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Droit administratif Semestre 2

Titre 1. Les actes administratifs unilatraux

La catgorie juridique des actes administratifs unilatraux est htrogne et il en rsulte des distinctions (chapitre 1). Dautre part les rgles relatives au pouvoir unilatral de ladministration ont fait lobjet dune importante volution dans la fin des annes 1970 au nom de la dmocratie administrative (chapitre 2).

Chapitre 1. La dfinition de lacte


On dfinit lacte administratif unilatral de manire ngative (section 1) et ensuite on analyse la diversit de ces actes (section 2).

Section 1. La notion dacte administratif unilatral I. Les actes lgislatifs


Comment distingue-t-on lacte administratif de lacte lgislatif ? 1er critre : un critre organique, c'est--dire quen principe tout acte manant dune assemble parlementaire sera qualifi dacte lgislatif, ce quil faudra par la suite nuancer.

A) lintervention du gouvernement dans la procdure lgislative et les consquences


Dans cinq cas, les diffrents types de pouvoirs ont pu tre confondus, et le conseil dEtat et le juge administratif ont t amens se prononcer sur leur distinction. Cas 1. Les actes lois de Vichy . CE 22 mars 1944, arrt Vincent. Cas 2. Les ordonnances du gouvernement provisoire de la rpublique franaise. CE 22 fv. 1946, affaire Botton. Cas 3. Les ordonnances de lart 92 de la constitution, qui servent mettre en place les institutions de la Vme rpublique. CE 12 fv. 1960, arrt Eky. Cas 4. Les dcisions prises en application de larticle 16. jurisprudence Ruben de Servens 1962. Cas 5. Les actes pris en vertu de la loi du 13 nov. 1962. Cela concerne lapplication des accords dEvian et de lindpendance de lAlgrie.

B) la question relative de lintervention du pouvoir lgislatif 1) Les principes


Les textes lgislatifs adopts par le parlement sont qualifis dactes lgislatifs. A ce titre ils relvent de la seule comptence du conseil constitutionnel, ce qui explique la fameuse thorie de la loi cran avec le refus du juge ordinaire de contrler la loi, mais comprenant lvolution de la QPC. Pour rsumer, il faut rappeler que le juge administratif se refuse dintervenir directement sur le contrle de constitutionnalit de la loi, avec deux attnuations. En effet, dj, 1) la question relative la transposition des directives suffisamment prcises et inconditionnelles suite la fameuse jurisprudence du Conseil constitutionnel sur lconomie numrique, et aussi la jurisprudence du CE Arcelor du 8 fv. 2007. Ensuite il sagit galement 2) de lapplication de la thorie de labrogation implicite de dispositions lgislatives prises antrieurement des dispositions constitutionnelles, avec la jurisprudence : Ass. CE 16 dc. 2005, syndicat national des huissiers de justice. Ces actes sont clairs, il ny a pas tellement de problme de qualification. Cependant en dehors des principes (1), il y a le contrle (2).

2). Le contrle de lactivit parlementaire par le Conseil dEtat

En effet le Conseil dEtat va affirmer sa comptence en matire dactivits parlementaires dans trois situations. Situation 1. Il est comptent pour se prononcer sur la responsabilit de lEtat du fait des dommages causs par les services des assembles parlementaires ou encore du fait des lois, qui est une responsabilit sans faute. Situation 2. Le Conseil dEtat est comptent pour se prononcer sur tous les litiges relatifs aux agents des assembles parlementaires, ce quon appelle un corps de fonctionnaires que sont les agents parlementaires (mais pas les assistants parlementaires). Situation 3. Comptence dorigine jurisprudentielle pour contrler les marchs publics passs par les assembles parlementaires Arrt de principe (GAJA), CE 5 mars 1999, Prsident de lassemble nationale. En application du droit communautaire, le Conseil dEtat se prononce sur tous les litiges lis la passation de tel march. Il y a opposition acte \ contrat administratif.

II. L opposition entre les actes administratifs et les actes juridictionnels


Lorsque les textes nont pas prcis la nature juridique (administrative ou juridictionnelle) de certains organismes, il appartient la juridiction administrative de qualifier la fois lorganisme ainsi que les actes adopts par les organes de dcision.

A) la distinction entre organes administratifs et organes juridictionnels 1) La qualification de lorgane


Cette qualification intervient lorsque le(s) texte(s) ne se sont pas prononcs. Le juge utilise la technique du faisceau dindices. Quels indices prend-il en compte ? 1. Indice 1. La cration. 2. Indice 2. Le fonctionnement et organisation. 3. Indice 3. Pouvoirs des autorits. 4. Indice 4. Procdure. 5. Indice 5. Forme des dcisions. Il regarde la manire dont les organes interviennent, fonctionnent et va donner la rponse. Cette mthode rsulte de la jurisprudence du GAJA, CE 20 juin 1913, Tery.

2 Deuxime exemple : CE Sect. 02 fv. 1945, arrt Moineau. Il concerne la chambre de discipline du conseil suprieur de lordre des mdecins. Le juge a qualifi lorgane dorgane juridictionnel.

2) La qualification de lacte
Une fois la qualification faite par le juge, on entre dans un 2nd temps du raisonnement : il procde ensuite la qualification de lacte pour dterminer sil sagit dun acte administratif ou dun acte juridictionnel. En effet sil sagit dun acte administratif le Conseil dEtat va se prononcer par la voie de la cassation. Dans cette hypothse le juge privilgie comme critre la nature de la mission confie linstitution. Lacte est juridictionnel sil correspond une solution un litige. Dans le cas contraire, il est qualifi dadministratif. Exemple : cet exemple a donn lieu a beaucoup de jurisprudence. Cest lexemple des ordres professionnels. Larrt de principe, CE Ass. (GAJA), 2 avril 1943, arrt Bouguen. Dans cette affaire le juge va estimer (on peut gnraliser la solution aujourdhui) que les dcisions prises en matire disciplinaire des ordres professionnels sont des actes juridictionnels. Alors que les actes de ces mmes ordres professionnels lis au statut ou la carrire des personnes sont des actes administratifs. Cette jurisprudence a t tendue en particulier lordre des avocats (jurisprudence trs dtaille sur la nature des dcisions des assembles disciplinaires). Cest galement le cas des fdrations sportives, qui prennent beaucoup de dcisions notamment des sanctions, par exemple contre les joueurs, ou encore des mesures dorganisation sur lesquelles il y a un gros contentieux. Ensuite le juge va galement essayer de diffrencier cette notion par rapport une autre notion qui lui pose des problmes de qualification : le service public judiciaire.

B) Le service public judiciaire

Rappel : la distinction des contentieux est complexe, en ce qui concerne le service public de la justice entre les ordres administratifs et judiciaire, on se fonde alors sur le critre suivant => Lorsque la mesure concerne lorganisation du service public de la justice (organisation), cest le juge administratif. En revanche lorsque cela concerne lexcution du service public, a sera le juge judiciaire. Un arrt dassemble a dgag ces critres : CE ass. 17 avril 1953, arrt Falco et Vidaillac. En fait la distinction est trs floue. Pour rsumer le juge administratif sest notamment dclar comptent pour contrler les mesures dapplication des peines. Il dit que parce que ladministration pnitentiaire est un service public administration, ceci conduit faire du juge administratif le juge comptent pour contrler les dcisions (problme de qualification) lgard des dtenus dans ladministration pnitentiaire, (interdiction de visites, courriers). Par lintermdiaire du TC, le juge va affirmer cette comptence. TC 4 juil. 1983, affaire CAILLOL. Paralllement on assiste (parce que les mesures dordre intrieure ntaient pas trs contrles) une volution, Ass. CE. 17 fv. 1995 par rapport aux mesures dordre intrieures, affaire MARIE (GAJA). On va y revenir sur le rle du contrle du juge. [Je vous conseille daller voir sur le site du Conseil dEtat, rubrique des mesures dordre intrieur, il y a un rsum de lvolution de la jurisprudence, sous linfluence notamment de la CAA de Rouen qui a rvolutionn le contentieux. ] Pour conclure sur les dcisions du juge dapplication des peines, lorsquelles sont lies au service public pnitentiaire, elles relvent galement du juge administratif. Autrement dit seules les mesures qui concernent la peine elle-mme, p. ex. une libralisation conditionnelle, le juge judiciaire reste comptent.

III. Opposition des actes administratifs aux actes de droit priv


Le critre organique est le critre essentiel mais par sa jurisprudence le juge administrative va, sous certaines conditions, qualifier certains actes sous seing priv dactes dadministratifs.

A) distinction entre organismes de droit priv et organismes administratifs 1) L application du critre formel

Le principe est trs simple : lorsquun texte dfinit la nature juridique de lorganisme, la juridiction administrative fait prvaloir ce critre. Le juge ne va pas chercher un autre critre mais va sappuyer sur le critre formel : la qualification donne par les textes. Ainsi en est-il pour les syndicats professionnels, pour les tablissements dutilit publique, les caisses primaires dassurance sociale, les associations ou encore les socits dconomie mixte. Tous ces tablissements sont des organismes de droit priv. Le juge ne va pas requalifier ces organismes.

2) En labsence de qualification formelle

Le juge va procder lui-mme la qualification de lorganisme, en application de la technique du faisceau dindices. Pour ce faire il recherche lintention du lgislateur en sappuyant sur deux catgories de critres, dune part les critres relatifs 1) la cration de lorganisme, c'est--dire qui a eu linitiative de crations (selon si cest une personne publique ou priv), et aussi 2) il vrifie si lorganisme dtient (daprs les textes) des prrogatives de puissance publique tel quun pouvoir de contrainte ( lgard de lorganisme ou des usagers), dimposition, droit dexproprier, etc. Cette jurisprudence rsulte dun arrt de principe du TC. Arrt TC 9 dc. 1899, affaire de lassociation syndicale du Canal de Gignac (GAJA). Sur le fondement des critres (notamment des prrogatives de puissance publique) il qualifie lorganisme comme tant de droit public. Eventuellement, sil y a beaucoup dhsitation, le juge peut se rfrer dautres critres, tels que lorganisation et le fonctionnement, le mode de financement ou le statut du personnel. Il a aussi consacr le principe comme quoi les actes administratifs pouvaient tre mis par des personnes de droit priv.

B) Les actes administratifs des personnes de droit priv


Par sa jurisprudence le juge va tendre la qualification dacte administratif aux organismes de droit priv en distinguant entre les services publics administratifs et les services publics industriels et commerciaux. (cf. futur chapitre sur les services publics)

1) Les actes administratifs des organismes de droit priv qui grent des services publics administratifs
Lorigine de lextension de cette qualification dcoule dun arrt de principe du CE 31 juil. 1942, arrt Monpeurt. En lespce le juge doit qualifier ce quon a appel des comits dorganisation de la production industrielle,

3 cres par une loi de 1940. Leur mission consiste grer les situations de pnurie. Il sagit dune mission de service publique administrative. Le CE estime alors que les actes individuels sont autant que les actes rglementaires des actes administratifs. Larrt de principe : laffaire BOUGUEN, 1943.

2) Les organismes de droit priv grant des services publics industriels et commerciaux.
Le Conseil dEtat retient une conception plus limit de qualification dactes administratifs. En effet, dans sa jurisprudence en date du 15 janvier 1968, concernant linterdiction de se marier des htesses de lair, dans cette jurisprudence (GAJA) Epoux Barbiers c. France, le TC estime que seuls les actes rglementaires sont susceptibles dtre qualifis dactes administratifs. Cette solution est justifie par le fait que lacte rglementaire qui est pris par lorganisme de droit priv traduit tout simplement une prrogative de puissance publique lie lorganisation du service. On en dduit que jamais les actes individuels des organismes de droit priv grant les SPIC ne seront qualifis dactes administratifs.

Section 2. La notion dactes dcisionnels et actes non dcisionnels


Il est important au nom de la garantie des administrs de distinguer ces deux notions. Pour essayer de cerner cette notion, on va tout dabord essayer de dire ce quest une dcision, et ensuite nous examinerons les diffrentes catgories dactes.

I. La notion de dcision
Quest-ce quune dcision pour un administr ?

A) La dfinition

Cest lexpression du pouvoir des autorits administratives que dimposer aux administrs des obligations, de confrer des droits (p. ex. accorder une bourse) ou encore de confirmer ces obligations ou ces droits. Ce pouvoir dcisionnel sexerce sans que lautorit puisse y renoncer. C'est--dire, ladministration ne peut pas renoncer son pouvoir unilatral, ds lors quelle dtient ce pouvoir. Par ailleurs elle na pas sadresser au juge pour imposer sa dcision. Cest un pouvoir exorbitant qui sadresse aux administrs. Cette solution a t qualifie par la juridiction administrative de rgle fondamentale du droit public. => Ass. CE. 2 juil. 1982, arrt HUGLO. Autrement dit les administrs ne peuvent pas sopposer aux dcisions. On est oblig dappliquer la dcision. La seule solution cest la contestation de lacte devant le juge administratif. Or la recevabilit du recours est conditionne par le caractre dcisionnel de lacte. Le critre essentiel est rechercher dans les effets de lacte : est-ce quil a des consquences sur notre statut juridique ? Lacte fait grief la personne, il touche la situation de lindividu. P. ex. une interdiction, une prescription, une autorisation Le REP est donc irrecevable contre les actes non dcisionnels.

B) Irrecevabilit du REP et des procdures durgence contre les actes non dcisionnels

=> Le cas des dcisions prparatoires Cette notion va tre prcise (avis, enqute, rapport) par le commissaire du gouvernement dans ses conclusions sous un arrt dassemble : CE 26 fv. 1993, arrt SEITA. => Les mesures dexcution Si les mesures ne visent qu faciliter ou assurer lapplication de la dcision, la mesure est non dcisionnelle. En revanche si cette mesure contient des lments ayant des consquences sur la situation de ladministr, ce sera une dcision. Cette jurisprudence a t dveloppe pour ce quon appelle les dcisions dites de mise en demeure. Elle contient gnralement un dlai sous lequel on a une amende. => Les actes informels Il y en a normment, comme les avis, les recommandationsCependant pour viter un dni de justice, ou un risque de non contrle sur ce genre dactes, le juge accepte la recevabilit et vrifie lui-mme si lacte est vraiment informel. Il vrifie quon nait pas abus du vocabulaire.

II. Les actes administratifs et les diffrentes qualifications propres certaines catgories
Quatre grandes catgories dactes.

A) Les circulaires

Ladministration fonctionne selon un systme hirarchique qui se caractrise (vocabulaire dsuet) par le pouvoir que dtient tout chef de service dexercer son autorit sur les services quil dirige. Ide de schma vertical avec un pouvoir de dfinir ou de dterminer les conditions dorganisation et de fonctionnement du service ainsi que dassurer le respect des rgles. Autrement dit, (cf. Semestre 1 et le pouvoir autonome du PM, et que les autres ministres nont que des pouvoirs dapplication) ces autorits ne disposent non pas dun pouvoir rglementaire mais dun pouvoir de rglementation interne. Cela se traduit par ladoption de circulaires \ instructions \ mesures internes ( peu prs la mme chose). Ces mesures ne constituent en principe pas des dcisions. Autrement dit ces mesures ne lient pas le contentieux. Pour viter que par cette pratique les autorits administratives (et elles le font relativement souvent) imposent des obligations aux administrs, le juge va adapter sa jurisprudence. Tout dabord, (1) en dfinissant la nature de ce pouvoir des chefs de service (+ ministres, qualifis comme tels) et en 2) crant un rgime spcifique.

1) La nature des pouvoirs des chefs de service


Par un arrt de principe, CE 7 fv. 1936, JAMART, le Conseil dEtat prcise la porte du pouvoir des chefs de service. Il loppose au pouvoir rglementaire gnral. Puis, dans un second temps il reconnat ces autorits le pouvoir, mme en labsence de dispositions lgislatives ou rglementaires, la possibilit de prendre toute mesure ncessaire au bon fonctionnement de ladministration place sous leur autorit. Les chefs de service nont certes pas le pouvoir rglementaire gnral, mais au nom du bon fonctionnement du service, ont le droit de prendre un certain nombre de mesures. => Etendue du pouvoir des chefs de service en labsence de textes.

4 Soit les ministres et chefs de service ont t habilits par un texte, par exemple un texte lgislatif ou texte rglementaire pour exercer un pouvoir rglementaire gnral (par sa nature mais enferm dans les dispositions du texte) soit ils nont pas cette habilitation. Dans cette 2nde hypothse ils peuvent toujours intervenir pour assurer lorganisation dus service, et en particulier pour rglementer (dans le respect du statut de la fonction publique) la situation des agents mais aussi des usagers : quand on affiche un rglement sur la porte de droulement des examens, il sagit dun rglement intrieur, et non pas dun pouvoir gnral. Le pouvoir rglementaire va donc sadresser aux usagers. Ces pouvoirs ne peuvent tre que limits, c'est--dire que lautorit ne peut dans ce cadre exercer un pouvoir rglementaire gnral, c'est--dire imposer de manire gnral des droits et obligations. De ce fait si lautorit dpasse ce pouvoir, on se retrouve dans un cas dincomptence, car au lieu de se limiter la rglementation interne, on a fait de la rglementation gnrale => CE 20 juin 2000, ASSOCIATION CHOISIR LA VIE. Cette question de comptence limite va donc gouverner en quelque sorte la jurisprudence sur les circulaires.

