En efecto, si se recorre el articulado ce nuestra legislacin civil codificada, tan slo una norma, ubicada en el libro IV, hace

una referencia concreta a la separacin de hecho Se trata del artculo 3575 del Cdigo civil que prescribe la caducidad del derecho hereditario para los cnyuges que viviesen en ese estado sin voluntad de unirse. Fuera de esta norma, ninguna otra trae ana mencin concreta a esta situacin fctica. Va de suyo entonces, que la labor que
la doctrina y la jurisprudencia han tenido que realizar, ante el silencio de la ley, ha sido muy

grande y va de suyo tambin, que es de desear que en una prxima reforma a nuestra casi centenaria codificacin civil, se incluyan normas que regulen las consecuencias jurdicas de la separacin de hecho entre los esposos.
II. Como pauta inicial, cabe plantearse el

interrogante de cul es el concepto de la separacin de hecho. Siguiendo de cerca las ideas a e Augusto M. Morello sobre el particular, diremos que la separacin de hecho es la situacin en que se encuentran los cnyuges, que

sin previa decisin jurisdiccional quiebran el deber de cohabitacin en forma permanente, sin que causa justificada alguna lo imponga y ya sea por voluntad de uno o de ambos esposos O).
Si analizamos la definicin que hemos dado, podremos desarrollar en forma precisa cul es el concepto de la separacin de hecho. Dijimos en primer trmino que es la situacin en <%ue se encuentran los cnyuges, ya que la separacin hace alusin precisamente a una forma de presentarse los hechos, a un estado en que viven los esposos al producirse el quebrantamiento del deber de convivencia que la ley de matrimonio civil les impone. Contirmbamos diciendo que es la situacin en que se encuentran los cnyuges que sin previa decisin jurisdiccional cfiebran el deber de cohabitacin en forma permanente, porque precisamente las caractersticas primordiales de la separacin de hecho, son que vivan los esposos separados, que esa separacin sea permanente y
(1) El autor citado en el texto dice que habr separacin de hecho "cuando los esposos sin previo o formal proceso, sin mandato jurisdiccional y sin que las circunstancias impongan tal conducta, consientan por s, en forma unilateral, por el abandono, que puede ser recproco, o por acuerdo comn, cuando se trata de la separacin propiamente dicha, la ruptura permanente de la

SEPARACIN DE HECHO. * SUMARIO: I. Introduccin. II. La separacin de Lecho: concepto. III. La separacin de hecho y la sucesin entre cnyuges. IV. La separacin de hecho y la sociedad conyugal. V. La separacin de hecho y el divorcio.

I. La separacin de hecho entre los cnyuges no mereci en oportunidad de sancionarse nues-

tro Cdigo civil un tratamiento especfico, tal

como hoy la frecuencia con que el acaecimiento

se presenta parece reclamar.

(91) Llerena, I, art. 71 de la ley de matrimonio, n9 3; Playones, n? 83; Busso, art. 71 de la ley de matrimo-

nio, n? 44; Lpez del Carril, Julio J., "Sociedad conyugal y reconciliacin", Jur. Arg., 958-IV-130.
(92) Guaglianone, 482.

cohabitacin, deber que la ley les impone, por igual, desde el momento que contraen justas nupcias" (Morello,
Augusto M., Separacin de hecho entre cnyuges, Bs. As.,

(93) En el sentido de que subsiste la separacin si

los cnyuges reanudan la vida en comn sin llenar los requisitos del art. 1304: Cm. Civ. 1?, 20-10-41, La Ley, 24-526, Jur. Arg., 76-562; Sup. Corte de Tucumn, 17-5-50, La Ley, 61-52, Jur. Arg., 950-IV-708. En el sentido de que la separacin queda sin efecto entre los cnyuges pero los terceros pueden invocar el incum-

plimiento del 1304: Cm. Nac. Civ., Sala D, 13-12-57, La Ley, 89-682, Jur. Arg., 958-11-460.

* Por el Dr. CARLOS A. R. LAGOMARSINO.

