Droit commercial

Examen : acheter le code de commerce (Litec).

Introduction générale
Section 1 : Le domaine du droit commercial
Il s’agit d’abord de définir le droit commercial, avant cela, il faut indiquer que le droit
commercial va concerner énormément d’entreprises parce que la plupart sont des
entreprises industriels et commerciales.
1) La définition du droit commercial
Dans le code de commerce, il y a deux conceptions du droit commercial qui cohabite. On
leur donne pour la première de thèse subjective et objective. Dans la thèse subjective, le
droit commercial c’est le droit des personnes qui exercent qui activités commerciale. La
conception objective, le droit commercial ce sont des actes de commerce. En réalité le code
de commerce fait un mixe des deux, il conjugue les deux. Par exemple l’article 121 alinéa
premier du code du commerce nous dit « Sont commerçants ceux qui exercent des actes de
commerce et en font leur profession habituelle ». Le code s’intéresse aux personnes qui
effectuent les actes de commerce. Dans d’autres articles on définit les actes de commerces,
et on met en place un régime.
2) La situation du droit commercial dans le droit privé
Le droit civil est le droit commun du droit privé, à chaque fois que le législateur ne
prévoit pas une branche du droit distincte avec des règles propres, on applique le droit civil.
Le droit commercial est une droit autonome et spécial. Son application va se cumuler avec
d’autres droits, principalement le droit civil. A côté du droit commercial, le législateur au fil
des siècles, a créés des branches complémentaires du droit commercial.
A) La relation entre le droit civil et le droit commercial
Tout ce qui n’est pas régit pas un droit spécial, tombe dans le droit civil . Le droit
commercial est un droit spécial, si pas de règle de droit commercial dérogeant au code civil,
on applique le code civil. Le droit commercial n’est pas toujours complet, quand on ne
trouvera pas une règle pour traiter une règle relative à un fonds de commerce, on cherche
dans le code civil. Le droit commercial déroge au code civil le plus souvent, parce que le
droit commercial est au service des activités commerciales, qui n’est pas l’activité civile. Il y a
des impératifs particuliers.
Tout d’abord l’impératif de rapidité, pour faire du commerce, il faut faire vite. On ne
peut pas s’encombrer de bureaucratisme, comme dans le code civil. Comme pour les règles
de la preuves, en droit civil la preuve n’est pas libre. Au-delà de 1500 euros, il faut un sous
seing privé. En droit commercial, la preuve est libre car il faut aller vite. Par tout moyen, on
peut prouver l’existence d’un acte de commerce.
Ainsi il peut y avoir un faisceau de présomption qui va conduire un tribunal de commerce
à considérer qu’il y a eu une commande par exemple. La preuve peut être apportée par
témoignage, ou par de simple commencement de preuve par écrit. La solidarité, on parle en
droit civil d’obligation solidaire lorsque face à deux codébiteurs, le créancier peut
s’adresser indifféremment pour la totalité de la dette à l’un quelconque des codébiteurs. A
charge de celui qui a payé la totalité, de se retourner contre l’autre. Avantageux pour le
créancier, sorte de garantie. En droit civil, article 1310 du code civil, « la solidarité est légale
ou conventionnelle ; elle ne se présume pas ». Si pas précision que les codébiteurs sont
tenus séparément, ça sera conjointement. En droit commercial, la solidarité est toujours
présumée. Si défaut de paiement, le vendeur peut s’adresser à l’un ou l’autre et demander
la totalité de la dette.
Ensuite, une exigence de sécurité des transactions. Tout d’abord, les commerçants sont
obligés de tenir une comptabilité, dans le cadre de la preuve si un commerçant ni avoir
commandé un produit, on peut lui demander devant le tribunal de commerce, de produire
sa comptabilité. En faisant cela, on voit des écritures avec les transactions. Deuxième
technique pour la sécurité des transactions, le législateur organise la publicité de certains
évènements au registre des commerces et sociétés. Gage de sécurité parce qu’avant de
contracter avec un commerçant, surtout si société (responsabilité limitée), il est prudent
d’investir dans la KBIS du commerçant. On va voir s’il est en redressement judiciaire ou non.
Troisième exigence, une exigence de facilitation de crédit. Le commerçant doit
beaucoup plus pouvoir se procurer du crédit. On fait du crédit sur les garantis que l’on
fournit, et sur l’outil (juridique) que l’on utilise pour l’obtenir. Les outils du droit commercial
sont beaucoup plus performants que les outils à la dispositions du simple particulier.
Il existe un instrument, la lettre de change, moins utilisé mais il faut la connaître. Le
chèque est un moyen de paiement, quand on demande du crédit il faut un instrument de
paiement, mais il y a une catégorie qui s’appelle les effets de commerce, dont la lettre de
change. La société AFNOR a édité une lettre de change que les banques procures,
remplissable comme un chèque, mais sur papier aussi c’est possible. Sur ce formulaire, car
instrument de crédit, on va avoir une échéance à la différence d’une échéance. On va
trouver « veuillez payer la somme de » à échéance de « jour ». Ensuite le tireur, son nom,
adresse et signature. Le bénéficiaire ne peut être qu’une banque, et aussi la signature du
tiré, avec son nom. A quoi sert-il ? Il vise l’hypothèse où on a une relation commerciale
assez classique, un fournisseur (commerçant) et un fournit (client qui n’est pas un
consommateur). Celui qui fournit à crédit un produit, va livrer le produit payable à 32 jours, il
tire une lettre de change contre l’acheteur, le tiré. Il prend le formulaire et il remplit. La
lettre de change est là pour un montant de 10 000 euros, le commerçant a des échéances
chaque jour, il a besoin de crédit. Il va voir la banque et lui remet la lettre de change, la
banque est convenue avec elle qu’elle va faire du crédit et ouvre un compte courant au
commerçant. Lorsque le commerçant envoie la lettre à la banque, elle crédite le compte
courant du commerçant, elle va débiter des agios, sa rémunération pour le crédit de 30
jours qu’elle fait. La banque a fait crédit, au bout de 30 jours, la lettre de change transfert la
propriété de la créance pour laquelle elle a été émise à la banque, elle est désormais le
créancier, le commerçant ne l’est plus. La banque vient voir le tiré, pour qu’il paye telle
somme. Il peut donc payer la banque, si le banquier a un petit doute sur le paiement de la
lettre de change qu’il a crédité à son client (le fournisseur). Il va demander au tiré d’accepter
la lettre de change, s’il accepte la lettre de change, au moment du paiement il ne pourra
soulever vis-à-vis du banquier aucune exception contre la créance. Une exception est un
moyen de procédure par lequel on refuse d’exécuter. Par ailleurs, si le tiré refuse de payer,
le code de commerce dit qu’il y a déchéance du terme de dette. Le fournisseur peut lui
demander immédiatement le paiement du prix de vente.
Autre technique, le bordereau Dailly (nom du sénateur). C’est comme une lettre de
change, mais on peut lister des milliers de créances, contre des centaines de débiteurs
différents. Plus rapide, mais le même principe que la lettre de change. Il peut leur être
demander de signer un document (aux débiteurs), une fois cela fait, il ne peut soulever
contre le banquier aucune exception.
Ces deux instruments ont une particularité, si le débiteur ne paye pas quand on lui
demande. La spécificité c’est que si le banquier n’est pas payé, il débite le compte courant
du tiré de la lettre de change, du cédant par bordereau Dailly, du montant de la créance
impayée. Même si compte débiteur, la créance du banquier est reportée sur un autre solde
s’il décide de clôturer.
B) Les relations entre le droit commercial et les droits voisins
Il existe deux branches du droit, qui peuvent se confondre avec le droit commercial, le
droit des affaires et le droit économique. Le droit des affaires englobe toutes les règles qui
concerne les activités économiques marchandes. Qui a pour moteur la recherche du
bénéfice en vue de réinvestir une partie, pour faire d’autres bénéfices. Les composantes du
droit des affaires : il y a le droit fiscal des affaires (fiscalité des entreprises), on trouve aussi le
droit pénal des affaires, dispositions du code pénal qui visent à sanctionner les
comportements déviant d’une entreprise à but lucratif. Le droit des affaires va plus loin que
le droit commercial, il y a des règles qui étaient au départ exclusivement faites pour des
commerçants, le législateur a dit qu’on allait les étendre à d’autres professions, comme le
redressement judiciaire et la liquidation judiciaire. Si on peut la redresser, liquidons là. Idem
plus tard pour les professions libérales.
A l’intérieur du droit des affaires, on a aussi le droit économique. C’est assez nouveau,
on a commencé à en parler que dans les années 1970. Sous ce concept, on inclut le droit de
la concurrence. On vit dans une économie de libre concurrence, toute personne peut
monter une entreprise pour en concurrencer une qui existe, permet la consommation de
masse. Le législateur est très attaché à la libre concurrence, à partir de 1945 il a édicté une
série de règle visant à s’assurer que les entreprises jouent le jeu, le droit de la concurrence.
Les entreprises n’aiment pas la concurrence, il (le législateur) sanctionne les ententes anti-
concurrentielles. Au sein du droit économique, on a le droit de la distribution, à partir des
années 1960, apparaissent les techniques de la commercialisation (la grande distribution). Le
droit régissant ce petit monde, ce fait à travers les règles qui constitue le droit de la
distribution. Il y a aussi dans le droit économique, le droit de la consommation qui régi les
rapports entre les professionnels, et les non professionnels ou consommateurs.
Un professionnel est quelqu’un qui contracte pour les besoins de son commerce, le
commerçant n’est pas un consommateur. Le consommateur est celui achète des besoins
non professionnels. Le droit de la consommation donne lieu à un code épais, à une
spécialité…

Section 2 : La construction du droit commercial

Ce droit commercial n’est pas arrivé par hasard. A Rome, dans le droit romain il n’y avait
pas de différence entre le droit pour les relations entre particuliers et pour les relations
entre commerçants.
La première phase de la construction du droit commercial : l’avènement du droit
commercial :
A la chute de l’Empire romain d’Occident en 476, les barbares le détruisent, écroulement
de toute structure étatique, période de stagnation économique, anarchie, chacun reste dans
son village. A partir du XII -ème siècle, les choses commencent à se remettre en place, le
Moyen-Age. A partir de ce siècle, commence à se développer un commerce maritime. Il y
aussi un développement des échanges qui paradoxalement est international. Les deux
régions européennes à se développer le plus, l’Italie du Nord et la France. Alors ces
échanges se font dans des foires internationales, lesquelles ont lui principalement en
Champagne (France). Les commerçants échangent leur marchandises, mais il faut la
sécurisation du commerce, nécessité d’inventer des moyens de crédit…
On créer de nouvelles techniques juridiques, apparaît la lettre de change, inventée en
Italie du nord, Gênes, Florance, Venise. A l’époque le soucis c’était que le crédit s’était
d’éviter le transport physique de monnaie. On allait acheter des produits en Province, on va
signer une lettre de changer et marquer comme bénéficiaire une banque qui se trouve en
Flandre, pays de l’acheteur. Mais il y avait déjà un réseau de banquier, ce dernier en Flandre
a un correspondant. Au vu de la lettre de change, le banquier paye le commerçant italien,
puis ils s’arrangent entre eux.
Les banquiers à l’époque sont très riches, ils deviennent les banquiers des rois et
seigneurs et tiennent l’économie. C’est à cette époque qu’apparaissent les juridictions des
foires, les commerçants s’organisent entre eux pour créer des juridictions. A l’époque les
Etats sont écroulés, il y a la justice du seigneur, pas trait au fait des finesses du droit
commercial. Si on est condamné, et qu’on ne s’exécute pas, on est mis au banc, sur liste
noire, c’est terminé. Parallèlement à cette époque, s’est développé le prêt à intérêt, interdit
pas l’Eglise catholique. On a inventé des techniques déguisées pour faire du crédit, car les
catholiques ne pouvaient pas. C’est le même problème avec la finance islamique.
 Autre spécificité, la naissance des corporations. Les professions s’organisaient en
corporations, pas que les professions commerciales. Pour pouvoir exercer une profession, il
fallait appartenir à une corporation qui quotté, il y avait un numerus clausus. Elles posaient
leur propre règles, et maintenaient une certaine discipline. Elles vont contribuer à
l’amélioration du commerce, et à l’édiction du droit commercial. D’autant, que le droit
commercial sera international. Elles vont contribuer à créer des usages du commerce, usages
qui sont des règles de droit.
La deuxième phase : l’intervention du pouvoir royal :
A partir de Charles IX, le pouvoir royal reprend du poil de la bête. Ainsi, ce dernier en
1563 créer les juridictions consulaires, inspirés des juridictions des foires dans lesquelles ne
siègent que des commerçants. En réglementant, il régule le pouvoir et perçoit des impôts. Le
roi a intérêt à développer l’économie de son pays, cela le stabilise… Les rois facilitent le
commerce. En 1673, on a l’ordonnance Savary, le nom d’un grand négociant parisien qui l’a
rédigé, ordonnance prise par Colbert qui en a fait l’un des premiers code de commerce. On
y trouve plusieurs choses, l’obligation du commerçant, du banquier, les conditions et effets
juridiques des contrats commerciaux, fixe la compétence des tribunaux de commerce… Ces
tribunaux compétents pour traiter des litiges entre commerçants.
Cette ordonnance est complétée par une ordonnance ce de 1681 qui vient fixer les
règles propres au commerce maritime. Colbert et Louis XIV ont encouragés le commerce
lointain, vers les indes, dont la compagnie des indes, première société des capitaux.
La troisième phase : la Révolution française et le droit commercial :
Elle a joué un rôle très important dans le droit commercial, ce qu’on le dit plus, c’est
que la Révolution française créer par la violence, le basculement d’un mode économique
vers un autre. On passe d’un système, ou les seigneurs avaient inféodés des gens, par la
force, qui avaient forcés les gens à leur donner une partie de leurs récoltes… On passe à un
mode de production économique différente, le commerce à large échec. Apparaissent les
manufactures, les ancêtres des usines. Une personne qui investit dans des machines,
moyennent rémunération. Ce système économique est concurrent du système préexistant, il
faut développer la salariat et donc, casser l’ancien système.
Il y a des pays comme l’Angleterre ou cela s’est fait de manière souple, pragmatique.
La noblesse (propriétaire des terres) ne s’est pas alliée avec la nouvelle classe dominante,
car crainte d’un basculement. Dans cette lutte la bourgeoisie a gagné, et a imposé son droit,
celui qui permet un système précapitaliste et qui le deviendra et permettra la révolution
industrielle. La première chose que font ls révolutionnaires, c’est de voter un décret
d’Allarde des 2 et 17 mars 1791, qui proclame la liberté du commerce et de l’industrie. On
fait éclater les corporations, qui sont anti-économique. N’importe qui peut exercer une
activité commerciale et industrielle. Le deuxième texte clé est la loi le Chapelier du 14 et 15
juin 1791, cette loi complète la première, on abolit les corporations. Plus de numerus
clausus. Tout cela, dans une dynamique du progrès technologique, on va avoir tous les
fondamentaux pour un développement économique.
 La quatrième phase : Le code de commerce de 1807 :
Ce code fait suite aux ordonnances de Colbert (dont on a parlé), il s’en inspire, il les
recopie. Ce code de commerce n’a donc pas la même qualité que le code civil de 1804, c’est
pourquoi rapidement le législateur va légiférer hors de ce code du commerce. Tout une série
de lois importantes, se retrouve hors du code. Jusqu’à ce que le législateur par une
ordonnance du 18 septembre 2000, décide de codifier tout le droit commercial, dans un
nouveau code de commerce. En 1953, le législateur avait légiféré sur les baux commerciaux,
dans le but de protéger le locataire d’un local commercial. Ce décret est codifié et intégré
dans le code, articles L-145-1 et suivant.
Cinquième phase : Modernisation et diversification du droit commercial :
Depuis 1807, les données économiques avaient profondément changé, notamment
avec la Révolution industrielle du XIX -ème siècle. Le droit doit s’adapter et faciliter cette
transformation économique. On assiste tout d’abord à une modernisation du droit
commercial. Par exemple, avec l’industrialisation des capitaux importants était nécessaire.
Le législateur prend une loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés commerciales, elle sera
reconnue un siècle plus tard avec la loi du 24 juillet 1966, maintenant codifiée. C’est que
sont créer des formes de commerces indispensables, elle permet aux sociétés anonymes de
se créer sans autorisation du gouvernement. A cette même époque, une législation
protégeant en 1967 (compléter) loi protégeant les marques. Les brevets et marques ont une
très grande valeur économique, il faut les protéger de la contrefaçon par les autres
entreprises qui n’auront pas investie dans la recherche et développement. En 1865, on
introduit en droit français le chèque, moyen de paiement qui évite de déplacer des capitaux.
Cette législation se modernise sur le terrain du droit du crédit, extension économique,
besoin de crédit. Le législateur créer une nouvelle sureté, le nantissement du fonds de
commerce en 1909. Le commerçant peut nantir son fonds de commerce pour obtenir du
crédit, comme le propriétaire d’un immeuble peu hypothéquer son immeuble. Ces deux
suretés permettent au créancier en cas d’impayé, d’être payé prioritairement sur le prix en
vente en justice du bien.
A partir de 1957, la modernisation vient également du droit européen. C’est le traité
de Rome en 1957, qui créer un marché commun entre 6 pays, l’Allemagne, la Belgique, la
France, l’Italie, le Luxembourg et les Pays-Bas. Il n’y a plus de droit de douane, liberté quasi-
totale de circulation des biens, capitaux et salariés. Pour s’assurer que règne bien une libre
concurrence sur ce nouveau marché, le traité de Rome donne compétence à la Commission
européenne, une de ses compétences est d’édicter et de faire respecter le droit de la
concurrence. Si sur le marché européen, on veut que les entreprises puissent se faire
librement concurrence, interdiction de s’entendre, d’abuser d’une position dominante…
Enfin, on réglemente les fusions d’une entreprise, de façon qu’en fusionnant entre elles, des
entreprises ne se retrouvent pas en position dominante. Toute fusion, à partir d’une certain
niveau, une concentration d’entreprise, doit être approuvée par le Commission européenne.
La réglementation européenne se manifeste aussi par des directives. Le règlement
est directement applicable dans les Etats membres, les Etats membres pour la directive,
doivent la transposer (petite marge de liberté). Le statut actuel des agents commerciaux,
n’est que la transposition de la directive européenne de 1985 sur les agents commerciaux.
Dans les 27 pays, européens, on a le même droit des agents commerciaux. Cette
uniformisation du droit des affaires, et aussi un vecteur d’expansion économique.
A partir de la fin du XIX -ème siècle, apparait clairement les excès sur libéralisme
économique qui a eu son envol avec deux décrets. On arrive au stade où il faut brider cette
liberté, pour protéger des segments de la populations. Pour ce faire, l’Etat bride les libertés
et devient interventionniste. C’est une tradition française qui s’est essoufflé, mais qui
revient. Tradition qui remonte à Colbert, le colbertisme, conception de l’économie qui
consiste à intervenir pour l’Etat comme agent économique. A la libération, on assiste donc
à des nationalisation, de l’électricité avec EDF, des usines Renault avec la régie Renault, des
compagnie de chemins de fers privées avec la SNCF… L’Etat procède par des plans
quinquennaux, jusque dans les années 80, ceci a bien fonctionné. Aujourd’hui l’Etat
intervient moins, car son intervention à des limites. Ce sont des hauts fonctionnaires, mais
avec une formation pas adapté à une économie qui se développe. Fiasco dans les années 80,
ou l’Etat s’est mêlée là où il devait le faire. Il s’est donc retiré (l’Etat).
En parallèle, l’Etat prend des lois comme celle de 1909, créant le registre du
commerce et des sociétés. Quand vous étés commerçants, ou une société non commerciale,
vous devez vous y inscrire. Ainsi des tiers, en interrogant le greffe, obtiennent toutes les
informations. Également, un décret-loi de 1935 est édicté, il protège l’acheteur d’un fonds
de commerce. Ce dernier a été codifié dans le code de commerce. Le droit commercial est
un droit spécial, si pas droit commercial c’est le droit civil. Avant cet achat de fonds de
commerce relevait du code civil, mais inadapté et pas protectrice de l’acheteur. Le
législateur est intervenu également pour freiner le développement de la grande distribution.
Dans les années 60, provenant des Etats Unis, apparaissent les premiers super marchés.
C’était bien dans un premier temps, pratique pour le consommateur. Mais le problème c’est
que cette concurrence que font le supermarchés aux petits commerces, se traduit par leur
fermeture. L’Etat doit recréer un équilibre entre les deux, pour pas perdre leur fonds de
commerce. D’où la loi Royer de 1973, limitant l’implantation des grandes surfaces. Cette loi
sanctionne pour la première la publicité mensongère, il réglemente aussi (le législateur) les
ventes commerciales (certaines périodes pour les soldes, ventes à distance).
Le droit commercial s’ouvre à de nouvelles disciplines, le droit de la consommation
pour protéger le particulier qui achète pour ses besoins, contre le professionnel.
Développement du droit du travail dans cet Etat interventionniste, pour protéger le salarié
contre l’employeur, mais aussi pour permettre avec l’ordonnance du 7 janvier 1959, la
participation des salariés aux bénéfices de l’entreprise. En complément du salaires, il aura
une petite partie du bénéficie, ou obtenir des actions… Aujourd’hui cette formule se
développe, notamment dans les grandes entreprises.
Il y a aussi une déréglementation, le droit qui gouverne l’économie a tendance à faire
comme les montagnes russes. Période libérale, des excès, on règlement, puis on
déréglemente etc… Dans les années 80-90, on a déréglementé parce que quelque chose
adapté à un moment donné dans un contexte donné, peut devenir inadapté, voir générer
des règles contreproductif. On s’aperçoit que cette omniprésence de l’Etat à ses limites, on
a raté le développement de l’ordinateur de maison. Par ailleurs avec la mondialisation, la
globalisation s’est diabolisée, l’Etat n’a plus les moyens financiers de suivre. Les enjeux
financiers sont tels, que l’Etat ne suit pas, il faut ouvrir les entreprises nationalisées au
marché. Il faut donc privatiser ce qu’on a privatisé en 1980 et ce qui avait été nationalisé en
1945. A partir des années 1987, jusqu’à la fin des années 1990 on privatise. On transforme
la régie Renault en société anonyme, et l’ouvre au marché financier, permet à des
investisseurs privés, d’acheter des actions. Ces entreprises se retrouvent avec une grande
trésorerie, et peuvent concurrencer d’autres entreprises.
A trop déréguler, on aboutit à des inconvénients, on met un temps à s’adapter. La
crise de 2008 des subprimes est mondiale. A force de déréguler la finance, de laisser se
produire des produits financiers sophistiquer, on est arrivé à faire vendre ces produits à des
banques. Il y avait dans ces produits financiers, des prêts qui ne seraient jamais
remboursés… On ne sait plus ce qui a dans les fonds, jusqu’à ce qu’un jour une banque
américaine dépose son bilan. L’Etat n’a pas réagi, il aurait dû intervenir. Cette crise a failli
faire basculer l’économie mondiale, à partir de là, les Etats modernes se sont mis à re
réguler, les banques renforcent leur fonds propres etc… Depuis on réglemente, mais que le
secteur bancaire et financier. Pour les entreprises, la tendance à privatiser et supprimer les
monopoles se poursuit. La France reçoit de la pression de l’UE, pour respecter le droit
européen qui veut la libre concurrence.

