somme était telle que pour aider à sa compréhension,
on a pensé à un ouvrage explicatif. Pour cet ouvrage, on va reprendre la tradition de Gaius
pour rédiger des institutes.
Les institutes sont conçues comme un ouvrage explicatif pour pouvoir comprendre les
codifications de l’Empereur Justinien. Ces institutes vont s’inspirer des institutes de l’auteur
Gaius, qui ont été composées beaucoup plus tôt. Quoi qu’il en soit, ces ouvrages ont vocation
à l’enseignement. Selon le plan, les institutes de Justinien vont expliquer tout le droit impérial.
Ils ont été figés dans le temps car après leur publication car les Empereurs vont continuer, au
fur et à mesure du temps, à légiférer assez largement. Cette activité est aussi un inconvénient,
car elle provoque l’obsolescence rapide des premiers textes. On voit alors apparaître les
novelles. Le code de Justinien n’avait été réédité qu’une seule fois, et l’Empereur lui-même
avait conscience de ses imperfections. Certaines des constitutions impériales deviennent
rapidement anachronique et cette nostalgie du passé, qui politiquement pouvait avoir un
sens, n’en avait pas d’un point de vue pratique. Les besoins et les mœurs de la société romaine
évoluaient, et le droit devait être sans cesse réactualisé. Par exemple, la société romaine telle
qu’on la connaissait dans l’Empire Romain d’Orient ne répondait pas à la stricte filiation
paternelle mais de plus en plus de la mère et du père à la fois. Il fallait donc que l’Empereur
légifère par-dessus l’ancien droit pour actualiser celui-ci. On voit apparaître plus de 150 textes
nouveaux, que l’on appelait des novelles, et que l’on a d’abord compilées dans des recueils
privés. Ces compilations ne sont pas toujours très bien organisées, si bien qu’il a fallu publier
plusieurs recueils successifs retravaillés et réorganisés. À côté de l’activité législative de
l’Empereur, il n’y a pas beaucoup de place pour les autres sources du droit. Par exemple, la
jurisprudence ne se renouvelle pas ou alors de façon très marginale.

B. Le déclin de la jurisprudence

Le déclin de la jurisprudence romaine est dû avant toute chose à l’organisation de

l’Empire. L’Empereur, par son administration, entend tout contrôler. La doctrine est la
première source du droit à en faire les frais. Il faut dire qu’on se tourne beaucoup plus vers la
législation impériale que vers l’ancien système de la procédure, qui est devenu trop complexe
et trop inadapté au nouveau visage de la société.
1. L’accroissement de l’administration impériale

L’âge d’or de la jurisprudence se situerait aux alentours du IIème de notre ère voir au
début du IIIème siècle. Cependant, on voit ensuite apparaître de nouveaux jurisconsultes. Il faut
dire que pendant cette période que l’on appelle le Bas Empire, l’administration impériale a
conquis de nouvelles compétences. L’Empereur a voulu mettre la main sur les différentes
sources du droit. Certains jurisconsultes reçoivent des brevets officiels de l’Empereur. Dès
lors, pour les particuliers, il n’y a plus d’intérêt à se tourner vers les juristes libéraux, qui ne

22
sont pas brevetés. Breveter des auteurs était un moyen pour l’Empereur de contrôler toute
l’activité de la jurisprudence. Progressivement, ces jurisconsultes sont intégrés à
l’administration impériale. Ils n’exercent plus de façon libérale, si bien que les consultations
se font anonymement pour le compte de l’administration impériale. Voilà pourquoi, avec les
siècles, on perd le nom de tous ces auteurs puisqu’ils sont anonymes. En outre,
l’administration va vouloir maitriser la procédure. L’Empereur va imposer une procédure dite
extraordinaire mais qui va devenir la procédure normale pour les procès. On supprime
notamment les deux phases de l’instance, qui sont réunies en une seule phase. De plus, il n’y
a plus de juges privés, mais désormais, ils sont professionnels, des spécialistes plus ou moins
formés en droit, rémunérés par l’Empire pour cette tâche (on peut dire qu’ils sont
fonctionnarisés).
Dans le monde judiciaire qui est en train d’évoluer, il y a moins de place pour les
particuliers. Ces professionnels du droit sont moins dépendants de la doctrine. Cet argument
n’est pas le seul pour expliquer le déclin de la jurisprudence.

2. La difficile application du ius respondendi

Le personnel judiciaire est devenu professionnel mais ces juges n’étaient pas tous très
bien formés en droit. Ils se heurtaient à la pratique complexe des auteurs brevetés choisis par
l’Empereur pour répondre en son nom.

a. La disparité de la doctrine

Durant le Bas Empire, il n’y a pas de renouvellement de la jurisprudence. On continue

à appliquer les vieux auteurs classiques que l’Empereur a brevetés. Or, de nombreux auteurs
de cette période ont fini par être brevetés par l’Empereur. Il y a donc de nombreux auteurs
qui sont censés répondre mais du fait de l’inexistence de l’imprimerie, il n’y a pas dans tout
l’Empire d’ouvrages de jurisprudence. Même lorsqu’ils ont des ouvrages de doctrine en
nombre suffisant, ils peuvent remarquer que tous les auteurs ne sont pas d’accord les uns
avec les autres. De ce fait, les juges finissaient par se ranger derrière l’avis des auteurs dont
ils avaient les ouvrages. Le problème était que certaines affaires dépassaient le cadre strict
des magistrats municipaux, qui étaient souvent trop peu spécialisés.
Après le règne de l’Empereur Hadrien, les principaux magistrats de l’Empire voient
remonter un nombre d’affaires croissant. Face à ces désordres dans les procédures et dans
l’organisation de la justice, l’Empereur a tenté de réagir.

b. Une remise en ordre tardive et simpliste

Concernant ce fameux ius respondendi, une clarification a lieu tardivement, au Vème

siècle, en 426. Cette année-là, c’est une loi de l’Empereur Valentinien III, qui se nomme Loi
des citations. Celle-ci va effectuer une sélection claire entre les jurisconsultes. Au total,
seulement cinq jurisconsultes peuvent être invoqués directement en justice. Ces noms sont
en parti connus puisqu’il s’agit de :

23
 • Gaius
• Ulpien
• Papinien
• Modestin
• Paul

Les autres auteurs peuvent aussi être invoqués, à condition d’avoir été cité par l’un des
jurisconsultes reconnus l’ait cité. Lorsque les auteurs ne sont pas d’accord entre eux, le juge
devra se ranger derrière la majorité des avis. S’il y a partage des voix entre les auteurs, on fait
primer Papinien et si par malheur, Papinien n’a rien dit, alors le juge décide lui-même. Cette
façon de concevoir l’application de la jurisprudence est une vision mécanique du droit,
déconnectée de la pertinence des propos et des cas de l’espèce. Cette volonté de simplifier la
tâche du juge et d’uniformisation a engendré un système simpliste. On voit dans cette réforme
une sorte de constat, d’aveux de disfonctionnement parce que si l’on est obligé demander aux
juges de compter les avis des auteurs, c’est que l’on n’a pas confiance en leur libre arbitre
(étant donné leur manque de formation). Le problème est que cette doctrine classique
devient inadaptée aux mœurs et aux évolutions de la société. La société des Vème/VIème siècles
n’est plus celle du IIème siècle. En outre, on voit circuler dans tout l’Empire, des abrégés de
jurisprudence, qui sont des textes médiocres puisqu’ils exposent des principes sans les
expliquer.
Voilà pourquoi les pandectes sont arrivées au bon moment pour remettre de l’ordre
dans un système judiciaire inadapté. Parmi les sources du droit, on a vu s’accroitre la
législation impériale, qui a provoqué le déclin de la jurisprudence. Malgré la très grande
importance de la loi impériale, on voit apparaitre une source de droit originale, qui repose sur
un phénomène nouveau qu’est l’apparition et l’essor du christianisme en Occident (puis en
Orient).

SECTION 3 – L’émergence du droit canonique

Pour que les institutions religieuses génèrent un droit, il fallait au préalable que cette
religion nouvelle soit reconnue officiellement.

I. L’officialisation du christianisme

D’abord, les chrétiens ont vécu dans la clandestinité au sein de l’Empire. Au départ,
être chrétien n’était qu’une façon d’être juif. Or, le judaïsme a été toléré dans l’Empire avant
la destruction du Temple en 70. Au départ, cette voie chrétienne ne perturbait pas vraiment
les autorités. Il y avait des persécutions, mais ponctuelles. Ensuite, le christianisme a pris de
l’ampleur et ces chrétiens en nombre croissant en sont venu à rejeter certains aspects de la
société romaine. Les chrétiens par exemple, rejetaient le culte de l’Empereur. De même, les
chrétiens refusaient les jeux du cirque. Voilà pourquoi à partir du IIIème siècle, les autorités
en sont venues à persécuter plus largement les chrétiens, qui finissaient assez souvent dans
les jeux du cirque. La persécution la plus importante a eu lieu au milieu du IVème siècle et est
l’œuvre de l’Empereur Dioclétien. La situation du christianisme va changer sous l’Empereur
Constantin, qui se convertit d’ailleurs au christianisme et va rendre le culte chrétien licite dans

24
un édit qu’est l’édit de Milan, en 313. Cet édit n’a pas rendu le christianisme officiel, mais
précise qu’il autorise tous les cultes dans l’Empire. De ce fait, le christianisme est toléré à partir
de ce moment.
Pour voir le christianisme devenir religion officielle, il faut attendre le règne de
l’Empereur Théodose Ier, dans un édit de 380. Cet édit est l’édit de Thessalonique. Dès lors,
l’Empire va chercher à étendre sa nouvelle religion officielle. Les fêtes païennes et les lieux de
cultes païens sont christianisés. De même, des conciles se réunissent en Gaule pour débattre
des questions de droit. Pour faciliter l’extension et l’application de cette religion, on va
dessiner des provinces ecclésiastiques dans l’Empire. Ces structures religieuses vont perdurer
par-delà la déperdition des institutions romaines, même après que l’Empire soit tombé. Des
évêques métropolitains vont avoir autorité sur des évêques comprovinciaux. Même si Rome
est tombé, il va se maintenir une hiérarchie ecclésiastique qui part de Rome et s’étend
toujours dans les provinces de l’ancien Empire.
Dès lors que ces structures existent, elles vont permettre l’apparition d’un droit propre
à l’Église.

II. Un droit pour l’Église

La formation et le développement de ce droit va passer par la reconnaissance d’un

pouvoir juridictionnel pour l’Église. Cette reconnaissance est aussi la reconnaissance des
autorités ecclésiastiques comme source de droit. Durablement, ce droit va dépasser les
strictes questions de foi. Le mariage par exemple sera pendant les siècles à venir, tributaire
de ce droit de l’Église. C’est tout un modèle familial qui va reposer sur ce droit. De même,
l’Église va s’immiscer dans certains contrats puisqu’elle va les dénoncer. Par exemple, les prêts
à intérêts seront condamnés par le droit canonique.

A. La juridiction ecclésiastique

L’Empereur s’est intéressé aux institutions ecclésiastiques. Les constitutions impériales

vont reconnaitre la juridiction de l’évêque. On se tourne vers l’évêque en matière spirituelle,
mais aussi pour régler la discipline des ministres des cultes. Cet évêque va donc exercer une
juridiction. On peut saisir l’évêque en fonction de deux critères :

• Matériel à dans toutes les affaires qui touchent à la foi, c’est l’évêque qui l’emporte.
• Personnel à la juridiction de l’évêque va concerner tous les clercs. Dès lors qu’un clerc
est parti à un procès, c’est la juridiction de l’évêque et les clercs qui ont le privilège du
for (c'est-à-dire le privilège d’être jugé par une juridiction ecclésiastique)
Avec le temps, on remarque que de plus en plus particuliers en appellent à la juridiction
de l’évêque. Ils préfèrent appeler l’arbitrage de l’évêque plutôt que de passer devant les
autres juridictions. Lorsqu’il n’intervient pas en temps qu’arbitre, mais qu’il doit juger
entièrement une affaire, l’évêque va devoir appliquer un droit. Ce droit est le droit canonique
naissant.

25
 B. Les sources originelles du droit canonique

Nous allons ici distinguer trois sources principales :

- Canons des conciles (décisions prises dans des réunions d’évêque).

- Le pape, depuis Rome, déploie toute une activité législative qu’il faut prendre en
compte
- Les écritures saintes ou bien « Écritures »

1. Les fondements scripturaires du droit canonique

Il faut, pour le droit de l’Église, rester dans le cadre de ces écritures fondatrices.
L’Ancien Testament comprend des règles de vie et des enseignements. La vie des prophètes
et la vie des Rois a rencontré des commandements de Dieu et l’Église doit les prendre en
compte, les respecter. Le christianisme a pris un chemin nouveau par rapport au judaïsme en
appliquant des principes et des règles que l’on déduit de la vie de Jésus. C’est ce que l’on
retrouve dans le Nouveau Testament. Ce sont les évangiles, les actes des apôtres et les épitres
qui donnent à leur tour des enseignements que l’Église devra traduire en droit. Par exemple,
si l’on s’intéresse au livre de la genèse dans l’Ancien Testament, on se rend compte que l’on a
fait du mariage une institution sacrée. Cette sacralité reconnue dans l’Ancien Testament va
être confirmée dans les évangiles. Mais les écrits ne sont pas toujours d’accord. Lorsqu’il y a
contrariété entre le Nouveau et l’Ancien Testament, les chrétiens vont faire primer le
Nouveau. Tous ces écrits sont une source d’inspiration.

2. Les canons des conciles

Au moment des persécutions des chrétiens, les évêques ne pouvaient se réunir ni

largement ni publiquement. On trouve quelques traces de réunion et ces conciles dits
primitifs, vont s’intéresser principalement à la discipline religieuse. À mesure que le
christianisme progresse dans la société, des réunions générales sont organisées. Il y a, dès
lors, des conciles généraux qui valent pour l’ensemble de la chrétienté. De plus, il existe des
conciles provinciaux ou nationaux qui ne valent uniquement que pour un territoire donné.
Tous ces conciles vont adopter des règles de foi et de discipline que l’on va appeler des canons.
À la période du Bas Empire, on compte déjà quelques conciles généraux. Les plus célèbres
sont ceux de Nicée en 327, de Constantinople en 381 ou de Chalcédoine en 454. Ces conciles,
pour les questions de foi, vont déterminer la ligne générale de l’Église. C’est une façon
d’imposer un dogme officiel qui repose sur une institution qu’est l’Église. Ce dogme officiel va
s’opposer aux dogmes et aux doctrines discordantes. On peut citer l’exemple de l’arianisme
qui est un dogme chrétien considéré comme une hérésie. Le concile de Nicée va fixer le
principe de consubstantialité (Jésus et Dieu sont de même nature). C’est également le concile
de Nicée qui va fixer la formule de crédo.
Ces mêmes conciles vont fixer des règles de vie et de discipline. Nicée est le concile qui
interdit aux clercs de se marier avec une femme. C’est encore Nicée qui va condamner le prêt
à intérêts (parce que l’usure est contraire au principe de charité présent dans les évangiles). Il
est immoral pour les chrétiens de cette époque de recevoir une récompense sans effort. Ces
conciles s’intéressent aux unions (mariages…). Par exemple, un concile de 303, qu’est le

26
concile d’Elvire qui n’a une portée que provinciale qui va interdire aux chrétiens de la province
de se marier avec un non-chrétien. Par cet exemple, on voit que l’activité des conciles peut
engendrer des règles différentes voire contraires d’une province à une autre. C’est pourquoi
le grand facteur d’unité du droit canonique sera l’activité législative des papes.

3. Les décrétales pontificales

La portée normative d’une décrétale dépend de la primauté du pape. La primauté du

pape est d’abord une primauté spirituelle. Cette primauté spirituelle va se traduire par une
primauté au sein des institutions. Le pape est le supérieur de tous les évêques (métropolitains
et comprovinciaux). Au départ, le pape est simplement consulté par les évêques. Ces évêques,
en effet, sont à la recherche d’une solution à un problème de foi ou de discipline. Voilà
pourquoi, aux origines, la décrétale est une lettre de réponse à une question. On voit ici que
le pape prend pour modèle l’autorité impériale. En fait, au départ, la décrétale est une sorte
de rescrit non pas impérial mais pontifical. Cette réponse apportée par le pape ne vaut, au
départ, que pour une situation donnée. De plus en plus, la portée de la décrétale va
s’accroitre. Les évêques échangent entre eux et ils envoient des demandes conjointes au pape.
À partir de là, la décrétale va prendre une valeur nouvelle, c'est-à-dire que les évêques vont
l’appliquer à tous les cas similaires. Voilà pourquoi prend valeur de précédent, sa portée
singulière devient générale. Au départ, le pape va intervenir plutôt timidement. Les lettres du
pape vont transmettre à tous les évêques les canons des conciles. Le pape reste dans le cadre
des écritures et des canons.
À partir de la 2nde moitié du IVème siècle, son autorité se renforce. Ces décrétales se
permettent maintenant une application plus large et peut-être plus libre des sources. Après
la chute de l’Empire, du moins celui d’Occident, les institutions ecclésiastiques vont se
maintenir. En Occident, le droit romain ne se renouvelle plus, mais de son côté, le droit
canonique se perpétue et prend de l’ampleur. De son côté, le droit romain est plus un héritage
du passé, il survit mais seulement parce qu’il y a des populations romanisées en Gaule. Les
autres peuples, c'est-à-dire les non-romains, vont vivre selon d’autres lois, les lois de leurs
tribus.

CHAPITRE II – UNE PLURALITÉ DE DROITS

Les Gaulois sont répartis au sein de peuples différents. Ils ne vont plus dépendre d’une
grande entité politique supérieure. L’Empire d’Occident est tombé en 476 mais
l’effondrement à cette date ne fait que confirmer une tendance déjà marquée. Cette tendance
était déjà marquée car les peuples de Gaule qui avaient déjà pris une indépendance
grandissante à l’égard de l’Empire. Ainsi, les droits personnels de chaque peuple n’ont pas été
créés brutalement en 476 mais ont pris leur essor à cette date. Cette disparité juridique n’est
pas nécessairement contraire à une unité politique. Il peut y avoir, sous une même autorité
politique, plusieurs peuples avec plusieurs droits. En tout état de cause, les lois des Rois Francs
vont apparaitre et se développer progressivement. Ces lois révèlent l’ambition qu’ont les Rois
Francs de réunir, sous leurs commandements, une pluralité de peuples. Cette tendance à

27
l’unification sera confirmée par la place occupée en Gaule par l’Église et notamment par la
place du droit canonique comme facteur de stabilité pour la société.

SECTION 1 – La personnalité des lois, facteur de disparité juridique

Pour comprendre ce principe de personnalité des lois, il faut décrire les principaux
peuples de Gaule. L’Empire effondré a laissé en Gaule une population romanisée. Les galops
romains sont issus d’anciennes villes romaines ou colonies. Même si l’on retrouve les traces
de ces anciennes villes, on constatera que les gallo-romains sont beaucoup plus présents au
Sud de la Gaule.
À côté des gallo-romains, un autre peuple prend de l’importance : c’est une tribu
franque, la tribu des Francs Saliens. Les origines de cette tribu se situent dans l’actuelle
Belgique. Ces Rois Saliens ont progressivement conquis les autres tribus franques. Ces Francs
Saliens se sont donc d’abord étendus au Nord de la Gaule avant de l’occuper en quasi-totalité.
Les autres peuples de Gaule, comme les Burgondes (qui ont laissé leur nom à notre
Bourgogne) ou bien les Wisigoths (bassin du Rhin), auxquels il fallait appliquer une pluralité
de droits.

I. Le droit romain et les peuples gaulois

Le droit romain se maintient grâce aux gallo-romains, populations romanisées, mais

sera aussi adapté et appliqué par d’autres peuples. Certains peuples avaient intégré le
système juridique gallo-romain. Certains peuples continuent donc à appliquer le droit romain
mais le problème est que la source du droit romain, qui était l’Empereur, a disparu. À défaut
d’un renouvellement, il fallait prendre en compte les compilations en circulation et en
Occident, c’était le Code théodosien qui circulait le plus. Le problème est qu’au Vème/VIème
siècle, le Code théodosien est déjà une compilation ancienne. Outre ce Code théodosien
inadapté, on voit encore circuler des abrégés de jurisprudence, qui sont eux-mêmes de très
mauvaise qualité. Ce droit, cette doctrine classique qui circule tant bien que mal est en parti
devenu obsolète. En outre, le latin avait en Gaule laissé sa place à un bas-latin (latin patiné
des langues gauloises que l’on pratiquait). Il fallait donc, pour les gallo-romains, traduire les
textes latins en bas-latin.
Cependant, changer de langue revient à forcément changer de sens. Pour expliquer la
trajectoire de ce droit romain auprès des peuples gaulois, nous allons traiter de deux exemples
qui sont celui des Burgondes et celui des Wisigoths.

A. Les lois wisigothiques

Les Rois Wisigoths veulent simplifier les relations sociales au sein de leur Royaume. En
effet, dans la région Aquitaine de la Gaule, les peuples germaniques doivent cohabiter avec
des gallo-romains. Pour faciliter les échanges, les Rois vont essayer d’unifier le droit. Il s’agit,
dès lors, de romaniser ce droit afin de l’adapter aux deux communautés. La romanisation des
anciennes lois dites barbares se fait par deux Rois, Théodoric et Euric. Après eux, un autre Roi
nommé Alaric II va réformer totalement le système.

28
 1. Une romanisation partielle du droit germanique

Deux initiatives vont en ce sens : un édit pris par Théodoric, l’édit de Théodoric et le
code d’Euric.

a. L’édit de Théodoric

Cet édit est promulgué en 460. Le Roi essaye d’opérer une synthèse pour permettre
aux différentes populations de coexister sur son territoire. En effet, dans un premier temps,
les Wisigoths ne reconnaissent pas la personnalité des lois. Il existe une loi unique pour les
différents peuples du Royaume, c’est là une conception du droit ressemblant à la nôtre. Cet
édit est essentiellement concentré sur la matière pénale et cet effort de synthèse va modifier
le fond du droit.
On y intègre des principes de droit romain très largement retravaillés. Les principes de
droit pénal sont très largement durcis par rapport au droit romain parce qu’à cette période,
la Gaule est frappée d’une violence inouïe. En revanche, pour les quelques dispositions du
droit de la famille, les principes du droit romain sont beaucoup mieux respectés.

b. Le code d’Euric

Le code d’Euric est publié en 476. Ce code est le fruit d’une collaboration entre les
Wisigoths, les juristes romains et les hommes d’Église. Cette fois, il fait référence aux usages
barbares mais il essaye d’y apporter des solutions importées du droit romain. On voit ainsi le
droit wisigothique se romaniser. Cette simple coloration romaine à une loi barbare ne va pas
satisfaire les gallo-romains. Pour répondre à leurs attentes, le Roi Alaric II va changer la
conception du droit dans son Royaume.

2. La loi romaine des Wisigoths, le bréviaire d’Alaric

Ce texte est publié en 506 et il illustre un changement profond dans la conception du

droit. S’il y a une loi romaine, c’est qu’il existe déjà une loi barbare. Cela signifie donc qu’on
abandonne à cette période, le principe de la territorialité des lois au profit d’une personnalité
des lois. Ce bréviaire d’Alaric ne vaudra que pour les gallo-romains. L’objectif était de donner
satisfaction aux gallo-romains. Il y a un sens politique à donner aux gallo-romains. Ceux-ci
étaient tentés de se tourner vers un Roi conquérant, nommé Clovis. Clovis et Alaric II se
livraient une concurrence législative et il était important pour Alaric de satisfaire les gallo-
romains pour ne pas qu’ils tombent sous l’influence de Clovis. Quant aux populations
wisigothiques, celles-ci demeuraient soumises au code wisigothique. Par ailleurs, les rois
wisigothiques étaient ariens et ont voulu rendre leur droit conforme à certains principes
chrétiens. On a donc constaté une opposition à certaines constitutions impériales, antérieurs
à la christianisation de l’Empire. Dans le même temps, on a choisi de revenir dans cette loi,
aux principes plus fondamentaux du droit romain. Plutôt que d’adapter ce droit civil romain à
la société, on puise très largement des dispositions telle qu’elle dans le Code théodosien. Au
total, ce bréviaire d’Alaric demeure une juxtaposition assez mal ordonnée de principes.

29
D’ailleurs, beaucoup de ces principes sont abrégés, ce qui fait qu’ils étaient difficiles à
appliquer.
Bien que cette portée soit assez peu pratique, la loi demeure suffisamment célèbre
pour servir de source d’inspiration aux Burgondes.

B. La loi romaine des Burgondes

Cette loi romaine est publiée dix ans après le bréviaire d’Alaric, en 516. Les Burgondes
connaissent clairement un système de personnalité des lois. Cette loi romaine ne vaut bien
que pour les gallo-romains du Royaume burgonde. Comme bien souvent à cette époque, cette
loi est profondément marquée par le droit pénal. Il y a, comme chez les Wisigoths, un
accroissement de la sévérité. Cette loi romaine des Burgondes va être développées dans 50
titres, mais aucun d’eux ne reprend strictement une matière, comme on le voyait en droit
romain.
À côté des Gallo-romains, des Burgondes non-romanisés vivaient sous une autre loi. Il
nous faut donc ici étudier ces lois dites barbares.

II. Les lois des peuples germaniques

A. La loi gombette

Il y avait, chez les Burgondes, une communauté gallo-romaine assez importante. Pour
autant, les premières lois burgondes n’étaient pas très favorables aux Gallo-romains. Il faut
dire que les Burgondes avaient assez tôt, posés des problèmes à Rome et avaient pris, de fait,
une certaine indépendance. Pour ces raisons, les premières lois dites nationales des
Burgondes se méfient des gallo-romains.
Un Roi nommé Gondebaud a fait ses premières armes dans la milice romaine. Par sa
loi, la loi gombette, il va reconnaitre en 510 le droit des Gallo-romains et il va timidement
romaniser certains domaines du droit barbare. C’est le cas, notamment, en droit de la famille
où il y a une sorte de synthèse entre le droit germanique et le droit romain. Par exemple, en
droit burgonde, le mariage par rapt est autorisé (consentement des deux époux mais sans le
consentement de la famille de l’épouse) mais il fallait une compensation financière à la famille
de l’épouse. Le droit de la famille empreinte aussi à la romanité : c’est le cas en matière de
tutelle des mineurs. Si le mari décède, cette tutelle est exercée par l’épouse survivante.
Toutefois, en matière de droit pénal, c’est le droit germanique qui domine assez largement
car on retrouve un système de wergeld associé à des peines de châtiment corporel. Le droit
franc est un peu moins sévère en droit pénal que le droit des Burgondes.

B. La loi salique

L’origine de cette loi salique est assez incertaine. On sait que ses dispositions sont
antérieures au règne de Clovis. Elles prennent sans doute leur origine dans un vieux règlement
militaire romain. Cette règle au départ la dévolution du pouvoir et marquerait un compromis
entre les usages barbares des Francs et l’administration romaine. Ce travail de rédaction est

30
confié à un collège de juristes, avant d’être approuvée par la Nation franque dans un plaide.
On a perdu la première rédaction officielle et les plus anciennes traces d’écriture de la loi
salique datent du règne de Chilpéric dans la 2nde moitié du VIème siècle. Cette loi, ainsi rédigée
en latin, est le pactus legis salicae.
Cette partie Nord de la Gaule est assez éloignée de l’Italie mais elle se montre assez
sensible à la romanité. Cette loi accepte quelques références à la romanité, sans pour autant
se conformer à la loi romaine. En outre, cette loi a été rédigée dans un bas-latin très fortement
germanisé. Comme dans les autres lois germaniques, nous verrons que les dispositions
pénales sont largement dominantes.
Chez les Saliens, comme chez les Burgondes ou les Wisigoths, il n’est pas étonnant de
voir une primauté du droit pénal, car ce pacte essaie de pacifier les relations entre familles
franques qui se font volontiers la guerre. Nous verrons également qu’il existe dans la loi
salique, des dispositions de droit civil.

1. Un corpus complet de droit pénal

Le droit des Francs saliens est tributaire du droit ancestral des peuples germains. Ces
peuples germains sont en général assez réticents à l’application de la peine de mort. S’il y a
une exception notable en matière de peine de mort, c’est en cas de trahison… le droit répugne
à appliquer la peine de mort, si bien qu’un système de vengeances privées tend à se répandre.
La faida vise, en dehors des démarches judiciaires, la volonté de faire subir un dommage égal
à celui que l’on a reçu. Or, la loi salique tente de limiter cette dernière. On craint en effet que
cette pratique ne plonge le Royaume franc dans des guerres privées entre les familles. Voilà
pourquoi cette loi salique va chercher à envoyer devant des tribunaux, toutes les atteintes
faites aux biens et aux personnes.
Les peuples ancestraux germaniques utilisent tout de même le wergeld. Le wergeld,
tel qu’il est encadré par la loi salique n’a pas tellement changé. Le calcul de cette somme
d’argent qu’est le wergeld n’est pas abandonnée aux familles mais c’est la loi qui fixe la somme
due par le coupable à la victime. 1/3 de cette somme va être versée à la communauté. Ce tiers
versé à la collectivité marque vraiment une évolution importante de la justice et plus
particulièrement en matière pénale. Cela signifie que lorsqu’un crime est commis, toute
infraction va troubler le bon ordre de la société dans son ensemble. Voilà pourquoi on verse
la majeure partie à la victime et une autre partie à la collectivité.
La loi salique va imposer un recours en justice. Il faut déposséder les familles de
l’exercice privé de la justice. C’est un tribunal qui constate l’infraction, décide de la culpabilité
ou non. Ce tribunal s’appelle le mallus. La décision va être rendue par un juge qui dirige le
tribunal, que l’on appelle le graf ou le tungin, avec l’aide de jurés, que l’on appelle
rachimbourg. Pour être condamné, il faut parfois apporter des preuves. Le système des
preuves dans la tradition germanique va être marquée par l’ordalie. L’ordalie est censée
recourir à la volonté divine. Il y a plusieurs catégories d’ordalies :

- L’ordalie bilatérale : on fait se battre les deux plaideurs et le vainqueur du combat est
celui qui a raison
- L’ordalie unilatérale : par exemple bruler la main de quelqu’un au fer rouge ou le bruler
avec de l’eau bouillante, puis vérifier après quelques jours s’il y a des traces de
guérison. Dans ce cas, on va estimer qu’il est innocent.