2) Le rgime des circulaires


Les chefs de service, les autorits concernes prennent des circulaires ou instructions (texte de type interne) dont lobjet est de prciser les modalits de fonctionnement du service. Celles-ci se traduisent par des obligations lgard des agents (soumis lautorit du chef de service) fondes sur ce que lon appelle lobissance hirarchique (p. ex. grand dbat par lintermdiaire de la HALDE sur le problme du port du foulard notamment dans la fonction publique, avec des licenciements). Par contre ces mesures ne peuvent avoir de consquences juridiques en principe sur les administrs. Autrement dit une circulaire ne doit pas servir crer des droits et obligations aux administrs : inopposabilit aux administrs. Les administrs ne peuvent donc pas non plus sen prvaloir. Pour rsumer, de telles mesures sont sources dobligation hirarchique et non pas source de lgalit. De ce fait, ayant un caractre non dcisionnel, le recours tait irrecevable, mais pour assurer une meilleure garantie des administrs, le Conseil dEtat va modifier sa jurisprudence dans un 1er arrt de principe, CE 29 janv. 1954, arrt NOTRE DAME DU KREISKER. Puis le juge dcide dadapter la solution de 1954 par une nouvelle jurisprudence de principe : un revirement CE 18 dc. 2002, MADAME DUVIGNERES. Pour bien comprendre lvolution de Duvignieres il faut analyser la jurisprudence notre dame du Kreisker.

a) Jurisprudence Madame du Kreskeir


En lespce le Conseil dEtat estime que le ministre de lducation nationale ne sest pas born interprter les textes en vigueur ; mais quil a fix des rgles nouvelles dans sa circulaire. En lespce ce sont des rgles nouvelles relatives la constitution des dossiers de demande de subventions. Par suite la circulaire a un caractre rglementaire, par consquent le recours est recevable. Cette jurisprudence sappuie sur la distinction entre circulaires interprtative et circulaires rglementaires. Cette distinction peut tre dlicate. En effet pour procder une telle qualification le juge recherche (cf. notion de dcision) si la disposition fait grief. Autrement dit, selon cette jurisprudence, le juge admet ou se reconnait la possibilit de contrler la nature juridique de la circulaire pour dduire la recevabilit du recours. Si la circulaire est qualifie dinterprtative => le juge dclare le recours irrecevable. Si la circulaire est qualifie de rglementaire => le juge va prononcer la recevabilit. Cf. CE 22 mai 1992, GISTI. Si lautorit dtient une comptence rglementaire par habilitation (cf. JAMART), alors le juge en conclue la comptence de lautorit. Puis il accepte de vrifier les autres lments de la lgalit. Soit il constate que lautorit ne dispose daucune habilitation pour intervenir de manire rglementaire, alors il en dduit lincomptence de lacte, et annule les dispositions rglementaires. Dans cette jurisprudence le juge peut adopter un autre mode de raisonnement. En effet dans certaines dcisions, il a procd dabord au contrle de la lgalit de la circulaire (notamment la comptence) pour en dduire la nature juridique de la circulaire. En gros quand il raisonne comme a : la circulaire est lgale donc elle est interprtative, la circulaire est illgale donc elle est rglementaire. Ex : CE 28 juin 1990, GISTI (GAJA). Dans cette affaire (cf. S1) le juge constate que la circulaire contient des dispositions contraires la CEDH, il la dclare donc illgale. Ctait une mthode mauvaise, cela a donc entrain la jurisprudence DUVIGINERES.

b) Jurisprudence DUVIGNIERES, 18 dc. 2002


Dsormais le Conseil dEtat opre une distinction entre les circulaires indicatives et les circulaires prescriptives. En lespce : Le juge se prononce sur les conditions de laide juridictionnel relevant dun texte lgislatif de 1991, et ayant fait lobjet dune circulaire du ministre de la justice. Madame Duvignieres se voit opposer un refus sa demande aux motifs que ses revenus taient suprieurs au plafond fix par le texte. Evolution : A loccasion de cette affaire le juge modifie son approche dans le prolongement dune 1re tape de jurisprudence, qui dcoule dun arrt CE 18 juin 1993, INSTITUT FRANAIS DOPINION PUBLIQUE (IFOP), le juge utilise le critre du caractre impratif ou interprtatif de la circulaire. Il conclue que si linterprtation par lautorit administrative se fait au moyen de dispositions impratives, on doit en dduire la recevabilit contre la circulaire, sous rserve (jurisprudence subtile ou il ne veut pas tendre trop) que linterprtation mconnaisse le sens et la porte des prescriptions lgislatives ou quelle soit contraire la lgalit. Dans une 2me tape, dans un arrt Ass. 28 juin 2002, VILLEMAIN. En lespce le Conseil dEtat se prononce expressment pour un contrle de linterprtation de la circulaire au regard de lensemble du droit applicable. Il fait (arrt qui annonce Duvignieres), il fait du critre impratif le critre de la recevabilit. Quest-ce quune circulaire imprative ? La notion de caractre impratif signifie tout simplement que lauteur cherche imposer aux autorits infrieures son interprtation du texte. Dernire tape : quapporte Duvignires par rapport Notre Dame du Kreisler ? Ce qui est trs clair, cest que dsormais la jurisprudence opre une distinction claire, tant entre les conditions de recevabilit et la question de la lgalit. En ce qui concerne tout dabord la recevabilit. Elle est fonde sur le critre de caractre impratif de la circulaire. Renouveau en la matire: ce seul critre est utilis pour savoir si on est recevable, il permet pour le juge administratif de contrler le pouvoir dinterprtation des autorits administratives. Dans Notre Dame de K, on ne contrlait pas linterprtation. Ensuite le critre du caractre impratif permet de distinguer ou de dissocier la recevabilit et le contenu de la circulaire. Ce critre sappuie sur la distinction suivante : entre ce quon va appeler les dispositions qui contiennent des prescriptions et celles qui ne sont que des opinions. Puis, le juge administratif va dvelopper, dans un second temps,

5 comme sil tait dans un REP normal, le contrle de la lgalit. En se prononant tout dabord, comme dans Notre dame du K sur la question de la comptence. Le ministre a-t-il cr une rgle nouvelle ? Etait-il comptent ? Ensuite il vrifie galement si linterprtation respecte la lgalit au sens large (aussi bien les conventions internationales que les dispositions constitutionnelles). Il vrifie galement si par voie de circulaire interprtative notamment lautorit na pas ritr (repris) une rgle illgale. Donc le vritable apport de cette jurisprudence rside dans le contrle de linterprtation des autorits administratives. Conclusion sur les circulaires. Pour conclure sur la porte de la jurisprudence Duvignires. Rsum : avant cette jurisprudence, une circulaire interprtative ne pouvait jamais tre annule, car elle ne pouvait jamais faire lobjet dun contrle car on tait irrecevable. Dsormais le juge pourra procder partir du contrle des lments de la lgalit son annulation. Enfin, en application de cette jurisprudence le juge utilise galement lapplication de la rgle relative labrogation des textes devenus illgaux et y compris des circulaires. Mardi 15 fvrier 2011 Affaire Duvignires : obligation dabroger des textes rglementaires illgaux. Arrt du 04 fv. 2004, OP HLM de Seine et Marne. En lespce le commissaire du gouvernement associe le caractre impratif au fait de faire grief. Autrement dit, le rdacteur ne faisait pas quinterprter, mais apportait une dimension crative linterprtation. Pour apprcier ce caractre cratif, le juge se fonde la fois sur le caractre objectif de la circulaire ainsi que sur des lments subjectifs, surtout par rapport la volont du rdacteur. Le dcret du 8 dcembre 2008 (publicit des circulaires : trs positif) impose la publicit des circulaires pour tre opposables aux administrs. Deuxime catgorie dactes : les directives.

B) Les directives internes ladministration


Dfinition, puis le rgime juridique.

1) La dfinition

Lorsquune autorit administrative dispose dun pouvoir discrtionnaire, il est alors possible quelle se dote dun pouvoir dorientation (ou un guide daction, ce nest pas un acte mais un rfrentiel, par exemple en matire de dveloppement conomique ou durbanisme) : les autorits administratives sentent la ncessit de se donner des lignes directrices pour agir. Deux problmes : Ce pouvoir dorientation doit tendre viter une trop grande disparit entre les situations individuelles. Mais il ne sagit que de simples indications. On va pouvoir dire en matire daides sociales facultatives, lautorit administrative va se donner des indications pour la tranche dge et le revenu quelle va aider. Les autorits doivent aussi respecter le principe de lapprciation individuelle des demandes. On ne peut pas se cacher derrire son pouvoir dorientation \ interprtation pour ne pas examiner une demande individuelle. La recherche dgalit et le principe de lexamen individuel de toute demande sont donc des notions qui vont se croiser. Un arrt dass. CE 11 dc. 1970, CREDIT FONCIER DE FRANCE (GAJA), le juge prcise cette notion. Le juge valide ici la pratique des directives. Il rappelle cependant que les directives internes ne constituent pas des actes dcisionnels. Enfin il souligne quil est impossible ladministration de transformer un pouvoir discrtionnaire en pouvoir li. Pour concilier tous ces impratifs, il va prciser le rgime juridique.

2) Le rgime juridique

Ce rgime rpond trois aspects. 1er aspect : la pratique des directives est rgulire. Autrement dit il est possible lgalement aux autorits administratives de se doter dune doctrine pour guider ses dcisions. 2me aspect : la directive ntant pas un acte dcisionnel tout recours en annulation contre une directive est irrecevable. 3me aspect : en revanche, bien que ntant pas une dcision, le juge admet quelle produit des effets de droit sur les administrs, pour deux raisons : Tout dabord par lintermdiaire dune directive, lautorit administrative pourra sen servir de fondement pour prendre ses dcisions individuelles. Le juge estime que cette rfrence est lgale sous rserve dtre adapte aux finalits de laction. Dans une telle situation, lautorit administrative est oblige dappliquer cette mme directive lensemble des situations comparables, au nom du principe dgalit. Enfin, lautorit ne doit jamais se sentir lier par la directive en prsence de situations diffrentes. Concrtement cela signifie que tout refus oppos une demande individuelle fonde sur une situation diffrente ne pourra tre quannuler au nom de lobligation dexamen individuel des demandes CE 29 jun 1973, SOCIETE GEA. En conclusion tout administr peut loccasion dune mesure individuelle exercer un recours en annulation soit en estimant que lautorit administrative na pas respecter lgalit, soit au contraire parce que se fondant sur la directive, elle na pas tenu compte de la diffrence de situations.

C) Les mesures dordre intrieur (MOI)


Arrt JAMART : on voit les MOI dans le cadre de lorganisation des services et des tablissements. Tout chef de service peut la fois adopter un rglement intrieur (ex. lUniversit), mais aussi prendre des mesures individuelles qui peuvent prsenter le caractre de sanctions disciplinaires. Ces mesures sont trs importantes dans trois catgories dadministration : lenseignement, ladministration militaire, ladministration pnitentiaire. Ces mesures constituent des dcisions parce quelles font grief. Mais le juge considrait que les consquences taient minimes. Surtout il tait ncessaire dassurer le bon fonctionnement du service, y compris par voie disciplinaire.

1) La fragilit de la justification de labsence de contrle


En effet alors que sapplique larticle 13 de la CEDH, le droit au recours, en particulier contre les sanctions disciplinaires, il ntait alors plus possible au juge, mme au nom de lintrt du service, daccepter une vritable immunit juridictionnelle, pour ne pas dire une zone de non droit. De plus ces mesures ont des effets sur la situation juridique des individus et\ o sur lexercice des droits et liberts individuels. Face cet enjeu de lvolution de la jurisprudence sur les MOI, on va avoir une 1re tape dans le domaine scolaire.

2) L volution en matire scolaire

6 Ds les annes 1950 la juridiction administrative admet la recevabilit du recours lorsque des dcisions individuelles peuvent avoir des consquences importantes sur la scolarit de llve, il dclare la recevabilit, comme le refus de passage dune classe une autre, ou encore le transfert pour motif disciplinaire dtablissement. Il tend cette solution (affaire importante) au rglement intrieur des tablissements CE 2 nov. 1992, KHEROUAA. Cest la 1re jurisprudence relative au contrle dun rglement intrieur concernant linterdiction du port de signe religieux. En lespce le juge va vrifier si le rglement ne porte pas atteinte la libert dexpression.

3) Les mesures dordre intrieur dans les tablissements pnitentiaires et ladministration militaire
On va distinguer la priode avant et aprs 1995, car dans ce domaine on assiste un revirement de jurisprudence, CE ass. 17 fvf. 1995, HARDOUIN sur ladministration militaire et MARIE sur ladministration pnitentiaire. Avant cette dcision le juge retenait une interprtation restrictive de la recevabilit y compris lencontre des mesures disciplinaires, on avait presque aucune mesure qui permettait dattaquer les mesures disciplinaires. Cette jurisprudence devenait incompatible avec la position de la CEDH et en particulier concernant les mesures de sanction. CE Ass. 27 janv. 1984, M. CAILLOL, en lespce le Conseil dEtat qualifie la dcision de mesure dordre intrieur (donc irrecevable) une dcision de placement en QHS (quartier de haute scurit). Cette dcision a t alors rendue contrairement aux conclusions du commissaire de gouvernement, Genevois, qui expliquait que la mesure tait illgale et affectait directement la situation juridique du dtenu. De mme, irrecevabilit contre une mesure de mise lisolement dans laffaire CE 28 fv. 1996 (en 1995 na t quune extension, on conserve la jurisprudence \\ la mise en isolement), affaire FAUQUEUX. La jurisprudence de la CEDH estime que toute personne a droit au recours ds lors que des mesures, notamment les mesures disciplinaires portent une atteinte substantielle aux droits et liberts ou la situation juridique du destinataire. Exemple : CEDH 28 juin 1984, affaire CAMPBELL et FELL c. Royaume-Uni. Du fait de cette volution de la jurisprudence, on assiste postrieurement 1995, sur le fondement de la jurisprudence HARDOUIN et MARIE, une rduction de la liste des mesures dordre intrieur. Pour dclarer le recours recevable le juge vrifie si la mesure porte atteinte la situation juridique du destinataire et/ou aux droits et liberts individuelles. 1re hypothse : le placement lisolement dun dtenu. La difficult vient lorsque la mise en isolement est non disciplinaire, mais choisie pour des raisons de scurit ou de bon ordre du centre. Question : comment qualifier une dcision de mise en isolement non disciplinaire ? Dans laffaire Fauqueux de 1996, le Conseil dEtat qualifie la mesure de mesure dordre intrieur au motif quelle nest pas disciplinaire, contrairement laffaire Marie, qui concernait la mise en cellule de punition. Il en dduit que dans ces conditions, la mesure est sans consquences sur la situation juridique de lindividu. Il retient la mme qualification pour le placement dun dtenu titre prventif en cellule disciplinaire. CE 12 mars 2003, affaire FREROT. Face linterprtation de la CEDH le Conseil dEtat a admis, trs rcemment de rduire considrablement cette notion de mesure dordre intrieur. Par rapport laffaire Frrot, il opre un revirement CE 30 juil. 2003, REMLI. De plus, le Conseil dEtat va faire voluer la solution Fauqueux pour tout ce qui concerne les mises lisolement, il renonce donc la distinction entre sanctions disciplinaires et sanctions de scurit pour ne sinterroger que sur les consquences concrtes sur la vie des dtenus. Cette volution revient une dcision du CE Ass. 14 dc. 2007, laffaire BOUSSOUAR. Le juge accepte en lespce la recevabilit du recours au motif que tout changement daffectation a des consquences sur la situation juridique des dtenus. Cette jurisprudence volue notamment par deux arrts du mme jour : PLANCHENAULT et PAYET. Enfin dans une jurisprudence rcente du TA de Paris, 11 juin 2010, M. PAYET. La mesure prise son encontre relve de ce quon appelle des rotations de scurit. En lespce le ministre de la justice estimait que la jurisprudence Boussouar ne visait que les changements daffectation, et bien, contre toute attente, le juge administratif admet la recevabilit dune telle mesure, ds lors que celle-ci met en cause des droits ou liberts. Pour autant les MOI nont pas totalement disparues, exemple : latteinte au droit de la correspondance.

D) Les mesures ngatives dpourvues du caractre excutoire


Les mesures ngatives relevaient dun rgime spcial car le sursis excution ntait pas reconnu, mais avec la rforme des procdures durgence, dsormais, ces dcisions relvent du mme rgime juridique, aussi bien le recours en annulation que les procdures durgence que lensemble des dcisions. Aprs avoir vu les distinctions de ces actes dcisionnels, dans la section 3 sera prsente une autre catgorie intgrer : la distinction entre les dcisions rglementaires, et ce quon va appeler, dans une catgorie un peu floue : les dcisions non rglementaires. Nous verrons ensuite deux sous-catgories I) Distinction acte individuel \ acte rglementaire II) Dcisions despce.