Section 3 : Les sources du droit commercial

Ces sources sont diverses, il y a les sources internes (le législateur) et les sources
internationales. Les sources internes, les textes, la jurisprudence et les usages.
I) Les sources internes
A) Les textes
Tout d’abord la Constitution de 1958 qui a une incidence directe sur la création du
droit commerciale. Elle répartit les compétences en matière d’édiction de normes entre le
parlement et le gouvernement. L’article 34 dit que certains secteurs sont exclusivement de
la compétence du parlement, le législateur légifère sur les obligations civiles ou
commerciales notamment… Le législateur a le pouvoir en matière commerciale, ce qu’il peut
faire et fait souvent.
Il y a aussi les lois, quand il n’y a rien, le droit civil s’applique. Donc lorsqu’il s’agit de
la formation du contrat, le fait qu’il a un objet commercial et qu’on peut parler d’un contrat
commercial, n’empêche pas que les articles 1128 et suivants du code civil s’appliquent. Le
code de commerce actuel date de 2000, il est réparti en 9 livres. Le 1er livre « du commerce
en général », le 2-ème « des sociétés commerciales et des groupements d’activités
économiques », livre 3 « de certaines formes de ventes et des clauses d’exclusivité », livre 4
« De la liberté des prix de la concurrence », livre 5 « Des effets de commerce et de
garanties », livre 6 « des difficultés des entreprises », livre 7 « Des juridictions commerciales
et de l'organisation du commerce », livre 8 « De l’organisation du commerce », livre 9 « De
quelques professions réglementées ».
On a aussi l’ordonnance dans des matières techniques, le parlement peut être
dépassée, la Constitution a eu la bonne idée de permettre aux députés parlementaires de
déléguer au gouvernement par ordonnance le pouvoir de légiférer par quelque chose. Il
doit (le gouvernement), respecter les termes de l’ordonnance, puis une loi qui validera le
tout. C’est comme ça que l’on a codifié le droit commercial. De même en 2006, le parlement
a donné mandat au gouvernement de légiférer en droit commercial, au vu de simplifier le
droit des affaires.
Il y aussi le décret, en droit commercial ce sont des décrets d’application, la
parlement vote les grandes lignes, pour les détails, les fonctionnaires du gouvernement s’en
occupe. En 1953, c’est par décret que la réglementation des baux commerciaux a été
édictée. Aujourd’hui, ce décret est devenu des lois, article 441 et suivants du code (pour être
conforme).
B) La jurisprudence
En droit commercial, les tribunaux de commerce ont une importance réelle car ce sont
des commerçants qui siègent, ils connaissent les pratiques et donc il est intéressant de
connaitre cette jurisprudence, comme celle de la chambre commerciale de la Cour de
cassation. La jurisprudence joue un grand rôle.
C) Les usages et les coutumes
Le monde des affaires est évolutif, les choses bougent rapidement. Dans cette pratique
du droit des affaires, le législateur va avoir un temps de retard, se créer des usages qui
s’imposent aux acteurs intervenants dans le systèmes commercial donné. Les intéressés à
force de répétition, on l’impression qu’ils sont liés par ce dernier, il devient donc
contraignant. Il y a deux choses, les usages et les coutumes.
L’usage parfois dit conventionnel, c’est une pratique habituelle considérée comme
normale dans un milieu professionnel spécifique. Il va contenir deux éléments, un élément
matériel qui est la répétition dans le temps d’une pratique commerciale. Et un élément
psychologique, c’est la croyance des commerçants que l’usage est obligatoire, à défaut de
volonté contraire exprimée dans une relation d’affaire donnée. L’usage est normalement
supplétif (dans 99 % des cas), il ne s’applique que si on n’a pas convenu différemment dans
le contrat. Le fondement c’est que les professionnels concernés, sont présumés avoir
adhérés à l’usage. Jusqu’à peu, les banques lorsqu’elles se prêtés entre elles, elles
calculaient les intérêts annuels sur 360 jours. Alors, les usages se développent au sein d’une
profession, parfois au sein d’une profession au sein d’une profession géographique. Ces
usages ne sont pas opposables aux non professionnels, ni au non commerçants, ni à des
membres de professions différentes, ou d’une endroit géographique différent.
Exemple : Les banques avaient essayé d’imposer ce calcule d’intérêt à des entreprises
non bancaires, la Cour de cassation a dit qu’il n’était opposable à des entreprises non
bancaire. Le plus simple, on peut se référer expressément à un usage.
 Exemple : il existe des usages du commerce international, il y a un usage de la vente
FOB, free on Born, selon la chambre de commerce internationale, cela signifie que le
vendeur s’occupe du transport, les risques de destruction par force majeur de la
marchandise passent à l’acheteur lorsqu’au port de départ, la marchandise dépasse le
bastingage du bateau.
Que se passe-t-il lorsqu’une partie conteste l’existence d’un usage ? Ce n’est pas une loi,
mais la preuve de l’usage peut se faire pas tout moyens. Les tribunaux de commerce
distribuent des parères, des attestations quant à l’existence d’un usage professionnel dans
un secteur donné. Les usages dans le droit des affaires ont plus d’importance que ce que l’on
pense. Quand un usage n’est pas clair, c’est à la jurisprudence qu’il incombe de l’interpréter.
Les coutumes commerciales, on les appelle les usages légaux. Cela, parce que ce sont
des usages consacrés par la Cour de cassation dans des décisions de principes. La coutume
est un usage consacré par une décision de principe de la Cour de cassation, qui considère
qu’à partir d’un moment ou un usage est appliqué depuis longtemps dans une branche
professionnel, il devient une véritable règle de droit avec une qualité supérieur au simple
usage. Les conséquences de la nature coutumière d’une règle de droit. D’abord, le seul
moyen de la prouvé, c’est de mettre la décision de la Cour de cassation. On constate que la
coutume a tendance à être beaucoup plus générale que l’usage, qui se développe par
secteur d’activité. De plus, la coutume peut être contra legem, contraire à une loi. On en a
l’exemple, avec la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation qui a
une position opposé à l’article 1310 du code civil. Elle estime qu’en matière commercial,
deux codébiteurs commerçants, la solidarité est toujours présumée.
Le fait qu’une coutume puisse aller contre la loi, ne signifie normalement que la
coutume peut aller contre une loi impérative. L’article 1310 ne dit pas qu’il est interdit dans
un contrat civil entre non commerçant, de stipuler la solidarité. Très rarement, la coutume
peut même aller (quatrième différence avec l’usage), contre une règle légale impérative, car
la Cour de cassation laisse faire. Il existe dans le code civil un article 1343-2 « la
capitalisation des intérêts dans un crédit (l’anatocisme) ne peut pas être stipulé dans un
contrat de crédit pour une durée inférieur à un an ».
Exemple : je prends un prêt in fine (le prêt que je commencerai à rembourser qu’à son
terme). On stipule l’anatocisme en général, mais seulement au-dessus d’une année. Les
banques, dans les contrats qu’elles concluent avec les commerçants, dans lequel elles
ouvrent des comptes courants. Il est stipulé que si ce compte courant est assorti avec une
autorisation de découvert, les intérêts sur les découverts bancaires seront intégrés dans le
découvert chaque trimestre. Si on a un découvert qui dure plus d’un trimestre, le trimestre
suivant on calcule les agios sur le découvert + les intérêts. Sauf qu’il y a cet usage, de
pratiquer une capitalisation des intérêts par trimestre, qui s’est imposé face à un texte
législatif.

II) Les sources internationales

 Il existe les traités internationaux, les traités européens, et les règlements et directement
émanent des institutions européennes.
A) Les textes internationaux
L’article 55 de la Constitution dit que « les traités ont une valeur supérieur à la loi », cela
veut dire qu’une loi commerciale et française ne peut pas aller à l’encontre d’un traité signé
et ratifié par la France. Exemple : une convention concerne le droit commercial, celle de
Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandise. Un certain nombre de pays se
sont mis d’accord, contenu de la spécificité de la vente internationale de la marchandise, on
a fait un droit international de la vente. Il va de soi, que devant le tribunal français cette
Convention prime sur les dispositions du code civil. Parfois le législateur plus tôt que de
faire un texte international qui va s’appliquer prioritairement aux droits internes des pays. Il
va part une convention, unifier un secteur du droit, et chaque pays signataire devra intégrer
les dispositions du traité dans son code de commerce.
B) Les textes européens
Le marché unique a été créé par le traité de Rome de 1957, qui a institué la CEE,
maintenant l’UE. Dans ce traité, articles 101 et 102, qui constituent la base du droit de la
concurrence européenne. Dès qu’une pratique anti-concurrentielle affecte le commerçant
de l’Etat membre, la commission sanctionne, mais si ça affecte que le marché d’un pays,
c’est une autorité interne qui sanctionne. Il y a aussi le droit dérivés, les directives et
règlements. On considère que 70 % du droit économique et du droit des affaires des pays
membres à des origines européennes, 90 % à terme. Au passage, c’est ce qu’a fait le code
civil.

Section 4 : L’organisation de la justice commerciale

Le droit commerciale doit relever de juridiction spéciale. La justice commerciale a deux
spécificités. La première, l’existence en première instance d’une juridiction d’exception.
Ces tribunaux sont spécialisés, en ce sens qu’ils font que du droit commercial. Il n’existe pas
de taux de ressort devant ces derniers, ils sont compétents pour gérer des litiges entre
commerçants, ou des litiges relatifs à un acte de commerce. La seconde spécificité c’est qu’il
existe une institution qui permet de déroger à la compétence des tribunaux de commerce.
On peut recourir à l’arbitrage, c’est le recours à des juges privés, que l’on rémunère et qui
ont une activité juridictionnelle, qui tranche des litiges juridiques. Pourquoi un arbitrage ?
Première raison, la confidentialité des instances arbitrales. Alors qu’un tribunal de
commerce c’est une juridiction publique, en voyant ce qu’il se passe, on découvre des
secrets d’affaires. Ensuite, le tribunal de commerce n’a pas que des avantages, il peut y
avoir des litiges entres les parties, les juges. Enfin, les tribunaux n’ont pas les moyens qu’ils
devraient avoir pour rendre la justice, qui n’est pas toujours bien rendue. Pour avoir recours
aux arbitres privées, il faut que le contentieux le justifie. L’arbitre rend une décision, une
sentence. A moins que les parties l’ait expressément prévues, il n’est pas possible de faire
appel de leur décision. Chaque partie nomme un arbitre, et se mettent d’accord sur un
président. Si appel possible, seulement devant la cour d’appel. La sentence arbitrale est un
jugement privé, si la partie adverse ne s’exécute pas spontanément. Normalement elle le
fait, si elle ne le fait pas, on a la réputation d’aller à l’arbitrage et on oblige une autre saisine.
Si la sentence n’est pas exécutée, il faut aller voir le tribunal judiciaire statuant à juge
unique, le juge de l’exécution qui délivre si les conditions sont remplies, une ordonnance
d’exequatur. Ordonnance, grâce à laquelle tout huissier de justice devra prêter son
concours, pour son exécution.

I) Les tribunaux de commerce

Leurs origines remontent au XII -ème siècle, juridiction qui rendaient la justice
commerciale dans les foires. Puis le pouvoir royal a créé les tribunaux de commerce et
aujourd’hui, on avait 184 tribunaux de commerce. Il y en avait 184, dans le cadre de la
rationalisation de la carte judiciaire, ce nombre s’est réduit à 131 en 2008, parce que la
population avait bougé des campagnes vers les villes.
A) L’organisation des tribunaux de commerce
Si par hasard il n’y a pas de tribunal de commerce dans un ressort donné, c’est le
tribunal judiciaire qui statut commercialement sur le litige. Cela dit, le tribunal est composé
au minimum d’un président et deux juges consulaires. Ces juges consulaires ont un mode de
nomination particulier (ordonnance de 2004), désigné par le biais d’une élection à deux
tours par le corps électoral. Corps électoral composé de tous les membres des professions
commerçantes, du ressort du tribunal répertorié sur une liste électorale. Au premier tour, on
commence par élire « les délégués consulaires », qui vont ensuite à leur tour élire deux
juges. Ces délégués consulaires se répartissent en trois catégories pour leur élection.
Le premier collège, on trouve les commerçants (personnes physiques), les chefs
d’entreprises et les conjoints collaborateurs de ces derniers. Dans le deuxième collège, les
représentants des sociétés commerciales et des EPIC (les cadres salariés des grandes
entreprises). Pourquoi une société donnera du temps à un de ses cadres pour qu’il y siège ?
Peut-être qu’un jour un contentieux la concernera, il connaît le milieu, avantage. Le
troisième collège, les cadres salariés. Au second tour, ces différents collèges vont élire les
juges consulaires, le mandat de ces juges est de deux ans renouvelable une fois. Le président
du tribunal du commerce est élu par tous ces juges, au cours de l’assemblée générale des
juges d’un tribunal donné. Il existe une controverse sur ces juridictions, ou des commerçants
juges d’autres commerçants. Spécificité française, personne ne veut toucher à ça, car ça
coutera cher de remplacer ces personnes pas payés. Le juge peut connaître un juge qui
n’aime pas un justiciable, sans parler des réseaux. Dans le sud de la France, il y a eu des
affaires qui défiés la chroniques. Mais inversement, les juges des tribunaux de commerce
son patriotes. Quand une multinationale délocalise brutalement, face à un tribunal de
commerce elle est condamnée, mais en appel, on fait plus du droit.
Le ministère public peut intervenir d’office devant les tribunaux de commerce.
Notamment le parquet a pour mandat de veiller au respect de l’ordre public. Par exemple, il
a le pouvoir de provoquer à partir des informations transmises, le redressement judiciaire ou
la liquidation judiciaire. En troisième lieu, il y a des auxiliaires de justice. Les greffiers, qui
sont des travailleurs indépendants. Ils tiennent le registre des commerces et des sociétés. Ce
greffe délivre l’extrait KBIS.
A côté des greffiers, on trouve la procédure collective, terme qui regroupe toutes les
procédures par lesquelles on va collectivement traiter la question des créanciers impayés,
les difficultés d’une entreprise, si c’est un commerçant qui en fait l’objet (on va devant le
tribunal de commerce).
Là on trouve deux auxiliaires, les administrateurs judiciaires, c’est à eux que le
tribunal lorsqu’il renonce à un redressement judiciaire, confie la tâche d’administrer la
société pendant la période d’observation (de redressement). Procédure de redressement
judiciaire : D’abord il y a un jugement d’ouverture, on met le commerçant en redressement
judiciaire, le tribunal fixe une période d’observation. On observe la situation de l’entreprise
pour voir s’il est viable et à quelle condition. Au bout de délai, on revient devant le tribunal,
au vu des éléments, on va proposer un plan de redressement rédigé avec le commerçant
notamment. Si le tribunal est convaincu il adopte le plan, pendant une période fixé par ce
dernier, on fait ce qu’on doit faire pour que l’entreprise soit redressée. On demande au
commerçant de faire des sacrifices, si on a bien fait les choses, l’entreprise sort du
redressement. A l’issu de la période on peut s’apercevoir que la situation est catastrophique,
et on décide de la mettre (le débiteur), en liquidation judiciaire.
Le deuxième auxiliaire de justice c’est le représentants des créanciers, il représente
les créanciers. Il leur demande de produire leur créance, il y a un examen des créances et il
dit les créances qu’il accepte qui seront mises dans la décision de redressement. Les autres
ne seront pas remboursés, ils peuvent faire un recours. Lorsque l’entreprise est mise en
liquidation, le mandataire liquidateur (troisième auxiliaire) intervient. Il représente les
créanciers, et le tribunal le missionne pour liquider l’entreprise (regarder ce qu’il y a de
valeur pour rembourser les créancier).
La compétence du tribunal de commerce. Il y en a deux, celle d’attribution et
territoriale.
1) La compétence d’attribution
En l’absence de clause attributive de compétence juridictionnelle, lorsque des parties signent
un contrat, elles peuvent à la fin de ce dernier, désigner un tribunal de commerce. S’il n’y a
pas cette cause, les tribunaux de commerce sont des juridictions spéciales, ils ne sont
compétents que dans les cas prévues par la loi, L 721-3 du code de commerce « Des
contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre artisans, entre
établissements de crédit, entre sociétés de financement ou entre eux ; De celles relatives
aux sociétés commerciales ; De celles relatives aux actes de commerce entre toutes
personnes ».