1961, n? 4, pgs. 26 y 27). En esta definicin o concepto encontramos varias observaciones que formular: a) No se alcanza a comprender por qu se contrapone con la conjuncin **o" el carcter de previo y formal proceso; b) no esclarece el sentido la excepcin que plantea al decir "sin que las circunstancias impongan tal conducta", ya que aun cuando pudieren ser las circunstancias las que impusieren la conducta, si esta conducta no est justificada dentro del marco de la ley, habr lo mismo separacin de hecho. Por eso preferimos decir que la excepcin est dada por la existencia de justa causa para quebrar la convivencia.

que no haya habido un pronunciamiento jurisdiccional anterior que haya impuesto el cese de

la convivencia, como se dara en el supuesto del artculo 68 de la ley de matrimonio civil, que autoriza a 'peticionar aun antes de interpuesta la accin de divorcio, la separacin personal de
los cnyuges. Agregbamos luego que el cese de la cohabitacin para ser constitutiva de la separacin

lacionan con el fallecimiento del cnyuge dentro de los treinta das del matrimonio a causa de la misma enfermedad que padeca al celebrar las nupcias y con la declaracin de culpabilidad en el juicio de divorcio respectivamente. Vale decir, pues, que en este captulo III, de
la Seccin I, del Libro IV, el Cdigo prev tres supuestos de prdida de la vocacin sucesoria:

a) muerte dentro de los treinta das a causa de

la misma enfermedad que se padeca al celebrar el connubio; b) calidad de culpable en el

de hecho, no deba estar motivado por causa jwstficada que lo imponga y con ello queramos excluir la extensa gama de posibilidades en que

los esposos pueden verse necesitados de suspender aun por perodos prolongados la convivencia, por la presencia de circunstancias jurdicamente admitidas como justificantes (2).
Por ltimo, concluamos nuestro concepto

juicio de divorcio y c) separacin de hecho sin voluntad de unirse. La norma que contiene el artculo 3575 ha debido ser objeto de una exhaustiva interpretacin por parte de los tribunales y de la doctrina, ya que los antiguos fallos que hacan cesar la vocacin hereditaria por la sola existencia de

.aclarando que la separacin de hecho poda producirse -por voluntad de uno o de ambtis esposos. Con esto dejamos desde ya diferenciadas dos
distintas formas de separacin de hecho, cuyos efectos diferentes ms adelante sern analizados: a) la separacin de hecho propiamente di-

cha y b) el abandono de hecho. La separacin de hecho propiamente dicha

es aquella en que los cnyuges por mutuo acuer-

do deciden explcita o implcitamente mantenerse separados, mientras que el abandono de hecho, presupone siempre ausencia de un acuerdo

y la conducta especfica de uno de los esposos

de dejar voluntaria y unilateralmente la vivien-

da comn. Pero, eso s, represe desde ya. que

no siempre el sujeto activo del abandono de hecho es adems el culpable de la separacin, pues es frecuente el caso en que por inconducta del marido o por sus malos tratamientos, la mujer

hace abandono de la convivencia, no obstante

lo cual, por supuesto, ser inocente de tal proceder. Lo mismo ocurrira en el caso de que ante la conducta permanentemente injuriosa de su esposa el marido abandonase la vivienda comn. Repetimos, pues, que no necesariamente

debe haber coincidencia entre el sujeto activo del abandono y el culpable de la separacin. III. Ya hemos visto que el artculo 3575 del
Cdigo civil contiene la nica disposicin de ese cuerpo legal que en forma concreta se refiere a la separacin de hecho entre cnyuges. Dice este artculo: "Cesa tambin la sucesin de los cnyuges entre s, si vivieren de hecho separados sin voluntad de unirse o estando provisoriamente separados por juez competente".

la separacin de hecho y sin analizar otra circunstancia (3), despertaron severas crticas de la doctrina, la que adverta la injusticia de una interpretacin tan simplista. As es como ya al promediar el primer cuarto del presente siglo se haba levantado la voz del doctor Eduardo Prayones, con todo su prestigio, para enjuiciar tal interpretacin, preconizando la necesidad de armonizar la norma del artculo 3575 con la del artculo inmediatamente anterior del Cdigo civil, haciendo por lo tanto jugar el factor culpabilidad como un elemento determinante de la prdida de la vocacin sucesoria (*). Tambin Fornieles (5), Rbora (), Lafaille ( 7 ) y Spota (s) criticaron la antigua interpretacin. Borda, por su parte, toma como elemento decisivo la voluntad de unirse y slo como coadyuvante el factor culpabilidad. En efecto, este autor dice: "Supongamos que el marido abandona a su esposa para vivir con otra mujer; ms tarde, deja a su concubina y procura reanudar la vida conyugal, pero la esposa se opone. Pensamos que sta, no obstante ser inocente, pierde la vocacin hereditaria, pues es indudable que le falta voluntad de unirse" (s).
(3) Ver por ejemplo Cm. civ. 1? de la Capital Federal, 17 de mayo de 1926, en J. A., t. 20, pg. 205. (4) Deca Playones (Nociones de Derecho civil. Derecho de sucesin, Bs. As., 1957, ed. Ciencias Econmicas, n? 57, pg. 187), que en caso de separacin de hecho debe distinguirse: "a) si la separacin ha sido por mutuo acuerdo, como divorcio voluntario, sin voluntad de unirse, ambos cnyuges pierden el derecho hereditario; b) si la separacin ha sido por voluntad de uno solo de los cnyuges, el otro cnyuge, el inocente, digamos,