31
 On a bien souvent expliqué que l’ordalie était une preuve irrationnelle. Cependant, elle
ne doit pas la considérer ainsi mais comme rationnelle qui n’est pas scientifique. Au total, la
loi salique se présente comme une liste très longue de compensations financières. C’est une
liste qui est particulièrement précise et ce n’est pas un bête énumération casuistique. On se
rend compte que les Francs saliens prennent en compte plusieurs facteurs : l’objet de
l’infraction, sa gravité, ses circonstances, ses conséquences. Par exemple, en cas de blessure
de quelqu’un a la tête jusqu’au sang, le coupable devait 600 deniers (400 à la victime, 200 à la
collectivité). Dans les cas où l’on voyait le cerveau, le coupable devait trois fois plus. Si la
victime est blessée à la tête alors que l’intention du coupable était de le tuer, le
dédommagement était de 2 500 deniers. Si, par la suite, la gangrène s’installe dans la blessure,
le coupable devait 2 500 deniers et en plus 360 deniers pour l’aider à se soigner, consulter un
druide, acheter des médications... La loi est cependant bien moins précise en matière de droit
privé.

2. Des dispositions sommaires de droit privé

Il y avait, dans la société franque, des principes considérés comme évidents. Lorsque
c’était une règle que tout le monde appliquait, la loi salique était silencieuse. Par exemple,
rien n’est dit sur les fiançailles. Pour autant, la loi s’intéresse particulièrement à un élément
essentiel de la société franque, la solidarité familiale. Par exemple, la dette d’un coupable, s’il
était incapable de la payer, passait comme une dette familiale. Il y a donc vraiment une
obligation de solidarité au sein de la famille. Si jamais la famille était défaillante et à son tour,
n’avait pas les moyens de payer, il existait une procédure qui se nommait chrénécnuda. Dans
ce cas, le coupable devenait l’esclave.
Toujours, on ne pouvait pas choisir de disposer de ses biens à cause de mort. Cela
signifie que l’on ne pouvait pas rédiger de testament et que les biens étaient
automatiquement répartis dans la famille. En matière de succession immobilière, la terre
salique va disposer d’un régime assez précis. Les femmes, par exemple, ne pouvaient pas
hériter d’une terre. Du fait de la solidarité familiale, une femme, par le mariage pouvait entrer
dans une autre famille que celle qui l’a vu naître, d’où si une femme hérite d’une terre dès
lors qu’elle est mariée, cette terre va quitter une famille pour une autre. Ainsi, une famille va
perdre sa propriété foncière, alors même que c’est la propriété foncière qui fait vivre les
familles. Ce principe sera encore utilisé au XIVème siècle, au moment où les rois de France et
d’Angleterre se battent pour la Couronne.
Au total, la coexistence de toutes ces lois personnelles ne va pas tarder à poser
problème dans le monde franc. En effet, toutes les populations du Royaume ne vivent pas en
parfaite autarcie. Il y a, entre les représentants des différents peuples, des relations juridiques.
Dès lors que deux plaideurs sont soumis à deux lois différentes, apparaît ce que l’on nomme
un conflit de lois.

III. Un système inadapté

Il se trouve que les différents peuples vont commercer entre eux : on passe des
contrats… il y a même, sur un même territoire, de plus en plus d’union inter-ethniques. Dès

32
lors que dans un contrat, il y a potentiellement deux lois qui régissent, il faut trouver ce que
l’on appelle une règle de conflit. Dans un premier temps, on a cherché à imposer la primauté
du droit germanique sur le droit romain. Cette première solution a été très vite dépassée,
parce que la technicité du droit romain pouvait être particulièrement utile pour les contrats
et plus régulièrement pour les obligations. On a donc considéré que la matière juridique
pouvait imposer le choix du droit. En fonction de la matière, on choisissait la règle de conflit
la plus adaptée pour la pratique. En cas de mariage par exemple, c’est la loi de l’époux qui
prime sur celle de l’épouse. En cas d’aliénation, c’est la loi de celui qui aliène qui prime sur
celle de celui qui reçoit.
Le problème est que, dans ce système, on ne peut pas percevoir une vision d’ensemble.
En effet, on procède au cas par cas en fonction des matières. Ainsi, un même tribunal pouvait
et devait appliquer une pluralité de droits. Un graf franc ne maitrisait sans doute pas tous les
codes et tous les droits. Il était rare de trouver un juré spécialisé dans un droit étranger. Il est
très difficile dans les zones rurales, mais un petit peu plus facile dans les zones urbaines
franques de trouver des personnes qui connaissent les textes et qui sachent les appliquer.
Toutes ces difficultés sont des difficultés importantes mais vont finir par se résoudre avec le
temps. Les siècles passent et, sur un même territoire, on constate un véritable phénomène
d’acculturation. Les peuples se mélangent et se marient entre eux, et avec les siècles, on finit
par oublier les lois des peuples minoritaires. Lorsque la mémoire familiale a conservé ces
informations, ce souvenir, ce sentiment d’appartenance, on aspirait à plus de simplicité. Un
plaideur préférait souvent suivre la loi de l’ethnie majoritaire puisqu’elle était mieux connue
donc mieux appliquée. De plus, les procès allaient plus vite. Lentement, ce système va tomber
en désuétude. Progressivement, c’est la loi de la majorité qui va s’appliquer selon un principe
de territorialité. Les lois, par le phénomène d’acculturation, perdent leur personnalité pour
prendre le principe de territorialité.
Il y a malgré tout, un facteur d’unité qui est le pouvoir qu’exercent les rois Francs. La
législation prise par les rois va, avec le temps, parvenir à s’imposer sur l’ensemble des
territoires.

SECTION 2 – La législation des rois Francs, facteur d’union politique

Nous allons ici, nous intéresser à la dynastie des mérovingiens. Cette dynastie a
présenté tout d’abord un pouvoir assez fort. Clovis, roi conquérant, a exercé son autorité mais
également son petit-fils Clothère II. Après ce dernier, le pouvoir des rois ne va cesser de
diminuer. Dès lors qu’ils ne gouvernent plus vraiment, ils vont être renversés par une autre
dynastie. Le coup d’État exercé par Pépin le Bref va faire débuter la dynastie des Carolingiens.
Les lois prises par tous ces rois ne prennent pas une terminologie très précise. Ce sont
des actes qui émanent de la chancellerie. On distingue plusieurs actes :

- Des préceptes
- Des jugements
- Des exemptions d’impôts

En revanche, les lois des Carolingiens ont un nom déterminé, puisque l’on les appelle
les capitulaires puisqu’ils étaient séparés en chapitres.

33
 I. Les préceptes des rois mérovingiens

Il faut dire que très peu de préceptes originaux, rendus par les rois, ont été retrouvés.
Parmi le peu de textes retrouvés, on se rend compte que la portée de ces préceptes est très
variable. Certains sont généraux, d’autres sont valables pour un territoire seulement. Une
chose est certaine, c’est que les rois mérovingiens légifèrent avec timidité, hésitent à prendre
des préceptes. Ils hésitent surtout parce que la société est soumise à un droit ancestral et il
n’est pas certain que la société accepte que le Roi contrarie le droit issu des ancêtres. Le Roi
intervient surtout pour rétablir l’ordre, au bien de manière à s’assurer l’appui politique de
l’Église.
Au total, on s’interroge sur la portée véritable de ces lois mérovingiennes d’autant plus
que les juges ne respectent pas scrupuleusement le droit royal. Plusieurs interprétations :

- La loi porte un principe général et parfois tellement général qu’il faut l’adapter à
l’espèce, de façon à trancher correctement de conflit
- La législation franque à possiblement une simple valeur symbolique. Le Roi marquerait
seulement son autorité. Cela peut avoir un sens politique parce qu’avant de prendre
un précepte, le Roi réunit les grands de la société et c’est alors une façon d’intéresser
et d’impliquer les grands dans le fonctionnement du Royaume.
- La législation, les préceptes, peuvent être un moyen de fabriquer de l’ethnicité. Ainsi,
par la législation, le Roi marque la différence de son peuple par rapport aux autres.

Pour ce qui est des préceptes qui ont une portée générale, ils sont assez limités,
touchent assez peu de matières au total. On se contente de toucher aux matières essentielles
de la société : la religion, la justice, les impôts, les successions ou encore le droit pénal. C’est
en matière de religion que les préceptes sont les plus nombreux. On peut en tirer deux
conclusions :

- L’autorité de l’Église est présente dans toute la société et le Roi doit la soutenir.
- Cela tend à prouver que le paganisme ne cesse pas avec le baptême des rois Francs.
En 554, le roi Childebert va ordonner la destruction des idoles païennes. En 583,
Clotaire va défendre le patrimoine des Églises. L’exemple le plus notable est l’édit de
Clotaire II en 614. Celui-ci va reprendre les canons du concile de Paris dans de la
législation franque. En matière de droit pénal, c’est un décret de Childebert II pris en
595 qui va durcir la répression du brigandage.

Bien-sûr, toutes ces matières vont se retrouver dans les capitulaires carolingiennes.

II. Les capitulaires des rois carolingiens

Les rois carolingiens vont également légiférer avec prudence certaine. Bien souvent,
leurs lois viennent simplement en complément du droit existant. Là encore, les Carolingiens
hésitent à étendre leur pouvoir législatif sans aucune retenue. Ces hésitations, cette timidité
certaine du roi carolingien en matière législative est expliquée par plusieurs facteurs :

34
 - L’empire carolingien est avant tout un territoire de conquêtes. Il y a une pluralité de
peuples conquis, il y a donc une pluralité de droits. Cependant, il est difficile de faire
appliquer un droit général commun à tous.
- Les lois carolingiennes doivent être acceptées, approuvées par des Plaides (c'est-à-dire
d’assemblées de grands et d’aristocratiques). Les lois présentaient un texte devant le
plaide qui se tenait, puis il était débattu et délibéré et c’est seulement après avoir été
approuvé par le plaide que le capitulaire prenait force de loi.

Ainsi, le Roi est beaucoup intervenu pour mettre par écrit les lois personnelles des
différents peuples. C’était une façon de permettre à la justice de mieux fonctionner. À
l’occasion de la rédaction, des lois personnelles pouvaient être adaptées à la société. Ces lois
qui adaptaient le droit avaient le nom de capitula legibus addenda. Voilà pourquoi on retrouve
plusieurs écritures modifiées de la loi salique sous les Carolingiens. En matière ecclésiastique,
le Roi reprenait le plus souvent les canons des conciles et les décrétales du pape. C’est ainsi
par exemple, qu’en 806, Charlemagne va interdire l’usure. C’est également en application du
droit canonique, que Pépin le Bref, en 757, va restreindre le lien de parenté pour le mariage.
Les rois carolingiens sont donc assez libres pour légiférer.
Cependant, en matière d’administration et de justice, les rois carolingiens sont un petit
peu plus libre. En effet, ils ont créé leur propre administration. De nouveaux juges, les scabins,
ont remplacé l’organisation judiciaire mérovingienne. Les rois envoient dans tout l’Empire,
des représentants du maître, nommés les missi dominici. Il y avait une correspondance qui
était entretenue entre les missi et l’Empereur. En effet, il arrivait aux missi de réclamer des
capitulaires pour réformer les mauvais jugements pris localement par les scabins. C’est ainsi
qu’en matière d’administration, l’Empereur réussissait à développer sa législation. À côté des
rois, l’Église va continuer à développer son propre droit.

SECTION 3 – Le droit canonique, facteur de stabilité

Durant le haut Moyen-Âge, l’activité législative ne va cesser d’augmenter. En effet,

entre les Vème et VIème siècles, les pontifes vont prendre de plus en plus de lois générales. On
pense notamment aux papes Léon Ier et Gélase. Cependant, après Gélase, l’activité législative
des papes va décliner. Dès lors que le droit canonique ne multiplie plus les décrétales, on va
pouvoir songer à ordonner le droit. Il s’agit d’en faciliter l’accès. Il s’agit également de faire en
sorte que le droit canonique marque la présence de l’Église dans la société. Le christianisme
est la seule religion officielle reconnue et l’Église, par sa présence uniforme sur le territoire,
et par un droit unique sur toutes les populations, va chercher à devenir un facteur de stabilité.
Pour y parvenir, il faut que son droit soit clair et ordonné, si bien que l’on va faire un effort de
compilation du droit canonique. Ce travail sur le droit canonique va être complété par un
renforcement de la discipline religieuse dans la société. Ce sera pour nous l’occasion d’étudier
de curieux textes que l’on nomme les pénitentielles.

I. Les premières collections canoniques

Ces collections de droit canonique peuvent être rangées en trois grands ensembles.
Les premières regroupent les tout premiers textes de droit canon mais ces premières

35
compilations sont rapidement dépassées et laisseront la place à un nouvelle génération de
recueils, actualisés en droit. Le grand problème à cette époque est que le droit canonique est
bien souvent complété par de fausses décrétales, que l’on insère dans les compilations. Il y
aura même des collections complètes de décrétales falsifiées.

A. Les compilations de législation ancienne

À l’extrême fin du Vème siècle, un moine va se montrer particulièrement actif en la

matière. Denys le Petit est resté célèbre pour autre chose que les collections canoniques
puisque c’est celui-ci qui a réalisé les calculs sur la naissance de Jésus. Denys le Petit a rédigé
une compilation dionysienne. Celle-ci est composé de faux canons des apôtres, des premiers
canons des conciles mais aussi les décrétales des papes jusqu’au règne du pape Anastase. La
compilation en droit canonique n’est pas rangée par matière mais par nature du texte. Denys
le Petit a donc effectué un travail intéressant de classement, mais qui est difficilement
utilisable en pratique. En dépits des difficultés qu’elle expose, elle va être reconnue par les
papes, ce qui la rendra quasi officielle.
Au fil des années, cette compilation va être renforcée, enrichie par de nouveaux textes.
Une nouvelle version paraitra sous le pape Adrien, que l’on nommera le codex Hadriannus de
774. Cette collection marque l’histoire du droit canonique mais n’est pas la seule collection
canonique à circuler. Il y a des décrétales peu connues, rares qui sont restées de côtés. Celles-
ci vont être compilées au VIème siècle, dans la collection Avellana, qui est plutôt une collection
complémentaire. Ces premiers travaux s’avèrent particulièrement utiles puisqu’ils ont
contribué à assoir l’Église en tant que facteur d’ordre et de cohésion. Son droit est mieux
connu et est censé s’appliquer aux différentes populations, qui en matière pénale et civile,
ont des lois personnelles. Ces travaux vont rapidement être dépassés, si bien qu’il faut des
compilations de législation nouvelle.

B. Les compilations de législation nouvelle

À la toute fin du VIème siècle, va être publiée la vieille collection de Gaule, la collection
Vetus galica. Ce qui est intéressant dans cette collection c’est que les lois canoniques vont
être compilées cette fois-ci par matières. Cette organisation thématique va enfin donner à
une collection canonique la dimension qui lui manquait. Elle va être, par son organisation
même, plus facile d’utilisation et va permettre de mieux appliquer le droit canonique.
Une autre collection voit le jour au VIIème siècle, en 633. Elle est imposée par un
concile espagnol tenu à Séville sous la direction de l’évêque Isidore. Le problème est que cette
collection est organisée par la nature des textes, comme la dionysienne. L’avantage est que
l’on délaisse les faux actes des apôtres et de plus, elle est mise à jour. Elle sera d’abord limitée
à l’Espagne avant de se répandre dans tout le monde franc. Le problème de cette collection
est qu’elle souffre de ses différentes écritures. Le problème est également qu’au moment où
l’on recopie cette collection, on va y insérer des textes apocryphes. On se rend alors compte
qu’à cette époque, il est très difficile de distinguer les vrais textes des faux.

36
 C. Le problème des fausses décrétales

On se rend compte qu’à cette période, il existe de véritables ateliers de faussaires dans
les monastères. Les motivations de ces faussaires sont avant tout des motivations politiques.
En effet, le travail fait par ces faussaires va contribuer à renforcer l’autorité et l’indépendance
de l’Église. Il faut dire qu’au IXème siècle, une partie des évêques craint des représailles du
pouvoir impérial. Ainsi, les faussaires vont inventer des fausses décrétales qui empêchent le
pouvoir royal de s’en prendre aux évêques en représailles. Dans la foulée, ils en profitent pour
inventer des décrétales qui vont accroitre l’autorité du pape et dans le même temps, ils en
inventent pour défendre les bénéfices de l’Église. C’est ainsi, pour toutes ces préoccupations,
qu’une collection falsifiée voit le jour au milieu du IXème siècle, que l’on va nommer la pseudo-
isidoriana.
Cette fausse collection avait pour objectif de renforcer la place de l’Église dans la
société. On le voit avec l’exemple de la pseudo-isidoriana. D’autres textes posaient également
des problèmes de légalité.

II. Les pénitentielles

À proprement parler, les pénitentielles sont des livres de pénitences. Un péché

équivaut à un tarif d’expiation qui peuvent être des mortifications physiques, des jours de
jeûnes, la récitation de textes sacrés, des dons en argent ou des journées de travail pour
l’Église ou pour une œuvre charitable. Pour les pénitentielles, on prend en compte la gravité
de la faute mais aussi les circonstances dans lesquelles cette faute a été commise. Ces
pénitentielles reprennent l’esprit des lois franques, et plus particulièrement du wergeld,
appliquées à la discipline religieuse.
Ces pénitentielles sont nées dans des îles de tradition celtique, surtout en Irlande et
en Angleterre. Le développement local des pénitentielles sur ces îles n’est pas le fruit du
hasard. En Irlande notamment, il y avait très peu d’évêchés et à défaut d’évêques, il s’est
développé une habitude de pénitences privées. Depuis l’époque de la conversion au
christianisme, cette pénitence dépendait des prêtres locaux. Les pénitences étaient imposées
par chaque prêtres au moment de la confession. Dans ces conditions, on a cherché dans les
îles, à éviter la pratique disparate des pénitences. On a donc pensé à rédiger des catalogues
de fautes, se référant à chaque fois à des tarifs de pénitence. Il semble que les tout premiers
pénitentielles datent du VIème siècle et il leur faut environ un siècle pour circuler sur le
continent. En fait, les pénitentielles suivent le mouvement des populations celtes. On les
retrouve d’abord en Armorique mais ensuite de l’Armorique, les populations celtes et les
courant monastique vont se répandre sur le continent, et développer les pénitentielles. Ainsi
de suite jusqu’en Espagne et en Italie.
L’apogée des pénitentielles remonte aux VIIIème et IXème siècle. Le succès des
pénitentielles va rapidement attirer l’attention des autorités. On imaginait d’abord que les
pénitentielles étaient utiles pour imposer des règles de conduite à la société. Le problème est
que ces pénitentielles pouvaient justement être totalement contreproductives. Au moment
de la confession, les prêtres posaient des questions et en fonction des questions posées, ils
orientaient vers les différentes catégories de pénitentielles. Les pénitentielles sont
extrêmement précis en matière de fautes, particulièrement en ce qui concerne la sexualité.
On rencontre également un autre problème. En effet, parfois les pénitentielles viennent

37
contrarier l’application des conciles. Parfois, les conciles sont uniquement locaux et ces
pénitentielles viennent s’appliquer dans cette même région venant interdire certains péchés
alors même qu’ils ne sont pas interdits dans cette région. Par exemple, les pénitentielles sont
venu contrarier l’Église par rapport au principe d’indissolubilité des mariages. Cependant,
certains pénitentielles prévoyaient le divorce et associaient au divorce, un tarif de pénitence.
Cela signifie que l’on en venait à accepter le divorce en échange d’une pénitence. Certains
conciles sont intervenus pour lutter ouvertement contre ces pénitentielles.
Selon la logique du droit canonique, les pénitentielles ne devaient normalement pas
être des sources de droit. Ce sont au départ, des initiatives diverses menées par des prêtres
qui ne sont pas de pleine et entière autorité du droit canonique. Le problème est que ces
textes ont été diffusés par l’Église et que les prêtres en étaient venus à les appliquer comme
s’ils étaient des lois. Dès lors, l’Église va chercher à brise leur influence sur la société. Sous les
Carolingiens notamment, on chercher à remettre de l’ordre dans la discipline ecclésiastique.
Les pénitentielles posent tellement problème qu’un concile de Paris, en 829, va ordonner aux
évêques de saisir les pénitentielles pour les détruire. Même si l’Église lutte contre ces
pénitentielles, on va se rendre compte que la pratique va perdurer encore en Angleterre et de
façon moindre en Espagne.
On a vu que le droit est marqué par un problème de légitimité et parfois d’authenticité.
Cependant, le droit est une discipline qui s’enrichi au cours des siècles. En effet, les lois
personnelles ont été remplacées par des textes à valeur plus large, le pouvoir royal s’est
développé au niveau législatif et que l’Église a confirmé sa place au sein de la société.

38
 PARTIE II – LES TEMPS FÉODAUX

Entre la disparition du droit carolingien et le renouveau des droits savants, les textes
juridiques sont très rares. Cette absence de textes ne doit pas nous faire tomber dans un piège
parce que certains, à défaut de sources écrites, en sont venu à parler de vide juridique. Parler
de vide juridique, c’est bien entendu commettre une erreur grave. Peut-on imaginer qu’une
population n’est régie par aucune norme comportementale ou aucune norme morale ? Cette
doctrine autour du vide juridique révèle une définition curieusement réductrice de ce qu’est
le droit. Si l’on considère qu’à défaut d’écrit, il n’y a pas de droit, on néglige de nombreuses
formes de normativité. Bien entendu, les mœurs des populations sont vecteurs de normes à
part entière. On vit naturellement comme ceux qui nous entourent. Si, par nos
comportements, on va à l’encontre du comportement admis par les mœurs, on trouble l’ordre
de la société. À défaut de textes écrits, les sources narratives témoignent la présence de
normes sociales dans la société. Il y a des devoirs attachés à la famille et à l’amitié. Il y a des
devoirs de respect de la parole donnée. Il y a des façons de réguler des rapports de force. Il y
a une sorte de formalisme pour sceller les engagements et les contrats. Il existe bien une
normativité des faits sociaux, à cette époque. Cette normativité des faits sociaux a marqué
tout particulièrement l’existence et le développement des coutumes dans le Royaume.

CHAPITRE Ier – L’ESSOR DES COUTUMES LOCALES

D’abord, la coutume n’est pas un droit étatique. La coutume n’est pas non plus un droit
volontariste, c'est-à-dire qu’il n’est pas produit par la volonté de quiconque. En fait, la
coutume émerge de façon spontanée, au sein du corps social. La coutume est donc un
ensemble d’usages, d’habitudes qui sont devenues du droit. Ces habitudes, ces faits sociaux
ont acquis une force obligatoire dans une communauté socio-politique après la réunion de
trois critères cumulatifs :

- Le critère de la tradition : ces usages se répètent de façon paisible au sein du peuple et

sont oraux.
- Le facteur temps : ces usages remontent à une époque considérée comme
immémoriale, c'est-à-dire que l’origine de cet usage est placée au-delà de la mémoire
des Hommes vivants.
- L’élément psychologique : les usages, pour devenir coutumes, sont acceptés par tous
et tout le monde croit en leur force obligatoire.

Dès lors, le droit coutumier possède, par sa nature, un caractère évolutif. Ce droit n’est
pas figé puisqu’il évolue de lui-même, à mesure que les mœurs évoluent. Il n’y a jamais besoin
de la réformer normalement. Ainsi, les coutumes s’adaptent d’elles-mêmes aux nouveaux
principes de vie, ce qui fait leur force mais aussi leurs inconvénients. La coutume, parce qu’elle
s’appuie sur des faits sociaux, est souvent incertaine et a besoin d’être prouvée. Le problème
de la preuve de l’existence de la coutume va poser des difficultés dans le monde judiciaire.

39
SECTION 1 – Un contexte favorable à l’éclatement coutumier

Ces siècles sont marqués par une disparition de l’écrit. Cette tradition de l’écrit est loin
d’être uniforme. En effet, l’écrit se maintient beaucoup plus dans le Sud de la France actuelle
et c’est là que se trouvent les différents pays. C’est dans le Nord que l’écrit va décliner : il ne
sert plus à valider les actes juridiques, il ne sert pas non plus à conserver le droit. Dès lors,
dans le Nord de la France, l’écrit ne prime plus sur l’oral en tant que preuve. Dans une affaire,
la parole des témoins l’emportera sur les écrits. On en vient même à rechercher comment
interroger la mémoire collective pour prouver la coutume. Cette tendance va illustrer tout le
déclin de la tradition antique, marquée par la romanité. Ces premiers temps féodaux sont
également le déclin de l’autorité royale, avec l’essor de la féodalité. Si le Roi possède une
supériorité morale de principe, il n’est qu’un seigneur parmi les seigneurs. À la fin du règne
des Carolingiens, les rois vont perdre leur autorité. Les rois s’entourent de grands laïques, qui
vont s’affranchir de l’autorité royale. Voilà pourquoi les Carolingiens, ainsi affaiblis, vont être
dépassé par la dynastie des Robertiens.
À cette époque, les lois personnelles ont disparu. Le droit est devenu coutumier et ces
coutumes s’appliquent à l’ensemble des habitants d’un même territoire. Il y a pourtant le
maintien du pluralisme juridique. Le droit n’est plus éclaté entre différentes ethnies, il est
désormais éclaté entre différents territoires qui n’ont pas la même tradition juridique. Tout
cela correspond également à l’éclatement politique féodal. Les seigneuries se développent : à
chaque seigneurie son commandement, à chaque seigneurie son droit. Dès lors, dans ce
monde d’insécurité, les seigneuries ont tendance à vivre en autarcie, en autosuffisance. Le
droit, à l’intérieur de ces seigneuries, se singularise un peu plus. Dans de telles conditions, les
rois ne peuvent plus vraiment ou difficilement légiférer pour l’ensemble du Royaume. Les
seigneurs ont récupéré le pouvoir de commandement dans leur fief : ils vont eux même
relever l’impôt. Voilà comment les coutumes vont se régionaliser.

SECTION 2 – La régionalisation des coutumes

Si l’éclatement coutumier est favorisé par le contexte politique, on constate qu’il y a

tout de même deux grandes traditions. D’abord, on constate que la tradition romaine est
toujours présente. Cette tradition romaine présente un droit romain, simplifié, altéré. À côté
de celle-ci, existe une tradition germanique qui n’a pas non plus disparue. Il y a quelques liens
de parenté entre les anciennes lois germaniques. Si l’on veut simplifier la situation juridique à
cette époque, on pourrait dire que la Loire est plus ou moins la ligne de démarcation entre au
Nord, les lois germaniques et au Sud, les traditions romaines. Cette frontière est surtout et
principalement théorique, qui ne doit pas être considérée comme une frontière absolue. Il y
a des Gallo-romains sur tout le territoire et le droit romain a pu remonter dans certains pays
qui composaient le royaume de France. On constate que certaines traditions juridiques
germaniques sont descendues en-dessous de la Loire.

I. La tradition juridique au Nord du Royaume

Dans la partie septentrionale, les peuples germaniques vont oublier en partie le droit
romain et vont rassembler des éléments juridiques venant des divers droits barbares. Ces

40
droits vont toutefois être adaptés aux nouvelles conditions politiques, économiques et
sociales. Le droit romain a trouvé dans ces régions, une permanence résiduelle. Des écoles
ont été installées dans les cathédrales ou auprès de certains monastères. On va y enseigner
quelques rudiments de droit romain. La base de cet enseignement est le bréviaire d’Alaric. Cet
enseignement n’est pas conçu comme un savoir juridique. En fait, on enseigne surtout le droit
romain comme une discipline littéraire à part entière, en mettant en avant l’art de la
rhétorique. Au départ, cet enseignement était surtout destiné aux grands ecclésiastiques. Dès
lors, ils ne touchaient qu’une partie infime de la population. En dépit de cette permanence du
droit romain, la féodalité va encrer les grandes traditions de droit germanique. Les coutumes
locales vont prendre le plus souvent les principes des anciennes lois personnelles. Elles vont
notamment accentuer la solidarité familiale. Dans le cadre restreint qu’est celui d’une
seigneurie, la pression familiale et la solidarité familiale va peser encore plus lourd. On voit
apparaitre par exemple l’interdiction d’aliéner les biens sans le consentement de la parenté.
Dans ces conditions, l’exclusion des filles des successions immobilières va s’étendre très
largement. Malgré tout, cette tradition germanique va évoluer en se modernisant, en
s’adaptant à cette conjoncture politique et sociale de la féodalité. Les fiefs, par exemple,
avaient au départ une vocation militaire. Dès lors, les seigneurs voulaient limiter le
morcellement des terres à leurs vassaux. Pour lutter contre cela, va naître le droit des
d’ainesse. Ainsi, limiter la succession des terres familiales aux ainés seulement permet à un
seigneur de traiter avec moins de vassaux, de pouvoir compter sur les vassaux plus puissants.
Ce droit d’ainesse rentre en totale contradiction avec le droit germanique.
Ce que l’on appelle l’éclatement coutumier doit être nuancé. Dans les différentes
traditions coutumières, on retrouve quelques traits communs. En effet, il y a des traits
communs à toutes les coutumes du Nord du Royaume. Il y a, à l’intérieur de ce grand
ensemble, plusieurs grandes traditions coutumières propres à certaines régions. On en
retrouve à l’Ouest du Royaume (Bretagne actuelle), plus au Nord mais aussi autour de Paris.
Tout cela permet de limiter, de nuancer le phénomène d’éclatement coutumier. Pour ce qui
est du Sud du Royaume, il essaye de maintenir la tradition qui est celle du droit romain.