Premier alinéa, il concerne le cas le plus fréquent. Deux commerçants contractent,

contentieux, tribunal de commerce. Ils doivent avoir agis en qualité de commerçant, si un
commerçant achète quelque chose pour son usage personnelle, il n’agit pas en cette
qualité. En vertu de la théorie de l’accessoire, on présume que toute personne qui a une
activité commerciale, qui passe un contrat, c’est un acte commercial (simple présomption).
Le deuxième alinéa, la jurisprudence dit que ne sont pas seulement concernés les
contentieux relatifs à la validité et au fonctionnement d’une société commerciale, mais tous
les litiges mettant en cause l’existence et l’application du contrat de société conclus entre les
associés. Exemple : un associé s’aperçoit qu’il y a dans les statuts de la société une clause
nulle, il agit contre cette dernière, compétence des tribunaux judiciaire. Mais cet alinéa vise
aussi tous les litiges entre un associé et la société ou l’associé et les dirigeants de cette
dernière. Exemple : le gérant n’agit pas conformément à l’intérêt de la société, l’associé
assigne en responsabilité ce dernier = tribunal de commerce. Depuis 2007, la Cour de
cassation admet même que tout contentieux relatif à une cession de part social ou d’action
contre une société est de la compétence du tribunal de commerce quel que soit la qualité
des parties (commerçants ou non) ou la nature de la cession (acte de commerce ou civil).
Il y a des sociétés qui émettent des parts sociales, si associé d’une SARL, on reçoit des
parts sociétés. Certaines émettent des actions, c’est la même chose à notre stade. Quand on
veut la quitter (la société), il faut céder ces parts ou actions, on rédige un acte de cession,
contentieux qui sera toujours de la compétence des tribunaux de commerce. L’acte de
cession peut être civil ou commercial, sa nature dépend de la question de savoir si le cédant
cède le contrôle de la société ou non. Si on cède 51%, on cède le contrôle car majorité aux
assemblées (acte de commerce). SI on cède une part, acte civil.
Le troisième alinéa, dès lors qu’on a un acte de commerce, le tribunal de commerce est
compétent même si aucune des parties n’est commerçante (expert-comptable, avocat). Sont
également de la compétence des tribunaux de commerce en vertu de la jurisprudence. La
Cour de cassation précise que tous contentieux relatif à la vente d’un fonds de commerce,
ou son utilisation comme garantie, est de la compétence des tribunaux de commerce. En
matière de procédure collective, dès lors que le débiteur ne peut pas payer est un
commerçant, la procédure s’ouvre devant le tribunal de commerce. Il existe cependant une
difficulté lorsqu’on est en présence d’un acte mixte. Acte conclu entre un commerçant et un
autre commerçant, dans ce cas-là, la compétence d’attribution du tribunal du commerce
dépend de la qualité du défendeur.
Première hypothèse le défendeur est commerçant, c’est le consommateur qui l’assigne
devant le tribunal de commerce, ce dernier doit se déclarer compétent. Mais ce
consommateur, il peut choisir d’aller devant le tribunal judiciaire. Il va faire ce qui l’arrange,
si mon consommateur n’a pas d’écrit et au-dessus de 1500 euros, si tribunal judiciaire il est
mal. Il va devant le tribunal de commerce, preuve libre. Deuxième hypothèse, si le
défendeur est un non commerçant. Le commerçant n’a le droit de l’assigner que devant le
tribunal judiciaire.
b) (j’attends son plan pour être sur car il ne l’a pas donné désolé <3)
La question se pose dans deux cas. D’abord, la clause attributive juridictionnelle est
dans un acte mixte (commerçant et non commerçant). Dans ce contrat, on a stipulé que si
contentieux, seul le tribunal commercial de Montpellier sera compétent. Même s’il l’a signé,
le non commerçant ne pourra pas sur la base de la clause assigner l’autre devant le tribunal
de commerce, mais il pourra l’assigner (le commerçant) devant le tribunal de commerce.
Deuxième cas, la clause attributive de compétence juridictionnelle entre deux personnes
non commerçants, dans un acte civil. Deux particuliers sont partis à un acte de vente d’un
immeuble, le vendeur est un particulier non commerçant comme l’acheteur. Des gens
avaient désigné un tribunal de commerce, la clause est nulle.

2) La compétence territoriale
a) La non-présence d’une clause
Concernant la compétence territoriale, cas où il n’y pas la clause attributive de
compétence territoriale du cas où il y en a une. En son absence, on applique le code de
procédure civile, un article 42 dit que « le tribunal compétent est celui du défendeur ».
Pareil en matière commerciale. L’article 46 prévoit une option de compétence, le
demandeur lorsqu’on est en présence d’une vente de marchandise a le choix d’aller devant
le tribunal du défendeur, mais aussi d’assigner devant le tribunal dans le ressort duquel la
marchandise a été livrée. A cela s’ajoute une règle jurisprudentielle, celle des gares
principales. On a contracté avec une banque x dans une rue, contentieux, il faudrait
l’assigner à Paris car ce sont des bureaux. Mais depuis cette jurisprudence, on peut assigner
là où la société à un bureau ou un succursale. Lorsqu’il y a un contentieux relatif à une
procédure collectif, ce dernier va aller devant le tribunal de commerce ou s’est ouvert la
procédure collectif.
b) En présence d’une clause
Normalement, on pourrait qu’on peut décider du tribunal devant lequel aller en cas
contentieux. Mais l’article 48 du code de procédure civile dit que « tout clause qui
directement ou indirectement déroge aux règles de compétences territoriales est réputée
non écrite à moins qu’elle n’ait été convenue entre des personnes ayants toutes contractés
en qualité de commerçant et, qu’elle n’ait été spécifiée de façon très apparente dans
l’engagement de la partie à qui elle est opposé ».
Une particularité cependant, arrêt de la Cour de cassation du 6 décembre 2016 qui a
considéré que lorsqu’on est en présence d’un acte de cession d’action entrainant cession de
contrôle d’une société, on constate qu’il a le contrôle et il décide de lui-même de prendre
des fonctions nouvelles dans le cadre de cette fiche de contrôle. La Cour de cassation en
déduit qu’il était possible de stipuler une clause attributive de compétence territoriale car
cet acte de cession de contrôle est un acte de commerce.
 La procédure devant les tribunaux de commerce. Cette dernière a plusieurs
caractéristique. D’abord, le ministère d’avocat n’est pas obligatoire, le commerçant ou le
particulier, peut se défendre tout seul devant le tribunal de commerce qu’il soit demandeur
ou défendeur. Le litige commence toujours par une assignation en justice, qui doit être
délivrée au plus tard 15 jours avant l’audience. Ce délai peut être réduit, sur autorisation du
président du tribunal. Troisième caractéristique, devant les tribunaux de commerce, la
procédure est orale. Il n’est pas nécessaire de communiquer à la partie adverse
communiquer les conclusions écrites avant l’audience. Quatrième caractéristique, le
président du tribunal du commerce dispose de pouvoirs spécifiques. Il a le droit d’ordonner
des injonctions de payer lorsque la créance est commerciale. Il n’est pas nécessaire de faire
une assignation, avec le procès qui suit. On peut obtenir du tribunal du commerce, qu’il
fasse injonction au débiteur de payer. Une fois celle-ci reçue, elle peut payer ou contester
cette dernière.

II) L’arbitrage
C’est possible que dans une affaire ou c’était la compétence des tribunaux de commerce.
Il est régi par le code de procédure civile, qui va nous dire quand c’est possible d’avoir
recours à ce dernier et comment cela fonctionne. Les parties dans le contrat d’arbitrage ou
dans la clause compromissoire, décident de confier le contentieux à un arbitre ou un
tribunal arbitral. Elles peuvent donner la possibilité aux arbitre de statuer en droit
(application du code de commerce ou civil) ou de statuer en équité (amiable composition).
A) Les conditions relatives aux conventions d’arbitrage
Il y a deux types de conventions d’arbitrage, il y a le compromis qui est l’acte par lequel
les parties décident d’aller devant les arbitres. Parmi les conventions d’arbitrage, il y aussi la
clause compromissoire, dans un contrat avant même que tout contentieux soit né, on a déjà
décider de s’en remettre à un ou plusieurs arbitres. Il y a des conditions communes et
propres à chacune.
a) Les caractéristiques communes
La première, l’arbitrage n’est pas possible dans les matières concernant l’ordre
public, car elles ne sont pas arbitrables. L’arbitrage n’est pas possible non plus lorsqu’un
conseil des prud’hommes est compétent. Dans un litige franco-français, il n’y a que le conseil
de prud’homme. Deuxième condition, à peine de nullité, la convention d’arbitrage tel quel
soit, doit être stipulé par écrit.
b) Les conditions propres
La clause compromissoire est plus dangereuse que le compromis, on décide d’aller
devant un juge privé avant même de savoir quel est la teneur du litige. L’article 2061 du
code civil dit qu’« elle est valable qu’entre professionnels ». En revanche, lorsqu’il y a un
acte mixte, la clause n’est pas valable. Entre deux particuliers, elle est nulle.
 B) La procédure d’arbitrage
Ce dernier comme toute convention d’arbitrage doit être écrit, la seule condition posée
est de préciser clairement la cause du litige. Puisque l’arbitrage est une justice privée, les
juges privés vont décider de tout une fois saisi, y compris de la procédure selon laquelle va
se dérouler l’arbitrage. Les parties lorsqu’elles rédigent la convention peuvent être précises,
et commencer à donner des éléments de procédure. Ou bien, on se réfère à un arbitrage
institutionnel. Il y a des organismes, des chambres de commerces, il y a dans le règlement de
la chambre commercial international, un mini code de procédure pour savoir comment ça se
déroule. Les arbitres sont libres, mais avec des limites, ils doivent respecter le principe du
contradictoire et du droit de la défense. Il faut être sûr que la partie adverse ait été informé
de sa convocation… Les arbitres sont toujours en nombre impaire, quand la procédure
arbitrale est terminée, on aboutit à une sentence, la décision des arbitres. Les juges publics
rendent des jugements.
Une fois la sentence devenue définitive, elle a en principe autorité de la chose jugée, on
peut plus rejuger le même contentieux entres les mêmes parties, pour un contentieux avec
le même objet et la même cause. L’arbitre exerçant une fonction juridictionnelle doit
motiver sa décision. Dans le compromis d’arbitrage ou dans la clause compromissoire, les
parties ont pu demander à l’arbitre de statuer en amiable composition, en équité. Il n’en
demeure pas moins, qu’il doit motiver sa décision.
C) La sentence arbitrale
Une sentence arbitrale normalement est insusceptible d’appel, les parties dans la
convention d’arbitrage peuvent prévoir un appel. Appel qui aura dans la cour d’appel dans le
ressort duquel l’arbitrage a eu lieu. La sentence arbitrale, justice privé, ne peut pas faire
l’objet d’une exécution forcée, c’est la différence entre la décision rendue au nom de la
République française. Si la partie qui perd n’exécute pas la sentence, il faut demander au
président du TJ dans le ressort duquel la sentence a été rendue, une ordonnance
d’exequatur. Cette ordonnance se demande par une requête faite au président, la
procédure par requête n’est pas contradictoire, la partie adverse n'échange pas d’arguments
pour dire qu’elle ne soit pas rendue. Si pas convaincu, il rend une ordonnance de refus, on
peut faire appel.
Même lorsque la décision est insusceptible d’appel une sentence peut faire l’objet d’un
recours en annulation, il faut se trouver dans un des cas limitivement énuméré par le code
de procédure civil. Par exemple, l’arbitre était incompétent car le litige n’était pas arbitral,
ou les arbitres ont statués au-delà de l’objet du litige. Ou alors, une procédure arbitrale qui a
débouché sur une sentence, ou on n’a pas respecté le principe du contradictoire. La
sentence sera annulée par la cour d’appel dans le ressort duquel la sentence aura été
rendue.

Partie 1 : Le domaine du droit commercial

 On va déterminer les critères qui vont déclencher l’application de ce droit spécial, qu’est
le droit commercial. On va déterminer quels sont les actes juridiques et les personnes qui
relèvent du droit commercial. Il y a deux théories qui s’affrontent en doctrine, selon la
théorie objective, le code de commerce aurait une approche objectif. Le droit commercial
s’intéresserait aux actes de commerces. La théorie subjective, le code de commerce c’est le
droit des commerçants, il suffirait d’être commerçant pour que le droit commercial
s’applique. Le code de commerce a une approche mixte , certains textes s’applique du seul
fait que l’on soit en présence d’un acte de commerce, on parle d’acte de commerce par la
forme (lettre de change), « les tribunaux de commerce sont compétents pour les actes de
commerces entre toutes personnes ».
Exemple : un expert-comptable peut tirer une lettre de change contre un avocat, acte de
commerce par la forme, le contentieux relève du tribunal du commerce. D’autres textes ne
concernent que les commerçants, certains obligent les commerçants à s’inscrire au registre
du commerce. Article L. 121-1 du code de commerce « sont commerçants ceux qui exercent
des actes de commerce, et en fond leur profession habituelle », définition du commerçant.

Titre 1 : Les actes de commerce

Chapitre I – L’énumération des actes de commerce

Le code de commerce évoque les actes de commerce par nature, et par la forme.
Indépendant du code, la jurisprudence sur la base de la théorie de l’accessoire permet de
transformer un acte normalement civile en un acte de commerce. La Cour de cassation a
découvert des actes de commerce dans des actes qui n’étaient visés comme tel par le code
de commerce.

Section 1 : Les actes de commerce par nature

Ces actes de commerce sont énoncés dans les 8 premiers aliéna dans l’article L. 110-
1 du code de commerce « Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature,
soit après les avoir travaillés et mis en œuvre ; Tout achat de biens immeubles aux fins de les
revendre, à moins que l'acquéreur n'ait agi en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de
les vendre en bloc ou par locaux ; Toutes opérations d'intermédiaire pour l'achat, la
souscription ou la vente d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou parts de sociétés
immobilières ; Toute entreprise de location de meubles ; Toute entreprise de manufactures,
de commission, de transport par terre ou par eau ; Toute entreprise de fournitures,
d'agence, bureaux d'affaires, établissements de ventes à l'encan, de spectacles publics ;
Toute opération de change, banque, courtage, activité d'émission et de gestion de monnaie
électronique et tout service de paiement ; Toutes les opérations de banques publique ».