Section 3. La distinction entre dcisions rglementaires et non rglementaires I. Les actes individuels et les actes rglementaires A) Les critres de distinction.
Le caractre rglementaire : norme gnrale qui sapplique abstraitement ou qui rgle une situation en termes gnraux. Autrement dit cet acte ne fait aucune rfrence aux personnes auxquelles ils sappliquent. P. ex. sont rglementaires y compris les actes dfinissant une institution. Dans la mesure o ce nest pas nominatif, un dcret est un acte rglementaire. P. ex. est rglementaire galement le refus ddicter une norme gnrale ou dabroger un rglement. Les actes individuels sont ceux qui visent nommment un ou plusieurs destinataires. Cela peut tre une personne prive ou une

personne publique. P. ex. les actes de nomination ou encore les sanctions, les refus dautorisationLes rsultats dun concours sont des actes individuels. Il faut complter cette distinction par une seconde.

B) La distinction entre les actes crateurs de droit et les actes non crateurs de droit
Pour comprendre cette distinction il faut ajouter la subtilit : on va dissocier 1) les actes crateurs de droits acquis (quasiment dfinitifs) et non crateurs de droits acquis (2).

1) Actes crateurs de droits acquis ou non acquis

Pour la garantie des droits, notamment pcuniaire, il est important de ne pas porter atteinte aux droits acquis. P. ex. pour lattribution dune bourse. Cest important car cette distinction permet de dissocier entre les actes rglementaires et actes individuels. En effet, un acte rglementaire ne cre jamais de droits acquis. Autrement dit : nul na droit au maintien dun rglement ou dune disposition rglementaire. En consquence lautorit comptente peut toujours abroger un rglement, cest--dire mettre fin ses effets pour lavenir, mais sous rserve de respect des droits dj attribus. Par contre les actes individuels sont susceptibles de crer des droits acquis, et tel est le cas des dcisions favorables tel que des autorisations de passage danne. Par contre ne crer pas de droits acquis trois catgories dactes : - les mesures prises titre prcaire et rvocable - les mesures provisoires - les emplois discrtionnaires : ces emplois ne sont jamais des droits acquis. Pour les actes crateurs de droits acquis labrogation nest pas possible. Par ailleurs la distinction entre les actes crateurs de droit et non crateurs de droit concerne le rgime du retrait des actes, c'est--dire la possibilit ventuelle de produire des effets dans le passe. En ce qui concerne les rglements, il faut vrifier si lapplication du rglement a confr des droits. Loptique gnrale est de respecter les droits obtenus dans la situation passe. Pour les actes individuels, ds lors quils confrent des droits, il ne sera pas possible sauf des conditions particulires, de revenir sur les droits. Il existe galement des actes qui ne confrent pas de droits. Il y a trois catgories : - Les actes inexistants - Lacte obtenu par fraude - les dcisions recognitives : les dcisions qui ne font que constater une situation prexistante. P. ex. un relev de notes, une dlibration de jury, ou encore une dcision dadmission dun tranger au statut de rfugier. Par contre, les dcisions pcuniaires ont t trs longtemps considres comme des dcisions ne crant pas de droits, ce sont des dsormais des dcisions cratrices de droit. A ces catgories, on ajoute le II pour mmoire, ce quon appelle les dcisions despce.

II. Les dcisions despce


Cest sui gnris : ni rglementaire ni individuel. Ces dcisions sont nombreuses notamment en matire durbanisme, p. ex. une dclaration dutilit publique pour lexpropriation ou encore une dcision instituant des servitudes administratives, etc. Autre exemple : les dcisions lies aux lections sont des dcisions despce. Leur rgime juridique emprunte aux actes individuels et rglementaires, p. ex. pour la dclaration dutilit publique : le prfet prononce cette dclaration qui conditionne la validit dune expropriation, la DUP relve largement du rgime des rglements.

Chapitre 2. Le rgime juridique des dcisions excutoires

Depuis la fin des annes 70, le lgislateur est intervenu pour apporter des garanties (parce quil ny en avait presque pas) aux administrs en terme daccs aux documents mais aussi lobligation de motiver les dcisions notamment les dcisions dfavorables. Enfin cest aussi le respect du contradictoire, et finalement laccs aux documents administratifs et donnes personnelles.

Section 1. Ediction et laboration des dcisions excutoires I. Les rgles de comptences


- distinction pouvoir lgislatif \ pouvoir rglementaire - JAMART : pouvoir rglementaire gnral \ pouvoir rglementaire dorganisation des services - question des dlgations : si on fait un recours et quon fait appel la comptence, il faut vrifier les dlgations.

II. La procdure dlaboration A) Procdure consultative


Les organes consultatifs sont prvus (pas dorgane lectron libre) par le droit positif. Le rgime est trs diversifi. Le non respect de cet lment de procdure (on pourrait avoir un vice de procdure) peut entraner lannulation de lacte (dcision sur le chmage), concernant la modulation des effets dans le temps des effets juridictionnels, cela peut avoir un effet sur lannulation de lacte ds lors quil sagit dune formalit substantielle.

1) L organisation de la consultation

Lorganisation de la consultation des organes relve du pouvoir rglementaire, ce qui vise laide la dcision, p. ex. le Conseil dEtat, la reprsentation dintrts sociaux conomiques, on pense des organismes conomiques et sociaux quon retrouve au niveau de lEtat et des rgions, mais peut aussi tre le rle des experts, p. ex. le comit des sages ou le domaine de la biothique. Enfin on peut penser la reprsentation des usagers dans ces commissions. Ces organismes sont nombreux, et deux ont un statut constitutionnel, il sagit du Conseil dEtat et du Conseil conomique et social, qui fait actuellement lobjet dune rforme. Dautres ont un statut lgislatif, dont la CADA (commission daccs aux documents administratifs) ou encore le Comit national dthique. Cette procdure va peu peu tre organise par les textes, en ce qui nous concerne, limportant cest le dcret du 28 nov. 1983 qui contient normment dlments sur les relations entre ladministration et les usagers. La jurisprudence veille en particulier au respect du principe dimpartialit, qui concerne non seulement les juridictions mais galement les organismes. Le juge vrifie galement la composition de lorganisme afin dviter tout conflit dintrt.

2) Le rgime juridique de la consultation


Ces organismes donnent des avis et non pas des dcisions, on ne peut donc pas attaquer. Pour simplifier : il existe trois formes de consultation. 1re situation : lautorit administrative est libre de saisir lorgane, autrement dit, la saisine elle-mme est facultative. 2me situation : la saisine est obligatoire (cas le plus courant). 3me situation : dans le cas de saisines obligatoires, deux possibilits : soit les textes ont prvu un avis conforme, tel est le cas pour beaucoup dhypothses pour le Conseil dEtat, et dans ce cas lautorit soit suit lavis (ne peut pas scarter de lavis) soit elle renonce sa dcision. Soit enfin, lavis consultatif, dans cette hypothse lautorit pourra prendre la dcision soumise lorgane consultatif.

B) La procdure contradictoire
Contrairement aux juridictions, ce principe est beaucoup plus limit et se rduit trs largement une notion des droits de la dfense.

1) L affirmation du principe du respect des droits de la dfense


Lautorit administrative, quand elle prend une dcision individuelle, notamment, dfavorable, doit pralablement (formalit substantielle) mettre en demeure la personne concerne de faire valoir ses droits. Ce principe sest de plus en plus tendu, il concerne tout dabord les sanctions administratives, et est dsormais repris pour les agents publics par la loi du 13 juil. 1983, texte trs important, fondateur, qui renouvelle les droits et obligations du fonctionnaire. Cette solution est dapplication gnrale et a t rappele par larrt CE 5 juil. 2000, MERMET. Le droit du contradictoire sapplique aux sanctions en dehors de la fonction publique aussi, cest un principe gnral du droit, consacr par un arrt : CE Sect. 5 mai 1944, DAME VEUVE TROMPIER GRAVIER. Enfin ce principe sapplique galement toute dcision qui prsente un certain degr de gravit. Cette application du principe gnral des droits de la dfense a t tendue, aux mesures prises en considration de la personne. En particulier, les dcisions de refus, de retrait, ainsi que toutes les mesures restrictives. Au-del de cette affirmation extension de la porte du principe du contradictoire. Dans certains pays europens, le contradictoire comporte simplement le droit dtre entendu en amont de la prise de dcision. Cest lapplication qui a pleine valeur constitutionnelle pour lAllemagne, lEspagne et quon retrouve dans la pratique au Royaume-Uni. Cette possibilit du droit dtre entendu (avant toute prise de dcision), a t intgre au trait relatif au fonctionnement de lUE (trait de Lisbonne, art 15) ainsi quau niveau des documents du conseil de lEurope. En droit franais, ce droit a une porte limite : ni le juge administratif ou constitutionnel ne veulent aller trop loin.

2) Le champ dapplication des droits de la dfense en France


art 8 du dcret du 28 nov. 1983 Repris par la loi du 12 avril 2000 : texte qui a codifi les relations avec ladministration En application de cette lgislation, il y a dune part le rappel de lobligation de motiver les dcisions dfavorables, relevant de la loi du 11 juil. 1979. Dautre part, la lgislation a galement prvu une obligation de motivation pour les mesures de police. Par contre on a toujours des limites importantes relatives la dmocratie administrative : les textes prvoient des drogations au respect du droit du contradictoire et de lobligation de motiver, dans les cas suivants : - en cas durgence

- en cas de menace lOP - en cas de circonstances exceptionnelles En conclusion : sil existe une procdure spcifique dans cette rglementation du contradictoire, le juge cartera le principe gnral de ladministration davril 2000, p. ex. le dcret dextradition.

C) Les autres rgles de procdure administrative non contentieuse


Deux rgles importantes : - examen individuel des demandes - le paralllisme des procdures : cela signifie que lorsque lautorit dcide dabroger une dcision elle doit le faire dans les mmes formes que celle de ldiction de la dcision.

III. L diction des dcisions excutoires A) La forme des dcisions : dcision explicite ou implicite
Il existe peu de rgles de forme pour ces dcisions, notamment parce quil ny a pas de code de procdure administrative. Il faut distinguer entre les dcisions explicites et les dcisions implicites. La dcision explicite est souvent crite, et transmise et donc donne par crit ou verbalement. La dcision implicite rsulte (construction jurisprudentielle) de la prise en compte du silence de ladministration. Rgle de principe : le silence gard par ladministration pendant deux mois compter de la demande vaut dcision implicite de rejet \ refus. Certains textes peuvent prvoir un dlai plus long, ventuellement plus court, et galement prvoir que le silence vaut dcision dacceptation. Cette solution permet au juge de contrler les consquences juridiques du silence de ladministration. Cette rgle a t codifie par la loi du 12 avril 2000. En particulier en son article 21. Le juge et le lgislateur posent des conditions. - il faut une demande de ladministr * demande lautorit comptente et en cas derreur cest lautorit administrative de saisir la bonne autorit. - les recours gracieux ou hirarchiques sont assimils des demandes - toute demande dinformation de ladministration ninterrompt pas le dlai

B) La prsentation matrielle des dcisions


Il y a les visas. Vu , les rfrences des textes et ventuellement des organismes consultatifs. Ensuite vient la motivation, lorsquelle est impose pour les dcisions qui entrent dans le champ de la loi de 1979 qui doit tre prcise et explicite. Ensuite on a le dispositif : dcide que la signature et le nom lisible, pour tre repr comme tant lauteur de la dcision date prcision de la voie de recours de ladministr, sinon la dcision nest pas excutoire.

C) Obligation de motivation et ses limites


Le juge contrle lerreur de droit, erreur de fait, qualification juridique des faits, la proportionnalit. On ne peut exercer un contrle que si on a un motif.

1) Avant la loi du 11 juil. 1979


Rsum : aucune obligation ne simposait ladministration, quon soit dans des dcisions dfavorables ou non. La connaissance des motifs ne rsultait que de lintervention du juge, loccasion dun litige. 1re fois explicite CE 28 mai 1954, BARREL , le juge demande ladministration de lui fournir tous les documents. 2me volution CE 26 janv. 1968, SOCIETE MAISON GENESTAL, le juge exige de ladministration les motivations de fait et de droit. Quapporte la loi de 1979 ? Cette loi ne gnralise pas lobligation de motiver, elle donne simplement une liste des catgories dacte soumis lobligation de motiver, c'est--dire lobligation de donner les lments de droit et de fait justifiant la dcision. Ces motifs doivent tre inclus dans la dcision elle-mme. Il ne faut pas aller chercher ailleurs, ils doivent tre dune lecture aise. Les dcisions soumises lobligation de motiver sont les suivantes : 1- les dcisions individuelles (directement) dfavorables Ce sont tout dabord les dcisions restrictives de libert publique : les mesures de police individuelles. - les sanctions Toute sanction suppose une motivation. - les dcisions dabrogation ou de retrait - les dcisions qui subordonnent loctroi dune autorisation conditions restrictives - les dcisions qui refusent un avantage 2- les dcisions individuelles drogatoires Mardi 1er mars 2011

Section 2. Les effets de la dcision excutoire 1. L entr en vigueur des rglements et des dcisions non rglementaires
Un acte administratif, quil soit rglementaire ou individuel existe ds signature. Par contre pour entrer en vigueur, c'est-dire pour produire des effets lgard des administrs (= opposables aux administrs), il faut lacte ait fait lobjet dune publicit, ce qui constitue une garantie.

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A) Publicit des actes dcisionnels


La distinction entre existence et opposabilit a t consacre notamment dans un arrt dassemble du 21 dc. 1990, Conf nationale des associations catholiques.

1) Les consquences
1 consquence : labsence de publicit est sans effet sur la lgalit de lacte, CE 31 mars 1989, affaire Lambert. 2me consquence : le recours pour excs de pouvoir est recevable ds lors quun acte existe, pas forcment ds quil a t publi, cela fait lobjet dune jurisprudence, Sect 26 juin 1956, Synd. Gn. Des ingnieurs conseils. La lgalit de lacte est apprcie au moment de la signature, enfin un acte sign mais non publi peut servir de fondement dautres dcisions, cet arrt est ancien, CE 18 janv. 1913, synd. Nat. Des chemins de fer de lEst.
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2) Les formes de la publicit a) Les actes rglementaires


La forme de la publicit des actes rglementaires est la suivante : les rglements doivent faire lobjet dune publication, Sect. 20 juil. 2003, laffaire GEMTROT. En ce qui concerne les dcrets et arrts ministriels => publication au JO Autres actes => publication au registre des actes administratifs et/ou affichage au sige de lautorit qui a pris lacte. Il arrive que lexcution de lacte exige un lment complmentaire, p. ex. pour les actes des collectivits territoriales relevant dune liste doivent en outre tre transmis lautorit prfectorale. P. ex. une dlibration approuvant une dlgation de service publique non transmise en prfecture ne peut pas entrer en vigueur, cest une condition supplmentaire.

b) Les actes individuels


Pour tre opposables, ils supposent la notification aux personnes intresses Pour les dcisions favorables, cratrices de droit entrent en vigueur ds la signature. Cependant les tiers la dcision individuelle ne sont pas informs par une notification. Autrement dit, les tiers, dfaut dinformation, disposeront dun dlai indfini en matire de recours pour excs de pouvoir.

3) La question de la publicit et du dlai du recours contentieux


Cest la publicit qui fait courir le dlai du REP et du dlai des procdures durgence. De plus, dans lhypothse o un recours gracieux est exerc il peut ltre lencontre dun acte sign et non publi. Enfin les tiers au regard des actes individuels pourront, faute de publication faire lobjet dun recours indfiniment.

B) L accs aux documents administratifs


Jusqu la loi du 17 juil. 1978, relative laccs aux fichiers administratifs, la tradition du secret avait interdit ou avait conduit interdire aux administrs la possibilit davoir accs ce quon appelle les documents administratifs internes. Cette loi reconnait un trs large droit daccs aux documents de ladministration, il suffit que le document soit qualifi comme tel sous la protection dune nouvelle autorit administrative indpendante qui publie son rapport annuel : la commission daccs aux documents administratifs (CADA).

1) La nature du droit daccs


Il faut savoir respecter la vie prive des gens, le droit daccs est donc rgi par la distinction entre les donnes personnelles quon appelait en 1978 nominatives, et les donnes non personnelles. Dans la 2nde hypothse, la loi accorde un accs trs large avec communication du document sur place ainsi que possibilit dobtenir une copie. Ces documents sont communicables de plein droit (pas de demande des motifs ni raisons) tout demandeur et concernent aussi bien les circulaires, directives, rponses ministrielles, rapports, procs verbaux, comptes rendus Cela favorise les maniaques, qui veulent savoir le pourquoi du comment. La seule chose que lon donne comme limite qui concerne les documents inachevs, discussions en cours. Pour les documents contenant des donnes personnelles [qui permettent de reprer les personnes et donner un jugement de valeur), seules les personnes concernes ou intresses ont le droit dy avoir accs, p. ex. les copies dexamen ou de concours. Ceci a t consacr par Ass. 8 avril 1987, ULLMO. Si les donnes personnelles relvent de la loi informatique et libert du 11 juil. 1978, dans lhypothse cest ce droit l qui va tre en jeu : la CADA est concern et pas lACNIL. Cette volution a conduit exclure par contre les documents non administratifs et en particulier les documents quon va appeler documents de droit priv tels que les actes notaris, les actes dEtat civil, les contrats de droit priv Sont exclus galement les documents lis aux procdures judiciaires. Enfin, sont protgs du droit daccs aux documents pouvant remettre en cause les droits au respect de la vie prive, le secret mdical, ventuellement le secret-dfense ainsi que la scurit publique ou encore le respect des intrts industriels et commerciaux.