conserva sus derechos".

(5) Fornieles, Salvador, Tratado de las sucesiones, 4

Este supuesto de extincin de la vocacin

hereditaria se complementa con los que contemplan los artculos 3573 y 3574, que se re(2) As por ejemplo la Cmara civil I? de la Capital Federal, en el fallo publicado en J. A., t. 1947-III, pg. 716, tuvo oportunidad de decir que no existe separacin de hecho si ella se debi a una enfermedad, mantenindose el afecto de los cnyuges como tambin la seguridad de la esposa sobre el retorno de su cnyuge.

id., Bs. As., 1958, T.E.A., t. II, nms. 47 y 48, pgs. 47 a 52.
C6) Rbora, Juan Carlos, La familia, Bs. As., t. II, pg. 139. (7) Lafaille, Hctor, Curso de Derecho civil. Sucesiones, Bs. As., 1933, Biblioteca Jurdica Argentina, t. II, nms. 100 a 103, pgs. 78 a 8 1 . (S) Spota, Alberto G., "Separacin de hecho entre cnyuges: sus efectos en materia sucesoria", en J. A-, t. 1942-1, pg. 174. (9) Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho civil argentino. Sucesiones, Bs. As., 1958, ed. Perrot, t. II,

n? 866, pg. 63.

No estamos de acuerdo con la solucin que propicia Borda. Para nosotros el elemento fundamental es la culpabilidad en la separacin, tal
como lo entendi Prayones y ms recientemente

tante vivir separados de hecho los cnyuges subsiste la sociedad conyugal entre ellos. Si examinamos las normas legales vigentes,
veremos que la sociedad conyugal se acaba por: a) muerte de alguno de los cnyuges o de ambos; b) declararse nulo el matrimonio; c) separacin judicial de bienes; d) el transcurso de cinco aos del da presuntivo del fallecimiento de uno de los cnyuges; e) el transcurso de ochenta aos desde el nacimiento del cnyuge declarado ausente con presuncin de fallecimiento; f) nuevo matrimonio del cnyuge de ausente declarado muerto presuntivamente, antes

Morello (10). En el caso que presenta Borda y

que hemos transcripto no se ve razn alguna para obligar a la cnyuge a iniciar un juicio de divorcio, por el solo hecho de que el marido

arrepentido de su inconducta desee reanudar la vida matrimonial.

Singular posicin ha sustentado De Gasperi C11) quien ha llegado a afirmar que "tan poca dignidad hay en que el culpable herede al

inocente, como que ste recoja la herencia del culpable", pareciendo sustentar la tesis de que
la sola separacin de hecho hace perder la vocacin a los cnyuges con independencia de las culpas que cada uno de ellos pudo haber tenido para llegar a esa situacin. Es de destacar adems que en oportunidad de redactar este autor recientemente su Anteproyecto de Cdigo Civil para la Repblica del Paraguay, en el artculo

de transcurridos cinco aos del da presuntivo del fallecimiento u ochenta aos desde el nacimiento del ausente C13).
A su vez, la separacin judicial de bienes .puede pedirla la mujer (artculo 1292 del Cdigo civil) en los siguientes casos: a) ma'a administracin del marido (art. 1294); b) quiebra

3294, inciso 3' estableci: "La sucesin entre esposos no tendr lugar: si separados por mutuo
consentimiento o de hecho se probare que pos-

teriormente el difunto no tuvo voluntad de unirse" C12). Puede advertirse que De Gsperi siguiendo la posicin que haba vertido en su Tratado ha destacado como nico elemento a tenerse en cuenta la voluntad de unirse y en la for-

ma que proyecta legislar la cuestin, es evidente

que trata de dificultar la subsistencia de la vocacin sucesoria en caso de separacin de hecho.