II. La tradition juridique au Sud du Royaume

Les Germains n’avaient pas peuplé massivement les régions méridionales. Dès lors, le
droit des Gallo-romains a été pratiqué sans discontinuer. Ce droit romain a pénétré très
largement les coutumes sudistes. Malgré cette permanence, les régimes juridiques de droit
romain se sont altérés avec le temps. Les successions, les régimes matrimoniaux ou encore la
puissance paternelle se sont parfois modifiés et notamment au Sud-Ouest de la France par
contact avec le droit germanique.
Le Sud-Est est beaucoup plus romanisé, ayant conservé un droit romain plus
traditionnel. Il y a encore en circulation quelques textes issus du vieux Code théodosien. Il y a
également certaines écoles monastiques qui enseignent ce droit romain. D’un point de vue
général, on peut distinguer un trait commun. Dans le Midi, le droit privé va être beaucoup
plus marqué par l’individualisme juridique. Les droits se rattachent plus à la volonté de la
personne en tant que telle. C’est là un trait différent du droit tel qu’il se pratique au Nord du
Royaume.
Il y a un autre grand trait qui va marquer les régions du Sud, le maintien de l’acte écrit.
On retrouve dans la pratique, des formules romaines et des textes de droit romain vont être

41
fréquemment cités dans les actes juridiques. Cette coutume se transmet par tradition mais on
ne doit pas comprendre que le droit romain est bien connu et bien maitrisé. Le plus souvent,
c’est une connaissance empirique et superficielle du droit romain.
Quoi qu’il en soit, le droit tel qu’il est pratiqué dans le France méridionale, va avoir un
impact pour la suite puisque cette tradition juridique va permettre, un peu plus tard, une
renaissance et un nouveau développement du droit romain dans le Royaume. Ce droit romain,
en partie perdu, va susciter un nouvel engouement lorsqu’en Occident, on va redécouvrir le
droit de Justinien.

CHAPITRE II – LA RÉSURGENCE DU DROIT ROMAIN

Ce renouveau du droit romain est un phénomène de dimension européenne. Pour ce

qui est de la France, le droit romain sera surtout développé dans la moitié Sud mais ne laissera
pas les régions du Nord totalement indifférentes. Il faut dire que l’on rentre dans une époque
de mutation, notamment juridique. Il y a des changements institutionnels et cette évolution
va marquer les sources du droit. Cette période est la période où le Roi se renforce
politiquement. Le Roi va petit à petit soumettre les seigneurs féodaux. Les XIIème et XIIIème
siècles vont permettre au Roi de se hisser au sommet de la pyramide féodale. Il va commencer
à exercer un pouvoir législatif même si ses lois vont se développer premièrement assez
timidement. Le droit romain va devoir composer avec ce contexte politique particulier. Le Roi
va également devoir composer avec ce droit romain qui revient dans ces régions après la
redécouverte des compilations de Justinien.

SECTION 1 – Redécouverte et diffusion du droit de Justinien

Si ces compilations ont suscité un tel intérêt, c’est que le contexte leur était favorable.
Il fallait également un vecteur de diffusion du droit romain. Celui-ci sera l’université.

I. Un contexte opportun

Durant le XIème siècle, la croissante économique va être particulièrement importante

en Occident. On parle d’ailleurs du renouveau économique de l’an 1000. L’économie
redémarre et la pression démographique va augmenter. Il va falloir nourrir cette population
en augmentation, on se lance dans de grandes campagnes de déboisement et les cultures
d’étendent. Ainsi la croissance démographique va relancer la production. De plus en plus, les
frontières entre les seigneuries vont perdre leur sens économique. L’autarcie féodale va
demeurer un frein à cette croissance. Le commerce redémarre, les Hommes emportent avec
eux des marchandises, les villes se mettent à ouvrir des marchés. C’est alors que les habitants
du bourg, les bourgenses, prennent une part importante dans l’économie.
Dès lors, les enjeux nouveaux apparaissent. Il faut repenser cette société féodale qui
n’est plus vraiment adaptée. Voilà pourquoi cette période de croissance économique est
également une période de renouveau intellectuel. Un enseignement se développe dans les
grands centres urbains. Il y a déjà des grands centres urbains dont la dimension est

42
européenne. Ainsi, des étudiants circulent en Europe, de toutes nationalités. Dès lors qu’ils
viennent de royaumes très différents, ils ont besoin pour se comprendre, d’une langue unique,
qui sera le latin. Le latin va alors renforcer son statut de langue savante. Bien-sûr, un peu
partout, les habitant vivent selon des coutumes diverses et disparates. Pour autant, les faits
économiques dépassent les seigneuries et même, ces faits économiques, dépassent les
royaumes en eux-mêmes. Pour tous ces étudiants, le système de l’éclatement coutumier
révèle son inadaptation. Dès lors, tous ces étudiants en viennent à l’intéresser au droit romain.
À travers ce droit romain, on en viendra à imaginer la possibilité d’un droit commun. L’Italie
va être le berceau de cette renaissance juridique.
Depuis l’Italie, ce renouveau va marquer toute l’Europe. Ce droit romain va même
parfois servir à contester les contraintes seigneuriales. Même, ce droit romain va répondre
aux aspirations de ces bourgenses parce qu’il est individualiste et parce qu’il va proposer de
nombreuses formes contractuelles. Cet individualisme et cette multitude de formes
contractuelles en vient à être favorable au développement des affaires.
Dès le XIème siècle, quelques exemplaires du Codex de Justinien et des Institutes
circulent en Italie. En outre, les collections canoniques ont repris d’anciennes constitutions
impériales. Il y a également dans ces régions italiennes, des coutumes qui citent le droit
romain sans le connaitre précisément. Ce que l’on appelle la redécouverte de droit romain ne
peut être limité à un évènement précis. Celle-ci est au contraire un phénomène assez diffus
dans le siècle. Cette diffusion du droit romain a bénéficié de la reprise économique et de
l’enseignement. En tout état de cause, la connaissance du droit de Justinien est attestée au
XIIème siècle, car on sait qu’un juriste de Pise, Burgondio, avait voyagé à Constantinople et avait
ramené avec lui un exemplaire du Digeste. Au total, la diffusion du droit romain va reposer
sur l’enseignement universitaire. Tout particulièrement, un grand centre universitaire va s’y
illustrer, celui de la ville de Bologne.

II. Le centre universitaire de Bologne

Aux origines, Bologne était une simple école. Cependant, cette école va prendre une
dimension universitaire, si bien qu’on ne va pas se contenter d’enseigner le contenu du droit
mais on va essayer de construire une véritable méthode pour aborder et comprendre le droit.

A. De l’école à l’université

Aux origines, Bologne va dispenser un simple enseignement privé. Les maitres y étaient
des savants, qui avaient reçu un savoir dans les écoles cathédrales. À leur tour, ils se sont mis
à dispenser leur savoir. Leurs cours étaient dispensés en dehors de l’Église. Rapidement, ces
maitres sont devenus populaires car les praticiens du droit avaient besoin de connaissances
pour pouvoir exercer leur métier.
C’est un tel succès qu’à la fin du XIème siècle, qu’on peut enfin penser en grand et ce
développement des cours passe par la création d’une institution. Celle-ci va, au siècle suivant,
dépasser l’Italie puisqu’elle va attirer des étudiants venus de l’Europe entière. Le succès est
tel qu’on commence à parler d’université, c'est-à-dire l’existence d’un corps organisé et
pérenne. En effet, universitas est un terme de droit romain qui correspond à peu près à notre
notion de personne morale. Ainsi doté de ce statut, le centre de Bologne va devenir la capitale

43
des études de droit romain. Plus généralement, les universités en Europe vont trouver le
soutient des Rois et du Pape.
Les Rois et le Pape ne manquent jamais d’accorder des privilèges à ces universités. Les
princes, en effet, ont un intérêt politique à voir se développer des universités. Elles font
circuler dans leur principauté des étudiants venus de l’Europe. Tout ce monde va travailler, va
consommer, et la population étudiante soutient l’économie des villes. Doter une université
c’est également chercher à exercer un contrôle sur celle-ci. Pour ce qui est de Bologne, un
juriste va s’illustrer particulièrement. C’est un maitre de l’université qui va se forger une
réputation internationale. Son nom est Irnerius, qui enseigne entre 1088 et 1125. On ne sait
pas grand-chose de sa formation mais ce maitre va mettre au point une méthode d’étude et
d’enseignement du droit romain. Ainsi, les disciples d’Irnerius qui viennent de toute l’Europe,
vont ramener dans leur région d’origine la méthode de leur maitre, si bien qu’elle va se
répandre dans toute l’Europe : la glose.

B. La glose

1. Une méthode d’enseignement

La glose va donner son nom à un mouvement juridique que l’on appelle le mouvement
des glossateurs. On dit de cette méthode qu’elle est exégétique parce qu’elle ne se contente
pas d’une analyse seulement littérale des textes. On va rechercher la pensée originelle et on
va mettre en relation l’intention par rapport à l’objectif.
Les gloses sont des explications brèves destinées à clarifier les parties majeures ou
complexes d’un texte. Les gloses sont des explications des textes employé dans les
compilations. Plusieurs savants enseignaient le droit romain. L’idéal, pour les étudiants, était
non seulement d’avoir le manuscrit de Justinien, mais c’était encore mieux lorsque ce
manuscrit débordait des gloses de plusieurs professeurs. Les étudiants, bien souvent,
récupéraient des manuscrits déjà glosés et rajoutaient celle de leur professeur.
De leur côté, les enseignants allaient affiner leur technique, si bien que l’on voit
apparaitre plusieurs catégories de gloses. D’abord, les professeurs avaient pris l’habitude de
faire des résumés de chaque titre du digeste ou du code, appelés des summae. Ensuite, on
allait plus précisément chercher dans le texte. Parfois, le texte romain présentait des
difficultés. Le concept juridique était beaucoup trop abstrait pour être compris. Dès lors, le
professeur allait illustrer le principe par un cas d’espèce, que l’on appelait le casus. On voyait
ces compilations comme un tout cohérent entre un texte étudié et un autre texte. Ces
rapprochements étaient appelés des apparatus. Parfois, le droit romain présentait un
exemple précis et l’enseignant allait en déduire une règle générale, ce que l’on appelait
brocarda. Ces gloses devenaient ainsi des outils particulièrement précis, diffusés bien au-delà
de Bologne.

2. L’exportation de la méthode en Europe

Les docteurs de Bologne, composaient et diffusaient des ouvrages : c’étaient parfois

des gloses complètes mais aussi des recueils de somme de tous les résumés, des recueils
d’espèce ou de brocard.

44
 On se servait de tous ces recueils pour enseigner et pour apprendre. Suite à la
publication de ces ouvrages, les professeurs et les étudiants en venaient à gloser les gloses de
leurs prédécesseurs. Ainsi, il y a une masse de commentaire qui circule en Europe.
Face à cette masse désordonnée, on va avoir l’idée d’opérer un regroupement : c’est
l’initiative d’Accurse, professeur de Bologne. Il va compiler les gloses de ces prédécesseurs.
C’est un travail gigantesque, elle est achevée en 1230, et compile plus de 95 000 éléments de
glose. Elle est si complète que l’on ne tarde pas à l’appeler la Grande Glose, elle sera recopiée
systématiquement. Elle va circuler dans toute l’Europe elle deviendra la Glose ordinaire.
Des professeurs de Bologne vont partir enseigner en France. C’est le cas de Placentin,
il s’installe à Montpellier, devenant un des plus grands centres universitaires européens.
L’apport est considérable et la technique est rigoureuse.
L’interprétation exégétique, pousse ces juristes à rechercher le sens exact du texte romain :
c’est une méthode qui est efficace mais qui ne manque pas de reproches.

3. Inconvénients et réticences

La méthode de la Glose a atomisé et dispersé l’analyse juridique. Il y a dans ces Gloses,

un manque de synthèse : les juristes ont du mal à construire un raisonnement général.
Les glossateurs avaient une bonne connaissance des textes mais connaissaient mal
l’histoire romaine. Pour eux le modèle romain était le modèle parfait : mais ils ne savaient pas
que le droit romain avait connu une évolution lente qui lui a permis de s’adapter à la société
et à la conjoncture politique. Or, les glossateurs font du droit romain, le droit par excellence,
ils veulent appliquer ce droit à la société médiévale. Ils ne savent pas que ce droit n’a jamais
été figé et que c’est son adaptabilité qui fait son succès.
Ce parti pris, pose problème car la société féodale a développé ses propres institutions
juridiques. Comment raisonner en droit romain, avec les vassaux et la féodalité ? Les
glossateurs veulent appliquer le droit romain pur à ses institutions postérieures. Cela se fait
au prix d’accommodement intellectuel : la doctrine perd sa cohérence et sa logique. Cette
position doctrinale, va leur causer des torts. Une querelle va éclater à propos du rôle de
l’Empereur à propos du St Empire Germanique.
Le Nord de l’Italie est placé sous la domination du St Empire, et l’université de Bologne
a reçu des privilèges de la part de l’Empereur. Pour les juristes de Bologne, le St Empire est le
successeur de l’Empire d’Occident, l’Empereur aurait reçu toutes les prérogatives de ses
lointains prédécesseurs. Il y aurait autorité sur l’Europe.
Cette doctrine va plaire à l’Empereur Barberousse et répond à son ambition universelle. Il se
considère supérieur à tous les autres rois. Eux ne se considèrent pas comme des petits
roitelets soumit à l’autorité impériale : c’est pourquoi, les rois demeurent méfiants à l’égard
du droit romain. Il ne serait que le droit de l’Empereur, l’arrivée d’un tel droit serait de nature
à menacer le gouvernement capétien.

SECTION 2 : La réception du droit romain

Ce droit romain va être confronté aux autres sources de droit et cela va marquer
l’histoire juridique.

45
 I. Une réception initiale résiduelle

La société médiévale est loin de correspondre à l’âge sombre. L’économie redémarre

et la France va recevoir les influences italiennes. L’Église et la pratique du droit romain vont
jouer un rôle déterminant par rapport au roi.

A. Le rôle premier de l’Église

Le sommet des hiérarchie séculière et régulière. La hiérarchie est concernée car les
évêques et les abbés sont appelé à Rome, imposé comme le cœur de la chrétienté. L’évêque,
Yves de Chartres va être la cheville de la réforme grégorienne : il va contribuer à diffuser des
textes romains concernant le haut clergé. L’Église va trouver un intérêt politique à voir se
développer le droit romain : elle se revendique comme l’Église universelle et voit la possibilité
d’un universalisme juridique à travers le droit.
Mais elle n’a pas seule contribué à la diffusion du droit romain. Des juristes vont
recevoir un savoir qu’ils vont diffuser. Les praticiens du droit ont s’intéresser à ce savoir venu
d’Italie.

B. La réception par les praticiens

Au XIIème siècle, l’influence du droit romain est indéniable dans la région de Nice. Dans
cette région, il faut compter avec les notaires. Ces notaires n’avaient pas une connaissance
savante du droit romain, ils n’avaient pas une formation universitaire, ils étaient titulaires d’un
savoir pratique : ils utilisaient le droit romain sans en être conscients. Ces notaires avaient une
approche lointaine mais pragmatique des compilations.
La région de Nice commerçait avec l’Italie avec des actes authentiques et écrits. Les
praticiens de la région de Nice recopiaient des formules rédigées par les notaires italiens,
formés à Bologne. C’est ainsi que le droit pénètre le Sud de la France.
Le droit romain suscitait un engouement assez fort au Nord de l’Italie, et les docteurs
de Bologne se sont insérés dans la société. Il donnait des consultations, ils étaient sollicités
par les communes et entendaient régler les différents en s’appuyant sur le droit romain.
À cette époque, les notaires étaient des juristes de niveau moyen voire inférieur. Ils étaient
utiles pour mettre en forme les actes. À défaut d’une formation juridique, ils vont suivre l’avis
des docteurs de Bologne : c’est pourquoi les notaires vont chercher à se procurer des
formulaires italiens. Ils vont les recopier et mettre en conformité leurs actes avec le droit de
Justinien.
Durant les décennies suivantes, le mouvement va continuer, les actes romains
s’étendent à Arles, Narbonne, pénètrent la Provence et remonte la vallée du Rhône. Le droit
romain commence à s’initier dans les actes des notaires.
Ce qui relève de la pure pratique, elle va ouvrir la voie à des enseignements : on a besoin de
comprendre ces actes. Il faut en rédiger de nouveau. Voilà comment les docteurs de Bologne
s’installent dans les grandes villes pour répondre à l’enseignement. Il nous conduit à expliquer
le rôle des universités.

46
 II. Le rôle des universités

La pratique du droit romain ne touche pas uniformément le Sud de la France. Par

exemple, Bordeaux reste attaché à ses coutumes. Dès lors le droit romain va être tributaire
de l’université. L’enseignement est sensé touché le Nord comme le Sud.

A. L’université de Paris

Le roi de France mène une politique de conquête, il faut que Paris devienne un centre
intellectuel de premier ordre mais ce n’est pas encore le cas à la fin du 12ème siècle : les écoles
de Paris sont concurrencées par celles de Chartres.
L’enseignement appartient à l’Église et les écoles sont hébergées dans les monastères.
À Paris, il y a de nombreuses écoles, indépendantes les unes des autres. Les étudiants ne se
fixent pas à Paris car les maîtres n’ont pas la même réputation. Philippe II va engager une
réforme.

1. La fondation de l’université

L’université de Paris est l’origine de l’école cathédrale et le Roi souhaite fixer les
étudiants et maîtres à Paris. En Janvier 1200, il octroie une charte qui aménage leurs statuts
juridiques. Les enseignements relevaient de l’Église, c’est pourquoi le Roi accorde aux
enseignants et aux étudiants le privilège du for ecclésiastique. Ils ont le statut de clerc. C’est
un privilège très important pour l’indépendance de l’université car les étudiants vont
échapper à la justice laïque qui pouvait être sévère sur les débordements des étudiants.
Dans la province, le mécénat était indispensable : mais c’était pernicieux car il permettait au
protecteur d’influencer le contenu des cours. Or, l’école se veut autosuffisante et libéré
d’influence.
Cet état d’esprit va contrarier les autorités de Paris : les étudiants étaient accusés de
causer de nombreux troubles dans Paris. Et les étudiants ne toléraient pas l’autorité du prévôt
de Paris. Dès lors, les hommes du prévôt avaient tendance à réprimer directement les
étudiants.
L’université a réagi avec un certain corporatisme : c’est autour de ces affaires qu’est
né la communauté universitaire. Face à cette répression, maitres et étudiants vont protester
ensemble : il n’est donc pas rare que l’on cesse les cours que l’on bloque la cité et les
enseignants menacer de quitter Paris. Le départ de Paris causerait beaucoup de dommages.
En autres disciplines, les universités cherchent à ouvrir des cours de droit romain. Il y
avait déjà des cours de droit canonique, mais le droit romain va être un sujet de controverse
notamment politique.

2. Les entraves à l’enseignement du droit romain

La doctrine des glossateurs sert les prétentions universalistes de l’Empereur. Face à ce

danger politique, Philippe II va réagir et va s’opposer à ce que ce droit soit enseigné dans sa
capitale. Il sera suivi par le Pape.

47
 En 1219, le Pape Honorius III interdit l’enseignement du droit romain à Paris. C’est la
bulle super speculam. Le pape et le Roi avaient des intérêts communs dans cette affaire, Paris
était reconnu en droit canonique. L’enseignement du droit romain change la donne : il attire
des plus en plus d’étudiant et d’ecclésiastique. La lex va supplanter le droit canon et la
théologie. Cette interdiction n’est pas absolue, elle ne concerne que Paris.
Grégoire XIX, va autoriser l’enseignement du droit romain à Orléans.

B. La suprématie orléanaise

1. La création de l’université

Les étudiants parisiens étaient connus pour leur agitation. Ces étudiants, nécessaires
pour le développement du Royaume, étaient considérés comme une population criminogène.
La vie des étudiants troublait les bonnes mœurs biographie de la vie de François Villon de Jean
Teller.
Ces étudiants étaient presque à l’abris de la justice ordinaire. Or, les juridictions
ecclésiastiques ne pouvaient pas prononcer la peine de mort, des peines corporelles. Ces
privilèges étaient parfois violés. En 1229, des étudiants sont réprimés par les hommes du roi,
ils sont tués par eux. Face à ce qu’ils considéraient comme le viol de leurs privilèges, les
étudiants et les maîtres vont protester. Ils vont suspendre leurs cours et certains vont quitter
Paris. Ils sont suivis par leurs étudiants.
Ils vont s’installer à Angers, à Toulouse mais surtout à Orléans. Cette grève offre une
belle opportunité pour les études de droit : les maitres vont créer des cours de droit ailleurs
qu’à Paris. En 1231, les tensions vont s‘apaiser avec le roi de France, les professeurs vont
retourner en majorité à Paris, sauf ceux qui veulent continuer à enseigner le droit romain :
succès de cette université.
Orléans va être le grand lieu pour enseigner le droit romain. Elle va mettre au point sa
propre méthode d’enseignement : la méthode scolastique qui remplace la Glose.

2. La méthode scolastique

Célèbre durant la seconde moitié du 13ème siècle. Elle a été mise au point par 2
maitres :

- Jacques de Révigny, précurseur et mort en 1296

- Pierre de Belleperche.

Révigny était particulièrement intéressé par la théologie, il a l’idée d’appliquer au droit

le raisonnement théologique. Il y avait dans la glose un manque de hauteur d’analyse.
D’abord, les auteurs rattachent chaque espèce à un grand principe général. Ils vont
ensuite en tirer toutes les conséquences puis dans une sorte de disputation, ils vont présenter
les arguments pour et les arguments contre. Ils en tirent enfin une conclusion.
Les gloses étaient multiples et désordonnées, la scolastique va opposer à la glose des
exposés ordonnés. Il y a dans les scolastiques des étapes de raisonnement clairement

48
identifiable. Cette méthode va reconnaitre un franc succès : elle sera appelée le mos galicus
(l’usage français) par opposition du mos italius.
C’est une révolution dans l’enseignement du droit romain : cette méthode va se
répandre à Bologne où les étudiants cherchent à se procurer les manuels de Révigny. Des
étudiants italiens viennent étudier à Orléans : c’est le cas de Sinus de Pistoia qui importe la
méthode orléanaise en Italie.
Avec Sinus, les Italiens comprennent que l’on peut s’extraire de la glose. Au 14ème, une
nouvelle méthode s’imposer en Italie. C’est la méthode des commentateurs. Le 1er maitre est
à Pise Bartole mort en 1357.

3. L’école des Bartolistes

Bartole a généré de nombreux disciples dont Balde. Ces juristes se sont inspirés de la
méthode orléanaise pour faire la leur. Ils abordent de façon très différente le scolastique. Les
scoliastes résonnaient de façon abstraite et parfois leurs conclusions étaient difficilement
applicables en l’espèce.
Les bartolistes voulaient répondre aux attentes des juristes et des praticiens. Les
commentateurs ne veulent pas non plus de tomber dans le piège de la Glose : ils ne voulaient
pas appliquer tel quel le droit romain.
Bartole choisit d’adapter le droit romain aux réalités contemporaines. Ils sont plus
pragmatiques : ils vont défendre une vision utilitariste du droit romain. Ils veulent fournir des
réponses et des techniques applicables en pratique.
La pratique l‘emporte sur l’authenticité du raisonnement. Mais ce parti pris va poser
problème aux puristes du droit romain. Mais le droit romain sera peut-être mieux accepté car
il devient plus utile.

III- Le droit romain, par-delà la division entre pays de droit écrit et de droit
coutumier

La pénétration du droit romain a progressé, principalement dans le milieu de la France.

Ainsi, se dessine vraiment deux zones juridiques qui vont plus ou moins perdurer jusqu’au
Code civil de 1804. Il y a d’un côté, les pays dits de droit écrit, dans lesquels le droit romain va
dominer (plutôt dans le Sud du Royaume). De l’autre, se trouvent des pays dits de coutume,
où l’on se rend compte que les populations sont restées assez fidèles au droit qu’était celui
de leurs ancêtres. Cette distinction va être opérée pour la première fois en 1251. Cette
reconnaissance de ces deux zones vient d’une ordonnance prise par Blanche de Castille.
Depuis ce texte, on va reconnaitre cette séparation entre les pays du Nord et les pays du Sud.
On reprend toujours cette limite, cette frontière, entre deux traditions juridiques qui est la loi.
Cela dit, c’est une démarcation qui est simpliste si bien que l’on a tort d’imaginer d’un côté le
droit romain et de l’autre uniquement des coutumes. La situation est bien plus complexe qu’il
n’y paraît.

49
 A. La frontière poreuse des pays de droit écrit

Dans le Nord du Royaume, on se rend compte que le droit romain va hybrider certains
régimes juridiques. Pendant longtemps, les auteurs ont exagéré la frontière entre les pays de
coutume et les pays qui ont reçu le droit romain. Traditionnellement, on parle de la loi, mais
d’autres auteurs imaginent une frontière qui partirait à l’Est du lac Léman et qui aboutirait à
l’Ouest à l’embouchure de la Charente. D’autres auteurs ont imaginé qu’elle correspondait à
la frontière linguistique entre le Nord et le Sud du Royaume. Les pays du Nord, dont la langue
est inspirée de l’ancienne langue d’oïl, serait une coutume. Dans le Sud, les pays dont la langue
est inspirée de l’ancienne « langue d’oc », seraient des pays de droit écrit. Il faut surtout
refuser de s’enfermer dans un tel schéma.
Aucune ligne ne sera jamais exacte pour délimiter les pays de coutume et les pays de
droit écrit. Au XIIIème siècle, il y a plutôt une zone tampon assez floue. En effet, la ligne de
démarcation ne sera que fixée plus sûrement à la fin du Moyen-Âge, puisqu’entre le XVème et
le XVIème siècles, vont être créés les Parlements de Toulouse, de Bordeaux, d’Aix et de
Grenoble. Dès lors que leur ressort géographique est fixe, ils vont plus ou moins fixer
l’application du droit romain. Il existera pendant longtemps encore des zones de flottements,
car dans certains pays comme l’Auvergne, le droit coutumier restera extrêmement perméable
au droit écrit.
Le droit romain est donc bien présent dans le Royaume, ce qui va pousser les autorités
à réviser leur position quant au droit romain.

B. Le droit romain, coutume des pays de droit écrit

On en vient à imaginer que le droit issu des compilations de Justinien peut être
considéré comme une forme singulière de coutume. Ce serait la grande tradition coutumière
du Sud.

1. Un droit d’application spontanée

Il se trouve que dans les pays du Sud du Royaume, ce droit va être communément
admis. Le droit romain est d’ailleurs la référence principale des pays de droit écrit. Or, ce droit
romain, depuis la chute de l’Empire romain, n’a jamais été imposé par quelconque autorité :
dans les pays du Sud, des grands domaines juridiques dans lesquels le droit romain est
appliqué avec une grande justesse. C’est le cas des régimes matrimoniaux, également de la
puissance paternelle sur la famille mais aussi des testaments.
Ce droit a été appliqué spontanément sans que quiconque ne l’impose. De même, le
droit, dans les pays du Sud est également très largement tributaire de la pratique. Le droit de
Justinien n’a pas toujours été appliqué à la lettre. En effet, il a été adapté parfois de façon très
libre et très souple aux mœurs et aux traditions des régions du Sud. Ainsi, les coutumes orales
présentes dans certaines régions du Midi vont être romanisées et en retour, certains pays de
droit écrit vont adapter leurs règles aux coutumes. Voilà pourquoi on ne peut pas parler
d’unité juridique dans le Sud de la France. Il y a même certains pays du Sud, dans lesquels les
coutumes dérogent au droit romain. Par exemple, la coutume de Toulouse va largement
déroger au droit romain. Par-delà les traditions propres à chaque pays du Sud, il y a des grands

50
domaines qui sont restés assez imperméables au droit romain. C’est le cas par exemple de la
féodalité.
Au total, les coutumes du Sud ont bien souvent un ressort d’application assez restreint.
Parfois même, c’est juste une ville, juste une campagne. Ces coutumes vont être très
rapidement mises par écrit, et cela, par mimétisme avec les usages juridiques romains. Voilà
pourquoi le droit est généralement présent dans les statuts urbains et dans les chartes
accordées aux villes. Même, en l’absence de statut urbain, on appliquait le droit romain par
défaut.
Cette reconnaissance progressive du droit romain avait poussé le Roi de France à
changer d’attitude vis-à-vis de ce système juridique.