Cet article indique quels sont les actes de commerce par nature, cela dit le seul fait
d’accomplir un de ces actes, ne suffit pas à en faire un acte de commerce, il faut qu’il y en
plus un but spéculatif, agir pour le profit. Ce n’est pas parce que l’on fait un acte de
commerce que l’on est commerçant au sens de l’article L. 121-1. Quel est l’intérêt de
s’interroger sur les actes de commerce par nature ? L’intérêt c’est que si on combine 110-1
et L. 121-1, on comprend que lorsqu’une personne fait des actes de commerce a titre
lucratif usuellement, il est commerçant. Une personne qui fait un acte de commerce
spéculatif de façon isolé, il ne sera jamais commerçant, il ne relèvera jamais du code de
commerce.
On constate lorsqu’on lit, que les actes de commerce énumérées recouvrent trois
secteurs de l’activité économique : le commerce proprement dit, l’industrie et les services.
§1. Le commerce proprement dit (alinéa 1 et 2)
1) Les activités incluses dans le périmètre de ces alinéas
L’alinéa un nous dit que « est un acte de commerce l’achat de meuble en vue de la
revente ». L’alinéa deux fait la même chose pour les immeubles, « Tout achat de biens
immeubles aux fins de les revendre, à moins que l'acquéreur n'ait agi en vue d'édifier un ou
plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ». Bien entendu, puisqu’on est en
présence d’un acte de commerce, il faut que tout cela soit fait dans une intention spéculatif,
faire des profits et gagner sa vie.
2) Les activités exclues
On constate qu’il y a quatre activités qui ne peuvent pas entre dans son champ
d’application, qui ne sont pas des actes de commerce.
Tout d’abord, l’achat pour sa propre consommation. Le contrat de vente, n’est pas un
contrat de vente commercial. Ensuite, les activités agricoles ou d’élevage. L’agriculture
n’achète pas pour revendre, le produit qu’il revend il le créer.
De plus, l’activité qui est dans le prolongement de l’exploitation agricole. Un agriculture
cultive des pommes de terre, il les revend au marché. Il veut élargir son offre de produit, il
achète des betteraves à quelqu’un d’autres pour les revendre. Il est en train de faire une
activité commerciale, mais comme elle est accessoire par rapport à son activité et civil et
occasionnelle, il ne devient pas commerçant. C’est un acte civil par accessoire, qui est le fait
de cultiver de légumes pour les vendre. Les activités qui ont pour support l’exploitation. Un
agriculture qui consacre une partie des locaux agricoles pour avoir une activité de chambre
d’hôte, n’effectue pas une activité commerciale, car acte absorbé par des autres actes civiles
dont il devient accessoire.
Troisième activité exclue, l’activité de promotion immobilière. L’alinéa 2 dit « tout achat
de bien immeuble au fin de les revendre ». Le promoteur construit les immeubles, quelque
part c’est une activité industrielle. Ce n’est pas un acte de commerce, les promoteurs
immobiliers ne relèvent pas du ressort du tribunal de commerce.
Quatrième activité exclue, les activités extractives. Celui qui exploite une carrière,
l’exploitation d’une source d’eau minérale… Pas d’achat ou de revente, ce ne sont pas des
actes de commerce. Il y a une exception, l’extraction de minerai. Depuis la loi de 1919,
aujourd’hui dans le code des mines, c’est une activité commerciale.
§2. L’activité industrielle
Par deux fois l’article L. 110-1 s’y réfère, l’alinéa premier parle de l’achat pour
revente après transformation. C’est ce que font les industriels (comme la construction
automobile). L’alinéa deux parle de l’activité de l’entreprise de manufacture. C’est la même
chose, on achète de la matière première en vue de la transformer. Dans le premier alinéa,
on pouvait acheter des biens déjà transformés. La jurisprudence nous a fait une lecture
extensible de ce texte, elle dit que même le fait de transformer des matériaux qui
appartiennent à autrui avec sa propre main d’œuvre, est une activité commerciale. Alors
que le commerçant n’a pas acheté le bien pour le transformer. Exemple : donner une voiture
pour la rénover.
En pratique toutes les activités de sous-traitant qui transforment les biens ou les
produits appartenant à des tiers, sont des activités commerciales. En matière de
construction, la société Bouygues construction peut fournir la matière première qu’elle a
elle-même acheté, et demande au sous-traitant de fabriquer un immeuble, ce dernier fait
un acte de commerce. De façon général, les entreprises de bâtiments et de travaux publics
sont des entreprises commerciales. Cependant, l’activité artisanale est exclue du périmètre
des actes de commerce. Pourtant l’artisan souvent, achète de la matière première ou on lui
en remet et la transforme et se fait payer. La Cour de cassation a dit que l’artisan tirant
essentiellement son revenu de son travail personnel et non pas de la marge qu’il se fait,
n’est pas un commerçant car il ne spécule ni sur les marchandises ni sur le travail d’autrui.
L’industriel fait une marge, entre le prix d’achat, le prix qu’il payent aux salariés…
A partir de quand on est plus artisan pour devenir industriel ? Les tribunaux
apprécient au cas par cas, on parfois des jurisprudences déconcertantes. Une personne qui
travaillait avec 5 ouvrières a été déclaré artisan, un avec 6-7 salariés a été déclaré
commerçant (dans la construction). Il faut rechercher des précédents jurisprudentiel.
§3. Les activités de service
A) Les activités de services visés par l’article L. 110-1
En premier lieu, l’activité de transport à l’alinéa 5, « sont réputés être des activités
commerciale le transport terrestre, maritime ou aérien ». Que ce soit pour transporter des
personnes, ou pour transporter des biens. La jurisprudence a considéré qu’était aussi
commercial, l’activité de déménagement ou de remorquage. Il existe une seule exception,
l’activité de chauffeur de taxi, le législateur considère qu’il s’agit d’une activité artisanale,
alinéa 4.
Ensuite, l’entreprise de location de meuble. Quand une entreprise loue à titre
professionnel des biens d’équipements ou de consommation, ces gens font des actes de
commerces de façon habituelle à titre lucratif, ce sont des commerçants. Si la location porte
sur un immeuble, il s’agit d’une activité civile. Sauf si le locataire est une activité
commerciale, ou le locataire personne physique loue l’immeuble pour exploiter son fonds de
commerce.
 De plus, l’entreprise de spectacle publique. Sont visés les entreprises, le code de
commerce parle plus d’acte de commerce, il faut comprendre des actes constitutifs d’une
activité de spectacle public. Si fait habituellement, c’est un commerçant. Organiser des
spectacles publics est un acte de commerce, si répété. Les personnes qui exploitent des
théâtres, cinémas, exercent une activité commerciale s’ils le font à titre lucratif. L’activité
théâtrale n’est pas trop lucrative, la plupart sont exploité par des associations. On a eu un
problème avec les clubs sportifs. Ils organisent des spectacles publics, ils étaient souvent
exploités sous la forme d’une association. Mais à un moment donné c’est devenu tellement
lucratif que c’était gênant de considérer qu’elles ne recherchaient pas la voie lucratif. A
partir d’une certaine taille et masse financières, les clubs doivent prendre la force d’une
société commerciale. N’est pas commerçant l’artiste qui se produit tout seul.
Quatrième lieu, les services financiers. Il y a d’abord, les opérations de banque. On
comprend que cet alinéa numéro 7 vise d’abord les opérations de banque stricto sensu telles
qu’elles sont aujourd’hui, définies par le code monétaire et financier. Une opération de
banque c’est soit la réception de fonds du public, quand une personne dépose de l’argent.
Ensuite, il y a la fourniture de crédit. Enfin, la fourniture de moyen de paiement. Les banques
ont un monopole pour fournir cela, carte de paiement, chèque… Aujourd’hui pour effectuer
ces trois activités ou l’une des trois, il faut être agréer comme établissement de crédit
délivré par le ministère des finances. Il faut être une société par action et avoir un capital
minimum très important.
A quoi sert l’alinéa 1 s’il faut une société commerciale qui est commerçante par la
forme ? Cela présente un intérêt en cas d’exercice illégal de l’activité de banquier.
Quelqu’un pas agréé comme établissement de crédit, mais qui prête comme un usurier,
c’est un infraction pénale. Pour la sanctionner, il faut que ça soit une activité courante, et
une activité bancaire sans agrément = infraction pénale. Puisque c’est un acte de commerce,
indépendamment deux volet pénal, il reste le volet civil. Puisque cet usurier est un
commerçant, on peut le trainer devant le tribunal de commerce.
Cela s’est produit dans le passé, maintenant c’est plus surveillé. Aux opérations de
banque stricto sensu, L. 110-1 vise également les opérations de changes, les activités de
courtage en matière financière.
b) Les services de paiement (le plan n’est pas bon car il ne le disait pas)
C’est une entreprise qui se charge de faire pour nous un paiement, aujourd’hui ce sont
des services informatisés. L’activité de service de paiement est réglementée par le code
monétaire et financier, qui a repris la directive service de paiement de l’Union Européenne.
Troisième lieu, les opérations d’assurance. L’article L. 110-1 en parle. Il y a l’assurance
d’un bien, si détruit je rembourse. Mais des assurances proposent des assurances vies, qui
sont des produits financiers. Une mutuel ne fait pas de profit, quand il y a une bonne année,
elle redistribue.
c) Les opérations de bourses
 Une opération par laquelle on achète et on vend des actions à des fins spéculatives, une
personne qui ferait ça toute la journée est un commerçant. Cependant la mère de famille
qui a un portefeuille de valeur mobilière, qui achète un peu, encaisse, pour avoir un
complément de revenu pour la retraite, n’est pas considéré comme commerçante.
Cinquième catégorie, l’article 110-1 vise les intermédiaires. Tout d’abord l’activité de
courtage, de commission, et l’activité d’agent d’affaire. Le courtier c’est quelqu’un qui fait
l’intermédiaire entre deux personnes qui veulent conclure une opération. Il fait des actes de
commerce, s’il le fait à titre habituel c’est un commerçant en vertu de l’article L. 110-1.
L’opération dans laquelle s’intermédie le courtier, n’a pas à être une opération commerciale.
Le commissaire agit en vertu du contrat de commission, sa particularité c’est qu’il agit
pour le compte de son cocontractant, le commettant, mais en son nom propre.
Enfin, l’agent d’affaire est quelqu’un qui va accomplir un certain nombre d’acte juridique
moyennant rémunération afin de servir les intérêts de son client. Exemple : l’agent de
voyage est un agent d’affaire, il accomplit des actes de commerce par nature, article L. 110-
1. Le syndic de copropriété est également quelqu’un qui accomplit des actes de commerce
par nature.
L’agent commercial malgré son nom n’est pas un commerçant, on considère que comme
il ne fait pas des actes de commerce en son nom, il n’est pas commerçant. C’est quelqu’un
qui fait des actes juridiques au nom et pour le compte de son mandant.
B) Les activités exclues par l’article L. 110-1
Sont exclues les activités de production intellectuelle et les activités libérales. Tout ce qui
concerne les activités intellectuelles, comme auteur ou journaliste relève du code de la
propriété intellectuelle. Parce qu’on considère que cette activité exclue toute idée de
spéculation ou de profit. Ce sont donc des activités civiles. Les professions libérales (avocat,
médecin), sont étant donné la loi également des activités civiles. Certaines professions
libérales peuvent avoir de façon accessoire une activité commerciale. C’est le cas des
dentistes, ce sont des libéraux, mais il achète aussi en vue de la revente des prothèse de
dentaires fabriqué par le prothésiste de façon habituelle, c’est une activité commerciale. Il
doit donc s’inscrire au registre du commerce et des sociétés.

Section 2 : Les actes de commerce par la forme

§1. Les lettres de change
La lettre de change est un acte de commerce par la forme, article L. 110-1 alinéa 10 « la
lettre de change est réputé être un acte de commerce entre toute personne ». Tous les
signataires d’une lettre de change son tenus solidairement, par ailleurs, quand on signe une
lettre de change on peut demander des délais de grâce. Si contentieux, on va devant le
tribunal de commerce.
 La procédure de la lettre de change : opération commerciale ou civile sous-jacente, on a
le tireur qui a vendu de la marchandise et l’a livré à son client ou alors il a rendu prestation
de service, son client le tiré. On achète des formulaires de lettre de change, on dit « veuillez
payer » le montant (chiffres et lettres), à échéance et on donne une date. On va avoir le nom
du tireur et son adresse et sa signature. Ensuite on met le nom du tiré et son adresse, on
met le bénéficiaire, sachant que ce dernier ne peut être qu’un établissement de crédit. Ou
bien je mets le nom du tireur, mais au dos de la lettre de change je procède à un
endossement, je signe et je mets le nom de l’endossataire (la banque). On va ouvrir un
compte courant à notre nom, et toutes les opérations entre nous passeront par ce compte
courant. A chaque fois que la banquier reçoit une lettre de change, il la regarde. Si le tiret est
bizarre ou sérieux, si c’est une lettre de change il va créditer sur le compte du tireur la
somme qui lui avance et déduit « des agios », la rémunération du crédit. Le tireur est porteur
de la lettre de change, cela fait qu’il acquière aussi la provision, la créance d’argent qu’a le
tireur par rapport au tiré par rapport à l’opération commerciale. Le banquier est porteur et
propriétaire de la créance qui lui a été cédée, si le tiré n’accepte pas la lettre de change, il
n’est pass tenu en vertu du droit bancaire, mais il est tenu car la créance que le tireur avait
contre lui a été cédé. Mon banquier va voir mon tiré et lui demande des sous en lui
envoyant. L’autre comprend, et va payer ce dernier.
Quand ça se passe mal, il faut distinguer deux hypothèses :
Ça se passe mal et le tiré a accepté la lettre de change en la signant. Dance ce cas-là, il
ne peut plus soulever à l’égard du porteur de la lettre de change les exceptions qu’il pourrait
soulever à l’encontre du tireur. Comme une exception de paiement (j’ai déjà payé),
exception de compensation (on se doit la même somme). Il va donc devoir payer.
Ensuite, ça se passe mal et le tiré n’a pas accepté. Le banquier est propriétaire de la
provision, tout signataire d’un effet de commerce est tenu solidairement. Il prend donc le
compte courant et il débite l’argent réclamé, et ça continue. Même si le tiré a accepté, si le
banquier voit que le tireur a une bonne santé financière, il contre passe l’écriture et va
débiter le compte du tireur. Le tireur aura une action en recouvrement de la créance contre
le tiré.
Un tiré peut-il s’opposer à ce qu’on tire une lettre de change contre lui ? Non, mais il
peut la refuser. Le banquier devient cessionnaire d’une créance. Dans la pratique, on utilise
la lettre de change car ça permet de céder une créance de manière simple. On peut utiliser
la lettre de change avec un non-banquier pour une opération occasionnelle.
§2. Les sociétés commerciales et les actes effectués par elles
Selon l’article L. 210 alinéa premier du code de commerce « Sont commerciales à
raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en
commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions ». Il y a
trois types de société par action, les société anonymes pour les grosses opérations. Elles
sont anonymes car elles peuvent émettre des titres opportuns, qui a pour particularité que
la société ne sait pas qui est son actionnaire. Il y a ensuite les sociétés en commandite par
action, et enfin les sociétés par action simplifiée (SAS). Depuis qu’elles existent depuis 1994,
elles ont supplanté dans la pratique les SARL. Ces sociétés sont commerciales par la forme,
cela veut dire quel que soit leur objet. Autrement dit, une société commerciale qui a un
objet civil, et commerçante par la forme. Exemple : il n’est pas rare que des experts
comptables exercent dans le cadre d’une société par action simplifiée, commerciale.
Historiquement, la société commerciale est devenue commercial par la forme à la fin
du XIX -ème siècle pour donner suite à plusieurs scandales financiers. La première
révolution industrielle est aussi une révolution financière, il faut d’énormes capitaux pour
ouvrir et exploiter des mines, on se finance donc en bourse. C’est un marché sur lequel se
rencontre ceux qui ont besoin de capitaux et ceux qui en ont pour investir. Ça peut être un
besoin de fonds propre, on émet des actions pour gonfler le capital de sa société. Ça peut
être un besoin de prêt, on soumet des obligations. Si l’obligation est côté sur le marché, on
doit les vendre avant la date de maturité. Au départ au XIX -ème siècle, les sociétés
n’étaient commerciales que par leur objet, çà l’époque il n’y a que ces dernières qui
pouvaient être mis en faillite. Or, c’était intéressant pour les créanciers que ça arrive. Il y a
eu le scandale du Canal de Panama. C’est une société qui l’a creusé, cette dernière s’est
financée en émettant des actions, que beaucoup ont achetés. Mais elle a été en grande
difficulté financière, elle a été dissoute et on n’a pas pu rembourser les petits porteurs.
Creuser un Canal n’est pas un acte de commerce pas nature, elle n’a pas pu être mise en
liquidation, ou redressement judiciaire.
Par une loi du 1er aout 1993, le législateur a décidé que les SA seraient des sociétés
commerciale par la forme. Puis il a étendu cette règle à toutes les sociétés commerciales.
Le paradoxe c’est qu’aujourd’hui, toutes les sociétés même civiles, peuvent être
placés en redressement judiciaire. Il n’en demeure pas moins que cette règle selon laquelle
les sociétés sont commerciales par la forme a un autre intérêt. Puisque la société est
commerçante, sans qu’on est a prouvé qu’elle a un objet commercial. Lorsqu’on assigne
quelqu’un devant le tribunal du commerce, on doit prouver qu’il l’est commerçant. C’est
encore plus pratique depuis que la chambre commerciale de la Cour de cassation en 1956 a
décidé que cette règle devait être étendue aux actes accomplis par les sociétés
commerciales. Tout contrat conclut par une société commerciale, est à son égard un acte de
commerce. Si la société commerciale a contracté avec un consommateur, on est en
présence d’un acte mixte, commerçant pour l’une des parties et civile pour l’autre. Le civil
peut assigner le commerçant soit devant le tribunal de commerce ou civil. Le commerçant ne
peut l’assigner que devant le tribunal judiciaire.
L’article L. 110-1 n’a plus qu’un intérêt limité. Lorsque la personne qui a accompli
l’acte de commerce est une personne physique, il faudra démontrer que l’acte est listé dans
l’alinéa 1 à 8. On va aussi démontrer que cette personne est un commerçant si fait
habituellement. Second intérêt, quand la personne qui accomplit l’acte de commerce est
une personne morale, autre qu’une société commerciale.
Exemple : par définition, une association accomplie des actes qui ne sont pas fait
dans le recherche d’un profit. Elle ne peut accomplir que des actes civiles, mais des individus
l’utilisent pour faire des actes de commerce à titre individuel. L’article L. 110-1 permet de
voir qu’elle fait des actes de commerces habituellement et qu’elle est commerçante.
Se pose une question épineuse, lorsqu’on est en présence d’une société commerciale
qui a en réalité un objet civil (expert-comptable). Elle est commerciale par sa forme, civil
par son objet. Ma jurisprudence tantôt va arbitrer pour la forme commerciale (principe),
tantôt elle arbitre en faveur de l’objet civil par exception.
Exemple du principe : la Cour de cassation considère comme commerciaux les
contrats conclues entre deux sociétés commerciales, quand bien même elles auraient un
objet civil. Une société d’experts-comptables peut exercer sous une SAS, un cabinet d’avocat
aussi, deux sociétés commerciales par la forme mais qui ont un objet civil.
Exemple de l’exception : la Cour de cassation refuse aux sociétés commerciales qui
n’ont pas d’objet civil, le bénéficie du statut des baux commerciaux. Le locataire d’un local
ou est exploiter un baux de commerce a un statut favorable, il peut renouveler le bail à vie.
La Cour de cassation a dit qu’une société agricole qu’ayant un objet civil, elle ne pouvait pas
bénéficier du statut de beaux commerciaux.