Por nuestra parte, reiterando lo que ya adelantamos, entendemos que el inocente del abandono de hecho conserva su vocacin hereditaria y que en caso de separacin de hecho propiamente dicha (por acuerdo de ambos cnyuges) los dos esposos pierden el derecho sucesorio que les corresponda. Esta interpretacin es vlida toda vez que parece innegable que el artculo 3575 solamente legisl para el supuesto de la separacin de hecho propiamente dicha, omitiendo la consideracin del abandono de hecho. La forma en que el artculo aparece redactado, autoriza tales conclusiones.
IV. En el pargrafo anterior hemos visto las relaciones de la separacin de hecho entre cnyuges con los derechos sucesorios que la ley ]es

acuerda; corresponde ahora que examinemos la incidencia de esta situacin jurdica sobre la sociedad conyugal. Concretamente cabe preguntarse si la separacin de hecho tiene o no alguna vinculacin con el fin de la sociedad conyugal o si no obs(10) Morello, Augusto M., op. cit. en nota 1, n? 214, pR. 379. (11) De Gsperi, Luis, Tratado de Derecho hereditario, Bs. As., 1953, T.E.A., t. III, n> 334, pg. 87. (12) De Gsperi, Luis. Anteproyecto de Cdigo civil, Asuncin, 1964, ed. El Grfico, pg. 984.

o concurso civil del marido (art. 1294); c) ausencia con presuncin de fallecimiento del marido (art. 1307) y d) incapacidad del marido y consiguiente incapacidad de la mujer o excusa de ella para ser su curadora (arts. 1289 y 1290). Ahora bien, como se desprende de lo dicho, no se encuentra expresamente enumerada por la ley la separacin de hecho como supuesto de extincin de la sociedad conyugal. Sin embargo, ya desde hace varios lustros el problema ha inquietado a la doctrina y a la jurisprudencia, por cuanto se presentaron casos en que el mantenimiento de la sociedad conyugal, traa aparejadas consecuencias aberrantes. En efecto, se present a los jueces la necesidad de fallar un caso en el que una mujer que haba abandonado a su esposo y vivi concubinariamente con un tercero, se present a su fallecimiento pretendiendo la mitad de los bienes que ste haba adquirido a posteriori del abandono, basada en la no disolucin de la sociedad conyugal. En este interesante caso, ya antolgico en Derecho de familia, la Cmara Civil 2* de la Capital, rechaz la pretensin aduciendo que la separacin de hecho haba disuelto la sociedad conyugal (14). La solucin del caso no ofreci dudas por la inmoralidad de las pretensiones de la mujer; sir embargo apareca como una jurisprudencia equitativa, pero un tanto apartada de la ley (15). Por eso, parece ms ajustado a Derecho no(13) Este ltimo supuesto no ha sido contemplado expresamente por la ley, pero va de suyo que si el cnyuge del ausente se casa antes de los cinco aos del da presuntivo del fallecimiento, queda disuelta de pleno derecho, junto con el matrimonio anterior, la sociedad convugal. (Cf. Cornejo, Ral J., Rgimen de bienes en et matrimonio, Bs. As., 1961, ed. Abeledo-Perrot, pg. 119). (14) Puede consultarse este fallo en Gaceta del Foro,
t. 46, pg. 35.

(15) Esos principios jurisprudenciales se reprodujera en otros casos; ver por ejemplo: J. A., t. 22, pg. 858 y
/. A., t. 27, pg. 1002.

hablar de disolucin de la sociedad conyugal,

sino hacer jugar la regla moral y las buenas costumbres y determinar que si bien la separacin

Va de suyo que en aquellos casos de separacin de hecho impropia, es decir motivada por

de hecho no disuelve la sociedad conyugal, por razones morales, el cnyuge culpable del abandono de hecho no puede pretender su parle en los gananciales adquiridos a posteriori de la separacin (16).

el abandono de hecho de uno de los cnyuges, el decretamiento del divorcio ser procedente, ;pero no ya sobre la base de la separacin de
hecho, sino del abandono voluntario y malicioso que contempla el inciso 7 del artculo 67. Con cierta frecuencia los cnyuges llegan a celebrar entre s convenios privados con miras a