2. Un changement d’attitude des Rois de France

En dépit de cette méfiance, légitime d’un point de vue politique, les Rois de France
allaient devoir se rendre à la réalité. Le XIIIème siècle avançant, il devenait de plus en plus
difficile de s’opposer au droit romain. On a vu combien les universités se sont développées.
Le développement universitaire a fait qu’à l’époque médiévale, tous les acteurs du monde
universitaire, étaient formés au droit romain. En outre, certains Rois recherchent à se hisser
au sommet de la hiérarchie féodale. Pour cela, le Roi va s’entourer de conseillers instruits en
droit romain, que sont les légistes. Or, ces légistes, comme leur nom l’indique, ont été formés
à la lex, dans les universités ou par des personnes les ayant fréquentées.
C’est par l’intermédiaire de ces légistes que les Rois de France vont utiliser les grandes
notions de droit public romain pour apparaître au-dessus des autres seigneurs. Voilà comment
le Roi de France en vient à ne plus nécessairement considérer le droit romain comme une
menace. Le droit romain a pu l’aider à construire, à renforcer son autorité. Le seul problème
qui demeure est sans doute l’origine étrangère de ce droit. C’est une création à l’origine de
l’Empire romain, dont il y a encore un successeur à cette époque, l’Empereur du Saint-Empire.
Or, reconnaitre le droit romain comme dépendant du Saint-Empire, c’est reconnaitre que
l’Empereur peut légiférer pour les pays de droit romain. Le Roi de France ne peut pas accepter
que son territoire soit une simple province de l’Empire, il va défendre sa souveraineté contre
les empiètements de l’Empereur. Malgré tout, le droit romain est implanté dans toute une
partie du royaume de France.
Si le Roi de France rejetait le droit romain, il risquerait en réalité de perdre la moitié de
son Royaume. Voilà pourquoi le Roi de France n’a aucun autre choix que celui de reconnaitre
le droit romain. Le droit privé relevait des libertés des peuples. Le Roi va donc infléchir la
position quant au droit romain et deux Rois particulièrement vont agir en ce sens : Louis XI et
Philippe IV. Dès lors que les Rois vont reconnaitre le droit romain, leurs successeurs ne vont
pas revenir sur ce principe. Ils vont au contraire, trouver le moyen de reconnaitre le droit
romain sans en faire une menace politique. Les Rois de France ne vont pas reconnaitre le droit
romain comme une production de l’Empire. Les Rois de France vont reconnaitre le droit
romain comme une coutume qui serait la base coutumière des pays du Sud. Cette
argumentation, qui repose sur un artifice politique, n’est pas dénué de tout fondement
juridique. En effet, ce ne sont pas les Empereurs qui ont imposé le droit romain mais ce sont
les populations qui, par leur usage, en ont fait le fondement de leur droit. Le Roi, en tant que
souverain, va reconnaitre et autoriser ce droit comme coutume dès lors que c’est une
coutume, c'est-à-dire une norme d’application spontanée. Elle ne peut pas dépendre de

51
l’autorité de l’Empereur. C’est donc une façon d’empêcher que l’Empereur du Saint-Empire
exerce une activité législative sur une partie du royaume de France. Dès lors que le droit
romain n’est qu’une coutume, le danger impérial est écarté et il n’y a plus lieu d’interdire
l’application du droit romain.
Même en reconnaissant et en autorisant cette coutume, le Roi va affirmer sa
souveraineté contre celle de l’Empire. En France, le droit romain va rencontrer, outre la
coutume, un autre droit qui coexiste avec lui depuis l’Antiquité. Ce droit est le droit canonique.

CHAPITRE III – LE DROIT CANONIQUE

Les textes de droit canonique se sont accumulés et ils ont été diffusés par des
collections canoniques dont on a pu dire quelques mots sur toutes les imperfections. Ainsi, le
droit canonique et le savoir du droit canonique ont pu se perfectionner. Ils se sont
perfectionnés mais ils n’ont pour l’heure jamais été un objet d’étude particulièrement
développé. Certains grands noms du droit canonique se sont cependant faits remarquer :
Hincmar de Reims, l’évêque Yves de Chartes. Ce sont des penseurs intéressants, importants,
mais ils sont isolés. Il n’y avait pas de science canonique et ce sont les temps féodaux qui sont
venus combler cette lacune dans le savoir juridique. Certains historiens vont même parler
d’âge d’or du droit canonique pour la période allant du XIIème au XIVème siècle.
Quoi qu’il en soit, c’est une époque où le droit de l’Église est parvenu à maturité. Cette
maturité va lui permettre d’influencer les autres droits. Par sa diffusion et par l’ampleur de sa
diffusion, le droit de Justinien avait servi d’exemple aux ecclésiastiques, si bien que par
mimétisme avec le droit romain, ils vont chercher à mettre en ordre les plus de 10.000 textes
qu’ont produits les institutions ecclésiastiques. Le premier à vouloir remettre de l’ordre dans
cette masse gigantesque est Gratien.

SECTION 1 – Le décret de Gratien

L’initiative de ce texte n’émane pas de la papauté. L’idée est à mettre au crédit d’un
moine nommé Gratien. Ce moine a été formé à l’université de Bologne. Entouré par certains
de ses pères, il va réaliser une compilation qui porte le nom de décret.

I. La méthode de compilation

Gratien a classé et ordonné les textes de droit canonique par thèmes. Ainsi, il s’inspire
du droit romain et cette classification thématique va servir de base à une rationalisation du
droit canonique. Gratien, entouré de ses pères, va commencer par rassembler tous les textes
qui parlent d’un même sujet : cela peut être des questions de dogme, afin de combattre les
doctrines concurrentes ; des questions de discipline religieuse ; des questions de sacrement
comme les questions relatives au baptême ou les questions relatives au mariage. Une fois que,
par thème, Gratien a compilé tous les textes canoniques, il va pointer les similitudes entre les
textes. Il va également pointer, mettre en lumière, les nuances et les contradictions qu’il peut
y avoir entre les textes sur le sujet. Il s’agit vraiment d’ordonner et de rendre cohérent le

52
corpus de droit. Ces groupes de texte, classés et ordonnés de façon thématique sont appelés
des auctoritates. Gratien ne fait pas que s’inspirer du Codex de Justinien puisqu’il va
également ajouter ses propres commentaires, que l’on appelle les dicta. Ce sont des
commentaires qui s’inspirent un peu des pandectes, qui vont éclairer le contenu des
auctoritates. Ceux-ci sont particulièrement intéressants puisqu’ils vont éclairer le contenu du
droit et résoudre les contradictions qui ont été trouvées entre les textes du droit canonique.
C’est parce qu’il y a ces commentaires que le décret de Gratien est également appelé La
concorde des canons discordants.
Pour rendre cohérents ces textes discordants, Gratien va essayer d’appliquer une
méthode d’application rationnelle. Gratien va confronter les textes les uns aux autres et va
établir une hiérarchie entre tous ces textes, en fonction de la force normative de ceux-ci. Ainsi,
on va classer les textes selon la qualité de l’auteur. Évidemment, les actes des apôtres ou les
canons de ceux que l’on considère comme les pères de l’Église sont les normes supérieures
qui ne souffrent d’aucune contradiction. Ensuite, on va hiérarchiser, ordonner les textes en
fonction de leur ancienneté. Après avoir, selon cette méthode, résolu ces contradictions,
Gratien va prendre un peu de hauteur et va insister sur certains principes fondamentaux du
droit canonique. C’est donc plus qu’une compilation, un travail complexe et une œuvre
rationnelle. Voilà pourquoi, après avoir été l’élève de Bologne, il devient l’un des maitres de
l’université de Bologne. C’est donc un travail juridique et intellectuel particulièrement
important qui va être reconnu par l’université, ce qui va offrir à Gratien et à son texte, une
grande postérité.

II. La postérité du décret

Cette collection canonique va devenir l’ouvrage de référence pour l’entourage du

pape. C’est une véritable reconnaissance pour le travail de Gratien, par les institutions
religieuses également. En dépit de cette belle réussite, le décret va être dépassé pour
plusieurs raisons :

- D’abord parce que l’activité des tribunaux ecclésiastiques va connaitre un regain

d’affluence.
- Ensuite, parce que de plus en plus de situations nouvelles se présentent devant les
tribunaux de l’Église.

Dès lors, l’Église, pour répondre à cette demande des justiciable, va accroitre son
activité législative. Il y a de plus en plus de décrétales, ce qui induit que le décret va être
dépassé.

A. L’augmentation de l’activité judiciaire de l’Église

Les tribunaux de l’Église sont appelés des officialités, et leur compétence est de moins
en moins restrictive. Les juges, au départ, devaient trancher les litiges qui concernaient les
ecclésiastiques. Dans certains cas, les officialités en sont venues à juger des laïques.

53
 1. Les litiges qui concernent les miserabiles persone

C’est pour l’Église, une façon de répondre au devoir originel qu’est celui d’assistance.
Le juge ecclésiastique va étendre sa compétence aux personnes considérées comme
vulnérables. En droit canonique, ce sont les miserabiles persone. Ici, miserabiles n’est pas
exactement le synonyme de pauvre. Le misérable est celui à qui il manque quelque chose pour
subvenir lui-même à ses besoins. Ce peut être la veuve sans ressource à qui il manque un mari.
Ce peut être l’orphelin à qui il manque des parents pour survivre. Ce peut être le vieillard
nécessiteux ou le malade incurable sans argent, à qui il manque la force pour subvenir à leurs
propres besoins. Toutes ces personnes peuvent, s’ils le demandent, plaider devant l’Église. Ce
n’est pas une obligation, d’autant que ces personnes sont peu au fait du droit et ne le
demandent pas nécessairement. Pour ceux informés de cette possibilité, le juge ecclésiastique
a souvent meilleure réputation de la juridiction seigneuriale. C’est l’une des raisons qui
explique un certain regain d’affluence devant les officialités.

2. Le recours croissant des serments dans les engagements

Les hommes prennent des engagements réciproques et concluent des contrats. Ces
engagements devraient être, en principe, inviolable. Pour garantir l’inviolabilité des contrats
et des engagements, les hommes ont pris l’habitude de prendre Dieu pour témoin, c'est-à-
dire que l’on prête serment de tenir son engagement. Or, le serment, aux origines, est un acte
religieux à part entière. On ne prend pas Dieu à témoin à la légère. Ainsi, lorsque l’on viole un
contrat, lorsque l’on viole un engagement, on en vient à violer son serment. Dès lors qu’il y a
violation d’un acte religieux, on se tourne vers le juge ecclésiastique pour savoir qui à tort et
qui a raison.
Voilà comment le juge ecclésiastique en vient parfois à traiter de la matière
contractuelle. Toutes ces raisons ont poussé les institutions ecclésiastiques à s’adapter à ce
nouveau contentieux. Pour d’adapter à ce nouveau contentieux, elles vont devoir légiférer,
elles vont devoir rénover leur droit, si bien que le décret de Gratien se trouve assez
rapidement dépassé.

B. Le décret dépassé par l’activité législative

Nous sommes à une période durant laquelle la vie intellectuelle est féconde. Durant
cette période médiévale, des situations nouvelles se présentent. On va tester les limites de
l’ordre ancien. Le droit va devoir s’adapter à ces nouvelles situations intellectuelles et sociales.
Le droit, notamment le droit canonique, devient de plus en plus complet et devient également
de plus en plus technique. Puisque l’on rénove et complète le droit, le décret ne va pas
apporter de solution à ces nouveaux litiges. Même s’il est dépassé par la pratique et la
législation de l’Église, il va être utile pour tout ce qui est la partie ancienne de la législation.
Quoi qu’il en soit, le pape prend toujours plus de décrétales, si bien qu’il faut à nouveau
améliorer la connaissance du droit canonique. Cette fois, le pape va prendre les devants et va
lui-même ordonner la rédaction de nouvelles collections canoniques.

54
SECTION 2 – Les premières collections officielles de décrétales

I. Le liber extra

Elles ont une valeur officielle car elles sont commandées par le pape et placées sous le
patronage des institutions. La première est le liber extra. Ce dernier a été commandé par le
pape Grégoire IX, un des papes qui cherchait à renforcer le pouvoir théocratique de la papauté
et celui qui institua l’inquisition. Il va confier la rédaction de cette compilation à un moine
dominicain espagnol Raymond de Peñafort. Il est étudiant puis professeur à l’école de
Bologne. C’est sous son patronage que va être publiée cette collection en 1234, en cinq livres.
Elle est appelée le liber extra car extra est ce qui dépasse, ce qui est hors but. Ce liber extra
ne remonte donc pas aussi loin que le décret. Pour autant, il compile en lui-même, une somme
importante de décrétales. C’est une compilation qui n’est pas exhaustive et qui ne se veut
même pas exhaustive. Entendons par là que Peñafort a fait une sélection, en retirant certains
textes et en découpant certaines décrétales. Ainsi, le liber extra ne remet pas en question le
décret, mais est un complément.
Le problème est qu’il peut y avoir des contradictions entre les nouvelles décrétales et
celles compilées par Gratien. Dans ce cas, les décrétales les plus récentes sont censées abroger
les plus anciennes. Puisque Peñafort n’a pas été exhaustif, on admet qu’un justiciable peut
invoquer en justice des décrétales non compilées.

II. Le liber sextus

De plus, même après la publication du liber extra, le pape va continuer à prendre des
décrétales. Puisque les décrétales se multiplient, l’Église trouve rapidement le besoin d’une
nouvelle collection, le liber sextus. Littéralement, le liber sextus est le sixième livre. On
l’appelle également le sexte. On l’appelle ainsi car il est considéré comme le sixième livre qui
complète le liber extra. Le sexte a été composé sur l’ordre du pape Boniface VIII et est le fait
de trois canonistes, un italien et deux français, tous anciens étudiants ou professeurs de
Bologne. Ce sexte sera publié à la toute fin du XIIIème siècle, en 1292. Ce liber sextus ne sera
pas qu’une simple compilation. C’est surtout le fruit d’une démarche rationnelle qui révèle un
effort aboutit de codification et de réflexion.

A. Une codification de décrétales

Voilà pourquoi le premier groupe de texte est une collection de décrétales, qui ont été
prises depuis la publication du liber extra. Ce n’est pas qu’une simple compilation de
décrétales. En effet, on ne se contente pas de prendre les textes et de les insérer dans
l’ouvrage puisque certaines décrétales ont été corrigées, précisées ou bien interprétées. On
s’approche d’une démarche de codification puisque l’on veut clarifier et empêcher les
incohérences au sein du texte. Cet effort de rationalisation va être prolongé par une mise à
jour de la doctrine canonique.

55
 B. Une mise au point doctrinale

Le deuxième point que l’on trouve dans ce sexte est une compilation de textes
doctrinaux, sélectionnés par les auteurs voire rédigés par eux-mêmes. Ce sont des règles de
droit qui n’ont pas pour seul objet de reprendre les décrétales antérieures. Ce qui intéresse
les auteurs c’est la doctrine des principaux canonistes contemporains. Il s’agit de faire le point
sur les controverses doctrinales qui ont entouré la publication du liber extra. Comme c’est une
compilation officielle, on va pouvoir valider ou proposer certaines solutions aux controverses
doctrinales. On va chercher à appliquer certains principes de droit romain au droit canonique.
Par exemple, le droit canonique, combiné au droit romain, va contribuer à la diffusion de
certaines grandes règles qui entreront plus tard dans le Code civil.
Il se trouve que les pandectes justiniennes consacraient un titre entier à ceux-ci. Le
sexte va reprendre le raisonnement de droit romain pour l’appliquer au droit canonique. C’est
là une clarification inspirée du droit romain mais une clarification d’une règle comprise dans
le décret de Gratien. En vertu de cette règle, une loi canonique prenait effet dès qu’elle était
promulguée. De nombreux justiciables essayaient d’arguer l’ignorance du droit pour échapper
à certaines règles.
En allant tirer certains principes, les canonistes vont refuser d’accepter ce principe
comme ligne de défense. Cela était maintenant rendu matériellement possible puisque la
compilation du droit canonique avait progressé. Ce sera d’autant plus vrai et rendu d’autant
plus possible que les efforts de compilation vont se poursuivre.

SECTION 3 – La poursuite du mouvement de compilation au XIVème siècle

Il y aura, au XIVème siècle, des collections officielles et un retour des compilations

privées.

I. Les clémentines, une compilation officielle

Le sexte ne va pas clore le mouvement de compilation et de codification. Clément V va

ordonner une nouvelle compilation, mais moins ambitieuse. Le pape Clément V essaie alors,
dans une démarche politique, de donner des gages de bonne entente au Roi de France. C’est
un pape qui se méfie de Rome, en guerre contre la très puissante République de Venise et le
pape s’installe en Avignon. Sa collection canonique, en cinq livres, est principalement un
recueil de ses propres décrétales. Les clémentines vont être achevées en 1314 et seront
publiées par le successeur de Clément V, Jean XXII. Après cette publication, on trouve plutôt
des collections privées de droit canonique.

II. Les extravagantes, une collection privée

Le terme d’extravagantes ne signifie pas que la compilation a été composée en dépit

du bon sens. On lui donne ce nom car c’est un mouvement en marge des collections officielles.
Il y aura plusieurs collections d’extravagantes : les extravagantes communes et également les

56
extravagantes de Jean XXII. Ces collections resteront avant tout d’ordre privée et ne seront
pas immédiatement reconnues pas la papauté.
En fait, il faudra attendre le XVIème siècle pour que le pape prenne position par
rapport à celles-ci. C’est en 1580 que le pape Grégoire XIII les déclare authentiques. Mais, tout
en les déclarant authentiques, le pape ne va pas les reprendre telles quelles. Les extravagantes
vont faire d’objet d’une révision, mais ce ne seront pas les seuls textes touchés par la révision.
En fait, à cette période, c’est l’ensemble des compilations de droit canonique qui passe devant
une commission de correcteurs. Le fruit du travail de cette commission va être publié en 1582.
C’est la publication du grand texte de droit canonique qu’est de corpus juris canonici. On voit
que les droits romain et canonique semblent s’entendre, ne pas se contredire. Mais, dès lors
que le droit romain et le droit canonique semblent compatibles, la question se pose vraiment
de leur coexistence avec le droit coutumier.

CHAPITRE IV – UN DROIT COUTUMIER ENRACINÉ

Par sa nature même, le droit coutumier n’est pas un droit figé. Depuis son
enracinement au Xème siècle, c’est un droit qui est resté purement oral. Dès lors qu’il n’a pas
été écrit, c’est un droit qui a beaucoup évolué. C’est le principe même de la coutume d’évoluer
en même temps que les mœurs. Il a également rencontré l’influence du droit romain. C’est
justement cette rencontre avec le droit romain qui va contribuer à la fixation des coutumes.
On va songer à mettre par écrit ce droit oral, si bien que cette rédaction va avoir une incidence
sur la pratique du droit en pays de coutume.

SECTION 1 – Une pénétration limitée du droit romain en pays de coutume

Le droit romain ne s’est pas appliqué de façon absolue, y compris dans les pays de droit
écrit. Il en va de même, a fortiori, pour les pays de coutume. Dans la France septentrionale, le
droit romain a eu une influence limitée. On constate qu’à cette période, il existe un
phénomène de résistance au droit romain assez diffus dans le Nord. Cette résistance a sans
doute renforcé la coutume.

I. Une réception hétérogène du droit romain

Y compris dans les pays où est censée régner l’oralité, on constate que la culture de
l’écrit prend de l’ampleur. C’est là, typiquement, une influence romaniste. Mais la réception
du droit romain est loin d’être uniforme dans le Nord. Des coutumes de l’Ouest par exemple
ont été moins romanisées, c'est-à-dire la coutume de Bretagne, de Normandie, la coutume
d’Anjou également. À l’inverse, certaines coutumes, particulièrement celle de Bourgogne ou
celle de l’Auvergne, ont été beaucoup plus sensibles au droit romain. On peut dire que les
grands régimes de droit romain sont connus à partir du XIIIème siècle. Bien qu’il soit connu, ces
grands régimes juridiques ne vont pas renverser le droit coutumier. Quoi qu’il en soit, une
certaine pénétration du droit romain en ressort dans les actes. De plus en plus, les actes des
praticiens font référence au droit romain. Là, toutes les matières du droit ne se prêtent pas

57
nécessairement à l’influence romaine. Le droit des obligations par exemple, va être un peu
plus touché par le droit romain que les autres régimes juridiques. Pour ce qui est des autres
domaines, l’arrivée du droit romain a même provoqué un phénomène de résistance. En
voyant arriver ce droit étranger aux pays du Nord, les populations locales se sont attachées
plus fortement encore à leurs coutumes, c'est-à-dire leurs libertés. On peut même dire qu’à
certains égards, le système coutumier est sorti renforcé de cette confrontation avec le droit
romain.

II. La résistance locale, facteur de fixation des coutumes

Jusqu’au XIIème siècle, les populations appliquaient naturellement leurs coutumes. Ces
coutumes évoluaient par elles-mêmes, en même temps que les modes de vie évoluaient. On
ne se posait même pas la question de la force obligatoire des coutumes. On a redécouvert de
façon diffuse le droit de Justinien et celui-ci s’est diffusé, y compris dans les pays du Nord,
notamment à travers les universités. Voilà que dans les pays de coutume, on voit arriver un
droit nouveau, un droit étranger aux traditions, qui potentiellement, peut perturber les
coutumes et par-delà les coutumes, les mœurs et les habitudes de vie. Ce droit romain est
donc potentiellement un danger pour les mœurs et les habitudes de vie, dans la mesure où
les universités tendent à faire du droit romain, le droit par excellence. Ce serait un droit
parfaitement technique et rationnel.
Ce droit romain n’est pas l’héritage des peuples du Nord, ce n’est pas le droit de leurs
ancêtres, qui a été généré par leurs modes de vie. Voilà pourquoi, dans certaines régions, des
populations ont résistées, en démontrant leur attachement au système coutumier. Ces
résistances ont engendré une prise de conscience. Pour les pays du Nord de la France, le droit
romain n’est pas le droit par excellence. On a commencé à réfléchir à ce qu’était la coutume
et ces usages.
Effectivement, ces usages auxquels on se conforme naturellement ont bien une force
obligatoire. On les applique devant les tribunaux. Dès lors que l’on prend conscience de la
normativité des coutumes, on va traiter autrement chacun des usages. On en vient à les traiter
comme des règles juridiques à part entière. Cela permet de les identifier pour mieux les fixer.
Dès lors, même les romanistes, même les canonistes en viennent à l’interroger. Ils vont eux-
mêmes réfléchir à la notion de coutume. Mais ce sont surtout les praticiens du droit qui vont
œuvrer de façon déterminante. Or, ces praticiens ont bien souvent reçu une formation
universitaire durant laquelle ils ont acquis la connaissance du droit romain et du droit
canonique.

III. L’interprétation des coutumes par des praticiens formés aux droits savants

On parle de droits savants car le droit canonique et le droit romain étaient enseignés
à l’université. Lorsque l’on parle des praticiens, entendons surtout les juges. Ces juges vont
devoir faire application des coutumes au moment des procès. Ces prévôts et ces baillis ont été
formés aux universités. Or, la coutume ce n’est pas un droit savant parce qu’il n’est pas encore
enseigné à l’université. Aucune étude systématique du droit coutumier n’avait été lancée si
bien que l’on n’avait jamais pensé les coutumes comme relevant d’un système coutumier. Au

58
départ, les juges en viennent parfois à voir les coutumes comme un corps de règles
désordonnées.
Ils ne vont pas se contenter de ce préjugé. En tranchant les litiges, ils vont contribuer
à faire apparaitre des notions de droit coutumier un peu par analogie avec le droit romain. Ils
vont les analyser et dans certains pays du Nord, ils vont les enrichir, les compléter. Là encore,
les pays de l’Est et du Centre vont accepter plus facilement l’influence romaine. On va tout de
même chercher à fixer les coutumes. Dans certains pays, on veut fixer les coutumes pour
mieux les connaitre et empêcher le droit romain de changer les habitudes de vie. Dans
d’autres pays, on va vouloir fixer les coutumes pour les retravailler par rapport au droit
romain. C’est dans ce contexte qu’on va chercher à rédiger des coutumiers.

SECTION 2 – L’apparition des coutumiers

Un coutumier est un recueil de coutumes. Généralement, ce recueil est composé par

des baillis dont l’objectif est de faciliter l’expression de la justice. Le Roi a pu influencer ce
mouvement de rédaction, mais dans un premier temps, le rôle du roi est assez lointain. Le Roi
hésite à intervenir dans le domaine des libertés des Français. Dans un premier temps, les
coutumiers seront plutôt des initiatives locales et privées. La rédaction ne doit, au départ, pas
changer la nature du droit coutumier. La coutume, par sa nature, repose sur la normativité
des mœurs. C’est un droit spontané et oral et la coutume continue à évoluer en marge des
coutumiers. Ils seraient, au départ, qu’un instantané du droit. Quoi qu’il en soit, l’écriture de
coutumiers a souvent été considérée comme une amélioration du système juridique puisque
les plaideurs ont un texte dans lequel ils vont pouvoir trouver les normes en vigueur. Ainsi, on
assiste à deux premiers mouvements de rédaction. Le plus important aura lieu au XIIIème siècle
et il sera poursuivi durant les deux siècles suivants par un mouvement de moindre ampleur.

I. Les premiers coutumiers du XIIIème siècle

On peut répartir ces coutumiers en trois groupes, dont les précurseurs se trouvent en
Normandie.

A. Le rôle précurseur des coutumiers normands

On recense ici deux coutumiers, uniquement valables pour le pays normand. Cette
région connait une stabilité politique assez tôt avec des seigneurs puissants. Certains de ces
seigneurs seront même Rois d’Angleterre et ces seigneurs sont si puissants qu’ils ont pu
museler l’impuissance de leurs vassaux en Normandie. Voilà pourquoi, en Normandie,
l’administration administrative et judiciaire se fixe un peu plus tôt qu’ailleurs. Dès lors, un
premier coutumier va voir le jour, le très ancien coutumier de Normandie. Le très ancien
coutumier est un recueil anonyme qui a été composé à la fin du XIIème siècle, c'est-à-dire avant
même le rattachement du duché à la France. Le très ancien coutumier est un recueil plutôt
ramassé, qui a le mérite d’être précis. Son problème est qu’il est très largement incomplet.
Voilà pourquoi un deuxième coutumier va voir le jour, qui va être publié en deux
versions. L’une est en latin, la langue savante pour la postérité, et l’autre est en langue dite

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vulgaire, c'est-à-dire la langue du peuple, du commun des habitants. L’édition latine est
publiée au milieu du XIIIème siècle. L’édition française, en langue vulgaire, sera publiée 20 ans
plus tard. Il s’agit là du grand coutumier de Normandie. Ce grand coutumier de Normandie est
bien plus complet et mieux organisé que l’ancien coutumier. Il va alors connaitre une belle
postérité dans la mesure où il va être utilisé comme référence devant les tribunaux. Cette
référence devant les tribunaux fait de lui un coutumier qui a une valeur quasi-officielle.

B. L’orientation partisane des coutumiers privés

Ces coutumiers sont généralement rédigés en langue vulgaire, c'est-à-dire en français.

Les auteurs de ces ouvrages ont été formés au droit savant dans les universités et il faut
préciser qu’ils ne tiennent pas nécessairement en très haute estime la matière coutumière.
Pour beaucoup, l’écriture de coutumiers est également un moyen de démontrer leur savoir
romano-canonique. En fait, le respect des coutumes est plutôt secondaire d’autant que
certains de ces auteurs estimaient que modifier ces coutumes était nécessaire pour adapter
le droit à la société.

1. Les conseils à un ami

Ces conseils à un ami sont rédigés au milieu du XIIIème siècle, par Pierre de Fontaine.
Celui-ci appartient à l’entourage du roi Louis IX. Son ouvrage va s’intéresser surtout aux
coutumes du Vermandois (correspond à l’actuel département de l’Aine). L’ouvrage semble
avoir été rédigé à la demande du roi pour l’éducation de son fils. Ce coutumier est dominé par
des questions de procédure. Pour faciliter la compréhension, le coutumier, au lieu de réfléchir
par matière, va suivre le fil du procès civil. Au cours de toutes les étapes de la procédure, il va
exposer de façon assez désordonnée, les coutumes de sa province et les coutumes que
l’auteur connait des autres provinces. Tout en s’intéressant à la matière coutumière, Pierre
de Fontaine va également témoigner de son savoir en droit romain puisqu’il va exposer des
traduction littérale du Codex de Justinien. Au-delà de cette exposition des coutumes et du
droit romain, l’auteur ne va pas manquer de se réjouir lorsque le droit romain correspond aux
coutumes. C’est parce que l’ouvrage tend vers l’abstraction que certains vont considérer qu’il
constitue les prémices des coutumes françaises. C’était sans doute plutôt un ouvrage destiné
à guider et à aider les praticiens du droit. Au-delà de cette dimension, on peut deviner toute
une dimension politique dans le fait où l’ouvrage oublie totalement la matière féodale,
renforçant l’autorité royale. On espère faussement donner une apparence d’uniformité au
droit qui concorderait avec l’unité politique du Royaume.
L’initiative que l’on voit ici se retrouve dans un autre ouvrage

2. Le livre de jostice et de plete

Cet ouvrage est un coutumier de l’orléanais qui a été composé par un auteur anonyme
aux alentours de 1260. Plus encore que dans les conseils à un ami, cet ouvrage laisse la part
d’elle au droit romain. On se rend compte qu’il ne compile qu’assez peu de coutumes, dans la
mesure où elles ne représentent qu’un tiers de l’ouvrage. En fait, la matière coutumière est

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confrontée au droit romain et au droit canonique. On retrouve au milieu des coutumes, de
nombreuses paraphrases des pandectes et également des décrétales tirées de cette
compilation qu’est le liber extra. Cette fois encore, l’œuvre est partisane et se met au service
du roi. Des ordonnances royales sont insérées au début de l’ouvrage et l’auteur s’amuse à
effacer l’influence romaine pour sur-développer l’influence du roi. Par exemple, il attribue des
passages de jurisprudence romaine à des baillis royaux et attribut à plusieurs rois la paternité
de plusieurs constitutions impériales tirées du Codex. En cherchant à mettre en avant ces deux
rois, l’auteur va chercher à franciser, voire à nationaliser le droit romain au profit de l’autorité
royale. Ce sont des coutumiers peu fiables pour ce qui est de la coutume et heureusement,
d’autres ouvrages seront plus pertinents.