Section 3 : Les actes de commerce par accessoire

La théorie de l’accessoire est une théorie jurisprudentielle qui veut, que l’accessoire
suive le principal. Exemple : les documents d’une voitures sont accessoires de la voiture. La
Cour de cassation dit que, dès lors qu’une personne exerce une activité commerciale, tous
les actes qu’elle accomplit sont par accessoire les actes de commerce, dès lors qu’ils sont
accomplis pour les besoins du commerce.
§1. Les conditions d’application de la commercialité par accessoire
Il y a deux conditions cumulatives. La première, l’acte doit avoir été accompli par un
commerçant pour les besoins de son commerce. Ce commerçant peut être soit une
personne physique, soit une personne morale. Concernant les personnes morales, si c’est
une société commerciale, les actes qu’elle accompli sont déjà commerciaux par la forme, pas
besoin de cette théorie. Cette commercialité par accessoire est une présomption qu’à partir
du moment qu’une personne est commerçante, tous les actes qu’elle accomplis sont des
actes de commerce par accessoire. Cette présomption peut être renversé par le commerçant
ou son cocontractant.
Exemple : un commerçant achète une véhicule pour ses loisires personnels, en vertu
de cette théorie, cet acte est présumé commercial. Mais le commerçant n’aura pas de
difficulté à prouver que le contrat a été passé pour des besoins non commerciaux.
La deuxième, il faut que l’acte soit de nature civile. Si c’est déjà un acte de l’article L.
110-1 de l’alinéa 1 à 8 ou lettre de change, la théorie de l’accessoire ne sert à rien car l’acte
est commercial par la forme.
Ainsi, lorsqu’un commerçant conclu un contrat d’assurance pour les besoins de son
commerce, c’est un acte civil. En vertu de la théorie de l’accessoire, c’est un acte de
commerce. Mais inversement, un agriculture qui à côté de son activité agricole civile fait
ponctuellement des actes de commerce, l’achat pour but de faire un bénéfice est
théoriquement un acte de commerce mais ça devient, un acte civil par accessoire car activité
agricole.
§2. Le domaine d’application de la commercialité par accessoire
Ce domaine est très étendu, non seulement il comprend les engagements contractés
par le commerçant pour les besoins de son commerce. Mais cette théorie s’applique aussi
aux obligations extracontractuelles. Les obligations contractuelles, la conclusion d’un
contrat d’assurance est un acte de commerce par accessoire, mais aussi la conclusion d’un
commerçant sur un bail portant sur le local où il exerce son commerce. Le commerçant
achète du matériel et de l’outillage, ce n’est pas un acte de commerce par nature, car on le
fait pour accomplir une activité et pas pour revendre. De même un prénomme est un acte
civil, car historiquement c’est un acte d’ami.
Exemple : Le commerçant cautionne un fournisseur pour les besoins de son
commerce, ce fournisseur risque de mettre la clé sous la porte. La banque veut lui prêter,
mais elle veut une caution, le commerçant s’engage à payer à sa place s’il ne peut pas. La
théorie de l’accessoire, fait de cet acte un acte commercial.
La théorie de l’accessoire joue aussi pour les obligations extracontractuelles. Le
commerçant peut accomplir des actes de concurrence déloyal, or sur la base de l’article
1240 du code civil, a bâti toute une théorie qui permet d’obtenir des dommages et intérêts
pour le préjudice causé par un acte de concurrence déloyal.
Exemple : je dénigre une concurrent sur un réseau social, je commets un acte de
concurrence déloyale, c’est un acte de commerce pour le commerçant selon la théorie de
l’accessoire.
La théorie de l’accessoire ne rend l’acte commercial qu’à l’égard du commerçant,
pas à l’égard de sa victime ou cocontractant. Lorsque le contrat concerné ne relève pas des
tribunaux de commerce, par exemple un contrat de travail. Tout contentieux entre un salarié
et son employeur relève exclusivement du conseil des prud’hommes. Quand on y est,
l’intérêt pour le salarié de soulever la théorie de l’accessoire est limité. L’intérêt c’est qu’il va
pouvoir parce que le contrat de travail a été conclu dans le cadre de l’activité commerciale,
prouvé par tout moyen le contrat. Alors qu’au-dessus de 1500 euros, il faut un sous seing
privé. S’il y a deux employeurs, ils seront tenus solidairement.
Le fait qu’un tribunal de commerce soit compétent c’est une chose, mais on peut très
bien se retrouver devant le tribunal de commerce alors qu’un acte civil est concerné. Par
exemple, dans un acte un mixte la personne non commerçante assigne devant le tribunal
de commerce. Dans le cadre du procès, le commerçant doit prouver devant la personne
civile, il faudra un sous seing privé. Devant un tribunal de commerce, la contrat qu’on veut
prouver contre le commerçant, pourra être prouvé par tout moyen même si acte civil.
 Section 4 : Les actes de commerce prétoriens
A Rome le préteur avait une certaine compétence pour créer des règles de droit, par
analogie lorsque la jurisprudence créer une règle de droit à partir de rien du tout, elle créer
une règle jurisprudentielle, une jurisprudence prétorienne. La Cour de cassation a créé ses
propres actes de commerce, tant que le législateur ne l’a contre dit pas, elle a raison. Il y a
l’achat et la vente de fonds de commerce, Cour de cassation, 13 juin 1989, elle considère
que « la cession et l’achat d’un fonds de commerce constitue un acte de commerce par
nature ». Même chose pour les cessions de part de sociétés commerciales ou de sociétés
d’actions, ce sont des actes de commerce s’ils permettent la cession du contrôle de la
société commerciale. Exemple : céder 51% des droits de vote. C’est une idée de la Cour de
cassation, cession de contrôle = acte de commerce par nature.
Depuis l’arrêt de juillet 2007, elle considère que tout contentieux relative à une
cession de part d’une société, est de la compétence du tribunal de commerce. La Cour de
cassation considère qu’on est en présence d’un acte de commerce par la forme car il y a
cession de commerce. Cela veut dire aussi, que la clause compromissoire est valable, car on
est en présence d’un acte de commerce par la forme.
Toute cession de part de société commerciale ou d’action, relève du tribunal de
commerce, même s’il ne s’agit de la cession d’une seule part. L’intérêt de cette
jurisprudence n’a plus d’intérêt ici, pour la compétence des tribunaux de commerces, ça sera
le tribunal de commerce. L’intérêt existe quand il s’agira de prouver, preuve par tous
moyens quand on va le prouver contre un commerce. Pour prouver un acte de commerce à
l’égard d’un civil ne pourra pas être prouvé par tous moyens.

Chapitre 2 : Le régime juridique des actes de

commerce
Il faut distinguer, parce que parfois l’acte de commerce sera commercial à l’égard des
deux parties au contrat. Parfois il ne sera un acte de commerce qu’à l’égard d’une seule des
parties.

Section 1 : Le régime des actes commerciaux à

l’égard des deux parties
§1. Les règles de preuve
A l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tout
moyen à moins qu’il en soit disposé autrement par la loi, article L110-3 du code de
commerce. Tous les actes de commerce par nature ou accessoire, qui seront fait par des
commerçants, pourront être prouvés par tous moyens. Ce qu’est un commerçant, L121-1 du
code de commerce, « Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en
font leur profession habituelle ». Les sociétés commerciales sont commerciales par leur
forme, elles sont commerçantes du seul fait qu’elles sont des sociétés commerciales. On
peut prouver par tous moyen contre elles. Les actes qu’elles font sont aussi des actes de
commerce.
L’application du principe de la preuve libre. En vertu des articles (..) et suivants du
code civil la preuve est réglementée. Au-delà de 1500 euros, il faut un sous seing privé. En
droit commercial ce n’est pas nécessaire. En droit civil quand quelqu’un arrive avec un sous
seing privé, on ne peut pas prouver outre (quelque chose qui n’est pas dans l’acte) et contre
un écrit que par un autre écrit. En droit commercial ce n’est pas le cas, si cet acte est un acte
de commerce et que c’est un commerçant, on peut prouver par tous moyens (témoignages,
présomptions, aveu judiciaire).
Par ailleurs, dans un acte civil il faut autant d’originaux qu’il y a de parties ayants de
parties distinctes. Ce n’est pas le cas en droit commercial, il peut y avoir qu’un seul original.
De plus un article du code civil qui dit que lorsqu’on reconnaît devoir de l’argent, pour que
cet engagement soit valable en droit civil, il faut mentionner à la main en chiffres et en
lettres la somme due. En droit commercial cette formalité n’est pas requise.
Dans le code civil un article dit qu’un acte n’a date certaine qu’à la date de son
enregistrement a moins qu’il s’agisse d’un acte notarié, article 1377. Qui nous dit que ça n’a
pas été antidaté ? On ne peut pas en droit civil, car il n’a date certaine qu’au moment de
l’enregistrement. En matière commerciale, un acte de commerce à l’égard du commerçant a
date certaine du simple fait que la date soit inscrite dans un acte. Le droit commercial doit
être un facteur de rapidité. Cela dit, si on a une date dans un acte, puisque c’est un acte de
commerce à l’égard d’un commerçant, on pourra prouver par tous moyen que la date est
fausse. Tandis qu’en matière civile, c’est impossible contre un acte civil.
Exemple : un commerçant conclut un bail commercial, louer des locaux commerciaux
n’est pas un acte de commerce par nature mais par accessoire pour le commerçant. Contre
lui on pourra prouver l’existence d’un bail commercial par tous moyen.
Ce qui détermine le régime de la preuve d’un acte juridique, ce n’est pas le tribunal
devant lequel on se trouve, mais la nature de l’acte (commerciale ou non) et la personne
contre qui on veut prouver (commerçant ou non). On peut avoir le cas d’un civil qui assigne
un commerçant devant le tribunal judiciaire, il pourra prouver par tous moyens si c’est acte
commercial contre le commerçant.
§2. Les règles propres à l’exécution des actes commerciaux
Lorsque l’opération contractuelle se déroule exclusivement entre commerçants, ce
sont les règles d’exécution du code de commerce qui ont vocation exclusive à régir les actes
en causes. Concernant l’exécution du contrat le code de commerce et beaucoup plus
stricte, ainsi la entre codébiteur commerçant est toujours présumée lorsque l’acte est
commercial. Sachant que l’acte le sera souvent, soit par nature soit par accessoire. Ces deux
commerçants seront tenus solidairement, car la solidarité est toujours présumée, ce qui est
le contraire du droit civil.
 L’acte de commerce par la forme, cet acte étant commercial par la forme, tous les
signataires en sont tenus solidairement, qu’ils soient commerçants ou non. Pour les délais
de grâce, cela consiste pour le juge (base dans le code civil) la possibilité d’accorder un délai
de grâce jusqu’à deux ans pour un débiteur qui ne peut pas payer. Sauf en matière
commerciale, pour certains actes de commerce par la forme, le législateur interdit les délais
de grâce. Ensuite dans les autres cas, on peut demander des délais de grâce, mais en
pratique les tribunaux de commerce octroient rarement des délais de grâce. Cela, car en
matière commerciale tout le monde est créancier et débiteur de quelqu’un.
La faculté de remplacement dans la vente commerciale : il faut aller vite, on permet
quelque chose qui n’est pas possible dans une vente civile. On permet à l’acquéreur qui n’est
pas livré (après mise en demeure), d’aller se fournir auprès d’un autre fournisseur. Cela, car
il a acheté pour vendre auprès de quelqu’un d’autre. Du coup le fournisseur défaillant devra
indemniser l’acheteur qui n’a pas pu acheter, à concurrence du surcoût.

Section 2 : Les actes commerciaux à l’égard d’une

seule des parties
Dans ce cas le régime de l’acte est civil à l’endroit de celui qui est civil, il est
commercial à l’égard de la personne commerciale. Le commerçant ne peut assigner le civil
que devant un tribunal civil, le civil lui peut assigner devant un tribunal civil ou commercial.
Cela vaut aussi pour la preuve des actes mixtes et pour les règles relatives à l’exécution des
actes mixtes. La preuve tout d’abord, lorsque la preuve doit être faite contre le commerçant
on peut prouver par tous moyens (devant n’importe quel tribunal). Lorsque l’acte est civil,
contre ce civil le commerçant ne peut prouver qu’avec un sous seing privé. Concernant les
règles spécifiques à l’exécution des actes mixtes, pour la solidarité il faut savoir de quel côté
on se trouve. Si ce sont deux codébiteurs civiles qui ont contracté avec un commerçant. Les
deux acheteurs seront tenus conjointement, chacun paye la moitié du prix. Si deux acheteurs
commerçants contractent avec un civil, le civil pourra demander à n’importe lequel d’entre
eux la totalité de la facture. A charge du codébiteur qui a payé, de se retourner contre
l’autre commerçant.

Titre 2 : Le commerçant
Le commerçant va être au soumis à différentes obligations légales. Mais avant cela, il
devra parfois répondre aux conditions d’accès à la profession de commerçant. Une fois les
conditions remplies pour être commerçant, il sera tenu en tant que tel à des obligations.

Section 1 : L’accès à la profession

 Depuis 1791, le principe c’est la liberté du commerce et de l’industrie. Le Conseil
constitutionnel a précisé que c’était une liberté à valeur constitutionnelle, même le
législateur ne peut y porter atteinte. Cette liberté comporte des exceptions.
§1. La liberté du commerce et de l’industrie
Depuis la fin des corporations, toute personne peut exercer une profession
commerciale dans le respect de la réglementation en vigueur relative à la profession. Ce
principe est l’illustration de deux libertés. Tout d’abord, la liberté d’entreprendre, toute
personne physique ou morale peut exercer l’activité commerciale ou industrielle de son
choix. Ensuite, la liberté d’exploiter. Le Conseil d’Etat a fait de ces deux libertés des PGD.
Ces libertés peuvent être limité par le législateur sous le contrôle du Conseil
constitutionnel.
§2. Les limitations à la liberté du commerce et de l’industrie
Il y a plusieurs types de limitation, certaines tiennent à la personne du commerçant,
d’autres tiennent à la nationalité de la personne.
A) Les limitations tenant à la personne
Tout d’abord, le mineur. Le code civil dispose que « le mineur ne peut exercer une
activité commerciale ». Jusqu’à très récemment (2010), cette interdiction s’appliquait aussi
au mineur émancipé. Cependant, le législateur a autorisé en 2010 les mineurs émancipés à
faire du commerce. Il faut que le juge des tutelles, autorise expressément dans sa
déclaration d’émancipation le mineur à faire du commerce, L. 413-8 du code civil. Pourquoi ?
Parce que de plus en plus de jeunes veulent créer leur entreprise.
Ensuite, les majeurs protégés. Ce sont les majeurs mis sous tutelle ou curatelle. Un
majeur sous tutelle lui est impossible d’être commerçant, le majeur en curatelle par la biais
du juge des tutelles, peut être autorisé à exercer son activité commerciale. Cela dépend de la
nature de son incapacité. Il y a aussi la mise sous sauvegarde de justice, on considère que
l’intéressé conserve l’exercice de ses droits. C’est seulement pour les actes graves qu’il sera
assisté par un tiers, qui le représentera.
B) Les limitations liées à la nationalité de la personne
Avant la loi du 24 juillet 2006 « seule pouvait faire du commerce en France, les
ressortissants des pays qui permettaient aux français d’être commerçant sur leur territoire ».
Cette loi a supprimé cette condition. On a supprimé la carte du commerçant étranger,
avant, il fallait chercher une carte de commerçant étranger. Désormais ce sont des
dispositions du code sur l’entrée et le séjour des étrangers et le droit d’asile (CESEDA) qui
régit ces cas.
Il distingue deux cas. L’étranger souhaitant faire du commerce en France veut résider
en France, il faut qu’il obtienne une carte de séjour temporaire autorisant l’activité
professionnelle. Cela va aussi pour le dirigeant étranger d’une société commerciale. Pour
obtenir ce titre de séjour, l’étranger doit prouver que l’activité qu’il projette d’exercer est
économiquement viable et compatible avec la salubrité et la tranquillité publique et qu’il
respecte les obligations imposées en la matière aux nationaux.
Deuxième cas, l’étranger souhaitant faire du commerce ne veut pas résider en France.
C’est un exportateur ou importateur, dans ce cas, il doit simplement faire une déclaration
auprès du préfet.
N'ont pas besoin de carte de séjour, les titulaires d’une carte de résident (valable 10
ans), renouvelable automatiquement. La carte de résident est octroyée de plein droit, aux
personnes qui obtiennent le statut de réfugié politique. Les ressortissants de l’UE peuvent
exercer librement un activité commerciale en France. Cela vaut également pour les pays de
l’espace économique européen, Norvège, Liechtenstein, et l’Islande, la Suisse et les 27 pays
de l’UE.
C) Les incompatibilités tenant à la profession exercée
Le législateur interdit le cumule de la profession de commerçant avec certains autres
professions. Ainsi les fonctionnaires, les officiers ministérielles, les commissaires-priseurs ne
peuvent pas avoir à côté une activité commerciale, pareil pour les professions libérales et les
parlementaires aussi. Toute personne qui ne respecte pas ces incompatibilités, encours des
sanctions disciplinaires. Il y aussi des sanctions pénale, jusqu’à l’interdiction d’exercer.
D) Les incompatibilités tenant à la moralité des personnes
Il s’agit des personnes qui ont encourues une condamnation pénale, sont frappés
d’incapacité commerciale les personnes qui ont fait l’objet depuis moins de 10 ans, d’une
condamnation pour un crime ou à une peine d’emprisonnement sans sursis pour certains
délits (escroqueries, abus de confiance, recel, corruption, blanchiment d’argent sale).
Par ailleurs, toute personne qui a été destitué de la fonction publique ou d’une fonction
ministérielle, ne peut plus jamais devenir commerçant. Également toute personne qui a été
condamné fiscalement (fraude à la TVA), peut se voir interdire par le tribunal a titre de peine
complémentaire, l’exercice temporaire d’une activité commerciale.
De même, toute personne qui a été frappé d’une faillite personnelle. Sauf si celui qui a
fait l’objet d’une procédure collectivité a commis des fautes particulièrement grave, on le
frappe d’une faillite personnelle. Il ne pourra pas diriger une société commerciale ou
exercer cette activité pendant la durée fixé par le tribunal (directement ou indirectement).
E) Les limitations tenant à l’activité
Les personnes qui veulent être commerçantes ne peuvent pas exercer des activités
comme ça. Certaines sont interdites, fabrication d’objet dangereux pour les revendre c’est
interdit. Certaines activités sont des monopoles de l’Etat, voir même des sociétés privées.
C’est le cas pour le tabac, en France ce n’est pas n’importe qui qui peut en acheter et
revendre, il faut être un bureau de tabac. D’autres professions ne sont pas interdites mais
soumises à des conditions d’exercice. Pour être pharmacien, il faut avoir un diplôme, même
chose pour l’opticien. Pour d’autres commerces, il faut respecter des règles de sécurité ou
d’installation (commerce d’alimentation) ou des autorisations administratives (cinéma,
laboratoire).
F) La limitation eu égard à la taille
Depuis la loi Royer de 1973, le législateur entend interdire ou soumettre à autorisation
départementale les supermarchés etc… L’idée c’est de pas tuer les petits commerces.
G) Les limitations conventionnelles au commerce et à l’industrie
Par des clauses, les parties au contrat vont limiter l’exercice d’une activité commerciale.
La raison d’être de ces clauses : parfois il est nécessaire de pouvoir imposer à un
commerçant de ne pas exercer une activité commerciale. L’article 1628 du code civil, le
vendeur d’un bien doit fournir la garantie d’éviction, le vendeur ne peut pas évincer
l’acheteur du bien qui lui vend. En matière de fonds de commerce, c’est celui qui vend, il
encaisse le prix de cession, plus bas dans la rue il monte un commerce à objet identique. La
clientèle le connaît, il va lui prendre la clientèle.
La pratique a pris l’habitude, validation par la Cour de cassation, de mettre des clauses
ou le vendeur d’un fonds de commerce s’interdit d’exercer un commerce concurrent de
celui vendu dans un certain périmètre. La Cour de cassation a posé des règles strictes, la
clause doit être limitée quant à son objet. Ensuite, clause doit être limitée dans le temps ou
dans l’espace. Enfin, la clause doit se limiter aux restrictions nécessaires à la protection du
bénéficiaire.