Compartimos plenamente la opinin de Borregir su obligacin alimentaria, la tenencia de da sobre el particular cuando entiende que con sta jurisprudencia se protege al cnyuge ino- los hijos menores de edad y algunas otras cuescente, quien "no pierde sus derechos a los ga- tiones vinculadas con el matrimonio, cuando de nanciales adquiridos por el culpable despus de mutuo acuerdo deciden poner trmino a la convivencia y vivir separados de hecho. la separacin; se impide que ste pueda beneficiarse con el producido del esfuerzo o las renNo cabe duda que esos convenios tienen una tas de los bienes de aqul; y al propio tiempo relativa validez, ya que indiscutiblemente hase resguardan los intereses de terceros, respecto brn de ser nulas las clusulas que procedan de los cuales la separacin de hecho no tiene a una liquidacin privada de la sociedad conningn efecto disolutivo de la sociedad conyu- yugal, por ser de orden pblico el rgimen patrimonial del matrimonio ( 20 ). gal-C"). Sin embargo, lo atinente al rgimen alimenV. Veamos ahora la incidencia de la separacin de hecho entre los cnyuges, con respecto tario y a la tenencia de los hijos menores puede ser reglado por convenios privados y en esos asa! divorcio. pectos, dichos convenios son perfectamente vSon pacficamente unnimes nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia en el sentido de que el lidos y ejecutables en juicio (21).

artculo 67 enumera en forma taxativa cules son las causales que pueden dar motivo a una sentencia de divorcio (18).
Es por ello que se ha decidido que la separacin de hecho, si no aparece acompaada de una de las causales que la ley expresamente enuncia en su artculo 67, no es por s sola causal de divorcio C 19 ). Esta solucin es a nuestro juicio la que mejor se compagina con el resto de las normas que regulan el_ divorcio en nuestra legislacin civil, sobre todo con aquella norma contenida en el artculo 66 de de la ley 2393 que veda el divorcio por mutuo consentimiento de los esposos.
(16) Cf. Cm. Nac. Civ., Sala D, 7-9-1956, en La Ley, t. 86, pg. 703;dem, 22-8-57, en La Ley, t. 89,

JURISPRUDENCIA. La citada en el texto y notas.

BIBLIOGRAFA. -- La indicada en el texto y notas.

pg. 234; dem, Sala C, 23-9-1953, en La Ley, t. 74, pg. 280, etc. (17) 'Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho civil
argentino. Vamilia, ed. Perrot, Bs. As. 1958, t. I, n? 430, pg. 294; Morello (_op. cit., n? 150 y concordantes), partidario de la tesis segn la cual la separacin de hecho puede ser causa de una decisin judicial que decrete la extincin de la sociedad conyugal, estima que la opinin que propiciamos es producto de una interpretacin estrecha. (18) Cf. Guastavino, Jos M., Notes al Cdigo civil argentino, Bs. As., 1898, t. II, n? 267, pg. 185; Borda, Guillermo A., familia, t. I, n? 474, pg. 332; Goldstein, Mateo, voz DIVORCIO en Enciclopedia Jurdica O-meba, t. IX, pg. 112. Ver adems Cm. Civ. 1 de la Cap. Federal, La Ley, t. 45, pg. 432 y Cm. Nac. Civ., Sala E, 24-10-1960, en La Ley, t. 101, pg. 1005, etc. (19) Cm. Nac. Civ., Sala B, 17-1-1953, La Ley, t. 74, pg. 322; Supr. Corte de Bs. Aires, 21-11-1944, J. A.,

t. 1945-1, pg. 608; Cm. Apel. de Rosario, 12-4-1940,

La Ley, t. 18, pg. 484; Cm. Civ. 1 de la Cap., 3-10-

1927, J. A., t. 26, pg. 65; Cm. Nac. Civ., Sala B,

/. A., t. 1954-III, pg. 288, etc. Contra: fallos citados por Borda, Familia, t. I, n? 506, pg. 356, nota 809, del Superior Tribunal de Santa Fe. En contra tambin de la orientacin predominante de la jurisprudencia y de acuerdo con la solucin del Superior Tribunal de Santa Fe: Morello, Augusto M., Separacin..., cit.,

irans. 77 y 78, pgs. 161 a 168.