2) La procdure pour assurer une protection


La procdure est la suivante :

11 Il faut une demande auprs de lautorit administrative cense dtenir le document. o Rponse positive : fin de laffaire. o Rponse explicite ngative. o Rponse : silence, le plus souvent. Le silence vaut dcision implicite de rejet dans le mois de la demande. Rponse ngative : demande daccs aux documents administratifs. La CADA a un mois pour donner un avis qui nest quun avis sur le caractre communicable ou pas du document. A ce moment l, si la CADA a donn un avis favorable au caractre communicable du document, lautorit a deux mois pour rpondre. o Dans 80% lautorit donne raison lavis de la CADA. o Si lautorit administrative persiste dans son refus, le demandeur peut exercer un REP conformment au droit commun (dans les 2 mois compter du refus). Cf. tableau de la fiche 3 des effets de la loi dans le temps.

2. Les effets dans le temps des actes administratifs


Le rgime des effets dans le temps du rgime est gouvern par deux modalits. Ce quon va appeler labrogation qui entrane une annulation des effets de lacte pour lavenir. Uniquement aprs la publicit du nouvel acte qui a t transmis. La deuxime modalit possible : le retrait. Le retrait a pour consquence de modifier une situation dj acquise dans le pass. Ces deux modalits supposent une garantie des administrs qui elle dcoule de lapplication de deux principes. 1. la non rtroactivit des actes 2. le respect des situations dj acquises.

A) La non rtroactivit
Ce principe na pas une valeur trs leve dans la hirarchie des normes, il na valeur constitutionnelle que dans le champ pnal. Pour le champ administratif il a t rig par le juge administratif en principe gnral du droit. Rfrences : CE 20 dc. 1935, tablissement VEZIA CE Ass. 25 juin 1948, SOCIETE DU JOURNAL L AURORE Porte : Toute dcision administrative ne peut avoir deffet que pour lavenir et ne peut donc pas, en principe pas revenir ou modifier des situations dj acquises ou devenues dfinitives. Seul le lgislateur peut ventuellement droger au principe, mais dans des conditions trs limites qui correspondent la jurisprudence du conseil constitutionnel sur les lois de validation et dsormais sous le contrle de la CEDH. Fondement : une rgle nest opposable qu compter de sa publicit. Ce principe vaut tant pour les rglements que pour lensemble des dcisions individuelles, cf. Sct du journal laurore. Il y a une attnuation cette rgle : en effet un nouveau rglement peut tre dapplication immdiate ds publication, cela signifie donc que sous rserve de ne pas toucher aux situations juridiques devenues dfinitives, la rforme leur est immdiatement applicable. cf. CE 18 fv. 1914, association gnrale des tudiants en sciences politiques , cad de lUNEF, en lespce le juge prcise que les tudiants qui nont pas termin leur cursus ne peuvent pas revendiquer une situation dfinitive. Autre principe : le respect des situations acquises. Porte : le principe a pour objectif dassurer lintangibilit des droits acquis ou des situations acquises, en particulier des effets individuels dj produits. Lapplication de ce principe a pour consquence la dtermination du rgime juridique de labrogation qui est gouvern par la notion de droit acquis. De ce fait, lorsque un texte abroge une dcision individuelle ou rglementaire, il faudra conformment la loi, respecter ce quon appelle le formalisme des actes contraires, c'est-dire ce quon appelle le paralllisme des comptences et des formes. Et cela dans le respect des textes. Exemple dacte crateur de droit acquis : la nomination dun fonctionnaire. Cest un acte crateur de droit acquis. Seul un acte contraire de licenciement peut tre fin pour lavenir de la situation de lintress. Le champ dapplication du principe des droits acquis : un acte rglementaire ne cre jamais de droit acquis pour lavenir. Mais labrogation doit se faire dans le respect des situations consolides ou dfinitives. De plus pour les actes individuels, seuls sont concerns les actes crateurs de droit acquis pour lavenir. Les dcisions simplement cratrices de droit, qui peuvent tre abroges pour lavenir, sont au nombre de 4. Ce sont : les dcisions prcaires et rvocables, p. ex. les autorisations doccupation du domaine public. les dcisions provisoires les emplois discrtionnaires, la discrtion du gouvernement les dcisions gracieuses (rares) En revanche toutes les autres dcisions vont devoir respecter lintangibilit.

3. La fin des distinctions A) L abrogation

Ce quil faut comprendre cest que ce rgime est rgi par deux questions qui vont se croiser : le respect des droits acquis12 mais aussi par le respect de la lgalit.

1) Le rgime de labrogation et le respect des droits acquis


Lessentiel repose sur la distinction entre acte rglementaire et acte individuel.

a) Le cas des rglements


Le principe est simple : un rglement ne donne jamais de droits acquis. Il peut donc tre abrog ou modifi tout moment y compris pour des motifs dopportunit. Par contre labrogation ne peut avoir de consquences sur les mesures individuelles prises en application du rglement. En outre, cf. arrt tudiant de lUNEF, labrogation peut avoir un effet immdiat. Enfin labrogation du rglement ne saurait avoir un effet rtroactif sur les situations dfinitivement acquises. Exemple : jurisprudence concernant la rforme des tudes de science po Paris, les individus ne peuvent pas exiger la modification du rglement, mais on ne peut pas changer les situations dj acquises => CE 16 juin 2008, FEDERATION DES SYNDICATS DENTAIRES LIBERAUX, en lespce un arrt ministriel porte approbation de la convention nationale des chirurgiens dentistes et contient un nouveau calcul des cotisations. Le juge souligne (arrt du 1er mai 2006) que sil est possible de modifier le montant des cotisations de lanne 2006 en cours, par contre il nest pas possible de revenir sur les situations antrieures 2006. Adage : nul na droit au maintien la conservation dun rglement

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b) la situation des actes individuels crateurs de droits acquis


volution rcente (2009) qui va assurer une meilleure protection des administrs. 1re tape : le rgime de labrogation restait imprcis et on peut dit dire insuffisamment protecteur. Le juge considrait que labrogation de ces actes tait possible deux conditions : Ds lors quun texte spcial le prvoyait et dans les conditions de lacte contraire. Ce principe ou cette jurisprudence dcoule dun arrt du 10 avril 1959, FOURR CORMERAY. En outre labrogation est toujours possible la demande du bnficiaire. Une certaine absence de protection, et dans une volution de la jurisprudence, le Conseil dEtat semploie rapprocher le rgime de labrogation de celui du retrait. 2me tape : CE 6 mars 2009, M. COULIBALY. En lespce M. Coulibaly est radi du tableau de lordre des mdecins et chirurgiens dentistes. En effet le conseil de lordre estime que linscription de M. Coulibaly tait entache dillgalit, et il fait cette constatation loccasion dune demande de changement statutaire par lintress. M. Coulibaly exerce un REP. Question : peut-on abroger une dcision cratrice de droits acquis ? Si on applique le rgime du retrait, la rponse tait ngative, sous rserve de prcisions (cf. plus tard dans le cours). Par contre au vu de la jurisprudence sur labrogation, lautorit administrative continuait de disposer dune marge dapprciation au nom dun quilibre entre la scurit des droits de ladministr et la lgalit. Exemple :CE Ass. 24 mars 2006, (GAJA). KPGM. Le Conseil dEtat, la suite dun arrt du 30 juin 2006, jurisprudence 9 TELECOM, a dcid daligner le rgime de labrogation sur celui du retrait. Autrement dit => solution : le rgime de labrogation des dcisions cratrices de droits acquis explicites ou implicites obit aux rgles suivantes. Labrogation est possible dans le cas : dun texte spcifique et la demande du bnficiaire en cas dillgalit de lacte o mais dans le dlai de 4 mois compter de la dcision.=> dans le cas de M. Coulibaly le droit est devenu acquis, car le dlai de 4 mois est pass compter de la dcision. Exceptions cette protection : labrogation est videmment possible lorsque la dcision a t remplie par fraude. Outre cette question des dcisions individuelles cratrices de droits acquis, un point sur le cas particulier des dcisions pcuniaires.

c) Le cas particulier des dcisions pcuniaires


Cas particulirement important dans le contentieux : quel est le rgime de labrogation des subventions aux associations ? Arrt de principe, Conseil dEtat 7 aout 2008, CREDIT COOPERATIF. CE 7 aout 2008, CREDIT COOPERATIF Les faits : en lespce lassociation bnficie dune subvention de 600 000 euros de la part dune commune. Prcision : au-del de 23 000 euros de subvention, il est obligatoire de signer une convention dobjectif. En lespce lassociation avait cd une partie de la subvention au crdit coopratif en tant que crance comme une garantie de son prt. En outre, sur la base de la lgislation cette crance permettait au crdit coopratif en principe de rclamer le non remboursement par lassociation du prt consenti. De ce fait la commune est devenue dbitrice de la banque. Autrement dit : la commune sengageait payer directement la crance la banque. Lassociation a cd une 1re fois la somme de 450 000 euros au crdit coopratif. Puis le crdit met une nouvelle crance, et demande la commune le versement du montant. Le maire refuse de verser la 2me crance. Lassociation est en tat de cessation de paiements. Elle est mise en liquidation judiciaire et par la voie de la cassation le Conseil dEtat souligne le caractre crateur de droit dun avantage financier (il a mis du temps avant de considrer que les actes financiers sont crateurs de droit), mais il pose des limites en estimant que labrogation est possible ds lors que les conditions auxquelles est soumis le versement de la subvention ne sont plus remplies.

Autrement dit : une association ne peut pas invoquer le maintien des subventions (pour lavenir), de plus le versement de la subvention est soumis au respect des obligations contractuelles, dfaut de les respecter, la personne publique a la possibilit dabroger la subvention. A linverse ds lors quil y a respect des obligations contractuelles, la collectivit est oblige, tenue, de verser la subvention et dans ce cas il existe un droit acquis ce versement.

2) Le rgime de labrogation des actes rglementaires illgaux ds lorigine ou devenus illgaux


Suite la jurisprudence DESPUJOL, par un arrt de principe du 3 fv. 1989, compagnie ALITALIA, il y a la demande de tout administr, obligation dabroger les rglements illgaux soit ds lorigine, soit devenus illgaux en raison de nouvelles circonstances de fait ou de nouvelles circonstances de droit (\\ la suprmatie du droit communautaire).

B) rgime du retrait des actes administratifs


Le retrait dun acte un effet sur les situations passes, autrement dit le rgime du retrait est fond sur trois distinctions : actes crateurs de droit \ actes non crateurs de droit actes illgaux \ actes lgaux dcisions explicites \ dcisions implicites

1) rgles cratrices de droit ou non cratrices de droit


=> sont gnralement cratrices de droit les dcisions favorables individuelles Pour les dcisions non cratrices de droit (p. ex : les dcisions dfavorables ou les dcisions obtenues par fraude), le retrait tant sans consquences, il est toujours possible.

Pour les dcisions cratrices de droit, le juge recherche un juste quilibre entre le respect de la lgalit et galement le 14 respect des droits de ladministr. Autrement dit : le rgime du retrait des actes crateurs de droit passe par la distinction actes lgaux \ actes illgaux. 1re rponse : tout acte lgal crateur de droit ne peut jamais tre retir. Quen est-il des dcisions illgales ? Pour les dcisions illgales, on va distinguer le rgime des dcisions explicites et implicites.

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2) le retrait des dcisions explicites cratrices de droit illgal


Rappel : Les solutions relatives la situation ont fait lobjet dun important revirement de jurisprudence, en date du 26 oct. 2001, jurisprudence TERNON, largement commente aux GAJA. Pour tenter de mieux comprendre la porte de la jurisprudence TERNON, explicitation de la jurisprudence antrieure.

a) 1re tape : arrt CE 23 nov. 1922, DAME CACHET.


La jurisprudence est fonde sur le lien ou sur la relation entre le pouvoir de ladministration et le pouvoir dannulation du juge. Pour le juge il est en effet normal que ladministration puisse retirer un acte illgal tant que celui-ci ntait pas devenu dfinitif. Autrement dit, tant que le juge pouvait aussi lannuler. Consquences : le retrait tait possible, soit dans le dlai du recours contentieux soit si un recours avait t form, et pendant toute la dure de linstance, ladministration pouvait alors retirer lacte. Mais cette solution offrait une protection insuffisante, notamment lorsque des actes individuels taient notifis mais non publis. Raison : sils ntaient pas publis, c'est--dire que les tiers pouvaient les remettre en cause tout moment. En effet dans cette hypothse la situation individuelle pouvait tre remise en cause par des tiers, CE 6 mai 1966, VILLE DE BAGNIEUX. Si ladministration ne publiait pas un acte notifi, elle pouvait le retirer tout moment. Pour limiter cet effet ngatif on assiste un 1re revirement de jurisprudence. => CE 24 oct. 1997, MADAME DE LAUBIER. En lespce le Conseil dEtat a admis une exception la jurisprudence DAME CACHET, notamment du fait de la publication dun dcret du 28 nov. 1983. Ce texte prcise que les dlais de recours ne sont opposables qu la condition davoir t mentionns dans la dcision elle-mme. Une telle solution ne pouvait que se retourner contre lintrt des administrs puisquil suffisait lautorit administrative de ne pas mentionner ces lments pour que le dlai de recours coure indfiniment, le retrait tait donc indfiniment possible. Le Conseil dEtat estime dans laffaire de LAUBIER que lautorit administrative ne saurait invoquer les textes pour retirer de sa propre initiative une dcision cratrice de droits au-del du dlai de 2 mois compter de la notification mme en cas de dcision illgale .

b) Lapport de la jurisprudence TERNON


Cette jurisprudence conduit dissocier le pouvoir de retrait de lautorit administrative du pouvoir dannulation du juge. On ne met plus face face ces deux pouvoirs. Par consquent le Conseil dEtat affirme, le retrait dune dcision explicite illgale cratrice de droit . Ce retrait ne peut tre pris (dlai plus long) de 4 mois compter de la dcision. Les textes spciaux eux pourraient prvoir un dlai diffrent. Ensuite le juge a calcul la date prendre en compte pour calculer le dlai. CE Sect. 21 dc. 2007, arrt SARL BRETIM. La date retenue est celle est de la prise de dcision. Hypothse des dcisions pcuniaires, qui accordent un avantage financier. Par une volution de jurisprudence en date du CE 6 nov. 2002, laffaire SOULIER, le Conseil dEtat affirme que le dcision accordant des avantages financiers sont des dcisions cratrices de droit, et il tend cette qualification aux dcisions verbales, dcisions individuelles favorables, confirmation rcente : CE 5 juil. 2010, relative aux subventions, commente lAJDA n24 de 2010. Lvolution consiste dans le fait quantrieurement laffaire SOULIER, le Conseil dEtat se rfrait lexistence dun pouvoir dapprciation de lautorit administrative pour qualifier une dcision pcuniaire de dcision cratrice de droit. Dsormais les seules dcisions financires non cratrices de droit sont les dcisions relatives la liquidation dune crance dtermine. Dernier point : en ce qui concerne les dcisions implicites dacceptation, la loi du 12 avril 2000 prcise quen gardant le silence pendant 2 mois il est possible davoir une dcision implicite. Antrieurement la jurisprudence TERNON, le risque tait quen gardant le silence, on laissant courir indfiniment le dlai au risque datteinte aux droits des administrs. 1re tape : CE Sect. 14 nov. 1969, EVE, le Conseil dEtat dcide que lautorit administrative ne peut plus intervenir lorsque la dcision implicite existe, mme si la dcision est illgale. Dans la jurisprudence TERNON, on na rien comme prcision pour le rgime des dcisions dacceptation. Cest donc la loi du 12 avril 2000 qui affirme quune dcision implicite dacceptation peut tre retire dans le dlai de deux mois compter de son existence pour illgalit. Dans sa dcision du 12 oct. 2006, Mme CAVALLO, le Conseil dEtat se fonde sur la loi du 12 avril 2000 pour prciser le rgime juridique de ces dcisions implicites dacceptation en affirmant que le retrait nest possible que si la dcision est illgale dans le dlai du recours contentieux, condition que les informations auprs des tiers ont t mises en uvre, pendant le dlai de deux mois dfaut dinformation et enfin, pendant toute la dure du dlai de linstance dans lhypothse dun recours contentieux.

Section 3. L excution des dcisions


Ladministration possde le privilge du pralable ; les dcisions simposent avant daller devant un juge et aussi le privilge de lexcution doffice.

1. La sanction de linexcution
En application du privilge pralable et de la prsomption de la lgalit des actes, ladministr est tenu dexcuter les dcisions sauf recours contentieux. Face au refus dun administr, lautorit administrative dispose soit (si des textes le prvoient) dun pouvoir de nature pnale, soit un pouvoir de sanction administrative.