Section 2 : Les différents types de commerçants

§1. Les commerçants personnes physiques
1) Le régime commun à toutes les personnes physiques
L’article L121-1 du code de commerce « Sont commerçants ceux qui exercent des actes
de commerce et en font leur profession habituelle ». Ce n’est pas parce qu’une personne est
inscrite au registre du commerce et des sociétés qu’elle est commerçante. L’inscription est
une simple règle de preuve, elle va présumer que la personne inscrite est commerçante. Si
quelqu’un le conteste, il faut remplir les deux conditions cumulatives de l’article ci-dessus. La
première condition, l’accomplissement d’actes de commerces. Sont visés les actes de
commerce par nature, L110-1 alinéa 1 à 8. La jurisprudence à ajouter une condition, l’acte
doit être réalisé en toute indépendance.
Du coup, toute personne qui fait des actes de commerce au nom et pour le compte d’un
tiers n’est pas commerçant, car il l’a fait sous la dépendance de ce tiers. L’agent commercial
ne fait pas des actes de commerce, il passe des commandes au nom et pour le compte de
son mandant, c’est ce dernier qui le sera si la commande concerne les actes de commerce.
De même un VRP (voyageur représentant placier) a pour mission de prendre des
commandes au nom et pour compte de son employeur.
 Il existe un statut particulier pour les gérants de magasin, s’ils sont salariés ils ne sont
pas commerçants. S’ils ont conclu avec le propriétaire du fonds de commerce, une location
de gérance, ils sont commerçants car ils gèrent ce fonds en toute indépendance. Ces gérant
de magasin son mandataire gérant, article L. 146-1 du code de commerce, « Les personnes
physiques ou morales qui gèrent un fonds de commerce ou un fonds artisanal (…) de
déterminer leurs conditions de travail, d'embaucher du personnel et de se substituer des
remplaçants dans leur activité à leurs frais et sous leur entière responsabilité ». Pourquoi
sont-ils présumés commerçant ? Car on présume qu’ils ont une certaine indépendance
dans la gestion du magasin. Si on constate que le propriétaire du magasin est toujours celui
qui tire les ficelles, le conseil des prudhommes va requalifier ce contrat en un contrat de
travail, le code du travail s’applique à ce mandataire gérant.
Deuxième condition, les actes de commerces doivent être réalisés à titre individuel.
C’est la jurisprudence essentiellement qui est venue précisée, la profession exprime l’idée
qu’une personne grâce à cette activité va se procurer les ressources nécessaires à son
existence. La notion d’habitude elle implique la répétition des actes et des opérations, c’est
pourquoi celui qui réalise un acte de commerce de façon isolé, n’a pas la qualité de
commerçant. Alors à partir de quand y’a-t-il répétition ? Il faut consulter la jurisprudence des
juges du fond, car question de fait. On a une jurisprudence parfois déroutante, selon
l’activité il ne faut pas répéter.
2) Les cas particuliers
Un statut particulier est réservé aux commerçants de fait, au conjoint du commerçant,
ainsi qu’à l’entreprise individuelle à responsabilité limitée.
A) Le commerçant de fait
Le commerçant de fait s’oppose au commerçant de droit, qui est celui qui exerce un
activité à titre professionnel et qui inscrit au registre du commerce et des sociétés. Ce
dernier est soumis à toutes les règles du droit commercial, celles qui lui profitent et celles
qui lui sont désagréables. Lorsque deux cocontractants parce qu’ils sont commerçants, sont
réputés tenus solidairement, pas un bonne chose pour eux. Le commerçant de fait en vertu
de l’articler L121-1 parce qu’il fait des actes de commerce à titre individuel est commerçant,
mais il ne s’est pas immatriculé. Il en résulte quatre conséquences. La premier, le
commerçant de fait ne peut pas réclamer à son profit les règles du droit commercial.
Exemple : il ne peut pas demander à bénéficier du statut des baux commerciaux, qui
présente un avantage non négligeable en ce que le locataire d’un local commercial bénéficie
d’un droit à renouvellement tous les 9 ans.
Il ne peut pas non plus invoquer à son profit le bénéfice du régime de la preuve en droit
commercial, qui est sympathique pour celui qui veut prouver contre un commerçant car il
peut prouver par tous moyens. Deuxième conséquence, le commerçant de fait ne pourra
pas revendiquer sa commercialité (le fait d’être un commerçant), à l’égard des tiers et de ses
clients notamment. Troisième conséquence, le commerçant de fait, ne peut pas exiger
qu’un commerçant de droit l’assigne devant un tribunal de commerce. Quatrième
conséquence, le commerçant de fait ne peut pas revendiquer le bénéfice des règles
commerciales applicables lors d’une liquidation ou d’un redressement judiciaire. Cinquième
conséquence, en revanche il pourra se voir opposer par les tiers, ceux qui ont intérêts, sa
qualité de commerçant. Tout simplement en vertu de la théorie de l’apparence.
Exemple : ce commerçant de fait a été cocontractant dans un contrat avec un
commerçant de droit ou un autre commerçant de fait, tous les deux ont achetés une
machine qu’ils se partagent. Un commerçant de droit utilisera cette apparence de
commerçant, pour dire qu’il est tenu solidairement au prix du paiement de la machine.
B) Le statut du conjoint du commerçant
Il n’est pas rare en pratique que le conjoint du commerçant soit à ses côtés dans
l’exercice d’une activité commerciale, un époux ou un partenaire par pacs. Alors au départ,
le législateur ne s’était pas soucié du problème. Ce n’est qu’en 1982, qu’il a édité un statut
du conjoint du commerçant, modifié par une loi de 2005. Il existe deux types de situations.
La première, le conjoint du commerçant exerce une activité commerciale séparée de
celle de son époux. Tous les deux sont réputés commerçants, pas de problème.
La deuxième, le conjoint du commerçant exerce de manière régulière une activité
professionnelle dans l’entreprise de son époux. Dans ce cas depuis 1982, le conjoint est
obligé de choisir entre trois statuts possible. Le premier, soit il devient associé dans le cadre
d’une société créée entre les époux, il participe aux bénéfices et pertes de cette société. Le
deuxième, le conjoint devient salarié de celui qui a créé et exploite le fonds de commerce,
plus confortable car si licencié il aurait droit aux allocations chômage, ASSEDIC… Le
troisième, le conjoint collaborateur. Le conjoint est soumis aux ordres du commerçants, et il
agit au nom et pour le compte de son conjoint commerçant lorsqu’il participe à l’activité
commerciale.
On ne veut plus du cas ou un conjoint avait travaillé toute sa vie dans l’activité de son
conjoint, puis si divorce ou décès il n’existe pas, il n’a rien du tout.
C) L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée
Usine à gaz créée en 2010 (EIRL), qui ne s’imposait pas forcément. Le commerçant
individuel disait que s’il exerce son activité il engage la totalité de son patrimoine. Alors il y
avait déjà en 1985, l’URL, c’est une SARL avec une seule personne. Il faut constituer la
société, on va voir un avocat si on ne sait pas faire soit même. Il faut faire une assemblée
chaque année. Le législateur créer quelques années plus tard, la déclaration
d’insaisissabilité. Pour tous bien foncier (immeuble, terrain) bâtit ou non, qui n’est pas
affecté à un usage professionnel, le commerçant peut déposer au greffe une déclaration
d’infaisabilité publiée au registre du commerce, qui fait que ces biens non affectés à l’usage
professionnel ne sont pas saisissable par les créanciers. C’était déjà pas mal. L’usine à gaz est
encore moins nécessaire, que depuis la loi 2015 dite « Macron », la résidence principale est
insaisissable sans déclaration, par les créanciers professionnels.
 Cette entreprise de la loi du 15 juin 2010, va encore avoir encore moins d’application
qu’avant. On va dresser une liste au tribunal de commerce avec les biens qu’on affecte à
notre activité professionnelle. Si un bien a une grande valeur, il faut un expert pour
l’évaluer. On va faire une comptabilité, comme s’il y avait un être juridique nouveau. Chaque
année il va faire un bilan comptable de l’EIRL, c’est très compliqué. Donc ça existe, avec une
particularité rare, le législateur a permis à l’entrepreneur individuel de créer un patrimoine
d’affectation. En droit français, tout individu a un patrimoine mais qu’un patrimoine.
Sachant que juridiquement ce n’est pas le sens que l’on entend dans le sens économique. Là
c’est un contenant, un sac, à l’intérieur il y a des actifs. Avec l’EIRL on isole les biens qu’on
affecte à notre activité professionnel sans affecter l’EIRL. Le législateur quand il a créé la
déclaration d’insaisissabilité il ne visé que la résidence principale.
C’est à double tranchant, pour un entrepreneur individuel d’utiliser ces techniques
d’insaisissabilité. Quand on voudra faire du crédit, on ne prête que s’il on donne des
garanties. Si on a fait cette déclaration, on devra y renoncer au profit du banquier. On peut
renoncer à la résidence principale, les petits commerçants et entrepreneurs ne peuvent pas
se procurer du crédit. Donc l’Etat va créer des banques publiques, qui avec de l’argent
public paieront à ceux qui ne peuvent pas se financer dans le marché privé. Le banquier ne
veut pas prendre de risque, l’Etat lui finance ces activités, mais ça reste nécessaire.
Ces lois ont un deuxième inconvénient, on voit l’intérêt de l’entrepreneur, mais ces
derniers ont des clients qui sont parfois des commerçants, si ces entreprises fragiles ne
payent pas et qu’on ne peut pas saisir ses biens, c’est une autre entreprise qui sera fragilisé.
Effet domino, on a plusieurs redressement judiciaire. Les clients ce sont aussi des particuliers
avec des revenus modestes, on ne peut rien saisir. Si on contracte avec une entreprise, une
société en général, il faut être vigilent parce que ce que font ces dernières, on met
l’entreprise en liquidation judiciaire et on en refait une autre. Il faut prendre des sociétés
avec du capital, au moins 15 ans d’existence, et aussi qui publie ses comptes. Enfin, aller
dans société.com et on met le nom du dirigeant pour vérifier.
§2. Les commerçants personne morale
Ces commerçants personnes morales ce sont essentiellement les sociétés
commerciales par leur forme.

1) Les sociétés commerciales par la forme

Elles ont été réglementées par une loi du 24 juillet 1966, qui se retrouve dans le code de
commerce depuis les années 2000, article L210-1 du code de commerce, « Le caractère
commercial d'une société est déterminé par sa forme ou par son objet ». La première, tous
les associés sont solidairement et indéfiniment responsables. Ensuite les SARL, puis les
sociétés par action comme la SA (pour entrer en bourse), puis un marché pour les actions
régulées, les systèmes de négociations multilatéraux. Des plateformes ou l’on peut acheter
ou vendre des titres négociables sous cette plateforme. Sinon il faut créer un SAS, grand
succès depuis leur création en 1994. Depuis 1999 on a même des SASU (U pour
unipersonnel), la quasi-totalité des sociétés pour petite entreprise sont des SAS. Elles ne
peuvent pas émettre des actions sur un marché. Il y a deux actions, Euronext gotha (pour les
entreprises de technologie) et Euronext Access.
Ces sociétés comme étant sociétés par leur forme, l’objet civil importe peu. Elles sont
commerçantes, les actes qu’elles font sont des actes de commerce par la forme. Quand on
a une société commerciale par la forme, ce n’est pas la peine d’utiliser la théorie de
l’accessoire.
B) Les autres personnes morales
1) Les personnes morales de droit privé
a) Les sociétés ayant une forme civile
Ce sont les sociétés autres que les sociétés commerciales. Il y en a beaucoup mais de
façon illimité. Elles sont civiles par leur forme, exemple une société civile immobilière a pour
objet de détenir des biens immobiliers. Une société d’exercice libéral, associés qui ont une
profession libérale. Ces sociétés ne peuvent être commerciales que par leur objet, en
fonction de leur activité, elles sont commerçantes. Si la société civile ne s’immatricule pas au
registre des sociétés en annonçant que son objet civil, c’est une société commerçante de
fait.
Elles vont être mis en redressement judiciaire devant un tribunal de commerce. On
pourra l’assigner devant un tribunal de commerce etc… En revanche, cette société civile qui
n’a pas déclaré un objet commercial dans ses statuts, ne bénéficiera pas des baux
commerciaux, elle pourra être mis dehors au bout d’un bail de 4 ans sans indemnités. Une
société civile est forcément immatriculée au registre du commerce, le législateur veut que
toutes les sociétés civiles à personnalité morale s’inscrivent dans ce registre.
b) Les GIE (groupement d’intérêt économique)
Ce sont des structures non sociétaire qui ont la personnalité morale et qui sont créé
entre des commerçants et non commerçants pour faciliter le développement de leur
activité économique de leur banque. Les GIE carte bancaire peut faire les trois opérations
de banques, sont en concurrence mais ont mis un certains nombres de moyens en commun
pour faire des économies, la sécurité des cartes bancaires… Un GIE est commercial quand
ses membres sont des commerçants, il a une nature civile lorsque ses membres sont des
non commerçants. N’étant pas une société, le GIE ne peut pas faire de bénéfice, il n’aura
que des charges. Si on constate qu’il recherche le profit, requalifié de société créer de fait.

c) Les associations
Par définition, l’association à but non lucratif, l’article premier de la loi du 1er juillet 1901
qui a consacré la liberté d’association édicte que « L'association est la convention par
laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d'une fa on permanente, leurs
connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices ». On notera
quand même que, il n’est pas interdit de créer une association pour faire des économies, La
jurisprudence a posé le principe que cette personnalité des intéressés, empêcher l’exercice
d’une activité commerciale, Cour de cassation, chambre commerciale 24 novembre 1954.
Or, aujourd’hui la plupart sont créées pour exercer une activité commerciale. Elles peuvent
même avoir dans leur statut, un objet commercial. Mais plus souvent elle a un autre objet,
mais son objet réel n’est pas son objet officiel, dans les faits, on achète pour revendre.
Exemple : jurisprudence ou une association avait un but religieux, nourriture acheté pour
la préparé avec des rites religieux pour la revendre. Mais en fait, elle réalisait des bénéfices.
On l’a requalifiée par son objet commercial, c’était en fait un commerçant de fait. Elle ne
peut pas invoquer tout le droit commercial qu’il l’intéresse, mais peut être assignée devant
le tribunal de commerce.
2) Les personnes morales de droit public
Certaines ont pour objet de faire du commerce, il fut même un temps ou l’Etat avait une
activité commerciale exercée en régit, il achetait pour revendre. Exemple de la régit
Renault, l’Etat acheté les matériaux car nationalisé en 1945. Il y avait aussi des sociétés
d’économies mixtes, avec des capitaux privés et publics. Enfin il y avait les EPIC, qui peuvent
avoir une activité commerciale. Il y en a de moins en moins, car c’étaient souvent des
monopoles, ce qui est contraire au droit de la concurrence (or niveau national avec des
exceptions). Mais il y aussi l’Europe, dans le traité de Rome, on veut de la concurrence
européenne.
Ces EPIC se sont transformés en SA au fur et à mesure, comme pour les post
télégraphes et télécommunication.
Pour la SNCF c’est arrivé récemment, depuis le 1er janvier 2020 c’est une SA dont le seul
actionnaire est l’Etat. Elle a été créée en 1937 par une fusion de toutes les sociétés privées
de chemins de fers. Elles étaient quasiment toutes déficitaires, on fait appel à l’Etat qui créé
la SNCF. A la sortie de la seconde guerre mondiale il y avait 515 000 chemineaux, plus que
79 000. C’était une EPIC, maintenant c’est une SA. Elle était en concurrence avec l’avion, les
bus. Au fur et à mesure l’Etat a fermé des lignes de la SNCF, mais l’effet inverse c’est qu’il y a
des endroits en France ou il n’y a plus de chemin de fer. Un autre EPIC qu’il reste, la RATP
(Régie Autonome des Transports Parisiens).
Ces EPIC sont des commerçants, ils sont donc tenus de s’immatriculer au registre du
commerce et des sociétés. Elles doivent tenir une comptabilité commerciale, il existe une
seule exception pour l’application du droit commercial, elles ne peuvent pas être mise en
liquidation ou redressement.