C. Le perfectionnement des coutumiers à la fin du XIIIème siècle

À la fin du XIIIème siècle, ces coutumiers vont encore emprunter des titres du droit
savant mais la place accordée au droit canonique va être tempérée. Dans ce groupe de
coutumiers plus fiables en matière coutumière, on retient deux exemples composés après
1270.

1. Les établissements de Saint Louis

En vieux français, un establissement est une norme. Cet ouvrage va débuter par une
ordonnance de procédure pour assurer qu’il s’agisse d’un recueil des ordonnances du roi Louis
IX. En l’occurrence, il est préférable de s’intéresser au contenu, plutôt qu’aux titres biaisés.
Cet ouvrage est bien un coutumier, qui essaie de regrouper les coutumes de l’orléanais avec
les coutumes de Touraine et d’Anjou. On se rend compte que les usages sont assez
maladroitement exposés, encore une fois en suivant le cours du procès. Si l’agencement n’est
pas des plus habiles, il faut reconnaitre que les comparaisons faites avec le droit romain sont
cette fois plus pertinentes que dans les ouvrages précédents. On cherche à vérifier la
concordance entre les deux systèmes. L’auteur, proche du pouvoir, va en profiter pour
enrichir la coutume par des ordonnances royales et par des règles de droit féodal.
Au total, en dépit de ses faiblesses, l’ouvrage témoigne d’une réelle vision d’ensemble
sur ce que peut être le droit à l’époque mais cet ouvrage va être rapidement surclassé par un
autre coutumier.

2. Les coutumes de Clermont en Beauvaisis

Cette province correspond à l’actuelle Picardie. L’ouvrage est publié en 1283 par un
juriste majeur de l’époque, Philippe de Beaumanoir. Cet ouvrage va surclasser ses
prédécesseurs pour deux raisons principales :

- C’est un recensement des coutumes assez fiable et assez complet

- Beaumanoir ne va pas mettre les droits savants au cœur de la réflexion. Celui-ci va
centrer sa réflexion sur la comparaison entre les coutumes.

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 Bien-sûr, Beaumanoir a été formé à l’université et est un bon juriste en droit romain.
Cependant, lorsqu’il insère des droits savants dans son ouvrage, il fait attention que la
réflexion romaniste ne dégrade pas les coutumes. Ces références l’aident plutôt à penser le
droit coutumier comme un système rationnel en accord avec les valeurs morales de l’époque.
Beaumanoir poursuit un objectif qui est celui de rechercher un droit commun « es coutume
de France ». Cette volonté de dépasser l’horizon coutumier n’est pas totalement nouvelle
mais est assez en avance sur son temps et c’est justement ceci qui va assurer la célébrité de
l’auteur en histoire du droit. D’ailleurs, la réflexion de Beaumanoir est assez complète dans la
mesure où il parvient à dégager des principes généraux en matière de coutumes. Il va
également esquisser une théorie du pouvoir royal en rapport avec le droit romain.
Beaumanoir ne propose pas qu’un changement de méthode, c’est surtout un changement de
regard sur le droit coutumier qui commence à intervenir.
Beaumanoir va lancer une nouvelle génération de coutumiers.

II. La postérité des coutumiers au XIVème siècle

En prenant au sérieux la coutume, Beaumanoir va marquer son temps et engager un

mouvement lent de rédaction des coutumes, qui s’étend à tout le Royaume mais dont on ne
retiendra ici que les trois principaux exemples.

A. La très ancienne coutume de Bretagne

Ce coutumier a été rédigé par un collège de trois juristes bretons, dans le premier quart
ème
du XIV siècle. Cet ouvrage fait preuve d’une grande clarté et d’une organisation logique
mais il est très fortement marqué par l’influence de l’Église. Il faut remarquer dans cet ouvrage
que des prières sont insérées au milieu de la matière juridique mais que les droits savants sont
présents, sans pour autant altérer la matière coutumière. On retrouve quelques détours au
profit des droits savants, dans certaines matières et notamment en procédure ou pour
renforcer certains régimes juridiques dans les provinces, telles que les tutelles.
Au total, cette très ancienne coutume de Bretagne reprend pour beaucoup le droit
archaïque de la région puisque l’on retrouve un attachement particulier à la preuve par
ordalie.
On observe une certaine réception des coutumes des régions voisines à la région
bretonne, comme celles des régions normande et d’Anjou, ce qui a le mérite de faire
apparaître des traits communs aux différents traditions coutumières. On voit se dessiner des
traits communs entre les différentes coutumes de l’Ouest du Royaume.
Le très ancien coutumier de Bretagne est très facile d’utilisation, ce qui va lui assurer
un certain succès, tant en Bretagne qu’au-delà de la Bretagne puisqu’en Normandie par
exemple, il va être reconnu par certaines autorités judiciaires.

B. Le grand coutumier de France

On ne connaît pas exactement la date à laquelle celui-ci a été rédigé, mais on l’estime
autour de 1402, mais toujours est-il que Jacques d’Ableiges, juge royal, apparaît comme une

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personnalité importante. Comme beaucoup de titres, le titre de ce coutumier n’est pas fiable
puisqu’il n’est pas une synthèse des coutumes du Royaume puisque seule la région parisienne
est concernée. Autour de Paris, on constate un très grand morcèlement de coutumes mais
heureusement, toutes ces coutumes se ressemblent beaucoup. En dépit de la volonté louable
de réfléchir à la volonté générale, le coutumier est de qualité assez médiocre. Il va présenter
une mosaïque de coutume auxquelles on rajoute tantôt des lois, tantôt de la jurisprudence.
En outre, la doctrine romaniste a biaisé des chapitres entiers du coutumier et l’ouvrage est
truffé d’anecdotes judiciaires secondaires, sans importance.
Heureusement, ce grand coutumier arrive à donner un aperçu général des coutumes
de la région et des règles de procédure. C’est parce qu’il sait mêler coutume et procédure que
les praticiens vont beaucoup apprécier cet ouvrage.

C. La somme rural (SANS « E » à Rural)

La somme rural a été composée par Jean Boutillier, bailli, à la fin du XIVème siècle. Son
objectif va ressortir du titre puisque classiquement, une somme était un résumé de droit
romain ou de droit canonique. On va ainsi condenser, résumer les coutumes. Jean Boutillier a
voulu dépasser la fragmentation des coutumes et espère exposer en langue vulgaire les
principaux usages coutumiers. Le travail de l’auteur va faire ressortir des disparités entre
certaines coutumes mais il va également savoir pointer les ressemblances et les concordances.
Il va également, sans toucher au fond de la coutume, souligner lesquelles sont compatibles
avec les solutions de droit romain. Bref, le travail effectué par Jean Boutillier est assez
important mais son objectif était peut-être trop grand pour lui, dans la mesure où l’ouvrage
est trop général et que cette généralité est parfois source de confusions.
En outre, l’auteur va aborder certaines coutumes, notamment du Nord du Royaume,
dont il n’est pas spécialiste. En dépit de ses faiblesses, la somme rural va marquer un tournant
dans les esprits. Il y a dans cet ouvrage, une dimension encyclopédique, répondant aux
besoins pratiques d’avoir une vue d’ensemble sur le droit. En effet, le morcèlement coutumier
pose problème pour les affaires. Par exemple, les marchands circulent au-delà de leur
province et vont passer des contrats, circuler dans des provinces qui ne sont pas soumises au
même droit. Parce qu’elle poursuit cet objectif, la somme rural va être reconnue durant les
siècles suivants. Elle permettra notamment aux différents acteurs du droit de porter un regard
plus complet sur les normes au sein du Royaume.

SECTION 3 – La coutume et les acteurs du droit

Il d’agira ici de voir comment la matière coutumière va être saisie par la doctrine, par
la jurisprudence mais également par le Roi.

I. La doctrine vue par les savants

Au moins les romanistes médiévaux s’entendent sur un point : la coutume est une
norme à part entière puisque l’on retrouve l’expression « droit coutumier » en latin, dès le
XIème siècle. La plus célèbre définition de celle-ci va être donnée par Placentin : c’est un droit

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non écrit, introduit par une pratique populaire prolongée. La doctrine va, à la suite de
Placentin, débattre sur les éléments constitutifs de la coutume.

A. La force contraignante de la coutume

Tout le monde s’accorde sur le fait que la coutume est obligatoire et contraignante.
Ceci étant posé, encore faut-il savoir ce qui donne à la coutume cette force normative. Cela
compose une question délicate politiquement, dans la mesure où ce droit n’a pas été créé,
n’a pas été généré par un pouvoir souverain. La plupart des savants ont repris une conception
romaniste. Selon celle-ci, c’est le consentement du peuple qui confère à la coutume cette
force contraignante. Le peuple serait dès lors, son propre législateur. Les canonistes, quant à
eux, vont légèrement diverger des romanistes. Pour les canonistes, la volonté du peuple est
nécessaire mais elle ne suffit pas à faire de la coutume une norme. Pour eux, le souverain est
réputé avoir donné son consentement général à l’application des coutumes.

B. Le facteur temps

La question est simple, mais la réponse est plus complexe : au bout de combien de
temps, un usage issu des mœurs devient-il une norme ?
La réponse à cette question a une incidence assez concrète. Peut-on écarter un usage
trop récent ? D’ailleurs, qu’est-ce qu’un usage récent ? Quand il s’agit d’aborder le facteur
temps, on se rend compte que la doctrine a des difficultés à répondre à ses propres questions.
Beaumanoir va tenter une réponse puisqu’il réfléchit en termes de temps immémoriaux
(« aussi longtemps qu’il n’y avait de mémoire contraire »). De son côté, la doctrine romaine
va chercher une réponse chez Justinien. On va chercher à appliquer à la coutume la
prescription qui vaut en termes de propriété. Cette réflexion n’est pas vraiment satisfaisante
puisque le droit romain n’a pas vraiment influencé les coutumes depuis leur origine. C’est
d’autant moins satisfaisant qu’on se rend compte qu’il existe plusieurs délais de prescription
allant de la prescription décennale à la prescription quarantenaire.

C. La répétition

Combien de fois un acte doit-il avoir été répété pour prouver le consentement
populaire ?
Sur cette question encore, la doctrine va faire apparaitre des divergences. Au XIIIème
siècle, le chancelier Pierre de Belleperche avance qu’un seul acte peut suffire s’il est connu de
tous et qu’il n’a jamais été combattu. Pour d’autres auteurs, l’usage doit nécessairement avoir
été répété. Accurse ou le Pape Innocent IV pensent que l’acte doit avoir été répété au moins
une fois. D’autres auteurs penseront le contraire, si bien qu’aucune doctrine ne va l’emporter.
Au XIVème siècle, des auteurs comme Bartole s’en remettent à la libre appréciation du juge.

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 D. L’exigence d’une coutume juste et rationnelle

Au départ, cette exigence ne va pas être reconnue dans la pratique. En fait, ce sont les
canonistes, plus encore que les romanistes qui vont insister sur ce point. Selon eux, l’usage
doit être conforme à la raison et au système de valeurs chrétiennes. Cette doctrine est née
chez les canonistes mais va être portée chez l’un des principaux commentateur du droit
romain, Jacques de Révigny. Celui-ci considère que la coutume doit être droite, c'est-à-dire
juste dans son acception chrétienne. Dès lors, il pourrait exister des mauvaises coutumes qui
pourraient être combattues et cette thèse sera pour le Roi une porte d’entrée vers la
réformation des coutumes en application de son propre pouvoir législatif.
Au total, dès le XIVème siècle, la pratique a reçu certaines positions doctrinales. Cette
réception va donner quelques lignes communes à l’ensemble des traditions coutumières.
L’idée qu’une coutume doit être juste, fait son chemin. Le Roi ne va pas non plus oublier que
le consentement du souverain était retenu par certains savants, notamment canonistes.

II. La coutume invoquée devant les tribunaux

La coutume est une norme, et doit être invoquée devant un juge, qui devra trancher
le litige. Pour cela, le plaideur va devoir prouver que la coutume invoquée existe bien.

A. La preuve de la coutume

La coutume est un droit considéré comme souple, c’est un droit qui repose également
en principe sur l’oralité. Dès lors, il n’est pas nécessairement simple de prouver qu’une
coutume existe. Par-delà ça, il n’est pas nécessairement simple de connaître ne serait-ce que
l’existence de la coutume. En fait, plusieurs méthodes de constatation de la coutume peuvent
être requis par le juge.

1. En présence d’une coutume notoire

Le juge peut considérer que la coutume invoquée par les parties est une coutume
notoire. La notoriété est caractérisée lorsque la règle est connue de tous. C’est aussi le cas
d’une coutume qui a été déjà validée pour une même espèce, devant la même juridiction.
Même, dans certains cas, dès lors que la coutume est notoire, les parties n’ont pas
nécessairement besoin de l’invoquer. Le problème est que toutes les coutumes ne sont pas
notoires.

2. En présence d’une coutume dite privée

Lorsque la coutume était peu invoquée, voire jamais, il pouvait y avoir aux origines, un
duel judiciaire pour prouver la coutume. Avec la disparition des duels judiciaires, des ordalies,
le juge a dû faire procéder à une enquête, nommée enquête par turbe. La pratique de
l’enquête par turbe est attestée dès le XIIème siècle, mais elle était sans doute plus ancienne.

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Turbe vient du latin turba, qui signifie la foule. Il faut entendre par là la population locale. En
effet, la coutume va naître de la pratique populaire et c’est donc la communauté populaire
qui doit être considérée dépositrice de la mémoire collective. Ainsi, les plaideurs vont devoir
faire venir des témoins. D’abord, leur nombre varie avant de se fixer au XIVème siècle à un
minimum de 10 témoins. C’est là encore un accord doctrinal des droits savants puisque les
pandectes considéraient qu’une foule devait être composée de 10 ou 15 personnes. Ces
personnes ne sont pas quiconque. On trouve plusieurs noms pour ces personnes : les turbiers,
les usagés voire les coustumiers. Ceux-ci étaient choisi parmi les Hommes reconnus
localement : des anciens, considérés comme sages, ou encore des praticiens du droit. Ainsi,
on réunissait un collège d’au minimum 10 personnes, afin de les faire délibérer sur l’existence
de la coutume. C’était une délibération collective avec comme règle, celle de l’unanimité.
Cette règle n’est pas un apport du droit romain mais c’est une réminiscence des temps
plébéiens.
Cette forme d’enquête va être si largement appliquée que le Roi en est venu à la
règlementer. C’est Louis IX, en 1270, qui va rendre une ordonnance imposant une prestation
individuelle de serment par les turbiers. Ensuite, ils doivent s’accorder unanimement pour
l’existence de la coutume et pour cela, ils doivent préciser, chacun à leur tour, dans quelles
circonstances ils ont vu l’usage s’appliquer. Enfin, les résultats devaient être consignés par
écrit et remis au tribunal. En effet, le plaideur a tendance à apporter ses propres témoins
corrompus. Il s’agit de casser la règle de l’unanimité. En parlant de corruption, un adage
précisait que « qui mieux abreuve, mieux preuve ». Louis XII, à la fin du XVème siècle, va
réformer cela. Au gré des réformes, l’enquête par turbe va résister jusqu’à la grande réforme
de la procédure.

B. La jurisprudence et la coutume

Lorsqu’un tribunal constate l’existence d’une coutume, elle devient notoire. Dans ce
cas, il est important de conserver les décisions judiciaires. C’est important car ces jugements
font état des coutumes et les recueils de décisions peuvent donc être considérés comme des
recueils de coutumes notoires. Le problème est que les tribunaux, pendant longtemps, se sont
contentés de délivrer le jugements aux plaideurs. On ne tenait aucun registre de
jurisprudence. À défaut de registre de jurisprudence, on avait du mal à se souvenir si une
coutume avait ou non, déjà été invoquée. À défaut de registre, il fallait donc entamer une
procédure que l’on appelait le record de cour, venant du latin recordari qui signifie rappeler.
Ce record devait requérir le témoignage des juges qui avaient rendu une décision. Ils étaient
rappelés et prêtaient serment pour reconnaître l’existence d’une jugement précédent. Cette
procédure était possible lorsque le jugement ne remontait pas trop loin, car il était impossible
de faire aboutir la procédure si les juges étaient décédés.
Il fallait trouver un moyen pour palier à cette difficulté. Une nouvelle pratique apparaît
en Normandie, à l’aube du XIIème siècle. Dans le duché de Normandie, il existait une juridiction
supérieure qu’on appelait l’échiquier de justice. Dans celui-ci, sur demande des magistrats, les
clercs transcrivaient les jugements sur de gigantesques parchemins, conservés en rouleau. Le
problème est que ces rouleaux étaient particulièrement imposants, leur taille et leur poids les
rendaient difficiles à consulter. En outre, les jugements étaient recopiés les uns à la suite des
autres, sans classement. Voilà pourquoi, une fois rattachée à la France, la pratique normande
a été reçue et modernisée par la justice royale. La pratique des registres a été reprise par le

66
Parlement de Paris et le registre le plus ancien encore conservé à Paris, compile les jugements
à partir de 1254. Ces registres se sont ensuite développés.
Les juridictions inférieures ont suivi l’exemple du Parlement de Paris mais c’est encore
une fois l’initiative privée qui est venue compléter la pratique officielle. Dès le XIVème siècle,
des praticiens ont eux-mêmes conciliés les jugements dans des registres. L’objectif était de
faciliter l’utilisation de la jurisprudence. Généralement, ils ne transcrivaient pas le jugement
en entier mais uniquement le principe avec quelques éléments d’espèce. Dès lors, ces recueils
privés ont été utilisés par les plaideurs. La compilation la plus célèbre a été publiée durant le
premier tiers du XIVème siècle, par un juriste du nom de Guillaume de Breuil. Dès lors, la
justice royale prend une place importante en matière de preuve des coutumes, dès lors que
les savants s’y intéressaient, dès lors que ces juridictions s’y intéressaient. Le Roi ne pouvait
ignorer l’intérêt croissant qu’il y avait pour la matière coutumière.

III. L’intervention timide du roi

Le droit privé coutumier relève des libertés propres à chaque province. Le Roi ne
pouvait pas ignorer ce droit, il ne pouvait pas non plus en modifier la substance selon son
propre désir. En fait, le Roi va commencer à s’immiscer dans la matière coutumière à propos
des mauvaises coutumes.

A. La réformation des mauvaises coutumes

Ces mauvaises coutumes sont des coutumes considérées comme non rationnelles,
injustes au regard de la tradition chrétienne. Les premières interventions royales sont
attestées au XIème siècle.

1. Une marque de renforcement de l’autorité royale

Les coutumes sont considérées comme les libertés des Français. Dès lors, en vertu de
quels pouvoirs, le Roi peut-il s’immiscer dans les libertés des Français ? Le Roi prête le serment
du sacre. En vertu de ce serment, il s’engage particulièrement à dispenser la justice à son
peuple. C’est donc au nom de cet idéal supérieur de justice que le Roi va pouvoir s’attaquer
aux mauvaises coutumes.
Durant le XIIIème siècle, cette prérogative royale d’abolition des coutumes injustes va
se révéler. Elle va être tributaire du développement des droits savants. Or, ces mauvaises
coutumes seraient déraisonnables par leur nature et s’opposeraient à l’ordre juste dont le Roi
est censé être le gardien. Louis IX va se saisir de ce raisonnement de façon opportune. Il va
profiter de ce droit d’intervention pour renforcer son propre pouvoir législatif. En abolissant
les coutumes injustes, il fait accepter plus facilement son autorité. Si l’on se place d’un point
de vue général, on se rend compte que ces coutumes-là sont généralement issues du pouvoir
de bans exercé par le seigneur. Or, certains seigneurs avaient abusé de leur pouvoir de bans
et le Roi va s’imposer en tant que souverain, au sommet de la pyramide féodale, en allant
contrarier certaines coutumes issues du pouvoir de bans seigneurial. On peut retenir un
exemple d’une aberration du pouvoir de bans seigneurial : en 1258, le Roi Louis IX abolit une

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coutume du Vermandois. En l’espèce, un paysan qui renversait sa charrette devait demander
au seigneur de pouvoir ramasser ce qu’il avait fait tomber, et donc le payer.
Dès lors que le Roi intervenait en la matière, la justice déléguée par le Roi allait à son
tour s’intéresser à ces coutumes injustes.

2. La mauvaise coutume devant la justice déléguée

Au XIIIème siècle, la situation ne pose pas vraiment de problème. Seul le Roi pouvait
abolir une mauvaise coutume mais un plaideur pouvait toujours demander au juge de ne pas
appliquer une coutume qui serait considérée comme injuste. Dans ce cas, le tribunal va en
référer à l’autorité souveraine et c’est le Roi qui va abolir ou non la coutume dont il est
question. Cela se fait surtout sous le règne de Louis IX.
Au XIVème siècle, la pratique va évoluer. Le Parlement va prendre un peu plus
d’indépendance à l’égard du Roi. En outre, recourir systématiquement au Roi devenait une
procédure longue. Dans ces conditions, le Parlement va trouver une solution, tout en oubliant
pas qu’il ne peut pas de sa propre autorité abolir les coutumes. Puisqu’il n’a pas l’autorité
souveraine, il va simplement refuser d’appliquer la coutume en question pour cette espèce
en particulier. Ce refus d’application ne vaut qu’en cas de renvoi devant le Parlement, puisque
les juridictions inférieures n’ont pas ce droit. Ainsi, dès lors que la juridiction supérieure
refusait de faire application de la coutume, cette dernière allait tomber en désuétude et
disparaître d’elle-même à défaut d’être appliquée par le corps social. On voit ici que
l’abrogation des mauvaises coutumes est une application forte de l’autorité souveraine. Si le
Roi peut abolir, il peut également permettre de déroger à une coutume.

B. Les dérogations particulières

En principe, une dérogation particulière à la coutume ne vaut que pour une personne,
et elle n’est censée valoir que pour une seule fois. Mais le Roi peut aller plus loin. Il peut
donner des dispenses générales à certaines personnes, à certains groupes de personnes ou à
certains corps constitués. Ces dispenses générales sont des lois privées, c'est-à-dire des
privilèges qui ne sont plus nécessairement limités dans le temps. Ces privilèges dérogatoires
valent surtout en matière de procédure. On retiendra ici un exemple : généralement, les
coutumes imposent la saisine des juridictions de droit commun. Cependant, le Roi peut
accorder le privilège de plaider directement devant le Parlement ou directement devant le
Conseil du Roi. Ce privilège est le privilège de committimus.
Si le Roi peut déroger, il peut selon la même logique, également confirmer les
coutumes. Ainsi, le souverain peut, par un de ses actes, retenir l’existence d’une coutume et
dès lors que l’autorité souveraine reconnait la coutume, il n’y aura plus besoin de la prouver
devant un tribunal. On se réfère directement à l’autorité royale. On le voit ici, le Roi entame
une régulation timide des coutumes. Cette régulation timide des coutumes dépend
essentiellement du cas par cas mais cette pratique limitée a eu un effet positif symbolique
important. Le Roi a, par cette pratique, affirmé le principe d’une subordination de la coutume
au pouvoir souverain, donc une façon de marquer sa place au sommet de la société.
Cette évolution a pu marquer l’essor de la notion de droit commun du Royaume.

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SECTION 4 – L’évolution de la notion de droit commun face aux droits propres des peuples

Les juristes formés au droit savant en sont venus à réfléchir à la place occupée par les
différents systèmes juridiques. On apposerait la notion de droit commun, jus commune, au
droit propre à chaque peuple, les jura propria. Dès la fin du XIVème siècle, les romanistes et
les canonistes vont employer assez largement la notion de jus commune. Cette notion va être
rénovée pour être adaptée au nouveau contexte social et politique.

I. Une construction universaliste par la doctrine romaniste

Au cours du XIIIème siècle, les romanistes ont employé cette expression de jus
commune. Ce droit commun était dans leur esprit, les principes contenus dans le droit de
Justinien. Ils en sont venus à ajouter des interprétations nouvelles développées par les
docteurs. Toutes ces règles qui étaient issues de l’héritage romain étaient vues, rêvées,
comme un droit universel, qui serait commun à toute l’Europe. Ce droit que l’on rêvait comme
universel, devait s’opposer aux droits particuliers des peuples. Tous ces jura propria étaient
de différentes natures aux yeux des romanistes. C’était les commandements seigneuriaux,
c’était la législation royale, c’était également les coutumes territoriales ou les différents
statuts municipaux.
On en reste là jusqu’à la fin du XIVème siècle, où l’expression de jus commune va
s’extraire de cette première définition étriquée.

II. De l’utrumque jus au jus commune

Grâce aux travaux universitaires, grâce également aux praticiens du droit, la

connaissance des droits s’améliore considérablement. À cette époque, on ne peut plus se
satisfaire de la séparation stricte et simpliste entre d’une part le droit romain et d’autre part
les autres droits. Dès lors, l’expression de jus commune va toujours désigner le droit romain,
mais auquel on va adjoindre le droit canonique. De ce fait, certains essaient maintenant de
penser le droit commun comme un système logique, romano-canonique. C’est
l’aboutissement de la coexistence de ces deux droits, romain et canonique, dans les milieux
universitaires.
Dès le XVIème siècle, les deux droits vont s’enrichir mutuellement. Les canonistes
dépendaient des romanistes pour de nombreuses matières juridiques. Les romanistes
dépendaient des canonistes lorsque des questions morales s’invitaient dans le droit. Jusqu’à
la fin du XIIIème siècle, on avait clairement distingué ces deux droits. À l’université, on apprenait
l’utrumque jus, c'est-à-dire l’un et l’autre des droits. Au XIVème siècle, on se rend compte que
ces deux disciplines se sont interpénétrées. Il était de plus en plus difficile de ne voir que le
droit romain dans le droit commun. On a cherché à mêler les deux droits dans un système
logique. S’il y a une évolution, il y a également une permanence de l’ancien état d’esprit. Pour
les savants, le jus commune s’oppose toujours au droit particulier des peuples. Dans l’esprit
des savants, le jus commune demeure la norme par excellence. Ce serait un fond commun
auquel viennent déroger les droits propres des peuples. Ces réflexions vont permettre aux
savants d’imaginer qu’il pourrait exister, par-delà les différents peuples, un ordre juridique
général.

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PARTIE III – LA FORMATION D’UN ORDRE JURIDIQUE FRANÇAIS (XVIème – XVIIIème
siècles)

Nous connaissons aujourd’hui l’existence d’un droit national, que l’on appelle positif
et il est essentiellement le fait de la législation. L’unification de notre droit est le fruit d’un
cheminement long qui prend sa source, ses origines, sous l’Ancien Régime. Ce mouvement
déprendra intimement des progrès politiques faits par le pouvoir royal. En effet, le Roi ne s’est
pas contenté d’accepter le pluralisme juridique que nous avons mis en lumière. Les efforts
faits par le pouvoir royal ont contribué à la genèse à ce qui sera le futur droit français.
Sous l’Ancien Régime, nous n’en voyons que les prémices mais ce droit français aura
une importance déterminante pour la suite de l’histoire juridique, à partir de la Révolution.

CHAPITRE Ier – LA PERSISTENCE DU PLURALISME JURIDIQUE

Sous l’Ancien Régime, il n’existe pas un droit unique mais bien une pluralité de droits.
Même, à l’époque moderne, on peut dire que les sources de droit n’ont pas véritablement
changées par rapport à la situation précédente. Cependant, ce qui est change est leur
importance respective. Parmi toutes les sources de droit, le Roi souverain ne va cesser
d’accroitre son influence. La législation royale se développe et va se confronter avec les autres
sources de droit. Ces autres sources, tantôt le Roi va les reconnaître et les prendre en compte,
tantôt, lorsque cela est opportun, il va les combattre. On se rend compte que la législation
royale va essayer de subordonner les autres droits. De son côté, la coutume demeure une
source de droit majeure. Le Roi va chercher à provoquer une mutation de ce droit en
ordonnant sa rédaction. C’est une façon pour le Roi également de marquer politiquement et
symboliquement sa souveraineté. La loi et la coutume ne sont pas les seules sources de droit
et nous verrons que les droits savants exercent également une influence sur la doctrine et sur
la loi.

SECTION 1 – L’affirmation de la législation royale

La croissance de l’autorité royale posera les jalons de cette doctrine que l’on appelle
l’absolutisme. Ce regain de l’autorité royale va entraîner le développement de l’activité
législative. Néanmoins, en dépit de sa croissance, la législation n’est pas toujours bien
appliquée. Les Rois successifs doivent répéter les mêmes dispositions, vont devoir faire l’effort
de les expliquer ou de les réformer pour qu’elles soient mieux appliquées. Pour parvenir à ces
fins, la législation royale va prendre plusieurs formes, si bien qu’une véritable typologie des
lois se met en place en fonction de l’objet concerné par la norme. À mesure que la législation
l’affine, on se rend compte que les lois répondent également à une procédure d’élaboration,
d’ailleurs assez complexe.

I. Les formes d’expression de la volonté royale

Ces différents actes de la puissance législative sont appelés des constitutions royales. Ces
actes vont prendre la forme tantôt de lettres patentes, tantôt d’arrêt du Conseil du Roi.