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A) Les poursuites pnales


Il faut quun texte le prvoie. Et notamment il est possible de faire rfrence faire rfrence larticle 610-5 du nouveau code pnal. De plus il existe divers textes notamment en matire denvironnement, de sant publique qui permettent aux autorits de disposer de la rpression pnale, en particulier loi rcente Grenelle II. La 2me possibilit, si aucun texte nassure une rpression pnale : ladministration pourra utiliser les sanctions administratives.

B) Les sanctions administratives


Il sagit dun pouvoir exorbitant de lautorit administrative, sans lintervention dun juge. Autrement dit lexercice dun tel pouvoir est soumis aux rgles de protection du droit pnal mais aussi au droit au recours et les droits de la dfense conformment la jurisprudence administrative et la jurisprudence de la cour europenne des droits de lhomme. Sans dtailler, il faut savoir que les sanctions administratives sont soumises aux principes suivants : principe de la personnalit des peines lautorit administrative ne peut pas prononcer des peines privatives de libert Lautorit doit garantir la prsomption dinnocence. Le rgime des sanctions ne peut sappliquer rtroactivement. Du point de vue de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, lautorit administrative doit respecter notamment larticle 6-1 de la CEDH. Cette protection du droit au recours a t nettement affirme dans la jurisprudence relative aux sanctions appliques par certaines autorits administratives indpendantes, CE 3 dc. 1999, DIDIER. Ce quil faut savoir cest qu dfaut de disposer de tel moyen, lautorit peut sous certaines conditions avoir recours lexcution doffice.

2. Le recours lexcution force


Lautorit peut imposer par la force le respect des dcisions administratives sans passer par une juridiction, sous la condition extrmement stricte pose par un vieil arrt de principe, arrt du tribunal des conflits, du 2 dc. 1902, SOCIETE IMMOBILIERE SAINT JUSTE. Rgime de lexcution force Mardi 8 mars 2011 Cette comptence est une - comptence subsidiaire - comptence conditionne

A) comptence subsidiaire
TC, 2 dc. 1902, SOCIETE IMMOBILIERE SAINT JUSTE Lexcution force ne peut tre que lexception sous trois hypothses alternatives Un texte lgislatif le prvoit expressment, notamment pour : o Les rquisitions (de locaux, de personnel en cas de grve) o Rgime des installations classes : installation pouvant porter une atteinte grave lenvironnement par exemple o Cest la mise en fourrire des vhicules o Les mesures dloignement contre les trangers en situation irrgulire Lautorit publique ne dispose daucune autre voie de droit : elle na pas sa disposition les poursuites pnales ou les sanctions administratives o Jurisprudence TC de 1902, ST JUSTE : en lespce la loi du 1er juil. 1901 (lacit) supprime les congrgations religieuses mais le lgislateur ne prvoit aucune solution en cas dopposition des personnes concernes, cest pourquoi le TC admet la lgalit de lexcution force. En cas durgence, en effet, mme si il existe des voies de droit, lurgence dont la qualification est place sous le contrle du juge peut justifier lexcution force. Il faut savoir que linterprtation de ces conditions est une interprtation restrictive et dans lhypothse o les conditions ne sont pas remplies et bien une telle excution sera qualifie de voie de fait et donc relvera du juge judiciaire.

B) Une exigence conditionne


Mme si les conditions de lexcution force sont runies, le juge va vrifier trois lments cumulatifs. 1 : lexcution doit servir uniquement et exclusivement linterprtation du texte 2 : elle doit tre ncessaire, au comportement de ladministr. 3 : il faut que lintervention soit strictement organise en vue de lobjectif ou du but du texte. => On na pas normment dexcutions forces Il reste que lautorit administrative dispose toujours dune opportunit au regard de la mise en uvre de lexcution force notamment au regard des exigences de scurit sous peine de voir sa responsabilit mise en jeu.

TITRE 2. Les contrats administratifs


- explication de la notion de contrat administrative -le rgime juridique

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Chapitre 1. Les critres des contrats administratifs


Deux sources : soit le contrat est administratif par la loi, le juge ne peut rien faire. Soit il le sera par lapplication de critres jurisprudentiels.

Section 1. Les contrats administratifs par la dtermination de la loi I. Le lgislateur a confr la comptence au juge administratif A) Les contrats relatifs lexcution des travaux publics 1) Dfinition extensive du service public
Loi du 28 pluvise An VIII Loi qui confre au conseil de prfecture comptence pour connatre des litiges relatifs lexcution des travaux publics. La notion de travail public est une notion extensive, puisque constitue un travail public tout travail effectu pour le compte dune personne publique et dans lintrt gnral. Arrt de principe, CE 10 juin 1921, COMMUNE DE MONSEGUR. Lorsquun travail est ralis en faveur de personnes prives par lintermdiaire dune personne publique, lintrt gnral nest pas exig, mais comme on se trouve dans le cadre dune mission de service publique, on le considre tout de mme comme un travail public. CE 20 avril 1956, MINISTERE DE L AGRICULTURE C . M. GRIMOIRE. En lespce il sagit de travaux de reboisement au profit de personnes prives par lintermdiaire de lEtat, qui bnficie cependant des personnes prives. Ce sont des travaux publics parce quils rpondent une mission de service publique, notion trs large, en lespce la protection de la fort. Mais le juge limite la qualification de contrat administratif pour les marchs de travaux publics CE 31 juil. 1912, conclusions Lon Blum, SOCIETE DES GRANITES PORPHIROIDES DES VOSGES. Pour rsumer, le juge estime ici que les marchs de fourniture, quand il ny a pas de ralisation dun travail public, sont des contrats de droit priv, et cette limite a disparu puisque dsormais le lgislateur qualifie tous les marchs publics de contrats administratifs.

2) Diversit des contrats de travaux publics


On distingue les marchs de travaux publics. Ils consistent confier une entreprise lexcution de travaux publics moyennant un prix. Mais il existe aussi des concessions de travaux publics. Gnralement ils sont accompagns dune dlgation ou concession de service public. Quelle est la diffrence entre dlgation et march ? Dlgation : Dans ce cas lentrepreneur se paie ou se rmunre en partie sur les usagers. Conclusion : la loi du 11 dc. 2001, MURCEF (mesure urgente de rforme caractre conomique) qualifie tous les marchs franais de contrats administratifs dans le cadre de son article 2 et cela en application du code des marchs publics, ce qui nest pas sans remettre en cause la jurisprudence antrieure.

B) Les contrats doccupation du domaine public


Un dcret du 17 juin 1938 confie le contentieux de ces contrats au juge administratif. Cest pourquoi on en dduit quils sont administratifs. Une personne publique propritaire du domaine public ou dun bien relevant de son domaine public peut autoriser une personne prive par convention occuper la dpendance moyennant redevance, et cette convention est donc un contrat administratif, par ex. les terrasses de caf qui sont sur la voie publique.

2. Contrats par dtermination de la loi


Il existe aussi des contrats par dtermination de la loi, il sagit tout dabord de la vente des immeubles de lEtat. Par ailleurs, sont administratifs par la loi les offres de concours. Ce sont des contrats par lesquels une personne prive ou publique offre une contribution une personne publique en vu de faciliter lexcution de travaux publics. Dernier exemple : ce quon appelle les baux emphytotiques. Cest un contrat par lequel une personne publique autorise en gnral une personne prive raliser un immeuble et la personne prive pourra hypothquer le bien public.

Section 2. Le critre jurisprudentiel


Le juge retient tout dabord un critre organique, c'est--dire il faut quau moins une personne publique soit signataire du contrat. Si on a un contrat entre deux personnes prives, il est exceptionnel quil soit de droit public. Soit que par son objet (critre matriel) il concerne lexcution mme du service public. Soit le contrat contiendra des clauses exorbitantes du droit commun pour imposer des obligations son cocontractant.

1. Le critre organique
Si ce critre est trs largement appliqu, le tribunal des conflits a prvu une drogation ou une limite ce critre pour les travaux routiers et autoroutiers. Il y a un domaine o on a voulu donner un rgime de travaux publics aux travaux routiers et autoroutiers.

Le principe : Le juge, contrairement aux actes unilatraux (o les personnes peuvent prendre des actes administratifs) exige la prsence dune personne publique signataire. Cette exigence sapplique galement en cas de dlgation sauf si la personne prive est mandataire de la personne publique : thorie du mandat de droit priv, cest--dire si elle agit pour le compte de la personne publique. Mais le juge va aller plus loin pour les travaux routiers et autoroutiers.

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Drogation : Cette drogation relve dune jurisprudence de principe TC 9 juil. 1963, SCTE ENTREPRISE PERRAUT. En application de la jurisprudence antrieure, un contrat pass entre une socit dconomie mixte et une personne prive mme si la socit est concessionnaire de lEtat, le contrat tait un contrat de droit priv. En 1963, le TC dcide dtendre le rgime de droit public lensemble des travaux routiers et autoroutiers, tout simplement pour harmoniser le rgime de ces travaux. Il ntait pas possible de sappuyer sur lexception du mandat, ctait une relation de dlgation et pour cette raison le tribunal propose largument suivant : la socit SEM a agi pour le compte de lEtat et les travaux publics (ce qui est de en vrai) appartiennent par nature lEtat. Encore une fois la jurisprudence nest pas cohrente : elle a un objectif, le rgime de droit public.

B) Les contrats entre personnes publiques


Sils ne prsentaient aucune particularit, le tribunal des conflits, dans sa dcision du 21 mars 1983, UAP (union des assurances de paris) dveloppe une solution originale en prcisant que ces contrats taient prsums publics.

1) Le principe de la jurisprudence UAP


Le TC prcise quun contrat conclu entre deux personnes publiques revt en principe le caractre dun contrat administratif. Il ne sagit que dune prsomption, et il est toujours possible de dmontrer sa nature prive en particulier eu gard son objet et ventuellement en labsence de clauses exorbitantes du droit commun.

2) Une jurisprudence incertaine


On constate que le juge na pas gnralis la jurisprudence du tribunal des conflits puisque dans certaines dcisions concernant les contrats entre personnes publics il continue de vrifier le caractre alternatif, p. ex. TC 7 oct. 1991, CROUS DE NANCY, en lespce le juge, aprs avoir constat quil sagit dun contrat entre deux tablissements publics est administratif parce que son objet concerne lexcution mme du service public du logement. On a beaucoup dincertitudes.

2. La condition alternative A) L excution mme du service public


La jurisprudence est ancienne, qui a pour origine => Conseil dEtat 6 fv. 1903, TERRIER et => CE 4 mars 1910, THEROND permet au juge de rappeler que le service public justifie le critre administratif. Cependant ce critre va perdre de son influence, en application de la jurisprudence CE 31 juillet 1912, SCTE DES GRANITES PORPHIROIDES DES VOSGES. En effet par cette jurisprudence le juge semble privilgier la recherche des clauses exorbitantes du droit commun. Le retour du critre du service public sera nettement affirm comme critre alternatif par deux affaires du CE 20 avril 1956 : affaire EPOUX BERTIN et affaire MIN DE L AGRICULTURE C. GRIMOIRE, depuis cette date il est clair que lobjet du service public est un critre ncessaire et suffisant comme clause alternative.

1) Le critre de lobjet
Le juge pose comme exigence lexcution mme du service public. Cette condition est apprcie largement, en raison mme de la notion de service public. P. ex. dans la jurisprudence THERON, il sagissait dun contrat pass entre la ville de Montpellier et M. Thron, une personne prive, dont lobjet tait la capture des chiens errants. Le Conseil dEtat qualifie cette a mission dexcution mme du service public de lhygine et de la scurit publique.

2) Le renouveau de 1956
Dans laffaire BERTIN il sagit dun contrat verbal entre des personnes prives et lEtat qui a pour objet de loger des rfugis sovitiques. Suite une contestation le Conseil dEtat rappelle que cette mission (loger et protger les rfugis) tant une mission de service public, elle suffit elle seule conduire la qualification du contrat administratif. A cet gard, cette qualification est tendue aux dlgataires (ou au concessionnaire) ds lors quil gre directement le service public.

3. Le cas des contrats relatifs au recrutement de personnel dans les services publics administratifs
En lespce le juge a prcis la notion de lexcution mme du service public. Pour le juge administratif il faut que le cocontractant ou que le personnel recrut participe directement au fonctionnement du service public. Le juge a procd dans le pass des distinctions entre contrats publics et contrats privs, p. ex. TC 25 nov. 1963, DAME VEUVE MAZERAND. En lespce la dame tait charge de lentretien de lcole mais elle assurait aussi la garde des enfants. Le tribunal des conflits a estim que puisque Mme Mazerand assurait la garderie cest un contrat public parce quelle participait directement au fonctionnement du service public. Cependant son contrat est qualifi de contrat de droit priv lorsquelle fait de lentretien. Cela conduit une jurisprudence extrmement longue. Le problme tait dviter de donner un statut de droit public au personnel dentretien li au service public. (Aujourdhui des entreprises prives assurent lentretien.)

19 Par un revirement de jurisprudence le juge administratif a admis finalement quil ny a plus lieu doprer une telle distinction, car lessentiel est la fonction principale de lagent et quil est ncessaire dunifier le statut des contrats du personnel. Ces contrats sont ainsi qualifis de contrat de droit public. TC 25 mars 1996, BERKANI, le juge affirme en lespce que tous les personnels non statutaires travaillant pour le compte dun service public administratif sont des agents de droit public quel que soit leur emploi .

B) L existence de clauses exorbitantes du droit commun 1) L origine


Arrt de principe SCTE DES GRANITES PORPHIROIDES DES VOSGES En lespce, il sagit dun contrat entre une ville (Lille) dont lobjet tait la fourniture de pavs. Le juge estime que par son objet le contrat nest pas administratif. Le juge vrifie alors si ce contrat est pass dans les mmes conditions quun contrat de droit priv, et en cas de rponse positive le contrat est qualifi de droit priv. Cette rfrence aux conditions de passation du march renvoie en fait la volont des parties, notamment la volont de la personne publique (raisonnement tautologique) qui, si elle a inclus des clauses exorbitantes, cest quelle a voulu soumettre le contrat au droit public.

2) La porte : comment reconnaitre une clause exorbitante du droit commun


Approche ngative : clause exorbitante = clause qui ne peut exister dans un contrat de droit priv. Approche positive : clause ingalitaire, c'est--dire cest la clause qui confre la personne publique des prrogatives, des droits, sur son cocontractant. P. ex. un pouvoir de contrle, ou un pouvoir dimposer des tarifs ou encore le pouvoir dimposer de manire unilatrale des obligations au cocontractant ou encore le droit de rsilier unilatralement. Le juge a galement dtermin des contrats administratifs en application de ce quil a appel le rgime exorbitant du droit commun. La 1re jurisprudence en application de ce rgime => CE 19 janv. 1973, SCTE DEXPLOITATION DE LA RIVIERE DU SANT, propos dun contrat pass entre EDF (tablissement public) et un producteur priv. La vente dlectricit relve de lindustrielle et commerciale pourtant le juge a estim quil sagissait dun contrat administratif cause du rgime applicable et qui a t prvu par un texte rglementaire. Le juge dduit du rgime la qualit de contrat administratif, alors que normalement on fait le contraire. Cela na plus beaucoup dintrt car on sest beaucoup demand si le code de march public constituait un contrat public, car il tait exorbitant du droit commun.

Chapitre 2. Le rgime juridique des contrats


Grande innovation : en matire de contrat public, on a assist une volution la fois lgislative et jurisprudentielle concernant les recours contre les contrats, quil sagisse des tiers y compris les candidats vincs ainsi que les cocontractants. Enjeu important : le droit communautaire exige le respect des principes de libre concurrence et transparence.

Section 1. La formation du contrat 1. Rgles de comptence


Libre consentement : mais il y a peu dexemple de consentement pas libre. Cela suppose de reconnatre que tout dfaut dun libre consentement soit considr comme une cause de nullit du contrat. => libre \ clair => OP => vrification par le juge de lexpression de la volont Vrification des comptences. Pour que lautorit publique cocontractante puisse signer un contrat, elle doit agir dans le cadre de ses comptences au sens matriel mais aussi dun point de vue formel et en particulier il faut que lautorit excutive signataire ait reu pralablement la dlgation de lassemble dlibrante, et le contrat sera annul.

2. Rgles de procdure
Principaux lments : Avant il y avait trs peu de formalisme. Lvolution de la procdure rsulte des exigences du droit communautaire, notamment lexigence de publicit de loffre et de la mise en concurrence des offres. Cela impose une procdure importante, mais il faut dissocier les marchs publics et les dlgations de service public.

A) Les marchs publics


La procdure a t codifie, rsultant surtout de la transposition de directives, au code des marchs publics.

1) Le principe
Le droit communautaire impose de nouvelles obligations lorsquun certain seuil est dpass : il exige que loffre du march soit publie des registres spcifiques, la commission dappel doffre soit mise en place et il est obligatoire de justifier sous le contrle du juge la motivation du choix du cocontractant, au nom de la transparence et de la libre concurrence. Sest pose la question des prestations entre personnes publiques : p. ex. une commune passe un contrat avec un syndicat intercommunal pour lui confier la gestion de lassainissement de leau. Dans cette hypothse le juge communautaire tait favorable lapplication des rgles de mise en concurrence, puis la CJUE dans une dcision en date du 18 nov. 1999, TECKAL, fait voluer sa jurisprudence ds lors que deux critres sont runis.