Section 3 : Les obligations des commerçants

§1. Les obligations comptables
La comptabilité pour faire simple, revient à exprimer en unité monétaire les
différentes opérations que fait une entreprise. La comptabilité, a aussi pour objectif de
refléter la situation financière et économique d’une entreprise. Le code de commerce
impose aux commerçants de tenir une comptabilité. Ils doivent de tenir des livres, qui
permettent d’établir des comptes annuels publiés au registre des commerces et des
sociétés. Il doit au quotidien, mentionner chaque opération effectuée. De nos jours il y a la
caisse enregistreuse etc… toutes ces opérations sont reprises dans un grand livre, classées
dans le compte adéquate.
A côté de ce grand livre, il faut tenir un livre d’inventaire qui reprend les éléments
d’actifs et de passifs de l’entreprise. Les informations dans ces deux livres, vont permettre à
la fin d’année d’établir le bilan et le compte de résultat. Le bilan est une photographie a une
date donnée de l’entreprise (actif/passif). Ensuite on établi le compte des résultats, avec les
produits (ce que l’on vend) et les charges. De la confrontation en ressort un profit ou une
perte. On aussi un autre compte, l’annexe. Elle explique le bilan, ce n’est pas un compte.
Aussi en annexe on a ce qu’on appelle le hors bilan. Lorsqu’une dette est éventuelle,
exemple du commerçant qui se porte quotient. On ne peut pas la mettre dans le bilan. En
revanche on la met dans l’annexe. Pour calculer le ratio, on ne la prend pas en compte.
La comptabilité permet de voir ou l’on va, outil de gestion. C’est aussi un outil de
contrôle fiscal. La comptabilité est aussi un mode de preuve, les commerçants peuvent se
prévaloir de leur comptabilité pour prouver un contrat. Les tiers peuvent aussi l’invoquer
contre vous.
§2. L’immatriculation au RSC registre des commerces et des sociétés
1) Les conditions d’immatriculation
A) Quelles sont les personnes qui sont assujettis à l’obligation de s’immatriculer
D’après le code de commerce, il y a 6 catégorie de personnes qui doivent s’immatriculer,
dont quatre importante. Tout d’abord, les commerçants personnes physiques. Ensuite, les
sociétés commerciales, mais aussi les sociétés civiles même sans objet commercial et enfin
les groupements d’intérêts économiques. A condition que ces personnes morales aient leur
siège en France. De plus, les sociétés commerciales avec un siège à l’étranger mais qui
ouvre un établissement en France afin d’y exercer une activité commerciale. Enfin, les EPIC.
B) Comment se passe la demande d’immatriculation
Il existe des règles propres aux personnes physiques et morales.
Les personnes physiques doivent demander leur immatriculation un mois avant le
début de leur activité, au plus tard dans les 15 jours qui suivent le début de cette activité.
Imaginons qu’une personne physique ait commencé son activité sans immatriculation dans
le délai. Il existe un juge du tribunal de commerce commis à la surveillance du régime, il peut
enjoindre ce commerce de s’immatriculer sous peine de cesser son activité. Si l’intéressé
n’obtempère pas, le parquet est saisi en vue de poursuites pénales, des amendes sont
prévues.
Concernant les personnes morales, aucun délai n’est fixé par la loi, car c’est
l’immatriculation qui donne naissance à la personne morale. Les associés ne créeront pas la
société qu’ils voulaient faire, mais s’ils font du commerce, il existera entre eux une société
créée de fait. Toutes les règles du droit des sociétés contenus dans le code civil vont
s’appliquer. Cependant, ces gens sont des commerçant de fait. De ces faits, toutes les règles
du droit commercial qui ne leur sont pas sympathiques vont s’appliquer à eux, mais ils ne
pourront pas invoquer le statut des baux commerciaux.
C) Le procédure d’immatriculation
Pour favoriser la création de société, le législateur a créé des centres des formalités des
entreprises (CFE). Celui qui veut s’immatriculer va saisir ce centre, qui va transmettre la
demande au greffe du tribunal de commerce. Ce CFE averti aussi les autres administrations
concernées, que ce soit une administration fiscale ou l’URSSAF.
Une fois immatriculé, il va arriver que la situation du commerçant va changer, son
conjoint collabore avec lui dans la boutique où il se marie. Les tiers sont intéressés par savoir
quel est son régime matrimonial, s’il n’y en a pas, c’est le régime légal, donc les biens seront
en commun. Le commerçant a l’obligation de saisir à nouveau le CFE, de lui donner la
nouvelle information, qu’il fera circuler vers le greffe. Ce commerçant lorsqu’il cesse son
activité il doit se faire radier du registre du commerce.
Le greffier a compétence pour s’assurer de la régularité de la demande
d’immatriculation. C’est assez formel, il vérifie que le dossier est complet, et que les
mentions du dossier sont en conformités avec les prescriptions légales. Dans un délai
relativement court, il va procéder à l’immatriculation. Si on est en présence d’une personne
physique ça commencera par A (numéro), si c’est une personne morale ça commencera par
B (le numéro). S’il estime que la demande d’immatriculation n’est pas recevable, il va la
rejeter en motivant son rejet. Si le commerçant n’est pas d’accord, il va saisir le juge commis
à la surveillance du registre. Ce dernier rend une ordonnance, soit il infirme ou confirme la
décision. Cette ordonnance est susceptible d’appel devant la cour d’appel.
Lorsque le greffier accepte l’immatriculation, il publie dans ses banques de données
toutes les informations demandées. Ainsi, les tiers moyennant finance vont pouvoir accéder
à ces informations. Si le commerçant est une personne morale soumise à l’obligation
d’immatriculation, à partir de la date de l’immatriculation elle accède à la vie juridique et
passer des contrats.
La publication on la trouve au greffe dans le tribunal du ressort duquel on exerce notre
activité. Les informations doivent être aussi publiées dans plusieurs journaux officiels. Ici
notamment, les informations vont se retrouver au BODACC (bulletin officiel des annonces
civiles et commerciales). Toutes ces publications permettent l’information des tiers, sur la
situation économique et matrimoniale du commerçant. Au passage, ultérieurement, pourrait
apparaître une information intéressante. Comme apprendre que le commerçant par un
jugement du tribunal de commerce a été mis en sauvegarde ou en redressement judiciaire.
2) Les effets juridiques de l’immatriculation
A) Les effets communs aux personnes physiques et aux personnes morales
1) Les effets quant à la qualité de commerçant
 L’immatriculation fait naître une présomption de qualité de commerçant, à l’égard des
tiers, elle est présumée être commerçante. Cela dit, les tiers de bonne foi peuvent prouver
que la personne immatriculé n’exerce pas en réalité d’activité commerciale. Comme c’est un
fait juridique, la preuve est libre. Mais la personne immatriculé elle-même, peut-elle aussi
tentée de renverser la preuve. Le législateur n’accepte ce renversement de la présomption
que si la personne immatriculée démontre également que les tiers avec qui il entretient des
relations contractuelles savaient parfaitement qu’elle n’était pas commerçante.
La personne immatriculée est maintenant commerçante de droit, qui peut revendiquer
toutes les règles de droit commercial, comme prouver par tous moyens un acte commercial
contre un autre commerçant. Ce commerçant de droit pourra invoquer à la fin de son bail, le
droit au renouvellement que lui confère le législateur. Le commerçant de fait lui ne peut pas
invoquer les règles de droit commercial qui lui sont favorables, donc il n’aura pas le droit
au renouvellement.
2) Les effets quant aux actes publiés
La législation impose aussi aux commerçants de publier au registre, les actes qu’il est de
l’intérêt des tiers de connaître. Ainsi le commerçant qui donne son fonds en location de
gérance, doit publier son contrat au greffe. A défaut, il resterait responsable vis-à-vis des
tiers qui traiteraient avec le locataire-gérant. Même chose lorsqu’un commerçant change de
régime matrimoniale. Au début on n’a pas fait de contrat de mariage, donc on est soumis au
régime de la communauté légale : tous les biens acquis pendant le mariage seront
considérés en commun. Si un des époux décident de faire du commerce, ça serait plus
prudent de changer de régime, pour que ses créanciers ne puissent saisir que ses biens
propres. Changement pas opposable aux tiers s’il n’a pas été publié. Lorsque s’ouvre une
procédure collective, (sauvegarde, redressement). Cette ouverture sera publiée par le greffe
au BODACC et aussi au registre du commerce.
3) Les effets en matière de radiation
A compter de sa radiation, le commerçant ne peut plus être recherché pour les dettes
commerciales nées postérieurement à cette radiation. S’il n’est pas radié, il est tenu des
dettes du cessionnaire.
B) Les effets de l’immatriculation propres aux personnes morales
Le code est clair, article L210-6 du code de commerce, « Les sociétés commerciales
jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce
et des sociétés. La transformation régulière d'une société n'entraîne pas la création d'une
personne morale nouvelle ». Ce texte ne parle que des sociétés commerciales, mais c’est la
même chose pour une société civile immobilière par exemple car elle a la personnalité
morale. En revanche des sociétés n’ont pas la personnalité morale, la société en
participation. D’un point de vue économique, ce RCS joue un rôle clé car il informe
efficacement les tiers de la situations des commerçants. Si le commerçant a publié une
information erronée, les tiers pourront s’en prévaloir.
 Exemple : on a publié qu’on est marié sous le régime de la séparation de bien, or on est
marié sous le régime de la communauté légale. Si c’est intéressant pour lui que vous soyez
sous l’un ou l’autre, il invoquera la situation qui lui est la plus favorable.
Cela dit, lorsqu’on hérite d’un bien pendant le mariage, ce bien hérité par testament
reste un propre, il n’entre pas dans la catégorie des biens communs.

Partie 2 : Les biens de l’entreprise commerciale

On parle des biens dont le commerçant aura besoin pour exerce son activité
commerciale. Il y en a deux essentiellement. Le commerçant qui exerce à titre de profession
habituelle une activité commerciale, au bout d’un moment il créer un fonds de commerce. Il
se peut aussi qu’il acquière le fonds de commerce par quelqu’un d’autre. A côté du fonds de
commerce, le commerçant peut être propriétaire des murs, du bien immobilier à l’intérieur
duquel est exploité la boutique. Le cybercommerçant ne loue pas de local. Très souvent, le
commerçant n’est pas propriétaire du bien immobilier, il va le louer à quelqu’un d’autre. Il
va devenir titulaire d’un droit au bail commercial, qui est une créance contre le bailleur,
créance d’utilisation du local commercial. Le droit au bail est un bien économique, car il a
une valeur patrimoniale.

Titre 1 : Le fonds de commerce

Le commerçant va réunir un certain nombre de biens, pour attirer la clientèle. De cet
ensemble de bien, va naître un nouveau bien composite que l’on appelle le fonds de
commerce.
A partir de la définition de la jurisprudence on peut risquer la définition suivante,
c’est une ensemble d’élément de nature à attirer une clientèle commerciale intéressée par le
produit vendu ou la prestation offerte, et ceci en vue de l’enrichissement de celui qui
assume le risque d’une telle entreprise.
Distinction fonds de commerce / entreprise. L’entreprise est une notion purement
économique. Elle peut se définir ainsi, tout entité exerçant une activité économique
indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de fonctionnement. En
droit français, ni l’entreprise, ni le fonds de commerce n’ont la personnalité juridique. Si
une société a pour objet l’exploitation d’un fonds de commerce, c’est la société qui a la
personnalité juridique mais pas le fonds de commerce qui en est l’objet. L’entreprise n’a
même pas d’existence juridique en tant qu’acteur économique. Les acteurs sont les
personnes physiques ou morales. Si je suis exploitant de fonds propre, je cède le fonds de
commerce que j’exploitait. Je suis actionnaire majoritaire d’une société, lorsque je me
dégage de cette activité, le cède le contrôle de mon activité (parts ou actions).
Distinction fonds de commerce / société. Souvent une société a pour principal actif
un fonds de commerce, car son objet social c’est l’exploitation de ce fonds de commerce.
Une société peut exploiter plusieurs fonds de commerce. Cela dit la différence essentielle
n’est pas là, parce que toutes les sociétés n’ont pas d’objet commercial. Une société qui a
pour objet une activité libérale a un objet civil. La différence c’est que la société est à la fois
un contrat civil, contrat régie par les articles 1832 et suivants du code civil et un
groupement de personne (contrat de société par exemple). Le fonds de commerce est un
bien, quant à la société elle peut avoir comme objet de faire du profit ou des économies. Or,
le fonds de commerce est un bien incorporel, qu’on ne peut toucher matériellement.
Quand on a affaire à un bien corporel, ou un meuble corporel on parle de vente,
location. Quand on a un bien incorporel, on va parler de cession. Pour la mise à disposition
d’un loyer moyennement meuble incorporel, on va parler de licence.
Dans les droits anglo-saxons il n’y a pas de fonds de commerce, pas de bien qui
s’appelle comme ça. Or d’un point de vue économique cette notion est intéressante. Lorsque
je vends (cède) un fonds de commerce, sa valeur n’est pas l’addition de tous les biens qui le
composent. C’est plus car il est valorisé aussi par rapport à sa clientèle, plus y’a de clients,
plus on gagne. Quand on travaille sur un contrat de cession de business, il va y avoir une
valorisation de tout ce qu’il y a. On va valoriser un « goodwill », donc la valeur qui constitue
la différence entre le prix que l’acheteur est prêt à payer et la somme des prix des différents
éléments du business. Il y a aussi des gens, des auditeurs (experts financiers), qui ont
développé des méthodes d’évaluations de la valeur d’un goodwill.
La notion de fonds n’est pas propre à l’entreprise commerciale, le législateur a admis
la notion de fonds artisanal. Depuis 2007, le législateur considère même que l’exploitant
agricole exploite un fonds agricole, un fonds rural.