70
 A. Les lettres patentes

Les lettres dites patentes s’opposent aux lettres dites cachetées, ou lettres de cachet.
Contrairement aux lettre de cachet, les lettres patentes sont des lettres ouvertes. Elles sont
rédigées sur du parchemin et doivent être authentifiées. Pour authentifier le texte, pour
prouver qu’il émane bien de la volonté royale, on va leur apposer un sceau. Celui-ci sera jaune
pour les petites lettres patentes et vert pour les grandes lettres patentes. Les lettres
cachetées, au contraire, répondent à une mesure prise par le souverain envers une personne
en particulier.

1. Les petites lettres patentes

On leur donne rarement un nom en particulier et généralement, elles ne servent qu’à

concéder un privilège. Un privilège est une loi privée, une privata lex, généralement une
concession d’une plus ou moins grande ampleur, faite à une personne ou à un groupe de
personnes. On parle par exemple d’ordre privilégié pour le clergé et la noblesse. Il y a
également des privilèges concédés aux villes ou aux communautés d’habitants dans un sens
beaucoup plus large. Ces concessions peuvent concerner un particulier qui peut, par privilège,
ouvrir une manufacture, qui sera alors protégée. Encore, un particulier peut recevoir par
privilège l’autorisation de diriger une troupe de théâtre.
Ces privilèges peuvent être révoqués à tout moment. À chaque renouvellement du
privilège, le Roi peut en profiter pour le réformer. Ainsi, le Roi en réformant ces privilèges au
fil de l’histoire, va réagir aux situations de difficulté et va s’adapter aux circonstances sociales
nouvelles. Le privilège n’est donc peut-être pas si figé que les révolutionnaire l’ont présenté.
On voit que le privilège est une façon très pratique de gouverner, sans nécessairement se lier.
Il est très facile de réformer une lettre patente par une autre lettre patente.
À côté de ces petites lettres patentes, il en existe des grandes, scellées de cire verte,
dont les actes sont plus importants.

2. Les grandes lettres patentes

Parmi celles-ci, on distingue trois catégories principales de lois. Chacune d’entre elles
répond à des critères assez précis. La plus importante de ces constitutions royales est
l’ordonnance. L’ordonnance est considérée comme un acte à portée générale et permanente.
Elle peut régler une matière juridique ou une série de matières. Il y a par exemple toute une
série d’ordonnances concernant la réformation de la justice. On trouve des ordonnances qui
concernent des questions majeures d’économie. Bref, l’ordonnance a un champ d’application
assez large, d’autant plus large qu’il concerne le plus souvent une vaste partie du territoire,
voire le territoire tout entier.
Un cran en-dessous par rapport à l’ordonnance, on trouve l’édit. L’édit concerne un
domaine plus restreint que l’ordonnance. D’abord, ce sont des limites tenant au sujet de la
loi. Par un édit, on réforme un impôt en particulier mais pas tout le système économique, par
un édit, on peut également créer une institution. Un édit ne peut également concerner qu’un
domaine géographique limité. Par exemple, on peut n’appliquer un édit que dans le cadre
d’une province.

71
 Encore un cran en-dessous de l’édit, on trouve la déclaration royale. La déclaration
royale, en fonction de son importance, peut être scellée de cire verte ou jaune et la déclaration
est avant tout un acte d’interprétation d’une constitution royale supérieure. Ainsi, une
déclaration vient préciser une ordonnance ou un édit. Elle peut même réformer une
Constitution supérieure mais juste sur un point délimité et précis. Par exemple, en 1724, une
déclaration royale vient réformer l’édit de 1656, pour faire de l’hôpital un lieu d’enfermement
des mendiants…
Ces lettres patentes répondent à un processus d’élaboration.

B. Les arrêts du Conseil du Roi

Ces arrêts du Conseil du Roi, contrairement aux lettre patentes, prennent leur essor à
l’époque moderne, à savoir aux XVIIème et XVIIIème siècles, lorsque l’autorité du Roi s’est
considérablement renforcée. Ces lois sont prises par le Conseil du Roi, parfois même hors la
présence du souverain. Ces arrêts du Conseil ne vont pas répondre à une procédure précise.
Ils ne sont pas scellés, et donc ne sont pas enregistrés en Parlement. En fait, ils sont
simplement revêtus de l’autorité royale. Le Roi législateur entend se délier des entraves
politiques, notamment parlementaires, à l’expression de sa volonté.
Cette forme d’expression de la volonté royale ne va pas manquer de heurter la
susceptibilité des Parlements, si bien que ceux-ci vont, dans certains cas, refuser d’appliquer
des arrêts du Conseil. En cas de résistance des Parlements, le Roi va le plus souvent choisir de
les sceller pour les rendre lettres patentes et les soumettre à enregistrement. Ce recul du Roi
illustre justement l’importance sous l’Ancien Régime, de la procédure d’élaboration des lois.

II. L’élaboration de la législation royale

Avant tout, la procédure législative répond à un besoin. Ce besoin est en réalité le souci
d’adapter le texte de loi à la société et de répondre aux attentes du Royaume. Outre la
question de l’adaptation de la loi à la société, la procédure est aussi un moyen de contrôler le
texte et d’assurer sa publication pour une meilleure application. Pour expliquer la procédure
législative, le plus simple est de procéder de façon chronologique.

A. L’initiative de la loi

Le Roi est souverain, et c’est donc normalement à lui qu’incombe l’initiative de la loi.
Cependant, lorsque nous parlons d’initiative royale, il ne faut pas négliger un aspect
important, qui est le contexte du Gouvernement à Grand Conseil. Le Roi n’a pas, et ne peut
pas avoir la connaissance technique de toutes les matières. Il ne peut pas non plus être au fait
de toutes les doléances des sujets. C’est la raison pour laquelle le Roi s’entoure de conseillers,
aux premiers rangs desquels se trouvent les personnages de rang ministériel.
En matière législative, historiquement, c’est le chancelier qui figure en première
position des personnages de rang ministériel intéressé aux lois. Certains chanceliers n’ont pas
manqué de conduire des réformes particulièrement importantes, notamment des réformes
générales de la justice.

72
 Pour toutes les lois qui concernent plutôt les finances ou l’économie, c’est plutôt le
contrôleur général des finances qui intervient. Ainsi de suite, tous les personnages de rang
ministériel vont proposer des lois dans le cadre de leurs compétences. L’inspiration d’une loi
ne repose pas que sur ces Secrétaires d’État. D’autres personnalités qualifiées peuvent
intervenir. On sollicite notamment assez régulièrement l’intervention du Procureur Général
du Parlement de Paris, qui fait figure de meilleur juriste de France.
L’initiative des lois peut également provenir de corps constitués. On peut citer les
réunions des États Généraux, qui sont régulières jusqu’en 1614. Les doléances de ceux-ci
peuvent parfois se transformer en loi. Par exemple, l’ordonnance de Blois de 1579 est prise
par le Roi, venant réformer le mariage et étendre l’état civil, suite à une demande des États
Généraux pour lutter contre le culte protestant en France. Parmi les autres assemblées qui
peuvent présenter les doléances, il y a les États provinciaux et il y a les assemblées de notables,
qui peuvent envoyer au Roi des cahiers particuliers de doléances.
Ainsi, la question de l’initiative royale est assez révélatrice. Le Roi n’a pas les moyens
de tout connaître. Il va prendre des constitutions royales en tant que souverain mais le
contenu de ces lois est le plus souvent inspiré par des conseillers ou par des corps constitués.
Le Roi a Grand Conseil essaie d’écouter les besoins de la société.

B. La rédaction des constitutions royales

Généralement, les lois sont rédigées en Conseil du Roi. Le sujet peut être d’une grande
technicité ou alors il peut être politiquement délicat dans la mesure où il peut faire craindre
l’opposition parlementaire ou encore des révoltes populaires. Ainsi, dans le cadre où le sujet
est délicat ou d’une grande technicité, on va procéder à des enquêtes préparatoires. Ces
enquêtes permettent de mieux connaître les spécificités locales et le Roi, dans ce cadre, en
profite pour connaître la vie des notables, des artisans ou encore des magistrats. Au XVIIIème
siècle, par exemple, on cherche à réformer et à développer l’économie. Pour se faire, on voit
sous le règne de Louis XV, se développer de grandes enquêtes statistiques, sur la mendicité,
sur les rémunérations, sur l’impact et l’acceptation des impôts… Il y aura également des
enquêtes pour les grandes réformes du droit civil, qui seront commandées par le chancelier
D’Aguesseau.
Quand on ne commande pas une enquête, on peut choisir de réunir une commission
ad hoc, qui peut également rédiger une loi. Elle réunit également les principaux magistrats et
les principaux conseillers d’État. Par exemple, Louis XIV va réunir un Grand Conseil de
réformation de la justice. Ce Conseil débouchera sur deux grandes ordonnances royales.
Comme on le voit ici, les constitutions royales sont toujours débattues, sont même rédigées
de façon collective. Lorsque ces débats ne parviennent pas à une solution, ce sera le Roi qui
va trancher lors de la dernière délibération en Conseil. Une fois que la loi est rédigée, il va
falloir l’authentifier.

C. L’apposition du sceau par la chancellerie

Le chancelier préfigure notre actuel ministre de la justice. Le chancelier est également

responsable des écritures, et c’est lui qui garde les sceaux du Royaume. À ce titre, il lui
incombe d’opérer une vérification de la loi. La loi doit être conforme à la législation générale

73
du Royaume, elle doit également respecter les lois fondamentales de celui-ci. Si le chancelier
ne trouve pas d’erreur, le parchemin est scellé : on lui appose le Grand Sceau de France. On
l’envoie ensuite en parlement pour enregistrement.
Le chancelier peut ne pas être d’accord avec le texte qui lui est présenté. Dans ce cas,
l’acte n’est pas scellé et s’il n’est pas authentifié par la chancellerie, il ne peut pas être reçu
en parlement pour enregistrement. En principe, lorsque pareil cas se présente, la loi doit être
réécrite. Cependant, le Roi demeure souverain et a le pouvoir de résister à son chancelier.
Dans ce cas, le Roi exige le scellement des lettre patentes et le Roi écrit sur le texte : « Scellé
de l’express commandement du Roi ». Là encore, le chancelier qui détient les sceaux, peut
choisir de résister au Roi. Dans ce cas, le Roi a la possibilité de lui retirer les sceaux et de confier
les sceaux du Royaume à un Garde des Sceaux révocable, pour une période donnée. C’est là
une hypothèse plutôt théorique puisque généralement le retrait des sceaux fait suite à une
disgrâce du chancelier plutôt qu’à un refus d’authentifier les actes. Par exemple, en 1774,
Maupeou sera destitué du titre de garde des sceaux mais restera chancelier.
Quoi qu’il en soit, le Roi peut toujours s’arranger pour faire sceller un acte. Après cette
étape, l’acte doit être enregistré en parlement.

D. L’enregistrement des lettres patentes

Le Parlement vérifie le texte, et s’il n’est pas d’accord, refuse de l’enregistrer en

adressant des remontrances.

1. La vérification de conformité

L’enregistrement est nécessaire pour que l’acte législatif soit opposable. Il est, dès lors,
inscrit sur les registres des cours de justice et cet enregistrement dans les registres est un
moyen de mettre à jour le droit et dans le même temps, d’assurer sa publicité. C’est une
question déjà de sécurité juridique. Le droit doit être connu pour qu’il soit applicable. Les
parlements ont compris l’importance de cette procédure d’enregistrement. Ils vont ainsi
utiliser leur devoir de conseil et utiliser celui-ci comme une arme politique.
En effet, les parlements ne se contentent par de recopier les lois avec indifférence. À
leur tour, ils vont vérifier le texte. C’est l’occasion, le cas échéant, d’envoyer des observations
techniques au Roi. Ils veulent ainsi éclairer la volonté du Roi contre une mauvaise loi. Ces
observations sont des remontrances. Les cours souveraines effectuent ainsi un contrôle de
légalité des lettres patentes. Les cours veulent éviter la violation des lois fondamentales et se
font les gardiennes de l’ordre juridique ancestral du Royaume. Elles vont parfois se soulever
contre les modifications de coutumes ou de privilèges.
Ainsi, les parlements se sont transformés en gardiens des particularismes. Les
parlementaires ne résistent pas systématiquement aux lettres patentes. Le plus souvent, on
lit le texte devant la Grand Chambre, on écoute le rapport fait par les représentants du Roi.
Lorsque la loi ne soulève pas d’opposition, elle est transcrite dans les registres. Dès
lors, la Cour souveraine assure la copie du texte et des copies certifiées conformes sont
transmises à toutes les juridictions subalternes. Lorsqu’il s’agit de règlement de police ou
d’économie, on s’assure de formalités supplémentaires puisque les praticiens du droit ne sont
pas les seuls concernés. Il arrive que l’on fasse lire un texte à la messe du dimanche. Il se peut

74
également qu’une constitution royale soit déclamée « à corps et à cris » dans les lieux public.
L’audience devant le Parlement ne se déroule pas toujours comme le Roi le souhaite puisque
dans certains cas la Cour se réserve le droit de ne pas enregistrer l’acte.

2. Les remontrances

Si le Parlement n’est pas d’accord pour enregistrer une loi, il va renvoyer le texte. À
cette occasion, il adresse cette formule : « ses très humbles et très respectueuses
remontrances ». Les remontrances sont un exposé argumenté en droit, précisant ce qui l’a
empêché d’enregistrer l’acte. Tous les textes rejetés n’imposent pas nécessairement les
mêmes formalités. Certaines lettres patentes peuvent avoir une portée considérable. Dans le
cas d’un texte très important, le Premier président du Parlement va rencontrer le chancelier
ou le Secrétaire d’État chargé de ce texte pour lui exposer en personne les remontrances liées
à ce texte.
Le Roi se retrouve face à ces remontrances, qu’il peut céder devant le Parlement. Le
texte est alors retiré, ou alors la loi est modifiée conformément aux remontrances. Dès lors
que la loi est modifiée, il n’y a plus d’obstacle à l’enregistrement. C’est là le dénouement le
plus fréquent puisque la royauté évite le plus possible les conflits avec ses parlements. Parfois,
on accepte même que l’arrêt d’enregistrement contienne des réserves, que l’on appelle des
modérations. En fait, le Roi ne se bat contre ses parlements que pour des grandes causes
politiques.

3. Lettre de jussion et lit de justice

Le Roi peut résister à l’opposition parlementaire. Les arguments des parlements ne

sont pas toujours juridiques. Bien souvent, les remontrances cachent des arguments
politiques. Lorsque le Roi ne cède pas son texte, il va devoir entrer en conflit avec les
parlementaires. De sa propre autorité, il va renvoyer le texte sans modification devant le
Parlement et ce texte sera assorti de ce que l’on appelle des lettres de jussion. Dans ce cas, le
Parlement peut céder devant l’autorité souveraine, peut enregistrer la loi, mais il a tout autant
la possibilité de l’obstiner contre le Roi.
Dans ce cas, le Parlement envoie d’itératives remontrances. Le Roi répond le plus
souvent par des lettres de jussion réitérées. Pendant ce temps, des négociations officieuses
prennent lieu. Si elles échouent, le Roi procède à l’enregistrement forcé du texte. Cet
enregistrement forcé est le lit de justice. Dans ce cas, le Roi, accompagné du chancelier, va se
déplacer en personne devant le Parlement. Le Parlement exerce la justice déléguée par le Roi.
Dès lors que le Roi est en son Parlement, la délégation de la justice va cesser. De ce fait, le Roi
va rendre lui-même l’arrêt d’enregistrement. C’est ce qui se passe, par exemple, en 1766,
durant la séance dite de la flagellation. L’acte est enregistré par l’autorité directe du Roi, et
dans ce cas, il arrive que les magistrats contrariés fassent une grève de la justice. Le Roi peut,
en réponse, exiler les parlementaires.
Les cours souveraines représentent la tradition monarchique et essaient d’empêcher
que le Roi n’exerce une influence trop importante sur les sources du droit. À l’époque
moderne, le Roi ne se considère plus comme un Roi justicier. La marque principale de sa

75
souveraineté devient la législation. Cette mutation au sein du pouvoir royal va se remarquer
notamment à l’égard du droit coutumier.

SECTION 2 – Le droit coutumier à l’épreuve de la législation

Le mouvement auquel on assiste est très différent de celui que l’on a connu au Moyen-
Âge. En effet, la rédaction des coutumes était d’initiative privée. À la période qui nous
intéresse, la rédaction des coutumes devient un fait public. Le Roi va parvenir, après quelques
hésitations, à marquer son autorité sur les coutumes.

I. Une rédaction d’initiative royale

La première étape de la rédaction des coutumes va révéler les résistances de la société,

dans la mesure où les populations locales et les juristes locaux se montrent plutôt réticents à
une intervention royale. Ce droit coutumier est vraiment le symbole des libertés provinciales.
C’est un symbole que l’on protège, et on le protège, si bien que le Roi va devoir s’adapter, va
devoir réagir à ce phénomène de rejet. Ces coutumes sont si importantes pour les Français
que le Roi ne va pas pouvoir marquer la rédaction d’une autorité excessive. Au contraire, s’il
veut voir aboutir son projet de rédaction, il va devoir prendre en compte les susceptibilités
locales.

A. Les premières rédactions officielles de coutumes

La rédaction officielle commence à dire vrai par quelques tâtonnements. Dans le

Royaume, on commence à se plaindre localement de l’incertitude des coutumes. Pour lutter
contre celle-ci, qui peut être préjudiciable, les juridictions vont officialiser des recueils privés
de coutumes. On assiste à ce phénomène principalement en Normandie et en Bretagne.
Au début du XVème siècle, d’autres initiatives vont voir le jour. Des juges royaux vont se
réunir avec des praticiens pour rédiger officieusement des coutumes. Dès lors que sa justice
déléguée commence à se saisir de la question, le Roi ne va plus pouvoir rester en retrait. De
ce fait, un grand mouvement de rédaction officielle commence au XVème siècle. Il est le fait
d’une constitution royale, étant une ordonnance, l’ordonnance de Montilz-lès-Tours de 1454.
Pour ce qui est du contexte, il se trouve que la royauté avait été affaiblie par la Guerre
de Cent Ans. Le Roi doit maintenant restaurer son Royaume et il doit restaurer son autorité
sur son Royaume. Cela passe par des réformes administratives, mais aussi juridiques. En fait,
la susdite ordonnance va concerner plusieurs domaines, notamment la justice mais elle
d’intéresse également au droit coutumier puisque son article 125 ordonne la rédaction des
coutumes. Le Roi ne pouvait pas se satisfaire du droit coutumier, en l’état. À bien des égards,
la diversité des coutumes sonne comme une disparité. Celle-ci empêche la bonne
connaissance du droit. Dans ces conditions, les procès pouvaient être beaucoup trop chers
pour les justiciables mais aussi très long. Bien entendu, ces délais et ces coûts étaient de
nature à envenimer les conflits mais étaient également source d’inégalités pour les
justiciables. Dans ces conditions, l’écriture officielle du droit pouvait améliorer le système à la
fois juridique et judiciaire.

76
 Le droit coutumier est complexe et il faut trouver une procédure qui soit à la fois
efficace et acceptée par tous. On est dans le domaine des libertés des Français et on ne peut
donc pas imposer des procédures qui soient déconnectées de la pratique des populations et
des pratiques locales. Des premières rédactions sont établies localement, elles sont envoyées
ensuite devant des parlementaires parisiens et ceux-ci effectuent une opération de contrôle
avant que les textes ne soient approuvés par la loi.
Cette rédaction tarde à voir le jour, si bien qu’en 1461, seulement deux coutumes sont
rédigées officiellement. Le Roi Charles VII meurt et il manque une volonté politique forte pour
relancer le mouvement. Cette volonté politique sera le fait, 20 ans plus tard, du Roi Louis XI
qui était un fin tacticien politique. Louis XI essaye de relancer le mouvement de rédaction mais
seulement trois nouvelles coutumes sont mises par écrit, avec un respect de la procédure pour
le moins approximatif. C’est d’ailleurs cette procédure qui pose problème. En effet, comme
on pouvait s’y attendre, les juristes locaux n’apprécient pas l’intervention lointaine du
Parlement de Paris. D’ailleurs, ils se méfient des modifications officieuses de coutumes qui
pourraient être opérées loin de leur ancrage local. Ce serait porter atteinte aux libertés
locales. Voilà pourquoi, dans les provinces, les juristes font preuve de mauvais vouloir. Ils
veulent empêcher, ou du moins retarder les rédactions officielles. Face à ce mouvement, la
royauté va devoir faire un effort de réalisme. Les résistances locales apparaissaient comme
insurmontables, si bien qu’il fallait adapter la procédure pour ne pas voir échouer dans son
ensemble le mouvement de rédaction officielle.

B. Le second mouvement de rédaction et la réformation des coutumes

Pour ne pas répéter les erreurs, le Roi va devoir réformer sa procédure de rédaction.
Mieux adaptée, cette procédure va provoquer une rédaction massive des coutumes dans le
Royaume. Une fois que les coutumes sont rédigées, on s’aperçoit qu’elles ne sont pas toujours
adaptées. La société évolue et les usages rédigés d’origine ancienne ne répondent plus
toujours à l’état social du Royaume. Il faudra dès lors réformer les coutumes qui ont déjà été
rédigées.

1. Une procédure nouvelle

C’est le Roi Charles VIII qui entreprend une réforme de la procédure en 1498. Cette
réforme sera reprise en 1506 par le Roi Louis XII. La rédaction se fera désormais dans le cadre
du baillage. Le bailli va publier localement l’ordre de rédaction afin de marquer
symboliquement l’autorité du Roi sur les coutumes. Cette fois, le Roi va décider de tenir
compte des autorités locales. Plutôt qu’utiliser le Parlement de Paris par principe, il va utiliser
les parlements locaux. Ces magistrats prennent le nom de commissaires royaux, qui dirigeront
la rédaction des coutumes. Ces parlementaires locaux seront mieux acceptés que les officiers
du Parlement de Paris.
Dans un premier temps, une commission va préparer un projet de rédaction. Cette
commission va regrouper les personnalités issues de la circonscription : le bailli ; les autres
juges royaux ; procureurs et avocats. Encore faut-il que cette phase de rédaction soit
légitimée. Voilà pourquoi sont impliqués dans le même temps, les notables locaux,
appartenant à chacun des trois ordres. Ce nouveau mouvement concerne principalement les

77
coutumes générales des différents pays qui composent le Royaume mais on n’oublie pas non
plus les petites coutumes locales, qui pourraient être en vigueur dans le cadre d’une ville ou
d’une seigneurie. Voilà pourquoi le Roi laisse en principe au plaideur le soin de faire
reconnaître leurs usages. Ceux qui réclament l’application d’une petite coutume locale
doivent la rédiger eux-mêmes, l’envoyer au bailli. Dans le cas contraire, elle sera considérée
comme inexistante. En réalité, cet accueil fait aux petites coutumes est un moyen de les faire
disparaître. La France des XVème et du XVIème siècles est une France rurale, dans lesquelles les
campagnes manquent de Français lettrés. Il n’y a donc personne spécialisé en droit, pour
rédiger les coutumes. Les coutumes ne seront donc plus appliquées devant les tribunaux, et
elles cesseront donc d’exister.
Au total, un premier projet est centralisé par le bailli et va être envoyé aux
commissaires royaux. Ces parlementaires vont procéder à l’examen du texte. Après examen,
le bailli va réunir une assemblée des trois ordres (qui sera composé des seigneurs, des
principaux dignitaires ecclésiastiques, des délégués bourgeois des villes). Dans le même
temps, on convoque les principaux juges et praticiens du baillage.
Le droit coutumier était un pur produit du corps social. C’est donc à la société locale
d’approuver la rédaction des coutumes. Sans cela, le droit perdrait de sa légitimité et la
royauté serait taxée de vouloir réformer arbitrairement le droit. Dès lors, chaque article rédigé
devait être adopté séparément par chacun des trois ordres. En cas d’accord unanime des trois
ordres, les commissaires royaux promulguaient les articles sur le champ. En cas de désaccord,
les articles étaient considérés comme discordés. On les adoptait temporairement afin de
laisser du temps pour obtenir un consensus entre les ordres. Une fois cette procédure
achevée, la coutume écrite et approuvée était envoyée au chancelier, le texte était scellé en
forme de lettre patente et était enregistré en parlement.
Grâce à cette réforme procédurale, le Roi est parvenu à contrer la résistance des
juristes et des populations locales. Dans le même temps, cette procédure illustrait aussi une
stratégie politique. Les fameux commissaires royaux avaient plus de pouvoir que les textes ne
le laissaient penser. On peut même dire que leur influence religieuse a marqué certaines
coutumes. Ces commissaires royaux étaient en effet des officiers célèbres, des officiers
respectés qui bénéficiaient pleinement du prestige du parlement local. Lorsqu’ils recevaient
un projet de coutume, il leur arrivait de le clarifier et cela induisait des modification
ponctuelles. En outre, lors des débats en assemblée, ils parvenaient à influencer les non-
juristes et ils parvenaient à imposer leur autorité aux juges inférieurs de la localité. Ainsi, de
nombreux usages vus comme archaïques ont pu disparaître des tablettes grâce ou à cause de
l’intervention de ces commissaires.
La volonté de modernisation de la coutume n’est pas la seule cause de modification
des usages. Certains changements résultent plutôt d’un parti prix doctrinal. L’exemple le plus
connu est la coutume du Berry en 1538. Cette rédaction est marquée par l’intervention du
président du Parlement de Paris, Pierre Lizet. Ce dernier était adepte du droit romain, si bien
que de sa propre autorité, il avait imposé une certaine romanisation des coutumes rédigées,
cela en désaccord avec les particularités ancestrales du Berry.
L’adaptation de la procédure permet de lancer pleinement, en France, le mouvement
de rédaction du droit. De nombreuses coutumes sont fixées dès le règne de Louis XII :

- En 1506, on va lancer la rédaction des coutumes de Touraine, d’Amiens ou encore

d’Auxerre
- La coutume de Paris sera fixée en 1511

78
 - La coutume de Bretagne sera rédigée en 1539
- La coutume de Normandie ne commence à être rédigée qu’en 1577 à elle est rédigée
si tardivement car le grand coutumier de Normandie détrônait l’idée de rédiger les
coutumes officiellement

Le mouvement de rédaction a tendance à d’éterniser. Parallèlement, on constate que

certaines coutumes rédigées ne donnent pas entière satisfaction. Sans doute, la procédure
est allée trop vite. Il arrive que certaines soient contradictoires avec d’autres ou qu’elles soient
imprécises. Dans d’autres cas, on se rend compte que ces coutumes d’origine ancienne ne
correspondent plus à l’état de la société. Voilà pourquoi on ressent le besoin de réformer les
coutumes qui ont été rédigées.

2. La réformation

Ce mouvement de réformation va affecter un nombre important de coutume. Ce

mouvement de réformation va être mené en parallèle du mouvement de rédaction. En fait, il
commence en 1544.
Dans les grandes lignes, la réformation va utiliser la même procédure que la rédaction.
Encore une fois, les commissaires royaux ont occupé une place prépondérante. Ils ont
supprimé des dispositions archaïques et ont pris en compte ce que disait le droit romain sur
ces questions. On se rend compte qu’on essaye de laisser une plus grande place à l’équité. On
essaye d’adopter certaines techniques contractuelles romaines et on intègre certaines
dispositions issues de la jurisprudences. Le mouvement de réformation a tendance à toucher
le contenu des coutumes. Cette réformation n’a pas toujours été bien accueillie. Cette
procédure a ouvert la voie à la modernisation des coutumes. Par exemple, la coutume de Paris
est réformée en 1580. On la débarrasse à cette occasion de nombreux usages inutiles ou
inadaptés. On essaye de simplifier l’application du droit. Le mouvement de rédaction et de
réformation va vraiment se perpétuer jusqu’au règne d’Henri IV.
Pour ce qui est des XVIIème et XVIIIème siècles, les Rois vont surtout essayer de faire
rédiger les coutumes dans les pays nouvellement conquis. Certaines coutumes ne seront
rédigées qu’à la veille de la Révolution (exemple de la coutume de Hatton Chatel).
Au total, ce mouvement va provoquer la rédaction d’une soixantaine de coutumes
générales et environ 200 coutumes locales. Ce mouvement de rédaction va aller jusqu’à
provoquer une mutation du droit coutumier.