20 La personne publique exerce sur lautre personne publique (ou prive aujourdhui), le mme contrle que celui quelle exercerait sur ses propres services . Par ailleurs il faut que le cocontractant exerce son activit essentiellement pour la personne publique. Dans ces conditions il ny a pas de respect des rgles du march public. A cela sajoute un mouvement favorable la mutualisation des services entre personnes publiques, c'est--dire quon va assister aujourdhui des relations entre personnes publiques qui chapperont aux rgles du march public au nom de la bonne organisation du service.

2) Les modalits
Il existe diverses modalits de passation, ce quon appelle ladjudication, qui tait un ancien systme o il fallait accorder le march celui qui offrait le prix le plus bas, au dtriment de la qualit du service. Lappel doffre : attribution aux meilleurs offreurs. La libre concurrence peut tre menace. Par ailleurs le choix revient lapprciation de la personne publique. Le march ngoci, par dfinition qui est une ngociation directe, mais seulement dans les cas prvus par les textes. Pour assurer une protection plus efficace des principes, la loi du 29 janv. 1993 loi anticorruption prvoit une procdure spcifique de recours, une procdure durgence : le rfr prcontractuel. => lments larges de ce que sont les rgles de concurrence et les rgles de passation des marchs. Pause 2

B) Les dlgations de service public


On aura loccasion de rappeler la distinction marchs \ services. Le premier principe est que les collectivits publiques ont le libre choix de leur mode de gestion, sauf lgislation spciale : elles peuvent grer directement le service, cest--dire par leurs propres moyens rgie directe. La ville de Paris avait repris en gestion directe des services des prix. Elles peuvent galement instituer un tablissement public, p. ex. les universits qui peut avoir le caractre dun tablissement public administratif (fac, hpital) ou un tablissement public industriel et commercial mais avec un lien institutionnel entre la collectivit publique et ltablissement, par exemple les rgies personnalises locales. Enfin, la collectivit peut confier un tiers priv ou public par contrat la mise en uvre la mission de service public sous forme de dlgation de service public. Si les dlgations sont soumises au respect du droit de la concurrence, pour autant la collectivit publique a le libre choix (contrairement au march) de son cocontractant.

1) La notion de dlgation de service public


Comment distingue-t-on un march dune dlgation de service public ? Cest la jurisprudence qui a dtermin (la loi a repris la jurisprudence) le critre de distinction CE, 15 avril 1996, COMMUNE DE LAMBESC. Si la dlgation de service public a pour objet de confier la gestion dun service public, ventuellement accompagn dune concession de service public, le critre de distinction avec les marchs publics se trouve dans le mode de rmunration, ce qui va permettre de dissocier march et dlgation de service public. En effet, dans sa dcision de 1996, le juge souligne que pour avoir une dlgation de service public, il faut que la rmunration du dlgataire soit substantiellement assure par les rsultats de lexploitation , cela signifie quil faut quil existe un financement des usagers du service qui se situe environ 30% du cot total du service. Ce financement se fait par la forme de redevances des usagers CE 30 juin 1999, affaire SMITOM (syndicat mixte de traitement des ordures mnagres), si le taux natteint pas 30% alors le juge requalifie le contrat de march public. La loi du 11 dc. 2001 ne fait que reprendre cette jurisprudence.

2) La qualification des contrats et les subventions aux associations


Les collectivits publiques versent des subventions (qui peuvent tre des hauteurs importantes) des associations qui assurent une activit dintrt gnral. Alors quelle est la distinction entre un contrat de service public et une aide financire une activit dintrt gnral ? Le critre est le suivant : si linitiative relve de la personne publique, qui identifie les missions remplir et qui dit comment elles vont tre remplies, il y a service public. Si au contraire la collectivit publique ne fait quencourager une activit initie par une association, il y a seulement intrt gnral, et pas de service public. Cette distinction est dlicate car le juge va dans une importante jurisprudence du 6 avril 2007, COMMUNE DAIX EN PROVENCE, les lments de la distinction. Les faits : en lespce, il sagit dune association qui gre le festival dart lyrique dAix en Provence. Cette association reoit (et pour lessentiel elle est finance comme cela) de largent de lEtat et des collectivits publiques. Pour la CAA de Marseille, lassociation grait une mission de service public. La cour prcise que le contrat pass entre la ville dAix en Provence et lassociation tait une dlgation de service public. Dans ce cas, si ctait vraiment une dlgation de service public il fallait respecter les rgles de publicit et de mise en concurrence. Contre toute attente le Conseil dEtat infirme larrt de la CAA en soulignant que si une personne publique a recours un tiers, elle doit en principe passer un acte contractuel (march ou dlgation de service public) puis le juge souligne que cette obligation simpose conformment la jurisprudence communautaire mme sil existe des liens troits entre les cocontractants. Mais le juge prcise lexistence de drogations, si un texte le prvoit et si deux conditions sont remplies. La nature de lactivit en cause et un contrle analogue sur lassociation, lment qui fait sortir lactivit du champ concurrentiel. Autrement dit, ds lors que ces critres sont remplis, les personnes publiques nont pas respecter le droit de la concurrence. On assiste ce quon pourrait appeler lextension du in house (hors concurrence) ou encore de ce quon appelle les prestations intgres en application de la jurisprudence TEKAL de 1999. Cette question de la qualification du contrat et donc des rgles de publicit se trouve galement pose quant la distinction entre la dlgation de service public et lautorisation doccupation temporaire (AOT) du domaine public dans une dcision du CE en date du 13 janv. 2010 concernant le stade Jambouin de la ville de paris. Enjeu : il y a un conflit dinterprtation entre la CAA qui estimait quil sagissait dune dlgation de service public et le Conseil dEtat qui maintenait une qualification dAOT. Si dlgation de service public respect de la libre concurrence avec un appel doffre + proposer aux autres associations au club de pouvoir utiliser le stade

Si AOT il ny a pas de mise en concurrence. Lenjeu tait important, mais finalement le Conseil dEtat ne retient pas la dlgation de service public.

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Mercredi 9 mars 2011 Cest une convention signe intuitu personae, c'est--dire que la personne publique a le libre choix de son cocontractant en lien avec lintrt du service public. Malgr cela, la collectivit publique doit respecter des rgles minimales de publicit, dans une revue spcialise, et mise en concurrence. Toutefois la loi du 29 janv. 1993 anticorruption prcise un certain nombre dobligations aux personnes publiques, dont un avis public pralable faisant lobjet dune publicit dtermination de la liste des candidats admis prsenter une offre lenvoi aux candidats du contenu prcis de la dlgation

lautorit est libre de choisir son cocontractant ou dlgataire , le juge ne peut pas exercer de contrle, sauf erreur de procdure. Dans ces conditions le juge administratif limite son contrle au respect des rgles de publicit et il annulera toutes les dcisions contraires au respect de ce principe. CE 6 fv. 1998, M. Tte c. communaut urbaine de Lyon, qui avait entrain lannulation de la dlgation concernant la construction du boulevard priphrique de Lyon. En outre la dlgation de service public tant soumise aux rgles de la concurrence, le juge peut tre amen annuler tout abus de situation dominante et par une volution jurisprudentielle, le Conseil dEtat applique dsormais lensemble des conventions concernant les services publics et commerciaux (SPIC) le droit de la concurrence et non pas le droit public, y compris aux actes des autorits publiques (actes unilatraux, p. ex. dlibrations des assembles) concernant les dlgation de service public . Par un revirement de jurisprudence en date de CE sect. 3 nov. 1997, socit Millon et Marais, comment au GAJA. Enfin en termes de garanties et dvolution de la dlgation de service public le lgislateur de 1993 impose que les dlgations de service public soient limites dans leur dure en fonction de la nature des prestations. Ex : les gros investissements \\ la gestion de SP sera plus longue quune petite dlgation. De plus, il nest pas possible (sauf textes spciaux) que les reconductions soient tacites. Importance des voies de recours. En effet lUE protge ce droit au recours, et cest dlicat interprter, surtout que cest nouveau.

3. Les recours contre les contrats


Rappel : dans la distinction entre les recours, en principe : le recours pour excs de pouvoir nest possible que contre des actes unilatraux. Par contre les recours contre les contrats sont des recours de plein contentieux, ils ne concernaient que les cocontractants. On devine quentre le REP et le recours de plein contentieux, il y a un vide juridique. Est-il possible des tiers au contrat dattaquer des actes lis au contrat ? On va voir quil y a des nuances apporter, ces nuances se feront de la manire suivante : En matire de recours il faut distinguer entre les tiers au contrat dun ct et les cocontractants de lautre, en essayant dviter la dichotomie entre le recours pour excs de pouvoir et le recours de plein contentieux.

A) Le recours des tiers contre les actes contractuels


Le juge va essayer de trouver une solution pour protger les tiers. Ces recours sont importants notamment pour les candidats vincs de la procdure ou du contrat. Ces tiers disposent dune part de la voie du recours pour excs de pouvoir contre les actes dtachables du contrat. On avait dj vu la notion dacte dtachable, par rapport aux traits internationaux, llment peut alors faire lobjet dun REP par un tiers. Les tiers disposent galement de certaines procdures durgence, c'est--dire la voie des rfrs.

1) Les tiers a) Le principe


Le principe a t pos par une jurisprudence du CE du 04 aot 1905, par la jurisprudence MARTIN, comment au GAJA, avec une trs bonne synthse de la possibilit pour les tiers dutiliser ce recours contre les actes dtachables. Dsormais le juge estime quun tiers est recevable par la voie du REP contre les actes prparatoires au contrat, et par lvolution de la jurisprudence, galement contre certains actes postrieurs la signature du contrat [jurisprudence trs extensive] et mme [revirement] les dispositions contractuelles caractre rglementaire. Exemples Les recours contre les dlibrations de lautorit comptente antrieures la signature du contrat y compris lacte par lequel lautorit dcide dapprouver ou de refuser lacte contractuel. Cest un arrt : Ass. 30 mars 1973, MIN DE L AMENAGEMENT DU TERRITOIRE C. M. SCHWEZTOFF. Ce recours peut galement tre intent par tout contribuable, et galement par tout groupement ou personne morale, par tout candidat vinc y compris par les cocontractants. Simplement le recours doit tre fond (limite de ltendu du recours) sur lillgalit de lacte dtachable et non contre les dispositions contractuelles au sens stricte. Au titre de ces mesures on ajoutera que le REP est galement possible contre les actes postrieurs la signature du contrat ds lors quil sagit dactes dtachables, cest notamment le cas pour les mesures unilatrales dexcution du contrat, quelles soient positives ou ngatives. Cest un arrt du CE du 21 dcembre 1906, SYNDICAT DES PROPRIETAIRES ET CONTRIBUABLES DU QUARTIER CROIX SEGUEY TIVOLI.

22 Enfin le recours est possible galement contre les actes de la fin du contrat, quil sagisse dune dcision de rsiliation du contrat ou quil sagisse du refus de rsilier CE Ass. 2 fv. 1987, affaire socit TV6. Au-del de cette extension on va avoir un revirement.

b) Extension du REP contre les clauses contractuelles, caractre rglementaire


Ce revirement rsulte dun arrt, CE Ass. 10 juillet 1996, arrt CAYZEELE, cf. article RFDA. En lespce le juge affirme quun tiers peut exercer le REP contre les clauses du contrat qui concernaient lorganisation et le fonctionnement du service public. Cest au juge de procder la qualification de la disposition conteste. Alors que reste-t-il dirrecevabilit pour les tiers ?

c) Les limites du REP par les tiers


Elles sont troites. CE 17 dc. 2008, ASSOCIATION POUR LA PROTECTION DE LENVIRONNEMENT DU LUNELLOIS En lespce le Conseil dEtat rappelle que si le recours pour excs de pouvoir est recevable contre le refus de rsilier le contrat, par contre il estime que le tiers est irrecevable par la voie du REP pour attaquer le refus de lautorit publique de saisir le juge du contrat. En lespce un syndicat mixte (tablissement public) dordures mnagres avait conclu une dlgation de service public avec une socit prive. Deux associations dnoncent la rgularit de la convention et demandent au prsident du syndicat mixte de saisir le juge du contrat. Le Conseil dEtat estime que les tiers sont irrecevables contrairement la position du juge du fond qui stait fonde sur le fait que lacte nest pas un acte dtachable du contrat. En lespce le Conseil dEtat, sil reprend la position du TA et de la CAA, il en prcise la porte : de ce fait la notion de dtachabilit. On sest interrog sur la possibilit, et notamment aux candidats vincs, de pouvoir bnficier dune procdure durgence.

2) Le recours contre les contrats et la jurisprudence


CE SOCIETE TROPIQUE TRAVAUX, CE Ass. 16 juil. 2007, comment au GAJA. Sont galement disponibles les conclusions du commissaire du gouvernement Casas. Il sagit dune volution importante en matire de recours de plein contentieux destination ou au profit des candidats vincs. Pourquoi alors le juge a-t-il cre en quelque sorte une voie de recours de sa propre initiative, qui soit de nature de plein contentieux ? La raison indirecte : le juge ne voulait pas que le lgislateur invente un recours pour excs de pouvoir contre les contrats. Il voulait rester dans le plein contentieux, et il a anticip la rforme du droit communautaire pour protger les candidats vincs. Par ailleurs le recours de plein contentieux donne beaucoup plus de pouvoir que le REP

a) Les conditions dapplicabilit du revirement de jurisprudence aux affaires en cours


En lespce la chambre de commerce et dindustrie X dcide de procder des travaux de marquage au sol sur les parkings de stationnement de laroport. Aprs avoir lanc un appel doffre lattribution du march conduit carter la socit TROPIQUE TRAVAUX. Lentreprise saisit le TA dun REP, requte en annulation de la dcision rejetant son offre, de la dcision retenant lautre entreprise et enfin de la dcision de signer le march lui-mme. Elle assortit son recours dun rfr suspension en application de larticle L521-1 du code de justice administrative. Le tribunal administratif rejetant le rfr suspension, la socit va donc se pourvoir en cassation de ce refus devant le Conseil dEtat. Avant de se prononcer sur le fond, le Conseil dEtat estime alors que toute application immdiate dune nouvelle jurisprudence ne peut pas se faire que si le revirement ne porte pas une atteinte essentielle au droit au recours. => Application de la jurisprudence de principe CE Ass. 11 mai 2004 AC, comment au GAJA. Autrement dit tout revirement de jurisprudence relve bien dune modulation des effets dans le temps en particulier au nom de la scurit juridique. CE 26 mars 2006, KPGM.

b) La conscration dun nouveau recours


Lobjectif est dassurer des garanties plus effectives aux candidats vincs. Notamment sur le fondement du droit un recours effectif. Objectif : mieux garantir la situation juridique des candidats vincs au nom du recours effectif. Partant du constat que si lextension du REP est favorable cette protection il manque un recours pour les candidats vincs. En particulier un recours de plein contentieux au nom du droit communautaire de la transparence, de la non discrimination et de la libre concurrence. Pourquoi ? Parce que le recours de plein contentieux tant rserv aux cocontractants, il nest pas possible aux candidats vincs dagir contre le contrat lui-mme, une fois sign. Autrement dit, contrairement la thorie des actes dtachables, en lespce le juge opte pour un recours contractuel en contestation de validit du contrat. Il limite ce nouveau recours au seul candidat vinc quitte prciser la notion de candidat vinc (= celui qui a postul loffre mais na pas t retenu, ou une fois retenu na pas t dsign). Enfin il va estimer que cette procdure, ou ce nouveau recours, ne vise pas que les contrats administratifs mais tous les contrats. Il impose comme limite galement un dlai de recours de deux mois compter de la mesure de publicit relative la signature du contrat. Enfin le requrant peut attaquer non seulement les clauses rglementaires du contrat, mais aussi les clauses contractuelles. Ce nouveau recours donne au juge des pouvoirs importants puisquil peut videmment annuler le contrat mais il peut aussi exiger la modification de certaines dispositions et adresser des injonctions lautorit publique. Il va le faire de manire trs nuance : lintrt gnral, les avantages \\ aux dsavantages. Dans un troisime temps nous verrons les procdures durgence. Pause 1.

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3) Les procdures durgence et contrat


Le rfr suspension, sur le fondement de larticle L521-1 du code de justice administratif, le tiers au contrat peut agir contre toute dcision administrative y compris des dcisions de rejet sous rserve quil sagisse de dcisions unilatrales ou dtachables du contrat. Telle tait la question pose dans laffaire TROPIQUE TRAVAUX puisque dans cette affaire la socit agissait contre la dcision de rejet de son offre. Pour assurer une meilleure protection il fallait galement reconnatre des procdures durgence vis--vis des contrats. Cette exigence va rsulter de deux procdures qui vont dailleurs tre successives, une procdure de 1993, le rfr prcontractuel puis rcemment du fait de lvolution du droit de lUE (nouvelle directive de 2008), la reconnaissance galement dun rfr contractuel.

a) Le rfr prcontractuel
Ce rfr est codifi larticle L551-1 5 du CJA. Comme toujours, cest le juge administratif qui va prciser les conditions de recevabilit de cette procdure durgence. Cest un arrt CE Sect. 3 oct. 2008, SMIRGEOMES. Lobjet du rfr prcontractuel est limit aux manquements aux obligations de publicit et de mise en concurrence. Larticle L551-1 prcise deux types de contrat : les contrats passs par les pouvoirs adjudicateurs dune part, et les contrats passs par les entits adjudicatrices dautre part. Cette dfinition se substitue la liste que cet article fixait pour le rfr prcontractuel. Par ailleurs le recours doit tre form avant la formation du contrat. Ensuite, le recours est ouvert aux seules personnes qui ont un intrt conclure le contrat ou susceptible dtre lss par un manquement aux rgles de publicit et de mise en concurrence. Cela signifie que cela loigne les contribuables, et autres. En outre pour les conventions ou pour les contrats relevant des autorits locales, ce recours est galement ouvert lautorit prfectorale, qui est garante de la lgalit des actes des autorits locales. La protection de ce rfr se traduit par le fait quil y a suspension automatique de la signature du contrat tant que la dcision juridictionnelle na pas t notifie. Enfin il nest pas possible de procder lexcution du contrat tant que tous les recours qui ont t forms nont pas donn lieu intervention du juge. Autrement dit la question qui se pose cest que le rfr ne permet pas une protection des candidats vincs une fois signature effectue. Le juge prcontractuel a des pouvoirs importants telle que la suspension, linjonction, la demande de modification ou encore la ncessit de diffrer lapplication du contrat. Ce rfr nest pas contradictoire avec la solution TROPIQUE TRAVAUX. Enfin dans la solution BIOMERIEUX, dcision CE 6 mars 2009, le Conseil dEtat rappelle les pouvoirs quil dtient au titre du rfr prcontractuel, prcise les exigences relatives au droit au recours pour les candidats vincs ainsi que la ncessit dune procdure efficace relativement au droit communautaire. A ce titre, il souligne limportance des mesures provisoires, en particulier le sursis (tant quon na pas la solution au fond) la signature du contrat. Autrement dit le pouvoir dinjonction du juge lgard des autorits comptentes est une garantie pour le respect du droit des contrats. Exemple : ordonnance du 3 fv. 2010, CDC ARC MOSELLAN, o le juge se prononce sur la condition durgence. Cest un outil pour les candidats ayant un intrt au contrat avant la signature du contrat. Le juge va gnralement bloquer la signature en demandant la suspension du contrat si il y urgence et sil y a vraiment un doute sur la lgalit du respect des mesures de publicits et des mesures de mise en concurrence. On sest demand sil ne fallait pas une procdure de protection supplmentaire, aprs la signature du contrat.

b) Le nouveau rfr contractuel


Cest une nouvelle procdure durgence. L551-13 17 du CJA Cette procdure qui a t transpose par la loi, est issue dune directive du 11 dc. 2007 relative lamlioration des procdures de recours en matire de passation des marchs publics. Cest donc lordonnance du 7 mai 2009 qui transpose la directive, complte par un dcret du 27 dc. 2009. Cette lgislation prcise les lments de procdure, en termes de respect des rgles de transparence et de libre concurrence, en particulier ajoute une nouvelle obligation pour les autorits publiques, celle de prciser les motifs du rejet ou du refus de la candidature au candidat cart. Cette information est obligatoirement notifie aux personnes concernes. Elle doit tre accompagne de la dcision dattribution du march, c'est--dire, prciser le nom de lattributaire. Enfin, cette information contient une dure du dlai minimal laquelle lautorit publique est soumise avant la signature du march. En quelque sorte, on exige aujourdhui dune personne publique avant de signer tout de suite, de faire un moratoire, et dattendre pour permettre le rfr contractuel. Ce dlai minimal de suspension de la signature nest plus une consquence de lintervention du juge mais une consquence de lintervention du lgislateur. a a t prcis par le dcret, lorsque la dcision est notifie par voie postale, le dlai est de 16 jours entre lenvoi et la notification au candidat vinc, par voie lectronique le dlai sera de 11 jours. Finalement : pourquoi avoir impos lautorit publique de ne pas signer immdiatement le contrat ? Ce nouvel lment de procdure va donc permettre au candidat vinc dexercer le rfr prcontractuel. Quant au rfr contractuel : il va permettre au juge dexercer des injonctions lautorit, qui peuvent aller jusqu la nullit du contrat en cas de manquement grave aux obligations de publicit et de mis en concurrence. On va devoir sinterroger sur la superposition entre les trois procdures, mais les jurisprudences sont peu nombreuses car la dernire procdure est rcente.

B) Le cours des cocontractants

24 Les rgles sont simples : le cocontractant est irrecevable pour exercer un REP contre le contrat, il doit alors utiliser le recours de plein contentieux devant le juge du contrat, qui est le juge administratif. Toutefois le Conseil dEtat va largir lutilisation du REP aux bnfices des cocontractants, il va galement reconnatre une nouvelle voie de droit dans le cadre du plein contentieux dnomme action en validit contractuelle.

1) REP et cocontractant
Etape 1 : Une conception restrictive au nom du pouvoir unilatral de ladministration. En effet il estime que lexercice de ce pouvoir unilatral ne peut pas faire lobjet dune annulation mais seulement dun droit indemnits. Autrement dit il tait quasiment impossible au cocontractant de faire contrler par le juge toutes les dcisions concernant lexcution du contrat. Exemples : CE 2 mai 1958, DISTILLERIE MAGNAC LAVAL CE 3 nov. 1995, SCTE LYONNAISE DES EAUX Cette jurisprudence na aucune justification juridique. Ctait uniquement pour protger le pouvoir unilatral de ladministration. Etape 2. La conscration partielle du REP. Tout dabord le juge va admettre la recevabilit du REP par les cocontractants si les mesures dexcution de lautorit publique ont un caractre rglementaire. Cumulativement, dans les contrats pour lesquels cette dimension rglementaire est prpondrante. Il va appliquer cette volution aux contrats concernant les agents publics, car on va considrer quil y a normment de parties rglementaires, et on va lappliquer aussi aux conventions (radios et tlvision) CE 25 nov. 1998, COMPAGNIE LUXEMBOURGEOISE DE TELE DIFFUSION Il utilise galement la notion dacte extracontractuel . C'est--dire lorsque lautorit administrative a utilis des pouvoirs distincts ou diffrents de sa qualit de cocontractant, p. ex. elle utilise ses pouvoirs de police. En dehors de cette volution et le juge va prfrer sappuyer sur laction en validit contractuelle. Etape 3. L action en validit contractuelle. Il sagit dun nouvel instrument de contentieux contractuel, par un arrt de principe, CE 28 dc. 2009, COMMUNE DE BEZIERS, ce recours doit substituer ou remplacer le recours en nullit du contrat. Mise en uvre : il est rserv aux seuls cocontractants. Son objectif : assurer la prservation de la lgalit des relations contractuelles. Toutefois il limite ce contrle aux irrgularits les plus graves ou celles qui affectent le contrat lui-mme. Dans cette jurisprudence, le Conseil dEtat consacre le droit des cocontractants de saisir le juge par la voie du plein contentieux pour contester la validit du contrat. Il dtermine ltendue de son contrle, en effet, le juge prcise quil lui revient dapprcier en cas dillgalit, limportance et les consquences sur les relations contractuelles au regard de lexigence de loyaut . Cette action en contestation de validit peut stendre la demande en nullit du contrat. Elle peut faire lobjet de demandes de mesure de la part du juge, et le juge dispose dun trs large pouvoir dapprciation au regard du respect de la lgalit dans les relations contractuelles. On est donc dans une grande tourmente.

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Section 2. L excution du contrat


Cf. en ligne. En droit public ce qui est important cest lingalit des relations contractuelles au profit de lautorit publique, et toujours la mme lgitimation : au nom de lintrt gnral. Cela va se traduire par des prrogatives de ladministrative et des droits trs limits du cocontractant.

1. Les prrogatives de ladministration sur le cocontractant


Ladministration a quatre pouvoirs : pouvoir de direction et de contrle : pas de mise en demeure, pas de passage devant le juge => domination pouvoir de sanction sans passer par le juge o mconnaissance par le cocontractant des clauses du contrat o en cas dinobservation des injonctions de ladministration => pouvoir de rsiliation sanction CE 10 janv. 1902, COMPAGNIE NOUVELLE DU GAZ DE DEVILLES ROUEN pouvoir de modification unilatral du contrat CE 11 mars 1910, COMPAGNIE GENERALE DES TRAMWAYS => Seule limite : le respect de lquilibre financier du contrat. Pouvoir de rsiliation dans lintrt du service

2. Les droits du cocontractant


Il a droit, tout dabord, au paiement du prix prvu et le droit lquilibre financier du contrat. Et finalement il a droit au recours juridictionnel, et droit un REP largi. Conclusion : Certains faits nouveaux peuvent avoir des consquences sur lexcution du contrat. Ces faits nouveaux ont t structurs par la doctrine : Le fait du prince : hypothse de lintervention dune personne publique qui nest pas la personne cocontractante ou un autre titre, qui a des incidences sur le contrat. Principe : tel produit devient inutilisable ; cest un dcret qui le dira. a va avoir des consquences sur le cocontractant. Il doit alors poursuivre le contrat sans indemnits sauf bouleversement conomique du contrat. Limprvision : solution jurisprudentielle, CE 30 mars 1919, COMPAGNIE GENERALE DECLAIRAGE DE BORDEAUX. Dans cette hypothse le contrat est maintenu et ouvre droits indemnits. Force majeure : lorsque limprvision a un caractre irrsistible. Cette qualification a t prcise dans une jurisprudence : CE 9 janv. 1909, COMPAGNIE DES MESSAGERIES MARITIMES. Dans ce cas l le cocontractant est dli de ses obligations. Mardi 29 mars 2011

Partie II. L action administrative Titre 1. Le service public


Le service public se dfinit comme une activit dintrt gnral, il justifie par ailleurs lapplication dun service administratif spcial. En outre la notion de service public va connatre une importante volution lie la fois lintervention des personnes publiques mais aussi celles des personnes prives. Autrement dit ds le dbut du XXme sicle le lien personne publique \ service public \ droit public va connatre une crise importante puisque sur la base de la distinction quon va analyser du point de vue jurisprudentiel, entre service public administratif (service public administratif) et service public industriel et commerciaux, le rgime juridique est distinct. Les premiers relvent du droit public, les seconds du droit priv.

Chapitre 1. La notion de service public


La dfinition du service public rsulte de la jurisprudence, par ailleurs la distinction entre les services publics administratifs et les services publics industriels et commerciaux relve galement du juge, qui va dfinir un ensemble dindices pour procder la qualification. Dfinition du service public Distinction service public administratif et service public industriel et commercial Remarque : les termes diffrent en droit communautaire.

Section 1. La dfinition du service public


Le juge dtermine les critres de dfinition du service public. Il tient compte des conditions de mise en uvre des activits (personne publique ou prive).

1. Les critres de dfinition du service public


A) Le critre matriel
Toute activit dintrt gnral. Le juge retient une conception large de la notion dintrt gnral.

1) La conception extensive de lintrt gnral

a) Lintrt gnral

26 Lintrt gnral est une rponse un besoin collectif. La qualification peut rsulter des textes, de lintention du lgislateur ou plus simplement de la nature de lactivit. Le juge se limite vrifier si lactivit en question satisfait un intrt public, qui peut tre dordre social, conomique, culturel, touristique, sportif, etc. P. ex. TC 19 dc. 1988, PONCE. Le tribunal qualifie en lespce lactivit organise par le palais des festivals de la ville de Cannes comme relevant de lintrt gnral, car la mission relverait de lanimation culturelle et touristique . Outre cette notion dintrt gnral, on rencontre la notion de service public dans un cadre plus restreint.

b) Rponse des autorits publiques en cas de carence de linitiative prive


Larrt de principe qui fait merger cette notion est le suivant : CE 30 mai 1930, CH. SYNDIC. DU COMMERCE EN DETAIL DE NEVERS (GAJA). Dans le domaine dactivit commerciale, sil y a absence de lintervention prive sur un territoire, alors le juge estime quil existe un besoin collectif non satisfait. De ce fait, lactivit de nature prive va entrer dans le champ du service public, ce qui justifie lintervention des personnes publiques dans le respect de la libert du commerce et de lindustrie et du principe de la concurrence. Autrement dit les collectivits locales, notamment les communes rurales, face labsence dintervention prive, vont pouvoir intervenir directement pour soutenir le commerce local mais aussi en matire de profession librale, dans le champ du logement ou plus largement dans le champ conomique.

2) Limites la notion dintrt gnral


Le juge vrifie si lactivit est essentiellement tourne vers la recherche du profit, le gain, le juge refusera de la qualifier dintrt gnral. P. ex. CE 27 oct. 1999, ROLIN. En lespce le juge devait qualifier les activits dune socit prive, la franaise des jeux. Auparavant le juge qualifiait les actes de loterie nationale dactivit dintrt gnral. Ici le juge estime, du fait de lintervention du lgislateur et de la nature des jeux de hasard, quil ny avait pas vraiment de caractre rcratif ou sportif ou mme culturelle, mais cest une activit qui se caractrise par un espoir de gain. De ce fait ce nest plus considr comme une activit relevant de lintrt gnral.

B) Le critre organique
Le critre organique permet de distinguer la notion dintrt gnral de la notion de service public. En effet le service public peut tre gr directement par une personne publique mais galement indirectement par des personnes prives et le juge va alors rechercher sil existe un lien de rattachement entre la personne publique et la personne prive gestionnaire de lactivit dintrt gnral. Il va par exemple rechercher un lien contractuel : une dlgation de service public ou autre chose. Faute de relation contractuelle il peut vrifier lexistence dun lien institutif, p. ex. la cration dun tablissement public. Par ailleurs, le juge peut galement mettre en uvre un faisceau dindices : il vrifie si la personne publique exerce lgard du partenaire priv un contrle. Il faut rappeler que cest dans la solution de principe, CE 13 mai 1938, CAISSE PRIMAIRE AIDE ET PROTECTION, que le Conseil dEtat a clairement affirm que les personnes prives graient des services publics sous rserve de la recherche du lien de rattachement. Cest dans sa jurisprudence CE Sect. 28 juin 1963, NARCY, le juge est venu prciser les indices pour caractriser un service public. Il procde la recherche de trois lments : La nature de lactivit Le juge vrifie en particulier les conditions de cration de lorganisme. Lexistence de prrogatives de puissance publique au bnfice de la personne prive. Tel que le pouvoir dimposer des obligations unilatrales. Les conditions de contrle de ladministration sur lorganisme priv. P. ex. le juge vrifie que les reprsentants de la personne publique sont dans les organes de direction, sil y a approbation... Le critre des prrogatives de puissance publique, lorsquelles sont juges ncessaires mais insuffisantes, parce quen effet le juge avait tendance exiger la runion des trois critres, mais ensuite le TC et le Conseil dEtat ont pris des dcisions qui ont caractris des activits de personnes prives comme des activits de service public mme en labsence de prrogatives de puissance publique. CE 13 oct. 1998, ADASEA. En lespce le Conseil dEtat a estim que lactivit gre par une association damnagement exerait bien une activit de service public tout en ne dtenant pas des prrogatives de puissance publique. Cette dcision a t confirme TC 28 avril 1980 ; GIRINON. La dissociation entre service public et prrogative de puissance publique est un lment important dextension de la notion de service public et qui a t largement rappele par le commissaire du gouvernent sur larrt du Conseil dEtat, CE 25 juil. 1990, VILLE DE MEULIN. Peut-on avoir une activit de service publique en labsence de prrogative de puissance publique ? La rponse tait que non. Dans un arrt CE Sect. 22 fv. 2007, ASSOCIATION DU PERSONNEL RELEVANT DES ETABLISSEMENTS POUR INADAPTES le Conseil dEtat prcise la notion de service public gr par une personne prive au regard de la jurisprudence NARCY de 1963. En lespce le juge pose le principe suivant : en dehors de tout e qualification lgislative, il estime que soit la personne prive assure une mission dintrt gnral sous le contrle de ladministration et elle est dote, cette fin, de prrogatives de puissance publique. Dans cette hypothse il y a bien mission de service public. soit mme en labsence de prrogatives de puissance publique , une personne prive peut assurer une mission de service public. Le juge examine si lactivit rpond ce critre, en se demandant si elle contribue lintrt gnral, il regarde les conditions de sa cration, son organisation ou son fonctionnement, aux

27 obligations qui lui sont imposes (essentiellement les lments de contrle) ainsi que les mesures prises pour vrifier les objectifs raliss par la personne prive. Lorsquune activit locale subventionne une association au-del de 23 000 euros par an, la personne publique est tenue de signer une convention dobjectif. En lespce le juge devait qualifier les missions remplies par les CAT (centres daide par le travail). La qualification reprsente un enjeu important depuis la directive communautaire service, et ce pour les activits mdico -sociales et les tablissements sociaux. Laffaire concernait lapplication ou non de larticle 2 de la loi du 17 juil. 1978 relative laccs aux documents administratifs. Pour la CAA, les CAT ne grent pas une activit de service public en application du faisceau dindices dvelopp antrieurement. Notamment en raison des lments relatifs leur composition, leur organisation ou encore leur mode de financement. Le Conseil dEtat va alors redfinir sa mthode didentification au regard de la jurisprudence NARCY. Par ailleurs il sappuie sur la jurisprudence VILLE DE MEULIN de 1990 pour rappeler que les prrogatives de puissance publique ne sont pas dans toutes les hypothses une condition ncessaire. Cest grce la runion dautres indices qui permettent dtendre la notion de service public. Cependant cette runion dindices ne saurait aller lencontre de la volont du lgislateur et lencontre de la loi du 20 juin 1975, qui a entendu exclure ces organismes privs de toute qualification de service public. Il semble vouloir interpeler le lgislateur, bloqu par les textes.