II. La transformation du droit coutumier

La première évolution qui est marquée ici est que cette norme de droit est devenue
certaine. Grâce à la rédaction, l’incertitude va cesser. Lorsqu’un plaideur invoque une
coutume, il va pouvoir prendre en compte un texte fixé, un texte écrit. De même, il ne pouvait
plus y avoir de formulations différentes d’un même principe. Également, l’écriture des
coutumes va provoquer un commencement d’uniformisation des coutumes locales. De
nombreuses petites coutumes ont disparues. C’était des petites coutumes qui pouvaient

79
déroger aux grandes coutumes régionales, ce qui permet de dire qu’il y a désormais moins
d’exceptions locales.
La coutume tend maintenant à l’homogénéiser. Dans les petites communautés
d’habitants, principalement dans les communautés rurales, on n’a pas trouvé de rédacteurs
pour mettre les coutumes par écrit et pour les envoyer au bailli afin d’être enregistrées. Ainsi,
dès lors que les coutumes étaient rédigées, les petits usages dérogatoires, parce qu’ils ne
figurent plus dans les lettres patentes, on ne peut tout simplement plus les invoquer en
justice. De ce fait, ces usages vont disparaitre.
Enfin, on va en quelque sorte atteindre la nature même du droit coutumier. Les
coutumes, à l’issue du processus de rédaction, n’avaient plus exactement la même autorité
qu’auparavant. Les coutumes étaient issues de la normativité des mœurs et des faits sociaux.
C’est à ce titre que ces coutumes étaient acceptées et qu’elles avaient une force contraignante
pour le groupe social. Mais avec le processus de rédaction, la force obligatoire des coutumes
va reposer sur l’autorité royale. Certes, la coutume est bien issue de la vie locale, mais elle est
rédigée officiellement et elle est contenue dans une constitution royale. Celle-ci est scellée
sous forme de lettre patente et à ce titre, enregistrée comme toutes les autres lois du Roi. On
voit maintenant que le droit coutumier tend à être compris, englobé dans le droit général de
la monarchie.
Toutefois, on aurait tort de croire que le droit coutumier s’est figé d’un seul coup, de
la propre autorité royale. La normativité des mœurs n’a pas cessé, si bien que de nouvelles
coutumes pouvaient encore apparaitre. Le Roi imposait son autorité en rédigeant le droit oral
mais il n’en a pas pour autant le monopole de la création du droit. Des coutumes nouvelles
pouvaient encore être prouvées par turbe. Ces enquêtes vont perdurer jusqu’à l’ordonnance
de 1667 sur la procédure civile. Après cette ordonnance, en lieu et place des enquêtes par
turbe, il faut ce que l’on appelle des actes de notoriété, qui sont en réalité des certificats
délivrés par les juges locaux, qui vont constater l’existence d’un usage. Notons tout de même
que l’apparition de nouvelles coutumes va demeurer assez marginale. Dans l’ensemble, la
royauté, par la procédure de rédaction et de réformation, est parvenue à fixer le droit
coutumier des Français.
Les coutumes se sont donc confrontées à cette source de droit qu’est la législation
royale. Mais, comme nous l’avons vu, notamment avec l’initiative du président du Parlement,
les coutumes vont aussi rencontrer le droit romain et vont naturellement connaitre l’influence
du droit canonique.

SECTION 3 – Les droits savants

Les droits savants n’ont pas changé dans leur nature. C’est encore ce que l’on appelle
l’utrumque jus. Les droits savants regroupent le droit romain et le droit canonique. Ces deux
droits sont considérés comme relevant d’une grande richesse intellectuelle. Ils ont également
une grande technicité. Certains auteurs pouvaient commencer à les regrouper en vue de la
construction d’un droit commun. C’est un effort effectué par la doctrine mais pour l’heure,
leur influence est subsidiaire sur le droit, tel qu’il est pratiqué dans le Nord du Royaume.

80
 I. Le droit romain

La principale doctrine de droit romain va être critiquée à partir du XVIème siècle. L’école
des bartolistes avait essayé de commenter le droit romain en l’adaptant (aux mœurs, aux
praticiens…). Cette école avait essayé de mettre le droit romain en phase avec les évolutions
sociales.
Les humanistes, eux, cherchent à revenir vers une méthode d’enseignement plus
traditionnelle. L’humanisme n’est pas qu’un courant juridique mais c’est un courant
intellectuel européen. Les érudits humanistes vont rechercher le sens premier du droit
romain. On peut citer par exemple Alciad (mort autour de 1550). Les auteurs comme ce
dernier vont rechercher dans les origines du droit romain, un ordre juridique qui pourrait être
universel et intangible. Bien entendu, à cette période, le droit romain continue à être assez
largement appliqué dans le Sud du Royaume. N’oublions pas qu’il a pu, dans le même temps,
être accueilli dans les pays du Nord de la France.
Certains pays du Nord, en effet, considèrent le droit romain comme une source
supplétive de droit, et cela dès le XVème siècle. En Bourgogne et en Franche-Comté par
exemple, le corpus juris va être considéré comme la ratio scripta, c'est-à-dire la raison mise
par écrit. C’est une source supplétive de droit, c'est-à-dire que si la coutume est muette, ou si
la coutume est obscure, on va combler les lacunes, on va éclairer le sens de l’usage en allant
chercher une disposition de droit romain. Cela permet d’interpréter la coutume. Ainsi, le droit
romain va faire figure de modèle dans certains pays du Royaume. Ce qui vaut pour la
Bourgogne ou la Franche-Comté ne vaut pas spécialement dans les autres pays du Nord.
Certaines régions, certains juristes vont rejeter le droit de Justinien.
Pourtant, tous les juristes de l’époque ne vont pas rejeter le droit romain. En effet, il
faut citer l’un des plus célèbres penseurs du droit de son époque, Jean Domat, au XVIIème
siècle, va être influencé par le courant humaniste. Jean Domat est à la fois un savant et un
praticien. C’est un penseur mais il est aussi avocat du Roi au présidial de Clermont. Il va rédiger
un ouvrage majeur, s’intitulant Les lois civiles dans leur ordre naturel. Il va essayer d’insérer le
droit privé dans l’organisation qui serait celle du droit romain. Pour lui, un système juridique
doit répondre aux exigences de la raison. Dans ses écrits, il va essayer de présenter le droit
dans cet ordre rationnel qu’il est important d’avoir en tête pour construire un système
juridique.

Son raisonnement :

Pour survivre, les hommes se sont regroupés en sociétés. Cette solidarité sociale passe
par des engagements mutuels. Ceux-ci sont des unions comme l’institution du mariage ou
bien des obligations (en droit, ce sont essentiellement des contrats). Or, ces engagements
mutuels peuvent même assurer une continuité de la société par-delà la mort de ceux qui la
composent. C’est là la raison d’être du régime juridique des successions. Tous ces
engagements mutuels assurent donc l’ordre actuel et futur de la société et ils assurent
également la paix sociale. Dès lors qu’ils sont facteurs d’ordre et de paix dans la société, il est
légitime de combattre ce qui les oppose, d’où l’existence d’un droit pénal. Voilà comment
Domat va rationnaliser le système juridique. Bien entendu, il se sert beaucoup du droit romain
pour fonder son organisation juridique.

81
 L’influence de Jean Domat va être déterminante car ses écrits pourront servir de
source d’inspiration pour certaines des grandes ordonnances royales. Ces textes, fondés sur
ce que les humanistes et Domat considèrent être la raison universelle, vont avec les progrès
du pouvoir royal, essayer de contrarier l’ordre juridique issu de la tradition. On pense ici
notamment aux grandes ordonnances prises par le Roi sous l’égide de son chancelier.
On parle beaucoup du droit romain, mais il ne faut pas pour autant oublier le droit
canonique. Le droit canonique aura sans doute une influence moindre à l’époque moderne,
mais il n’en demeure pas moins que certains de ses principes ont contribué à façonner certains
pans de nos sociétés.

II. Le droit canonique

On a pu voir comment le droit canonique était rentré dans une période de construction
et de développement assez important. À l’époque qui nous intéresse ici, le droit canonique ne
va pas connaitre d’évolution profonde. Aux XIVème et XVème siècles, se forment de nouvelles
collections privées de décrétales. Celles-ci figuraient en marge des codes reconnus par l’Église,
d’où le nom qu’on leur donnait, les Extravagantes. Ce n’est pas parce qu’elles ne sont pas
officielles qu’elles ne sont pas dépourvues d’intérêt. Elles sont utiles, si bien que l’on va les
ajouter aux collections officielles, désormais incomplètes car le pape avait continué à prendre
des décrétales pendant leur rédaction. On a donc essayé de rendre complets les recueils de
droit canonique.
Voilà pourquoi, en 1500, un premier corpus juris canonici voit le jour. Celui-ci est un
ouvrage sérieux et assez complet. Cependant, c’est une œuvre privée, qui sera tout de même
appréciée par l’Église. Elle est tellement utile, tellement appréciée par les institutions que les
papes vont chercher à donner à cette compilation, une valeur officielle. Avant d’officialiser, il
faut contrôler. Le pape va confier ce soin à quelques-uns de ses cardinaux, qui demandent à
des savants en droit canonique d’effectuer les fameuses corrections et compléments
nécessaires. Ces hommes, spécialistes de droit canonique, vont être appelés les correctores
romanu. Leur rôle va aboutir à la promulgation d’un premier corpus juris canonici officiel, qui
date de 1582. Il va connaitre une belle postérité, dans la mesure où celui-ci va rester en
vigueur jusqu’en 1917. Ce droit de l’Église va, en France, se heurter à une pratique spécifique
au Royaume, celle du gallicanisme.
En raison du gallicanisme dans le Royaume, le droit canonique ne peut s’appliquer en
France que si le Roi l’autorise. C’est le principe, même si à bien des égards, le droit de l’Église
bénéficiait d’une tolérance certaine de la part du Roi. En fait, les anciennes collections
n’avaient pas besoin d’être approuvées expressément par une loi romaine. Ce droit canonique
ancien était considéré comme un usage tacite, une sorte de coutume de l’Église, si bien que
les anciens textes pouvaient s’appliquer en tant que coutumes propres à l’Église. Pour les
décrétales qui seraient postérieures à 1582, on ne peut pas reprendre le raisonnement de la
coutume. Ces textes sont trop récents et le droit canonique nouveau devait être approuvé par
le Roi. Il était généralement relayé par des lettres patentes. Dès lors qu’il était relayé par des
lettres patentes, le droit de l’Église risquait de soulever l’opposition parlementaire.
C’est pour cette raison que certaines dispositions du concile de Trente de 1563 ne vont
pas être acceptées en France. En effet, ce concile renforçait les prérogatives du pape sur les
évêques. On dit que le Parlement est le gardien des lois fondamentales du Royaume, mais il
est aussi le gardien assez farouche des libertés gallicanes de France. Quoi qu’il en soit, le droit

82
canonique ne pouvait pas être ignoré par le Roi. Le catholicisme est bien une religion d’État,
et il faut pouvoir composer avec le droit de l’Église, dans certains domaines, notamment en
droit de la famille. Aux origines, en droit de la famille, les conditions du mariage étaient très
strictes et seront ensuite plus souples. Par exemple, une ordonnance de Blois prise en 1579
va durcir les conditions imposées en droit canonique pour se marier. Le Roi exige par exemple
le doublement des témoins du mariage afin notamment d’éviter la pratique des mariages
clandestins et de même, on impose à ce que les bans soient publiés et que le mariage figure
sur les registres des paroisses.
Comme on peut le voir, la législation royale commence à prendre le dessus sur les
autres sources de droit. Dès lors qu’une source de droit tendait à se démarquer des autres,
on a pu imaginer que le souverain pourrait œuvrer en vue d’unifier le système juridique.

CHAPITRE II – LES TENDANCES À L’UNIFICATION DU DROIT

L’unification du droit, du moins la tentative, va passer par deux vecteurs. Le premier

d’entre eux est la législation royale. Un courant doctrinal va aller jusqu’à influencer certains
penseurs traditionnels.

SECTION 1 – Les grandes ordonnances royales

Nous avons pu constater le renforcement de la législation. Au Moyen-Âge, le Roi était

considéré avant tout comme un justicier. Désormais, la marque principale de sa souveraineté
va être de faire la loi. C’est notamment ce que remarque Bodin. Les grandes ordonnances vont
dès lors conquérir des domaines nouveaux d’application. Elles vont empiéter plus encore sur
les autres sources de droit. Il y aura des ordonnances de réformation, et il y aura des
ordonnances de codification également.

I. Les ordonnances de réformation

Dans le cadre de ce développement, on ne pourra pas citer toutes les ordonnances de

réformation mais seules les principales retiendront notre attention.

L’objectif de ces ordonnances va être de lutter contre les désordres. Des abus étaient
apparus dans l’administration, dans la justice et dans les finances. Pour ces raisons, parce que
ces abus touchent à la fois les sujets du Roi et le bon ordre du Royaume, ces ordonnances
étaient parfois réclamées par les États Généraux. Ces constitutions royales vont rappeler
l’application des règles anciennes qui avaient été violées par la pratique. Mais, outre ce rappel
du droit, ces textes vont avoir une portée politique. Ce n’est pas qu’un simple rappel. Le Roi
va en profiter pour introduire des nouveautés. Par ces ordonnances, il va réformer le droit
afin de le moderniser.

83
 A. Une réformation d’initiative royale : l’ordonnance de Villers-Cotterêts

Cette ordonnance est prise en 1539, émanant de l’initiative du Roi François Ier. Cette
ordonnance est assez complète, assez longue, puisqu’elle va toucher les donations, l’état civil,
même si son objet est principalement de réformer la procédure pénale. C’est un texte
particulièrement important parce qu’il va généraliser la procédure inquisitoire, c'est-à-dire
qu’en droit pénal, c’est la fin de la procédure accusatoire devant les juridictions royales. Elle
est connue pour une autre raison : elle impose l’emploi du français dans tous les actes publics
et notamment les actes notariés. C’est là une façon de nationaliser l’écrit juridique. On se
sépare du latin comme langue savante et on ne reconnait pas non plus pour l’écrit juridique,
les langues régionales. Le Roi est roi de France et il impose dans les écrits juridiques, la langue
de la France. C’est une façon également pour le Roi, d’affirmer son autorité à la tête de l’ordre
politique et juridique. Ce texte va donc illustrer l’expansion du pouvoir royal en matière de
droit pénal.
On ne peut pas vraiment dire que ce soit une nouveauté, dans la mesure où le Roi a
pour mission de faire régner l’ordre dans le Royaume. Le texte est peut-être plus audacieux
puisqu’il tend à l’intéresser à des droits privés puisque les donations sont des contrats qui
appartiennent au droit privé. Ainsi, le Roi ne se montre plus seulement gardien de la tradition,
il se sent désormais assez fort pour en être le réformateur. Ce texte a été pris à l’initiative du
Roi, mais d’autres peuvent être réclamés par la Nation assemblée dans les États Généraux.

B. Les ordonnances réclamées par les États

D’abord, il y a les ordonnances du chancelier Michel de l’Hospital. Celles-ci vont tenir

compte des doléances portées par les États Généraux. Il y a trois textes :

- L’ordonnance d’Orléans de 1561, qui va réformer la procédure devant les tribunaux

civils et va réformer le notariat.
- L’ordonnance de Paris de 1564
- L’ordonnance de Moulins de 1566. Celle-ci est surement la plus importante puisqu’elle
va porter sur la preuve. Jusque-là, la preuve testimoniale était la plus répandue en
France. De même, il existe un adage selon lequel « témoins passent lettes ». Cette
ordonnance vient bouleverser cette tradition, dans la mesure où elle exige une preuve
écrite pour toute convention d’un montant élevé (100 livres ou plus). Ce principe qui
va être développé et assis par l’ordonnance de Moulins fera plus tard son entrée dans
le Code civil. En 1566, c’était une façon s’assurer une plus grande sécurité juridique en
évitant la corruption des témoins.

Il faut revenir également sur la fameuse ordonnance de Blois de 1579. Celle-ci fait droit
aux doléances présentées par les États Généraux, trois ans plus tôt, en 1576. Cette
ordonnance va imposer et étendre l’état civil mais va également réformer les conditions du
mariage, notamment par le doublement des témoins, tout cela pour éviter la pratique des
mariages clandestins mais surtout pour limiter les mariages mixtes entre catholiques et
protestants. Ces ordonnances révèlent une fois de plus les velléités politiques du roi de France,
qui marque à travers elles l’affirmation du pouvoir royal comme source de droit. La coutume

84
est la principale source touchée par les réformes mais le droit va chercher à aller encore plus
loin en essayant d’unifier certaines matières du en prenant des ordonnances de codification.

II. Les ordonnances de codification

Ces textes, généralement, se limitent à une matière en particulier et vont chercher à

traiter cette matière du droit de façon complète. L’objectif de ces ordonnances est d’unifier
une matière pour l’ensemble du Royaume. Généralement, ces ordonnances vont suivre une
structure méthodique. Les principes vont être classés par thèmes, repris par des titres et
ensuite, les titres vont être développés en autant d’articles qu’il y a de dispositions. En cela,
ces grandes ordonnances vont préfigurer les codes contemporains, même si ces ordonnances
sont beaucoup plus limitées en termes de matières. En France, à l’époque moderne, ce n’était
pas une entreprise gagnée d’avance pour le Roi. En effet, la législation était éclatée et les
normes coutumières dans le Nord ne sont pas les mêmes d’un pays à l’autre. En outre, il va
falloir composer avec les pays de droit écrit et composer avec une jurisprudence différente,
venant des Parlements d’ancien régime.
L’objectif est important mais politiquement délicat. En matière de codification, on va
constater deux mouvements :

- Le fait de Louis XIV, conseiller par son Principal ministre Colbert

- Ordonnances de Louis XV, conseillé par son chancelier

A. Les ordonnances de Louis XIV

Colbert avait un projet ambitieux : il aurait souhaité une codification générale de toute
la législation royale. C’est un projet qui était encore irréaliste. D’abord, parce qu’il était trop
complexe à réaliser. Également, dans la mesure où il allait contrarier fortement la tradition du
Royaume et on sait combien les pays peuvent être attachés à leurs traditions locales.
Face à ces difficultés, on a préféré agir par étapes. Plutôt que de se lancer dans un
grand mouvement, on a préféré réaliser des codifications partielles et ponctuelles. Là encore,
on reprend le droit ancien et on en profite pour le moderniser. On va classer le droit,
l’organiser pour les différentes matières choisies et on va également abroger certaines
dispositions et en réformer d’autres. Pour convaincre le Roi du bienfondé d’un tel projet,
Colbert rédige en 1665, un mémoire sur la réformation de la justice. Colbert en tire un constat
assez sévère mais juste de l’état du droit dans le Royaume. Le droit royal est une juxtaposition
de textes, qui se chevauchent, qui se répètent inlassablement pour certaines dispositions et
des textes qui en sont parfois venus à se contredire au fil des siècles. Au total, il y a une masse
de législation mal connue. Certains juges pouvaient profiter de ce désordre pour contrarier la
royauté en utilisant les seules lois qui étaient à leurs avantages. Le Roi va entendre les
arguments de son Principal ministre et une série d’ordonnances voit le jour.

85
 1. Les codifications de la procédure

En septembre 1665, le Roi va convoquer un conseil de justice. Une commission est

ainsi présidée par l’oncle de Colbert, Henri Pussord qui devait préparer un projet
d’ordonnance ayant pour objet de codifier la procédure civile dans le Royaume. Là, la tâche
n’était pas simple. En effet, les juridictions connaissaient des usages différents, en fonction
des provinces et du droit. Dès lors que l’on touchait à cette question délicate et
particulièrement technique de la procédure, on avait besoin de techniciens. Les techniciens
du droit dans le Royaume étaient les parlementaires parisiens. Une ordonnance est rendue,
dont le nom est l’ordonnance civile touchant à la réformation de la justice, texte que les
praticiens appellent officieusement le « code Louis ».
Ce texte est important dans les prémices d’une construction d’un droit national. On
constate dans cette ordonnance peu de lacunes et une grande clarté. Même, cette
constitution royale servira de source d’inspiration pour le Code de procédure civile publié en
1806. De même, cette ordonnance va servir de source d’inspiration pour le système des
preuves dans le Code civil. Ce texte semble être une réussite, si bien que l’on espère utiliser
son succès pour imposer une nouvelle réforme de la procédure pénale. L’objectif était de
revenir au vieux système issu de l’ordonnance de Villers-Cotterêts. En effet, ladite ordonnance
ne reconnaissait pas certains droits de la défense : par exemple, le secret durant toute la
procédure empêchait l’intervention d’un avocat pendant la procédure. De même, le régime
de la question avait été maintenu pour extirper les aveux aux accusés. Ce que l’on appelle la
question c’est la torture pour obtenir des aveux. Là encore, l’écriture d’un projet est confiée
à une commission. Au sein de cette commission, H. Pussord se montre avant tout partisan de
la sévérité. En outre, cette sévérité en droit pénal et dans la procédure est approuvée très
largement socialement. Parce qu’elle est approuvée socialement et défendue par le peuple,
la question va être maintenue dans la procédure mais elle va être placée sous le contrôle du
Parlement, si bien que celui-ci va jouer un rôle modérateur dans l’emploi de la torture. C’est
sur ces bases qu’est publiée l’ordonnance criminelle de 1672.
Certaines matières du droit vont être uniformisées à l’échelle du Royaume.

2. Les codifications par matières

Pour ces textes, on n’a pas eu recours à l’intervention de parlementaires parisiens. On

compte ici quatre ordonnances principales, qui ont été essentiellement préparées par
l’administration royale.

a. L’ordonnance sur les eaux et forêts de 1669

Celle-ci est avant tout un code forestier. Le projet va être préparer par l’administration
royale en charge de ces questions. Plutôt que les parlementaires, on appelle les spécialistes
des eaux et forêts. Ainsi, une commission de spécialistes est réunie auprès du contrôleur
général des finances. Cette commission va travailler à partir de mémoires rédigés par des
commissaires présents dans les différentes localités du Royaume. Cette consultation va
permettre de mieux connaitre le droit applicable en la matière. Une fois que l’on a étudié ce

86
droit tel qu’il était pratiqué, on l’a adapté aux besoins du Royaume à l’époque moderne. Là,
le résultat est plutôt réussi puisque l’ordonnance est assez complète et clairement présentée.
Il faut reconnaitre à cette ordonnance d’avoir rationalité l’exploitation forestière sur
le long terme. L’enjeu était d’éviter les déforestations puisqu’elle privait la Marine de bois
pour la construction des navires. De même, il fallait rationaliser les ressources en bois car les
Français avaient besoin de se chauffer et que certaines manufactures devaient entretenir des
fourneaux qui étaient alimentés par du bois.

b. Le code de commerce

Cette ordonnance est prise en 1673. Colbert, pour la rédiger, avait demandé conseils
aux juges commerciaux du Royaume. Ces juges consulaires étaient en réalité élus par les
commerçants des villes et ainsi élus par leurs pères, ils devaient juger cette matière très
particulière qu’était la matière commerciale.
C’est à ce moment que va l’illustrer Jacques Savary. Celui-ci est un financier parisien
à la retraire qui avait fait fortune dans le commerce de la mercerie. Il va siéger dans la
commission de rédaction, qui une fois encore, est présidée pour H. Pussord. Ce dernier est
partisan de la sévérité. Il entend notamment réprimer très fortement les faillites frauduleuses.
Cette multiplication des faillites frauduleuses commençait à miner les échanges commerciaux
et à casser la confiance nécessaire que les acheteurs devaient avoir dans les commerçants. Si
ce n’est l’intervention de Pussord, c’est vraiment Savary qui s’est montré le plus actif dans la
rédaction de cette ordonnance. On trouve d’ailleurs l’appellation de Code Savary. Ce code va
être complet et assez exhaustif, le problème est que la matière commerciale est une matière
mouvante, qui évolue très vite, si bien que très rapidement, le code va être dépassé par la
pratique. Même si le code n’est pas utile très longtemps, il va servir de source d’inspiration
pour le Code de commerce promulgué en 1807 par Napoléon.

c. L’ordonnance sur la Marine

Cette ordonnance de 1681 fait figure de premier code de droit maritime. L’idée d’un
tel code avait déjà germée en 1671 puisque le Roi avait fait visiter tous les ports afin de
connaitre tous les usages disparates en vigueur. En fait, ce qui est particulièrement intéressant
dans ce code, ce sont les matières du commerce maritime. La récupération d’une partie des
dispositions des anciennes ordonnances n’est pas le seul apport à l’histoire du droit
contemporain. Cette ordonnance sur la Marine est rentrée en vigueur jusqu’en 2006 pour
délimiter les domaines publics maritimes. Cette ordonnance a eu une importance
conséquente par-delà les siècles.

d. Le Code noir

Ce que l’on appelle le Code noir, c’est en réalité l’ordonnance touchant la police des
îles d’Amérique. Il faut entendre par là, l’administration générale. Cette ordonnance a été
publiée en 1685. Ce code est avant tout un code sur l’esclavage colonial. C’est un code qui est
assez sévère pour les esclaves puisqu’il s’agit de protéger la production des richesses dans les

87
colonies. Or, une grande partie de la production des richesses reposait sur un système
économique basé sur le travail des esclaves. Il s’agit dans le même temps, par un acte de
législation, de marquer symboliquement la souveraineté française sur ces territoires. Ce code
va autoriser expressément les châtiments corporels du maître sur ses esclaves et il dispose
que la mère transmet son asservissement à l’enfant, même si le père est libre.
Ce code est sévère mais il va marquer un changement de vision par rapport à l’esclave.
On humanise dans le même temps l’esclave par certains principes chrétiens puisque ce code
va également imposer aux maitres une obligation de nourriture et d’habillement. De même
qu’il impose le baptême et le sacrement aux esclaves.
Au total, Louis XIV a réussi son entreprise de codification. Pour autant, ces
ordonnances concernent des domaines et parfois même des territoires circonscrits. En fait, le
Roi hésitait à s’attaquer au droit civil. Même si on évite le droit civil, les ordonnances vont
ouvrir la voie à Louis XV pour franchir une étape supplémentaire.

B. Les ordonnances de Louis XV

Le chancelier d’Aguesseau va chercher à aller plus loin que Colbert puisqu’il va

s’attaquer à des matières importantes du droit civil. Par ces réformes, le Roi espère
commencer à forger un droit national dans des domaines pratiqués largement par les Français.
Il y a au total quatre ordonnances mais nous n’en étudierons que deux.

1. L’ordonnance sur les donations

L’ordonnance a été publiée en 1731. Pour cette réforme importante, le chancelier va

avoir recours à l’un des meilleurs juristes du Royaume : Guillaume-François Joly de Fleury.
Celui-ci est connu et apprécié dans les différents parlements. Pour connaitre leur avis, on
envoie des questionnaires aux parlements. Il s’agit de connaitre les différentes dispositions de
droit écrit et coutumier du Royaume. On veut également connaitre quelles sont les positions
jurisprudentielles sur la matière des donations. Toutes les réponses vont être centralisées à la
chancellerie. C’est un travail assez long et laborieux puisqu’il prend deux bonnes années. Cette
ordonnance est considérée comme un succès puisque pour la première fois une loi du Roi va
harmoniser une matière. Ce code sur les donations ne va pas délaisser les principes romains
mais il argue avant l’objectif pragmatique de créer un droit national.
En cela, on n’hésitera pas à faire primer certains principes coutumiers sur les principes
romains. On peut citer un exemple : l’interdiction des donations sur les biens à venir.
Contrairement au droit écrit, les coutumes considéraient que l’on ne pouvait pas aliéner ce
qui ne nous appartenait pas encore. Si l’on peut disposer de ses biens de son vivant, on peut
également disposer de ses biens « à cause de mort ».

2. L’ordonnance sur les testaments

Cette deuxième ordonnance est prise en 1735 et comme pour les précédentes, on va
réunir une commission de spécialistes et on va lancer une consultation. Les spécialistes se

88
réunissent, la consultation commence à produire ses effets. Rapidement, un constat
s’impose : il sera impossible d’harmoniser les différentes traditions juridiques. Dans la
tradition romaine, la transmission du patrimoine à cause de mort repose sur la volonté du
pater familias, le père de famille. En droit romain, la volonté du père de famille est déliée de
contrainte : un père de famille peut tout à fait se choisir des héritiers en dehors des liens du
sang. Pour ce qui est des droits coutumiers, ils étaient beaucoup plus protecteurs pour les
familles. Si bien que les droits coutumiers enfermaient les successions au sein du cercle
familial. Plus particulièrement, la solidarité se fait au profit des descendants légitimes. De
même, on se rend compte que les enfants légitimes du couple succèdent à égalité. Pour ce
qui est des enfants dits « bâtards », ils n’ont presque aucuns droits. Quand il n’y a pas de
descendants légitimes, les biens du mari remontent dans la famille paternelle et les biens de
l’épouse remontent dans la famille maternelle.
Face à ces disparités, profondément ancrées dans les mentalités, le chancelier doit se
résoudre. L’ordonnance va échouer à unifier le droit sur la question des testaments. On peut
même dire que cette ordonnance n’est même pas un compromis. Elle maintient la dualité de
conception entre les pays de droit écrit et les pays de coutumes. Cela marque bien que les
Français sont prêt à résister à l’altération du droit ancestral de leur pays. L’autorité royale,
même au XVIIIème siècle, est impuissante à abattre ces traditions juridiques. On aurait
cependant tort de penser que les effets de cette ordonnance sont nuls. Celle-ci arrive sur
l’ensemble du territoire français, à faire disparaitre la pratique des testaments oraux. Il y a
donc, quant à ces ordonnances de codification, de belles réussites mais également des semi-
échecs.
D’un point de vue général, le Roi ne parvient qu’à codifier des matières limitées et la
législation royale demeure encore impuissante à forger un droit national pour tous les
Français. Pour autant, ces tentatives d’harmonisation sectorielle ont été une étape clé dans
l’histoire du Roi. Elles ont permis de penser qu’un droit national était possible par-delà les
résistances. Ces ordonnances ont trouvé un écho dans la doctrine puisque les grands
commentateurs de ces textes serviront de source d’inspiration aux différentes codifications
du droit sous l’Empire.