2. La ralit du service public


A) Service public et personne publique
A partir de la fin de la 1re guerre mondiale (anne 1920) que lEtat va largement intervenir dans le secteur priv, et partir de 1936, il va procder des nationalisations y compris dans le secteur priv, p. ex. le secteur bancaire, les assurances, gaz lectricit, transport (secteur industriel et commercial). Lintervention des personnes publiques dans le champ industriel et commercial se fait dans les conditions du droit priv. Pour cette raison le juge administratif procde une nouvelle distinction au sein mme du service public. Il distingue en effet le service public administratif et le service public industriel et commercial 1re dcision de principe -> TC 22 janv. 1921, BAC DELOKA. Le critre est la gestion comparable au service priv. Le service public est ainsi clat.

B) Les personnes prives grent des services publics


Les activits dintrt gnral ne sont pas le monopole des personnes publiques. Le juge est conduit la fois se prononcer tout dabord sur la nature de lorganisme dans le silence des textes. Arrt de principe TC 9 dc. 1899 ASSOCIATION SYNDICALE DU CANAL DE GIGNAC (GAJA) Le juge doit vrifier essentiellement si un organisme constitue une personne publique ou prive, en labsence de textes. Il utilise la technique du faisceau dindice. Critres : cration nature de lactivit relations avec la personne publique prrogatives de puissance publique

Le juge va vrifier ensuite la personne prive exerce une activit de service public.

Section 2. La distinction entre service public administratif et service public industriel et commercial
Seuls les services publics administratifs relvent dun rgime de droit public. Puis dans le cadre de lvolution consacre par la jurisprudence du tribunal des conflits, BAC DELOKA, il est dsormais procd une diffrenciation et une distinction entre activit administrative et activit industrielle et commerciale. Qualification qui peut rsulter soit dun texte soit de critres jurisprudentiels. La notion de service public industriel et commercial est essentiellement fonctionnelle, matrielle. On dissocie alors les critres, et ensuite on verra lapplication du droit de la concurrence.

1. Les critres de distinction entre les services publics industriels et commerciaux et les services publics administratifs
On va distinguer la qualification par les textes des critres jurisprudentiels.

A) La qualification par les textes


Seule la qualification lgislative simpose au juge. Par contre la qualification par un texte rglementaire peut faire lobjet dune requalification par le juge administratif. Et cela en fonction de la nature du service et des critres jurisprudentiels. Autrement dit la notion fonctionnelle (c'est--dire le contenu et les conditions de lactivit) lemporte sur la qualification organique et notamment sur la qualification dun tablissement public et commercial (EPIC) ou un tablissement public administratif (EPA). En revanche si un rglement dtermine la qualification alors le juge a un pouvoir de requalification. TC 24 juin 1968, SOCIETE DISTILLERIE BRETONNE ET SOCIETE DAPPROVISIONNEMENT ALIMENTAIRE. Dans cette dcision le tribunal des conflits estime que le dcret qui a qualifi les organismes (les fonds dorientation et de rgularisation des marchs agricoles) dtablissements industriels et commerciaux ne pouvait pas prvaloir sur la ralit de la mission de ces fonds dorientation, essentiellement de nature administrative.

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B) La qualification jurisprudentielle
A dfaut de prcision par la loi, le juge administratif dtermine les critres de distinction entre service public industriel et commercial et service public administratif. Dans un 1er temps le juge qualifie lactivit de service public, ensuite il faut distinguer. Les critres relvent dun arrt de principe Ass. 16 nov. 1956, UNION SYNDICALE DES INDUSTRIES AERONOTIQUES . Cet arrt explicite les critres utiliser pour une telle qualification. Dans un 1er temps, pour savoir si on est dans un service public industriel et commercial, le juge cherche vrifier si lactivit est gre ou non dans les mmes conditions quune entreprise prive. Peu importe le critre organique : que lactivit soit gre par une personne publique ou prive. Pour prciser, dans un 2nd temps si lactivit est gre comme une entreprise prive, c'est--dire quelle est un service public industriel et commercial, le juge administratif vrifie (critres cumulatifs) que trois lments sont runis : lobjet du service Cest un pouvoir dapprciation, p. ex. lassainissement de leau qui est un choix de nature politique. Des activits nont pas t clairement dfinies, notamment les activits en faveur du priscolaire. Le mode de financement Les modalits de fonctionnement Si un seul des critres nest pas prsent alors le service sera qualifi de service public administratif. En particulier lorsquun service public est gr par une personne publique (le juge remet le critre organique en vidence) il est prsum administratif. Cette prsomption ne pourra tomber que si les trois critres ou les trois lments sont runis. Prcisions sur les trois critres :

1) L objet du service
Au regard de sa conception large de lactivit dintrt gnral, le juge qualifie par son objet lactivit dindustrielle et commerciale que si le service effectue des oprations ou des missions relevant par leur nature mme du secteur priv, p. ex. tout ce qui est la vente. Les services but financier et centrs sur le profit, lexploitation essentiellement commerciale, p. ex. un htel au prix du march mis en place par une commune seront qualifis comme un service public industriel et commercial. Au contraire si lactivit prsente un certain dsintressement le juge retiendra sa nature administrative, p. ex. lexploitation dun thtre municipal, il sest prononc : CE 26 janv. 1968, MARON, concernant le thtre antique de Vienne (dans lIsre), pour lequel il a retenu une mission administrative. Contrairement laffaire BAC DELOKA, le Conseil dEtat par un arrt DENOYEZ ET CHORQUES, CE 10 mai 1974 concernant la gestion du transport par bacs jusqu lle de R, va qualifier cette activit de service public administratif.

2) L origine des ressources


Cest plus prcis, cest un lment essentiel pour le juge du mode de financement, il va regarder comment est financ lactivit. Pour dissocier le caractre administratif ou industriel et commercial. Ainsi si le service est financ par des redevances, c'est--dire par le prix pay par les usagers et dont le montant est quivalent au cot de revient du service alors le juge se verra appliquer la qualification de service industriel et commercial CE 20 janv. 1988, SCI LA COLLINE. Par consquent les services publics grs sous forme de budgets annexes qui doivent tre quilibrs en dpenses et en recettes sont qualifis de services industriels et commerciaux et aujourdhui la plupart des services lis leau, assainissement, ordures mnagres, sont gnralement en budget dannexe. Par contre si le financement rsulte des subventions de la personne publique, si la prestation est infrieure au cot du service, alors cest le caractre administratif qui prdomine. Le juge va alors utiliser largement la distinction du financement entre les redevances et les taxes. La taxe rsulte dune fiscalisation du prix du service. Ensuite, le juge sinterroge sur le fonctionnement.

3) Les modalits de fonctionnement


1er indice : le service est gr directement par la personne publique, c'est--dire quil est en rgie. Cette situation fait prsumer sa nature administrative. Autrement dit en fonction des deux autres lments on pourrait avoir un service public en rgi. La rge nest pas un obstacle pour tre qualifi de service public industriel et commercial, cest le cas de beaucoup de collectivits territoriales pour les services dchets, assainissement et eaux. 2me indice : si le service qui est gr par une personne publique fonctionne prix coutant ou sil est perte alors cest favorable la qualification de service public administratif. 3me indice : lorsque le service public relve dune situation de monopole, il est clair que les modalits de fonctionnement en font gnralement un service public administratif, autrement dit il ny a pas de contradiction entre monopole et service public industriel et commercial. P. ex. les pompes funbres taient un monopole TC 20 janv. 1986, SOCIETE ROBLOT, affaire dans laquelle le TC qualifie le service des pompes funbres de service public administratif, non pas parce que ctait un monopole mais du fait de son objet, financement et du fonctionnement. Aujourdhui cest un service industriel et commercial avec lappel concurrence.

2. La question de la gestion des services publics et lapplication du droit de la concurrence

En application de lordonnance du 1er dc. 1986 relative la libert des prix et de la concurrence, le juge a procd 29 une volution de la jurisprudence. Par ailleurs le problme du champ dapplication du droit de la concurrence va tre prcis. Quest-ce qui est hors champs de la concurrence dans les services publics ?

A) La rpartition des comptences et le droit de la concurrence


Si en principe lapplication du droit de la concurrence relve pour lessentiel du juge judiciaire, ce fut loccasion pour le conseil constitutionnel CC 23 janv. 1987, comment au GAJA, de prciser ltendu du contrle du juge administratif.

1) Rappel des principes


En application de la sparation des autorits administratives et judiciaires, a a t loccasion pour le conseil constitutionnel de dterminer un domaine constitutionnel de comptence du juge administratif, qui correspond au recours pour excs de pouvoir. En application de ce principe, le juge va prciser effectivement les critres ou les lments de rpartition des comptences juridictionnelles.

2) La relativit de la comptence du juge administratif


En lespce le juge propose quen application du principe de la bonne administration de la justice, le lgislateur unifie les contentieux au profit du juge judiciaire. Y compris en empitant sur la comptence du juge administratif. Autrement dit les dcisions du conseil de la concurrence dont le contentieux relevaient du juge administratif relveraient dsormais du juge judiciaire au nom de la bonne administration de la justice et de lapplication du droit de la concurrence. On est dans une relativit du lien comptence et fond.

B) L application par le juge administratif du droit de la concurrence


Les principaux lments du revirement : Le juge administratif est comptent pour contrler toutes les dcisions des personnes publiques relatives au mode de gestion des services publics, p. ex. si une commune prend une dlibration pour dcider quelle confiera la gestion des services publics sous forme de dlgation une personne prive : le juge contrle cela. Le juge va donc sinterroger sur lapplication du droit de la concurrence dans une telle hypothse. Le principe tait lapplication des rgles de droit public. Puis par un revirement de jurisprudence, CE Sect. 3 nov. 1997, SOCIETE MILLION ET MARAIS, le Conseil dEtat dcide dimposer aux dcisions administratives le respect du droit de la concurrence et non pas un droit spcifique qutait le droit public. Cela concerne nouveau le service des pompes funbres. Lapplication permet de vrifier si le dlgataire des pompes funbres de la commune ntait pas en situation de position dominante. On applique de plus en plus ce droit non seulement aux dcisions dattribution des services publics mais galement aux dcisions concernant la passation des contrats publics.

Chapitre 2. Le rgime juridique du service public


Le service public est soumis au droit public, service public industriel et commercial au droit priv. En dpit de la diffrence de rgime juridique, les services publics sont soumis un ensemble de principes mais aussi sont soumis de plus en plus au droit de lunion europenne.

Section 1. Les rgles gnrales des services publics


Les rgles communes aux services publics, quel que soit le mode de gestion, concernent la fois la cration, les principes communs, et en particulier le principe dgalit devant le service public, qui est non seulement un principe gnral du droit mais aussi un principe valeur constitutionnelle.

1. Cration et organisation du service public


A) Les comptences 1) Les comptences en matire de cration
Lexistence dun service public suppose lexpression de la volont dune personne publique, qui rsultera soit dune dcision explicite soit des critres jurisprudentiels. Seules les personnes publiques (Etat ou collectivits territoriales) sont habilites crer ou supprimer un service public. Depuis 1958, le pouvoir en matire de service public appartient pour lEtat aux autorits administratives nationales ou dconcentres. En outre le lgislateur nest comptent depuis 1958 que pour crer des catgories dtablissements publics. Ds lors que la catgorie existe dj, cest le pouvoir rglementaire qui est comptent pour intervenir. 2me lment : les collectivits territoriales sont comptentes pour crer des services publics soit relevant de leur comptence soit en application de la clause gnrale de comptence pour intervenir en cas de carence de linitiative prive. 3me lment : en outre les personnes publiques se voient imposer par le lgislateur lobligation dorganiser certains services publics dits obligatoires, p. ex. dans le domaine scolaire, luniversit, la sant ou encore lobligation de mettre en place des services de police. Cest un mode de fonctionnement extrmement prcis sur les comptences. Pour les services publics facultatifs, les personnes publiques se voient accorder toute libert pour leur cration.

B) Le rle des collectivits territoriales et de leurs tablissements publics


Le rle des collectivits territoriales a t accru, du fait des transferts de comptences de lEtat vers les chelons dcentraliss. En application dun principe de libre administration des collectivits territoriales les organes

dlibrants peuvent non seulement dterminer les services publics mis en uvre en fonction de leur comptence mais 30 aussi libert quant au choix des modes de gestion. Il faut rappeler que dans le cadre de leur pouvoir dcisionnel, les autorits locales doivent respecter la rpartition des comptences. 2me rgle : les autorits locales doivent respecter le principe de libert du commerce et de lindustrie. Ce principe est dapplication gnrale, c'est--dire que le juge va contrler de manire trs serre, il connait une exception : en cas de carence de linitiative prive. Enfin, au niveau des collectivits territoriales le juge est venu prciser la distinction entre lactivit dintrt gnral et lactivit de service public. P. ex. les relations entre la collectivit territoriale et les associations : il y a deux hypothses possibles. Soit linitiative de lactivit dintrt gnral provient de la personne prive (lassociation p. ex.). La personne publique ne fait que soutenir lassociation grce aux subventions, dans ce cas la qualification est limite la qualification dactivit servant lintrt gnral. Soit linitiative provient de la personne publique. Dans ce cas, la collectivit dcide explicitement ou implicitement de confier la mission une association qui exerce depuis longtemps dans ce champ de comptence, dans ce cas il y aura activit de service public, car il y a un rattachement la personne publique.

C) Les principes gnraux relatifs aux services publics


Il existe 2 (avant 3 principes) important. La continuit du service public CC 25 juil. 1979, concernant le service public de la radiotlvision Ce principe l se heurte au principe du droit de grve. Il appartient alors au lgislateur et au juge de concilier les deux principes. Il faudra attendre la constitution de 1946 pour que le droit de grve soit applicable au niveau de la fonction publique, avant elles taient considres comme ayant rompu avec ladministration et licencies immdiatement. Le Conseil dEtat, par un arrt DEHAENE, CE 7 juin 1950, qui va prciser les conditions de mise en uvre du droit de grve, en labsence de lintervention du lgislateur, il appartient au gouvernement au nom du bon fonctionnement des services publics de fixer lui-mme sous le contrle du juge, la nature et ltendue des limites au droit de grve. Par la suite, le lgislateur est intervenu pour dterminer les conditions dexercice de ce droit de grve, sachant que le juge a qualifi ce droit de libert fondamentale, qui est donc dsormais susceptible de faire lobjet dun rfrlibert CE 9 dc. 2003 Mme AGUILLON. En lespce il sagissait de lexercice par un prfet du pouvoir de rquisition, quil avait exerc contre lensemble du personnel mdical en grve. A cette occasion, le Conseil dEtat a estim que ce pouvoir de rquisition doit tre proportionn aux ncessits du service public.

2) Le principe dgalit
Il faut traiter galement toutes les personnes dans une situation comparable. Aujourdhui on est dans un mouvement qui tente de dvelopper la discrimination positive, p. ex. avec les grandes coles qui souvrent aux ZEP. Le sujet est le suivant : il faut sinterroger sur la porte du principe, et nuancer celui-ci.

a) La porte du principe
Le principe dgalit est un principe gnral du droit, qui a t qualifi par le Conseil dEtat CE Sect. 9 mars 1951, SOCIETE DES CONCERTS DU CONCERVATOIRE. Ce principe a galement valeur constitutionnelle DDHC, articles 1 et 6. Cest enfin un principe qui conduit, en application de la Charte europenne des droits de lhomme et de la Conv. EDH, il signifie galement linterdiction de toute discrimination en fonction dun certain nombre de critres, lis aux opinions, la distinction H\F, la religion, lge. Pour appliquer ce principe le juge estime que lapplication du principe dgalit ne concerne que les personnes se trouvant dans une situation comparable . Autrement dit, lgalit nest pas synonyme duniformit. A toute situation diffrente, on appliquera au contraire des rponses diffrentes. La notion de situation comparable relve ventuellement du lgislateur dune apprciation du juge. Larrt est sans doute larrt qui explicite le mieux la notion de situation comparable CE Sect. 10 mai 1974, DENOYER ET CHOQUES. Il concerne les diffrenciations tarifaires proposes entre les rsidents de lle de R et les habitants du continent. En outre dans la jurisprudence DUVIGNIERES, 18 dc. 2002, le juge vrifie quil nexiste pas de disproportions manifestes entre diffrences de traitement et diffrences de situation.