SECTION 2 – L’effort doctrinal en faveur de la naissance d’un droit français

À l’époque qui nous intéresse, la doctrine a été largement enrichie par la jurisprudence
et par la pratique de l’enseignement. Même si certains auteurs étaient des proches du Roi, la
doctrine répond pour beaucoup à un mouvement autonome du pouvoir royal. C’est un
mouvement qui n’est pas nécessairement contradictoire avec les efforts déployés par le Roi.
La royauté avait, de son côté, forgé une entité politique à l’échelle du Royaume. Celle-ci existe
par-delà les différents pays du royaume de France. Cette horizon politique qui dépasse le
cadre des provinces va faciliter le travail de la doctrine. Les savants mais également les
praticiens peuvent maintenant voir plus loin que les contours de leur pays. Plusieurs auteurs,
au XVIIIème siècle vont d’ailleurs écrire en ce sens.
Parmi ces auteurs, on peut citer Poullain du Parc. Selon lui, la création d’une nation ne
va plus contrarier les différentes provinces. L’unification du droit à l’intérieur de cette Nation
ne porterait « aucune atteinte au bonheur que les provinces ont d’être des portions de
l’Empire français ». La vision que déploie Poullain du Parc est une vision quelque peu politique
et militante. Quoi qu’il en soit, cette vision ne se vérifie pas totalement dans les mentalités

89
des Français. Cela dit, cette citation révèle l’engagement d’une partie de la doctrine. Cette
unification est un rêve, un objectif pour certains d’entre eux. De même, la doctrine a
commencé à réfléchir beaucoup plus fortement sur le droit coutumier. On imagine que
l’élaboration d’un droit commun coutumier pourrait annoncer les prémices de la création d’un
droit national. On n’imagine pas plus forcément que le droit commun est nécessairement le
droit romain.

I. L’élaboration d’un droit commun coutumier

La doctrine va bénéficier de conditions particulièrement propices à son

développement. Si bien que cet essor doctrinal va libérer la parole de certains juristes
novateurs, qui vont chercher à aller à l’encontre du conservatisme provincial.

A. L’essor de la doctrine

Au Moyen-Âge, Beaumanoir avait fait figure de précurseur. Il est l’un des premiers à
employer l’expression de « droit commun ». Sous sa plume, c’était une façon de désigner des
principes communs à chacune des différentes traditions coutumières. Beaumanoir ne se
contente pas de l’affirmer mais va avancer certains de ces principes. C’est le droit familial qui
est particulièrement mis en avant par Beaumanoir. En dépit de cette recherche et de ces
efforts, la réflexion de Beaumanoir a été limitée. Elle est intervenue beaucoup trop tôt dans
l’histoire politique de la France pour lancer un mouvement d’unification du droit.
Après lui, une doctrine unificatrice va se développer, principalement à partir du
XVIème siècle. Cette doctrine se renforce grâce à plusieurs facteurs concordants. En premier
lieu, la doctrine va bénéficier de la rédaction du droit coutumier. Grâce à la rédaction, les
usages sont mieux connus, ils sont fixés et ils sont également réduits en nombre. Dès lors que
ce droit est mieux connu, moins éparpillé, il a pu constituer un véritable objet d’étude. Il a
rencontré un deuxième facteur important qui est celui d’une vie universitaire florissante.
Depuis le XIIIème siècle, on a créé en Europe une soixantaine d’universités. En France, il y a
des centres universitaires de dimension européenne, Montpellier, Paris ou Orléans vont
attirer des étudiants mais également des savants de l’Europe entière. Enfin, il faut compter
avec le courant humaniste.
En effet, avec celui-ci, des intellectuels vont circuler dans toutes l’Europe. D’un point
de vue philosophique, les humanistes essayent de transcender les particularismes. Ils pensent
en termes de principes et de devoirs communs à tous les hommes. Naturellement, ces
penseurs vont essayer de faire du droit, le reflet de l’unité humaine. C’est ainsi que des
jurisconsultes, dès le XVIème siècle, commencent à construire une théorie générale des
institutions coutumières. Ils vont être suivis par des auteurs, à l’époque moderne, qui auront
le recul suffisant pour rationaliser le système coutumier.

B. Des auteurs novateurs

Ces auteurs ont bénéficié de l’enseignement universitaire et ont reçu les théories
générales écrites par leurs professeurs sur le droit savant. Ceux-ci, vont utiliser cette théorie

90
générale sur les droits savants pour construire un début de théorie générale sur les droits
coutumiers. Mais ces auteurs, dans un premier temps, vont rester essentiellement des
praticiens. Ils vont chercher à simplifier le droit et vont travailler en même temps à un
renforcement du pouvoir royal.

1. La doctrine du XVIème siècle

Il faut se concentrer sur la personnalité qu’est Charles Dumoulin. Celui-ci est un juriste
de droit coutumier qui a été inspiré par la doctrine romano-canonique. Dumoulin n’a pas
rencontré un franc succès dans la mesure où il souffrait de bégayement. Pour gagner sa vie,
Dumoulin va rendre des consultations juridiques écrites. C’est un juriste brillant qui parvient
à réussir à l’écrit ce que son défaut d’élocution l’empêche de réussir à l’oral. On lui demande
de plus en plus de consultations et fort de cette renommée, il va compiler ses écrits pratiques
tout en les complétant. C’est ainsi qu’il va publier en 1539, un ouvrage dans lequel il va traiter
du régime des fiefs dans la coutume de Paris. Justement, ce traité de droit n’est pas qu’une
explication de la pratique dans un domaine limité. Dans le même temps, son traité des fiefs
est un ouvrage de réflexion très réaliste. Dumoulin remarque les lacunes de la rédaction des
coutumes et il donne à son ouvrage une dimension politique. L’auteur, en effet, profite de son
traité des fiefs pour relayer la féodalité dans le domaine du pur droit privé. Bien entendu, dans
l’ordre public, il va défendre fermement la primauté du pouvoir royal. Dumoulin est un auteur
prolifique et ses commentaires sur la coutume de Paris sont célèbres, bien qu’ils soient
inachevés. Mais, s’il commente beaucoup la coutume de Paris, il va également s’intéresser
aux autres traditions coutumières. Après sa mort, on découvre un recueil nommé Notae
solemnes, qui sont des écrits très courts sur les autres droits coutumiers. Cet ouvrage sera
publié de façon posthume en 1567, sous le nom de Grand coutumier contenant les coutumes
générales et particulières du royaume de France. C’est là un ouvrage important car ainsi, ses
notes vont pouvoir servir à l’interprétation de certaines coutumes au moment où on songe à
les réformer.
Voilà pourquoi on peut dire que l’apport de Dumoulin est fondamental. Il a une
connaissance pratique et ses ouvrages donnent aux coutumes une dimension technique. Dès
lors, la technicité juridique n’est plus le propre du droit romain. Pour Dumoulin, le droit
commun de la France n’est pas le droit issu des compilations Justiniennes. Le droit commun
serait plutôt à rechercher dans les principes coutumiers propres à l’histoire des populations
françaises. C’est là une position doctrinale assez avant-gardiste. Les écrits de Dumoulin
demeurent marqués par la tradition. Dumoulin arrive assez tôt dans l’histoire de la doctrine
juridique et sa méthode est essentiellement casuistique, si bien que cette étude au cas par
cas manque parfois d’un peu de hauteur et de généralité. Quoi qu’il en soit, la doctrine de
Dumoulin sera reprise par d’autres auteurs de son siècle. Il a pu inspirer Guy Coquille qui a
publié en 1595, une Institution au droit des Français. Coquille, un peu comme Dumoulin, va
partir de la coutume de son pays, le Nivernais, et va chercher à dégager des principes
communs au droit coutumier.
On peut également citer Antoine Loisel, qui publie ses Institutes coutumières au tout
début du XVIIème siècle.

91
 2. La doctrine à l’époque moderne (XVIIème-XVIIIème siècles)

À l’époque moderne, la doctrine va rénover ses moyens de penser et d’expliquer le

droit. On voit apparaitre plusieurs catégories d’ouvrages : les premiers correspondent à des
traités de droit, qui sont des exposés de principes généraux ; il y a également des ouvrages de
synthèse, dans lequel on va vraiment condenser le droit coutumier ; il y a enfin des répertoires
de droit.

a. Le droit coutumier exposé en principes

À la suite de Dumoulin, de Loisel ou de Coquille, les auteurs ont cherché à mettre en

avant tous les principes communs aux différentes traditions coutumières. On se refuse à
penser une incompatibilité entre les différentes traditions juridiques. Parmi ces auteurs, il faut
citer un officier qui est Pierre de l’Hommeau. Celui-ci, en 1610, va publier les Maximes
générales du droit François. Dans cet ouvrage, il présente « le droit civil qui sont les
coutumes ». C’est vraiment pour lui, un droit qui se départirait du droit français : « le droit
romain sert bien peu à l’intelligence du droit des Français ». Un second auteur a travaillé à la
recherche de ces principes. Il s’agit de François Bourgeon. On sait très peu de choses sur cet
auteur, si ce n’est que l’on pense qu’il était un praticien officiant à Châtelet. En 1547,
Bourgeon écrit un ouvrage intitulé Le droit commun de la France et la coutume de Paris réduits
en principes. Cet ouvrage est très bien organisé dans la mesure où son plan va inspirer plus
tard les rédacteurs du Code civil. Comme de l’Hommeau, Bourgeon, dans son ouvrage, va
rédiger une charge contre le droit romain. Pour Bourgeon, le droit romain ne doit pas être
considéré comme supérieur techniquement à la coutume. Ces principes juridiques permettent
la rédaction d’une seconde catégorie d’ouvrages : ce sont des réflexions inter-coutumières sur
une matière de droit.

b. Les traités de droit coutumier

En matière de traités, l’auteur le plus prolifique est Joseph-Robert Pothier. Celui-ci,

pour la réflexion juridique, est un auteur majeur du XVIIIème siècle. Le plan de l’ouvrage publié
par Bourgeon a pu préfigurer l’organisation du Code civil, mais Pothier va de son côté, en
inspirer le fond. Ce dernier était officier mais il devient professeur à la très célèbre faculté de
droit d’Orléans. Pothier va nous laisser une trentaine de traités de droit romain ou de droit
coutumier. Ce sont vraiment ses travaux sur la coutume qui vont le rendre célèbre.
Matière par matière, Pothier va essayer d’opérer une synthèse des différentes
traditions coutumières. De ce point de vue, Pothier n’est pas particulièrement novateur. Là
où Pothier innove, c’est que ses écrits sont marqués par le droit naturel. Parce qu’il se réfère
au droit naturel, certains de ses écrits vont manquer de fidélité à la coutume. Le souci de
Pothier est bien d’unifier le droit et il va parfois imposer ses positions doctrinales au lieu de
faire un résumé exact du droit coutumier. Il faut cependant reconnaitre à Pothier des travaux
et des synthèses particulièrement complets des matières. Il a écrit des traités sur le mariage,
sur les donations ainsi que sur les testaments par exemple.

92
 c. Les répertoires alphabétiques de droit

Ces publications n’auraient pas pu exister avant le siècle des Lumières. Ces répertoires,
en effet, sont intimement tributaires de tout l’effort doctrinal. Pour publier des répertoires, il
fallait que les coutumes soient fixées et rédigées et il fallait pouvoir consulter des traités
synthétiques de droit coutumier. Dès lors, ces répertoires ne vont aucunement innover sur le
fond, mais en revanche, ils vont innover sur la forme. Leur rôle est principalement utilitaire et
à destination des praticiens. Il s’agit de rendre vraiment accessible le droit. Pour cela, sous
chaque entrée des répertoires, on va donner une définition du principe avec sa traduction
dans les coutumes, on va s’agrémenter de jurisprudence et enfin, on va mettre en regard la
coutume et la jurisprudence, l’éventuelle législation royale si le Roi s’est prononcé sur cette
question. Ainsi, de nombreuses questions vont être traitées en articles de quelques pages. Il
y a de nombreux exemples de répertoires publiés. Le dictionnaire de Ferrière, dont le titre est
Dictionnaire de droit et de pratique, publié en 1740, en est un bon exemple.
Maintenant que l’on a poussé la réflexion sur le droit coutumier, jusqu’à voir se
dessiner un droit commun coutumier, on va pouvoir songer à la construction d’un droit
français.

II. Aux origines d’un droit français

À l’époque qui nous intéresse, les réflexions sur le droit national ne sont plus isolées.
Une fois encore, il faudra compter sur la doctrine. Mais le Roi, alors que la doctrine travaille
de son côté, va saisir cette opportunité et va vouloir donner un nouvel essor à ce mouvement
indépendant. Le Roi en vient alors à réformer l’enseignement universitaire. Bien entendu, le
Roi va profiter de cette réforme pour imposer l’enseignement du droit français à l’université.

A. Une construction de la doctrine

Nous sommes ici en plein dans le contexte de l’humanisme juridique. En effet, une
tradition française émerge d’abord dans les commentaires du droit romain. Cette tendance à
développer une particularité française dans l’approche juridique va provoquer une prise de
conscience. Des droits savants, cette méthode va pénétrer les droits coutumiers. La spécificité
de la France en matière coutumière va se cristalliser autour d’une coutume principale qui est
la coutume de Paris. À bien des égards, celle-ci va jouer un rôle unificateur.

1. La prise de conscience d’une spécificité française

Là encore, il faut compter avec Dumoulin. Selon lui, la diversité des coutumes est un
phénomène réductible. C’est cette thèse qu’il va développer dans un discours novateur
prononcé en 1546. Ce discours est le discours sur la concorde et l’union des coutumes de
France. Ce discours a pour objectif de composer une coutume unique. Sa méthode serait de
compiler les différentes coutumes déjà rédigées et une fois compilées, on ne conserverait que
les principes communs à toutes. Ce projet, au milieu du XVIème siècle, est encore parfaitement
irréaliste. L’effort de rédaction n’est pas encore abouti et les coutumes demeurent encore

93
largement disparates. Cela dit, l’apport de ce discours est avant tout une prise de conscience.
Elle passe par la méthode qui est celle de la comparaison entre les coutumes et justement, en
comparant les coutumes, on se rend compte que la diversité coutumière n’est pas absolue. Il
existe bel et bien des convergences.
Ce que Dumoulin avait entrevu s’est démontré pour les auteurs qui lui ont succédé. À
la suite de tous ces auteurs, la tendance doctrinale est maintenant de chercher à passer outre
les divergences. On en vient à chercher les traits généraux pour un droit qui pourrait être
unique, mais qui en tout cas, transcenderait les différents pays du Royaume.
Bref, on cherche à faire apparaitre un droit à l’échelle de cette entité sociale et politique qu’est
le royaume de France. Ce n’est pas tout de distinguer des principes romains. Encore faut-il les
présenter et les organiser. On chercher à composer une somme de droits qui serait cohérente,
complète et enfin directement applicable par les praticiens. Là encore, par-delà la doctrine et
par-delà la stricte matière juridique, on voit se peindre une conception politique. La doctrine
prend acte du renforcement du pouvoir royal. On imagine qu’à terme, la royauté serait en
mesure d’imposer, par acte de souveraineté, ce que la doctrine était parvenue à construire.
On obéit à un seul Roi, et dès lors qu’il est législateur, il devrait y avoir un seul droit. C’est
notamment ce que recherche Loisel. Dans le même temps, cela représente l’expression d’un
nouveau courant au sein de l’humanisme. Les auteurs français cherchent à se séparer de
Rome et ils veulent rechercher l’unité juridique non plus dans l’histoire romaine mais dans
l’histoire des Français. C’est là une sorte de réaction nationale contre les méthodes et le droit
importé d’Italie. Vraiment, derrière ces perspectives qui sont celles d’un droit commun
coutumier, on voit se dessiner les contours de ce qui pourrait être un droit national, tel est le
rêve d’une partie de la doctrine.
En dépit de tous ces efforts, on se rend compte que les principes généraux posaient
problème. Un principe général n’est pas toujours applicable en tant que tel. En outre,
certaines règles coutumières peuvent être lacunaires ou peuvent manquer de clarté. De
même, quoi qu’en disent Dumoulin et ses suiveurs, certaines règles de droit peuvent être
contradictoires d’une province à une autre. En outre, ces fameux principes généraux ont pour
avantage d’être présentés simplement mais dans certains cas, leur trop grande généralité les
rend inopérants. Face à ces problèmes, on va donc songer à trouver une solution.
Il se suffit plus de donner au droit romain ce fameux rôle supplétif. Dans ce nouveau
courant de l’humanisme, il faut que la coutume suppléée à la coutume et il ne faut pas que le
droit romain vienne combler les lacunes de ce droit propre des populations françaises. C’est
pour répondre à ces problèmes que l’on voit apparaitre les « coutumes princesses ».
Lorsqu’une coutume locale était silencieuse, Dumoulin préconisait un recours aux coutumes
voisines. On pouvait également s’intéresser à une coutume géographiquement plus étendue.
Il y a en effet, des coutumes à l’échelle d’un pays qui sont des coutumes princesses, et à
l’intérieur de ces territoires, lorsqu’une plus petite coutume était lacunaire, on allait chercher
dans la plus grande coutume une solution. Il faut également compter avec les coutumes
princesses, la coutume de Paris. En effet, le rôle de la coutume de Paris a été parfois disputé
par des praticiens. Progressivement, en dépit de certaines résistances, la coutume de Paris
s’est imposée à partir du XVIIème siècle.

94
 2. Le rôle unificateur de la coutume de Paris

En 1510, la première rédaction de la coutume de Paris n’avait pas été satisfaisante.

C’est pourquoi on retient surtout la coutume réformée de 1580, qui est beaucoup plus
complète et beaucoup plus cohérente. Cette coutume de 1580 est particulièrement appréciée
dans la mesure où c’est également un abrégé de jurisprudence. Voilà pourquoi les juges mais
également les savants du Royaume se référaient régulièrement à la coutume de Paris pour
trouver des solutions à des problèmes d’interprétation du droit coutumier. Cette coutume est
bien écrite, jouit de qualités rédactionnelles manifestes. En outre, elle a été commentée par
des auteurs célèbres comme Dumoulin, auteurs dont les écrits ont pu servir de référence.
Voilà pourquoi l’importance donnée à la coutume a pris de l’ampleur.
Cette importance ne vient pas vraiment de la place politique occupée par Paris. Bien-
sûr Paris est la capitale du Royaume, mais tout au plus, cela a donné une portée symbolique
à la coutume de Paris. La vraie raison de cette importance vient surtout des qualités de la
compilation mais aussi des qualités de ses commentateurs. La coutume de Paris prend son
origine dans l’ancien domaine royal. Cela fait qu’elle ne va pas être marquée par la diversité
des droits féodaux connus ailleurs dans le Royaume. Les pays de l’Ouest par exemple étaient
fortement empreint de ce droit féodal, cependant éclaté entre les seigneuries. Dès lors que
les seigneuries étaient nombreuses, il y avait de nombreuses coutumes à l’intérieur de ces
pays et il était plus difficile de généraliser les coutumes des pays de l’Ouest plutôt que la
coutume de Paris. De même, la tradition juridique parisienne n’était que faiblement
romanisée. Dès lors que la doctrine s’est engagée dans un mouvement de nationalisation du
droit, on pouvait difficilement reprocher à la coutume de Paris ses influences romaines.
Les coutumes du Nord, quant à elle, étaient beaucoup plus marquées par des usages
singuliers, ce qui permettait de faire émerger un compromis autour du droit connu dans la
généralité de Paris. Pour comprendre l’importance de la coutume de Paris, il ne faut pas non
plus négliger la place occupée par le Parlement de Paris. En effet, le Parlement de Paris est la
plus ancienne cour parlementaire du Royaume et c’est une cour dont le ressort est immense
(à peu près la moitié du Royaume). Le Parlement de Paris doit dès lors appliquer une pluralité
de coutumes mais, au fil des siècles, sa jurisprudence a pu étendre certains principes contenus
dans la coutume de Paris à d’autres généralités. Appliquer des principes parisiens à d’autres
coutumes, cela se fait ponctuellement dans la jurisprudence, de façon discrète mais
constante. Ainsi, grâce à l’action du Parlement de Paris, plusieurs coutumes ont été rendues
non pas identiques mais dans tous les cas compatibles avec la coutume de Paris. On peut dire
que cette coutume de Paris a vraiment été étendue, nourrie et modernisée par la
jurisprudence. Ce phénomène n’a pas manqué de susciter l’intérêt des autres juges. D’autres
magistrats considéraient cette coutume comme sage, parce qu’on l’imaginait imprégnée par
l’expérience et la pratique de la justice. Ainsi, des principes anciens ont été rendus applicables
à des situations nouvelles, tout cela grâce aux juges. Voilà pourquoi cette coutume était
appréciée, voilà pourquoi certains auteurs ont pu imaginer qu’elle était l’expression la plus
parfaite du droit coutumier.
Cette coutume de Paris a pu avoir un rôle supplétif lorsque certaines coutumes étaient
lacunaires ou obscures. On ne s’est pas contenté de ce rôle supplétif. En effet, cette coutume
a pu également servir à créer du droit dans les pays qui étaient dépourvus de système
juridique occidental. Par exemple, la Nouvelle France verra la coutume de Paris s’appliquer. À
travers cet exemple, on voit même que la coutume de Paris dépasse de stade du droit
commun coutumier. C’est un droit qui peut s’étendre à mesure que le royaume de France

95
s’étend. La possession française justifiait un droit français et naturellement, c’était vers la
coutume de Paris que l’on s’était tourné. L’application de la coutume de Paris n’a pas été la
même que pour un droit spontané.
Cette application a été rendue possible par une décision royale, ce qui montre le lien
possible entre législation royale et droit coutumier. Ce mouvement va être relayé et
développé par la doctrine. L’évolution dépend également de l’université. Des ouvrages publiés
par des professeurs de droit vont avoir des conséquences importantes sur la façon de
concevoir le droit national. La rédaction des coutumes va révéler l’inadaptation de
l’enseignement traditionnel. Depuis le Moyen-Âge, les étudiants sont diplômés dans l’un et
l’autre des droits savants. À l’époque moderne, on cherche à forger un droit commun
coutumier et national. L’ancien enseignement est donc dépassé. Dès la fin du XVIème siècle
et plus encore au XVIIème siècle, certains auteurs vont réclamer l’enseignement d’un droit
français. C’est un droit qui viendrait en complément du droit romain, dont il n’est pas question
de se passer. Guy Coquille, notamment, va défendre cette idée avec conviction. Il va constater,
en effet, que les jeunes diplômés ne savent rien ou pas grand-chose du fonctionnement de la
justice. Ils ne connaissent pas non plus le droit applicable. Il faudrait un enseignement
dispensé par des praticiens pour combler ces lacunes : « Quand il leur semble être bien savant
d’auteur, ils se trouvent tous apprentis et novices non seulement à la pratique judiciaire mais
aussi à l’intelligence des lois de notre France ». Ces critiques légitimes ne vont pas rester
lettres mortes. Une constitution royale va donner au droit coutumier la dimension
universitaire qu’il lui manquait jusqu’alors.

B. La consécration du droit français : l’édit de Saint-Germain-en-Laye de 1679

Cet édit est pris par Louis XIV et il va apporter des changements dans l’enseignement
du droit en France. Cette loi cherche à assurer un meilleur recrutement des professeurs. Elle
créé notamment un concours pour le recrutement. C’était là combattre certains abus puisque
dans certaines universités (Reims ou Angers par exemple), les grades universitaires n’étaient
accordés non pas à la compétence mais aux plus offrants. L’édit de Saint-Germain-en-Laye fait
du droit une discipline qui est à la fois savante et pratique. D’un point de vue purement savant,
l’enseignement du droit romain est rétabli à Paris. Pour ce qui est du volet pratique de la
réforme des études de droit, on va s’intéresser de près au droit coutumier. Dans son article
14, l’édit de St-Germain reconnait l’existence d’un droit français. Si l’on veut être exact, ce
sont plutôt « les principes du droit français, en général ». On entend par là non seulement les
coutumes mais également les ordonnances du Roi qui, en tant que souverain, est également
législateur. Pour assurer cet enseignement, le droit va créer des chaires de droit français à
l’université. Les professeurs de droit français vont être nommés directement par le chancelier.
Ces chaires de droit français avaient personnalité qualifiée puisqu’ils étaient des
juristes reconnus ayant eu une carrière de praticien. Ces professeurs royaux de droit français
étaient rémunérés par le Roi et non pas par les universités. Leurs rétributions étaient plutôt
faibles, c’était un moyen de rendre les enseignants dépendants de leur traitement et donc un
moyen de mieux contrôler ce qui pouvait se dire. Les autres professeurs étaient mieux
rémunérés et demeuraient beaucoup plus indépendants dans l’enseignement de leur matière.
Ceux-ci ont d’ailleurs été très critique à l’encontre des professeurs royaux de droit français.
En effet, ces nouveaux professeurs n’avaient pas le prestige des professeurs de droit savant
et dans certaines universités, on refuse même d’en recruter. Ces refus de recrutement étaient

96
sans soute motivés par des considérations politiques. C’est le cas par exemple en Lorraine,
puisque la Lorraine a été rattachée en 1648 à la France. Quoi qu’il en soit, certains professeurs
royaux vont apporter beaucoup à l’enseignement du droit. Pothier, est l’un des plus célèbre
et il enseigne tout naturellement à l’université d’Orléans. C’est dans le cadre de son
enseignement qu’il rédige la trentaine de traités publiés.
Tous les professeurs n’ont pas la même postérité que Pothier. Ils n’ont pas non plus la
même influence sur le droit postérieur. C’est l’un des effets inattendus de la réforme. En effet,
l’enseignement du droit français avait une vocation pratique. Or, les étudiants entendaient
plaider devant les cours locales. Devant les cours locales, on n’applique pas les principes
généraux du droit coutumier français. Voilà pourquoi, ces chaires destinées à l’enseignement
du droit français, ont beaucoup enseigné des coutumes locales et du droit provincial. Cela
ressort des ouvrages publiés par des professeurs royaux de droit français. Par exemple,
l’ouvrage des professeurs Davot et Pannelier, publié en 1751, révèle que ces professeurs
enseignaient en Bourgogne non pas un droit français mais le droit bourguignon.

Nous avons pu constater une véritable volonté d’unifier le droit par-delà ses
particularismes issus de la tradition. Cette volonté est le fait de plusieurs acteurs. La royauté
particulièrement, entend jouer un rôle actif. La rédaction des coutumes, ordonnée par le Roi,
va limiter la diversité coutumière. De petits usages locaux vont disparaître et les ordonnances
vont obliger une codification sectorielle du droit à l’échelle du Royaume. De son côté, la
doctrine essaye de réduire les disparités juridiques. Ce n’est pas tant une modification du droit
qu’une recherche de principes communs. Tout ce mouvement n’a absolument rien
d’innocent. L’unité juridique que l’on recherche doit confirmer et renforcer l’unité politique
du Royaume. Lorsque Louis XIV commence son règne, le droit français est encore confus et il
est dispersé dans une accumulation de textes normatifs. En dépit des difficultés, le Roi et la
doctrine ne vont pas abdiquer. Les auteurs et savants vont s’appuyer sur des méthodes
rigoureuses, qui seront reçues comme un héritage par les juristes napoléoniens. En effet, le
Code civil va pouvoir s’inspirer des ordonnances mais également des différents traités de droit
publiés par la doctrine.
Historiquement, le droit était le fruit de la société elle-même. Mais, à la veille de la
Révolution, la royauté a su imposer son autorité sur le droit. La législation est en train de créer
secteur par secteur, un droit volontariste et étatique, tandis que les coutumes en sont
l’inverse. Ce droit n’est plus uniquement issu de l’usage immémorial. On est en train d’opérer
une mutation du droit, laquelle va ouvrir la voie aux conceptions légalistes de la Révolution.
La Révolution mettra en place un légicentrisme, le grand essor de la loi. C’est là l’un des
nombreux paradoxes de la Révolution car du point de vue de la loi, elle ne va pas à l’encontre
du Roi. Bien-sûr, la tradition va rompre avec l’ancien temps. Mais cette Révolution va aboutir
à la volonté royale originelle.
Au total, l’époque moderne va marquer un tournant dans l’histoire juridique. Cette
époque va annoncer le droit contemporain. Comme on a pu le voir, le droit pénal et la
procédure criminelle ont déjà évolués. Le législateur ne va pas négliger la pensée des
Lumières. En outre, des idées circulent dans toute l’Europe. Certains pays comme l’Angleterre
ont déjà construit un système individualiste. Certains textes comme l’Abeas corpus act vont
être admirés par les auteurs français. De même, des auteurs rénovent la pensée en droit
pénal. En 1764, l’Italien Cesare Beccaria va publier son traité nommé Des délits et des peines.
Celui-ci est une charge contre la torture et la peine de mort. Ses influences philosophiques

97
vont trouver un aboutissement puisqu’en 1788, on va supprimer la question préalable. Dans
la société des Lumières, le droit devient tributaire des penseurs politiques et des philosophes.
Il faut bien-sûr citer Montesquieu et Rousseau. Ceux-ci défendent la place occupée par la loi.
La norme légitime ne pourrait être que l’œuvre du souverain. Pour l’heure, le souverain est
un Roi mais la souveraineté peut changer de titulaire et devenir la Nation. Cette conception
de la loi va être commune aux penseurs, mais les différences ne s’élèvent qu’au sujet des
méthodes d’élaboration de la loi. Montesquieu développe l’idée d’un système représentatif
dans lequel une assemblée pourrait représenter le souverain. C’est cette assemblée qui
détiendrait le pouvoir de légiférer. Rousseau, quant à lui, a pu défendre un système de
démocratie directe, dans lequel le peuple pourrait faire la loi directement. Bien-entendu, dans
la France du XVIIIème siècle, c’est un système irréalisable et irréaliste.
Au total, les premières tentatives d’unification du droit ont eu lieu sous l’Ancien
Régime. Ces tentatives ont échoué pour partie, mais elles ont rendu la tâche plus facile aux
révolutionnaires. En outre, la pensée juridique s’est enrichie de la pensée politique et de la
philosophie des Lumières. Ces mouvements combinés de l’autorité royale et des penseurs ont
permis après la révolution d’élaborer un droit positif et volontarisme, droit qui existe encore
de nos jours et dont certains principes étaient défendus par le droit monarchique.

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