Chapitre 1 : La composition et la nature du fonds de

commerce
Section 1 : La composition

Les éléments du fonds de commerce sont essentiellement des biens meubles, le

législateur ne veut pas même quand le commerçant est propriétaire du bien immeuble, que
l’immeuble fasse partie du fonds de commerce. Les meubles sont nécessairement des
meubles nécessaires à l’activité commerciale. Le code de commerce énumère les éléments
du fonds de commerce, la jurisprudence a considéré que cette liste n’était pas limitative. A
chaque fois qu’un mobilier est nécessaire à l’activité de l’entreprise, il fera partie du fonds
de commerce. Si certains éléments doivent être inclus dans le fonds de commerce, d’autres
doivent absolument en être exclus.
§1. Les éléments inclus dans le fonds de commerce
1) Les éléments autres que la clientèle
 Ces éléments vont permettre d’attirer la clientèle, qui est l’élément essentiel du fonds
de commerce. La personne est que propriétaire d’un certain nombre de bien, si elle a plus
de clientèle. Ces éléments peuvent être des biens corporels qui sont constitués
principalement par le matériel et les marchandises. A côté on a des biens mobiliers
incorporels. On va trouver principalement les brevets et marques, les droits de propriété
industrielle.
A) Les éléments corporels
1) Le matériel et l’outillage
C’est l’actif immobilisé, opposé à l’actif circulant, qui sont les marchandises. On a des
outils industriels, des robots, tout dépend de la nature de l’activité commerciale. Le matériel
d’outillage peut être gagé, séparément du fonds de commerce lui-même. La sureté réelle,
res rei, s’oppose à la sureté personnelle. C’est quelque chose qui rend le crédit sur, la sureté
personnelle c’est une autre personne que le débiteur qui s’engage à honorer ses obligations
s’il ne le fait, comme le contrat de cautionnement. La sureté réelle, c’est donner un bien en
garantie du payement de ma dette. Si je ne respecte pas mes garanties, la sureté réelle va
permettre de vendre le bien sur une vente publique, et d’être préféré sur le prix de vente.
Je serai payé le premier sur le prix qui se dégage.
Une ordonnance du 21 septembre 2021 vient réformer le droit des sureté. Jusqu’au 31
décembre 2021, avant le législateur avait créé en 2006 une sureté réelle particulière, le
nantissement du matériel et de l’outillage. Cela faisait double emploi avec le gage de droit
commun, dans le code civil que l’on peut utiliser pour des dettes civiles ou commerciales. Il a
supprimé le nantissement du matériel et de l’outillage, désormais on peut utiliser le gage
du code civil pour gager notre équipement au profit du banquier de l’établissement de crédit
qui nous prête l’argent.
Dans la vie des affaires, il arrive que le commerçant ne soit pas propriétaire de son
matériel et de son outillage. Parce qu’il existe une forme de crédit très intéressante, le
crédit-bail. Par ce dernier, le commerçant loue la machine pendant la durée comptable
d’amortissement du bien (5 ans), à l’issu de ce contrat, on lui confère une promesse
unilatérale de vente du bien.
Dans cette dernière, le promettant promet de vendre au bénéficiaire de la promesse,
lequel lui n’a pas l’obligation d’acheter. Pendant la durée de la promesse, s’il veut acquérir
il doit lever l’option. A la fin du crédit-bail, le crédit preneur peut soulever l’option sous un
certain délai pour une valeur résiduelle. Les loyers payés n’ont pas correspondu à la valeur
du bien, mais plus important car chaque mois le bien s’amortie.
Les marchandises, ainsi les matières premières que le commerçant achète pour
fabriquer le produit, ce sont juridiquement des marchandises. Constitue des marchandises,
les marchandises au sens courant, comme un stock de pneus. Le stock de marchandise
constituant un actif circulant, c’est un peu compliquer de les donner en gage, sachant que
les marchandises ne peuvent pas être inclues dans le périmètre du nantissement du fonds
de commerce, le législateur en 2006 créer le nantissement de stock. Il faut plus en parler,
depuis le 1er janvier 2022, il n’est plus possible de constituer des nantissements de stock.
 Distinction du gage / nantissement. Le gage ne concerne que les meubles corporels, et
lorsque le bien est incorporel on parle de nantissement. Il y a des articles qui concernent l’un
et les autres.
Il existe une sureté réelle particulièrement utilisée dans la pratique pour les
marchandises, la cause de réserve de propriété. La réserve de propriété part d’un
mécanisme prévue par la loi depuis 1980, qui permet dans un contrat de vente de différer le
transfert de propriété par rapport à la date du contrat. Que faire pour sécuriser le paiement
du prix de vente de la chose ? On va dire que la propriété des marchandises sera transmise à
l’acheteur au jour du paiement complet du prix par celui-ci. Le vendeur a la règle des sureté,
étant propriétaire si on ne le paye pas le moment venu, il va revendiquer le bien par l’action
en revendication du droit des biens. Je vais pouvoir exercer mon action en revendication sur
les marchandises quand bien même, l’acheteur a été mis en redressement judiciaire.
B) Les éléments incorporels
Ce sont les plus importants, ils ont un impact important sur la valeur du fonds de
commerce. Un fonds de commerce qui consiste à fabriquer des produits industriels, les
brevets et marques ont une importance essentielle. La loi dans l’article L. 141-2 du code de
commerce donne les éléments incorporels inclus dans le fonds de commerce. L’enseigne et
le non commercial, le droit au bail, la clientèle, les brevets d’invention, licence, marques…
Selon la jurisprudence cette liste n’est pas limitative, elle dit que fond également parti
du fonds de commerce les médailles et récompenses que le commerçant peut avoir obtenu.
Tout comme les secrets de fabrique et autres savoir-faire, le nom de domaine, les licences et
autorisations administratives. Enfin de manière exceptionnelle, certaines créances et dettes
liées à l’exploitation.
Le nom commercial :
C’est l’appellation sous laquelle le commerçant exerce le commerce. Cela peut être son
nom de famille, un pseudonyme… L’action en concurrence déloyale protège le nom
commercial. Un autre commerçant qui pour un activité semblable imiterait un nom
commercial déjà utilisé, ce serait un acte de concurrence déloyale. Sur la base de l’article
1240 du code civil, la Cour de cassation a bâti tout un régime de la concurrence déloyale
permettant de la sanctionner. Lorsque le commerçant est une société, on parle de
dénomination sociale, protégée de la même façon que le nom commercial. Le problème
lorsqu’un commerçant utilise son nom de famille comme support de la clientèle, ce dernier
propriétaire de son fonds de commerce, accepte de prendre un risque.
Celui que s’il cède son fonds de commerce, ne pourra plus développer une activité
similaire en reprenant la même dénomination sociale ou même nom commercial, bien que
ce soit un élément de son état civil. S’il faisait cela, ce serait un acte de concurrence
déloyale. L’utilisation d’un nom patronimique d’un commerçant, entraîne sa
patrimonialisation, il devient un élément du fonds de commerce cédé avec le fonds.
C’est ce que la Cour de cassation a jugé le 12 mars 1985, Bordas. Le nom de famille du
fondateur de cette maison d’édition, commerçant, avait été apporté à une société éditrice,
donc ce dernier était actionnaire principal. Il prend sa retraite, il cède le contrôle de cette
dernière, il a cru qu’il pouvait empêcher la société dont il venait de céder le contrôle
d’utiliser le nom Bordas. Ceux qui avaient pris le contrôle voulaient garder le nom, la Cour de
cassation dit que « ce nom patronimique est devenu en raison de son insertion dans les
statuts de la société signé par monsieur Bordas, un signe distinctif qui s’est détaché de la
personne physique qui le porte pour s’appliquer à la personne morale qui se distingue et
devenir ainsi, objet de propriété intellectuelle ».
L’enseigne :
C’est le signe extérieur, l’emblème, dont se sert le commerçant pour individualiser son
commerce et fidéliser sa clientèle. En outre, si le nom commercial individualise l’entreprise,
l’enseigne individualise l’établissement. Le nom commercial peut fort bien service
d’enseigne, il n’en n’est pas mois distinct de l’enseigne (le nom commercial). Dans la
pratique commercial souvent, l’enseigne diffère du nom. L’enseigne est également protégée
par l’action concurrence déloyale.
Exemple : un commerçant restaurateur, fait des actes de services à titre habituel, avait
intitulé sont commerce pizza. Un autre commerçant ouvre un restaurant dans la même rue
et l’appelle pareil, avec cette action le second a arrêté d’utiliser ce nom.
Remarques communes au nom commercial et à l’enseigne. Premièrement, s’ils sont
connus au niveau national, dans ce cas-là, le code la propriété intellectuel interdit de
déposer ce nom ou enseigne comme marque. Deuxième remarque, la propriété du nom
commercial et de l’enseigne s’acquière par le premier usage. Celui qui a utilisé le nom
commercial ou l’enseigne le premier, peut interdit à toute personne de le faire dès lors,
qu’une confusion serait créée avec son commerce. C’est ce qui différencie d’une part le nom
de commercial et l’enseigne, de d’autre part la marque. Qui elle n’accède à la vie juridique
que part son dépôt à l’institut national de la propriété industriel (INPI), il faut
renouvellement pour continuer à être propriétaire de la marque.
Le droit de bail :
Certes un commerçant peut être propriétaire des lieux, il possède le local dans lequel il
exerce son commerce. Ces choses présentes certains inconvénients. Si pour une raison ou
pour une autre une saisie immobilière est effectuée contre le propriétaire à l’encontre du
propriétaire du local, il perd aussi son commerce. En pratique souvent, le commerçant loue
un local en vertu d’un contrat de location du code civil en départ. Alors dans le but de
protéger le commerçant, dès 1926 le législateur a accordé un statut particulier aux locataires
d’un local commercial. Ce dernier a la fin du bail, droit au renouvellement de son bail.
Quelle est l’idée ? On ne veut pas qu’une fois qu’un commerçant a développé un fonds
de commerce, le bailleur le mette dehors à la fin et s’installe à sa place. La situation du
commerçant est tellement stable, que dans la pratique on parle de propriété commerciale. Il
n’est pas propriétaire, mais c’est comme si puisqu’il peut y rester longtemps.
Depuis que le code de commerce a été refondu en 2000, on a inséré ce qui été
initialement dans un décret de 1926, dans un décret de 1953 aux articles L. 245-1 jusqu’à
l’article L. 245-60. Ce droit du commerçant à être maintenue dans les lieux, s’appelle le droit
au bail. Ce droit au bail, il n’est pas un élément essentiel du fonds de commerce, un fonds de
commerce peut exister alors même qu’il n’y a pas de droits au bail. C’est le cas quand le
commerçant est propriétaire de l’immeuble, ou pour le cybercommerçant.
Il n’en demeure pas moins que dans la réalité, le droit au bail est souvent un élément
très important du fonds de commerce. Quand le lieu d’implantation du fonds de commerce
est important pour l’attraction de la clientèle, si on perd le droit au bail on perd beaucoup.
Le droit au bail peut faire l’objet d’une cession, il faut faire une distinction selon qu’il est
cédé avec le fonds de commerce ou isolé.
a) La cession du bail dans le cadre d’une cession de fonds
L’article L. 145-7 du code répute nulle les clauses interdisant au locataire la cession du
bail à son successeur. Tout au plus le bailleur pourra-t-il prévoir deux choses. La première,
qu’il demande à être appelé à l’acte de cession du fonds de commerce. Cela veut dire que
le jour où l’on signe l’acte de cession de fonds de commerce, on doit le convoquer par lettre
recommandé avec AR afin qu’il vienne signer, ce qui sera la preuve qu’il a connaissance de
ce qu’il s’est passé. Il lira l’acte de cession, pour objecter ou non.
La deuxième chose, le bailleur demande à agréer le cessionnaire du fonds de
commerce. La jurisprudence dit que dans ce type de clause, on ne peut refuser l’agrément
que par de juste motifs. Le bailleur s’aperçoit que le cessionnaire à fait faillite, légitimement
il peut refuser de l’agréer. Si pas d’accord, on va devant le tribunal de commerce pour régler
la question.
b) La cession isolée du bail
Comme le bail peut avoir une grande valeur en raison de son emplacement, un
commerçant qui part à la retraite, va dire que cet emplacement est utile pour quelqu’un qui
va faire un commerce différent. Il cède donc pas le fonds de commerce, mais la clientèle.
Quand il n’y a rien dans le code de commerce, on applique le code civil. Dans le droit de
la location, il y a dans le code civil un article 1717 alinéa premier « le contrat de location est
librement cessible ». C’est une disposition qui supplée la volonté des parties, si celles-ci sont
muettes. On peut insérer une clause qui interdirai la cession isolé de son droit de bail, on
peut aussi prévoir une procédure d’agrément qui peut être discrétionnaire. Le problème
avec cette différence de régime, c’est qu’en pratique il y a un abandon contentieux pour
savoir si on a saisi le fonds ou le droit au bail.
On a cédé le fonds si on cède la clientèle, si le bail interdit la cession isolé, elle est nulle
en saisissant le tribunal.

c) Les règles communes aux deux cessions

Dans les deux cas, la cession du droit au bail, entraîne forcément une cession de
créance. Si dans le langage courant la créance c’est de l’argent, dans le langage juridique
c’est le droit de demander à quelqu’un l’exécution d’une obligation contractuelle, créance
de livraison contre le vendeur par exemple…
Article 1321 du code civil « la cession de créance est un contrat par lequel le
créancier cédant transmet à titre onéreux ou à titre gratuit tout ou partie de sa créance à un
tiers appelé le cessionnaire ». L’article 1324 réglemente cette cession de créance, il nous dit
indirectement que le débiteur de la créance cédée n’a pas à consentir à la cession. C’est la
différence fondamentale avec la cession de dette, et la cession de contrat. Parce qu’on
considère surtout dans la créance de somme d’argent que, pour le débiteur payer X ou Y
c’est la même chose. De laisser quelqu’un utiliser son local c’est censé être la même chose.
Mais le législateur nous dit que si le débiteur n’a pas consenti, il suffit alors qu’il en prenne
acte. S’il ne bouge pas, on lui notifie la cession. Jusqu’en 2007 il fallait recourir à un acte
d’huissier, maintenant une simple lettre recommandé suffit.
Si on n’a pas notifié c’est grave, parce que la cession du bail est inopposable au débiteur
cédé (au bailleur du local commercial). Si le bailleur a stipulé dans le bail qu’il devait
intervenir, il y est invité, et s’il ne le fait pas, on considère que ça vaut notification.
Quand on cède le bail on cède le contrat, à partir de la cession du contrat le nouveau
locataire paiera le loyer et pour exiger du bailleur d’utiliser paisiblement le local.
Cette cession de contrat doit se faire soit dans le cadre de la cession du fonds de
commerce (bailleur ne peut pas s’opposer), soit isolément, si le bailleur n’a rien dit, il ne
peut pas s’opposer. S’il exige de consentir, il faut le recueillir. Ce qui est bizarre c’est que
lorsque le bail est cédé avec le fonds de commerce (bailleur ne peut pas s’y opposer), la Cour
de cassation dit comme le bail emporte cession de créance, il faut aussi notifier la cession de
créance du droit d’utilisation du local au bailleur.
Les droits de propriété et industrielle :
a) Brevets
Il ressort de l’article L. 611-10-1 du code de la propriété intellectuelle que, « Sont
brevetables, dans tous les domaines technologiques, les inventions nouvelles impliquant une
activité inventive et susceptibles d'application industrielle ». Deux critères, il faut une
invention nouvelle, on ne peut pas breveter quelque chose inventé il y a longtemps. Il faut
en plus, une créativité inventive. Cela ne doit pas être quelque chose qui résulte de manière
évidente de l’état de la technique. Mais cette activité inventive, elle doit être dessinée à une
application industrielle, on doit fabriquer de façon massive des produits issus de cette
dernière, en plus elle doit être cette activité conforme avec la dignité humaine.
Le corps humain, ses éléments et ses produits, ainsi que la connaissance de la structure
totale ou partielle d’un gène humain, en droit français, ne peuvent pas en tant que tels faire
l’objet de brevet. Quand on perce le secret du génome humain, il y a beaucoup d’application
industrielle et économique. Des pays comme aux Etats-Unis qui eux déposent des brevets.
Le brevet confère à son titulaire un monopole d’exploitation. Ce dernier est accordé à
l’inventeur par l’autorité publique, de l’INPI à l’inventeur. On lui confère le droit exclusif de
fabriquer avec le brevet, c’est pour ça qu’on parle de propriété industrielle. Ce qui
caractérise le droit de propriété c’est l’exclusivité. Cet inventeur a beaucoup d’idée mais
aucun savoir-faire pour transformer ça en un produit industriel. Il va chercher une société
qui est déjà dans l’industrie, à qui il va concéder une licence de brevet, la possibilité
d’utiliser ce brevet. Cette licence est un contrat, la licence est au meubles incorporels ce que
la location, est aux meubles corporels. La licence n’est pas cédée avec le fonds de
commerce, pour obtenir le fonds de commerce, il doit obtenir du propriétaire du brevet
concédant de la licence, le consentement que la licence soit cédée.
Au bout de 20 ans le brevet tombe dans le domaine public, et n’importe qui peut
l’utiliser sans payer de redevance.
b) Marques
Selon le code de la propriété intellectuelle, c’est un signe susceptible de représentation
graphique servant à distinguer les produits ou services d’une personne physiques ou
morales. Il peut s’agir d’une dénomination sous toute forme, des lettres, chiffres, nom de
famille, géographique, ou même des signes sonores, des signes figuratifs (dessins, cachets,
logos, hologrammes, images de synthèses).
Classiquement on distingue les marques de fabrique, les marques de commerce et les
marques de service. Les marques de fabrique permettent d’identifier auprès de la clientèle
les produits fabriqués par un industriel. Les marques de commerce sont utilisées que pour
identifier des biens que l’on achète pour les revendre. Les marques de service, identifient
une activité de prestataire de service.
La marque est valable cinq ans, si on oublie de renouveler la marque, elle tombe dans
le domaine public, n’importe qui peut la redéposer.
c) Dessins et modèles
D’après le code de la propriété intellectuel, ce sont les formes esthétiques originales
données au produit industriel. Lorsque la création est représentée par une surface plane
c’est un dessin, si volume on parle de modèle.
d) Droits d’auteurs
Ce ne sont pas des droits de propriété industrielle, on n’est pas protégé par le dépôt de
notre œuvre d’esprit par l’administration. On considère que le droit d’auteur est conféré à
celui qui a le premier publié ou révélé son œuvre de l’esprit. Ce droit d’auteur se subdivise
en deux, un droit patrimonial composé du droit de représentation de l’œuvre. Exemple : j’ai
acheté un tableau, je peux l’exposer contre de l’argent. Puis un droit moral,
extrapatrimonial, il est composé du droit de divulgation. Que moi ou mes héritiers, peuvent
décider de divulguer l’œuvre. Ce droit moral comprend aussi le droit de refroidir, je ne suis
pas satisfait, je détruis mon œuvre.
Enfin il y a le droit au respect de l’œuvre. Si on vend le tableau et que l’acquéreur fait
des choses qui portes atteinte à notre droit moral, il ne pourra exposer notre œuvre.
Exemple : un artiste vend un frigidaire à quelqu’un et voulait l’exposer, la personne a
interdit la divulgation de cette œuvre. Le droit moral est perpétuel, en revanche la
protection du droit patrimonial est limitée à une durée de 70 ans après la mort de l’auteur.
Par la suite, le bien tombe dans le domaine public, ses héritiers ne reçoivent plus rien, et ne
peuvent s’opposer à ce que quelqu’un publie.
Ce faisceau de prérogatives que confère le droit patrimonial intéresse les entreprises
d’éditions ou de spectacles. Elles vont acquérir des droits d’auteurs, en vue d’en faire une
activité commerciale. Quand ils perçoivent des droits d’auteurs, ils reçoivent des bénéficient
non commerciaux. Ces droit d’auteurs que possèdent une société d’édition, font partis des
éléments de son fonds de commerce.
e) Médailles et récompenses
Ce sont des distinction honorifiques qui témoignent du sérieux, et de la qualité des
produits ou services de l’entreprise qui en bénéficie. C’est attractif de la clientèle, c’est un
élément du fonds de commerce. On le trouve souvent dans les fonds artisanaux, comme le
prix de meilleur ouvrier de France.
f) Secrets de fabrique et de savoir-faire
Tout n’est brevetable, pour que ça soit le cas il faut une application industrielle. Que
l’invention soit multipliable en plusieurs produits. Ce n’est pas le cas du savoir-faire, on
appelle ça une valeur. Ce savoir-faire est un élément de son fonds de commerce, s’il cède
son fonds de commerce, il cède le nom commercial mais aussi le savoir-faire. On peut
même et c’est crucial dans le fonds de commerce de franchise, de transférer ce savoir-faire.
Le savoir-faire a été définie par la jurisprudence comme un ensemble de
connaissance technique non brevetable, non immédiatement accessible au public, et
transmissible. Dans un fonds de commerce ayant pour objet un commerce franchisé, le
savoir-faire est essentiel. Ce dernier, pour rester protégé en tant que tel, doit être
périodiquement renouvelée, sinon il tombe dans le domaine public. Cet élément disparaît,
si on cède le fonds on ne valorisera plus ce dernier et donc le franchisé ne devra plus payer
la redevance. D’où en pratique nombres procès, pour savoir si un savoir faire est tombé dans
le domaine public.
g) Nom de domaine
L’adresse électronique et la page d’accueil d’un site internet son important, et font
partis du fonds de commerce. L’adresse électronique est composée du nom du site
d’internet et d’une extension séparé d’un point. Une loi du 22 mars 2011, a instauré un
nouvel article L. 45.2 au code des postes et communication électronique. Il donne les noms
qui peuvent être déposées, et les refus des dépôts qui peuvent être refusés car abusifs. Ces
dépôts ce sont font auprès du registre d’enregistrement chargés d’attribuer et gérer les
noms des domaines. Le législateur est intervenu pour prévenir les abus, on ne peut déposer
que si l’on démontre que l’on va exploiter le nom de commerce. On cède le nom de
domaine avec le fonds de commerce.
Les licences et autorisations administratives :
 Lorsqu’elles sont attachées aux fonds de commerce, la licence ou l’autorisation est
transmissible au cessionnaire du fonds. Exemple : pour exploiter un débit de poisson, il faut
la licence 4. Ce type d’autorisation est attaché au fonds de commerce, avec qui elles sont
transmises. Parfois EN REVANHCE les autorisation sont donnés intuitu personae, le
cessionnaire du fonds de commerce doit obtenir sa propre autorisation. On cède le fonds de
commerce, avec une condition suspensive dans l’acte, la réalisation de la cession est
conditionnée à ce que le cessionnaire obtienne l’autorisation. Exemple : l’autoécole n’est pas
une activité commerciale, mais une activité libérale. L’agrément est donné intuitu personae,
s’il elle cède le fonds de commerce, il faut une autre autorisation.
2) La clientèle
Elle est sans conteste un élément du fonds de commerce, article L. 141-5 alinéa 2 la
mentionne parmi les éléments incorporels. La chambre commerciale de la Cour de
cassation l’a définie comme l’ensemble des personnes qui vont s’approvisionner de manière
habituelle chez un commerçant. Elle est nécessaire à l’existence au fonds de commerce.

A) La clientèle, élément essentiel du fonds de commerce

Le principe a été affirmé par la chambre commerciale dans un arrêt du 15 février 1937,
« sans la clientèle le fonds de commerce ne peut pas exister ». C’est l’élément déterminant
de l’existence du fonds, parfois même, la clientèle peut être le seul élément du fonds de
commerce. On cède la clientèle, de facto, on cède un fonds de commerce avec toutes les
conséquences.
Première conséquence, la cessation de l’exploitation fait qu’au bout d’un moment, le
fonds de commerce a disparu. La première conséquence juridique, si on cède le stock, le
matériel et le droit au bail ce n’est pas une cession de fonds de commerce car on n’a plus de
clientèle. Le régime fiscal, c’est chaque élément cédé. Ensuite, la cession isolée peut être
interdite, si on a plus de clientèle on ne cède plus le bail dans le cadre de fonds de
commerce car il y en a plus, on fait une cession isolée.
Deuxième conséquence, puisqu’un contrat est considéré comme cédant un fonds de
commerce dès lors qu’il y a cession de la clientèle, il n’est pas nécessaire que tous les
éléments du fonds de commerce soient cédés.
Troisième conséquence, si un même commerçant exploite plusieurs entreprises qui
servent des clientèles distinctes, ce dernier à plusieurs fonds de commerce. Au registre des
commerces et des sociétés, tout ça doit être indiqué.
B) La clientèle, élément devant présenter certains caractères
Tout d’abord, la clientèle doit être réelle et certaine. Cette condition est posée par la
Cour de cassation, depuis un arrêt du 27 février 1973. Une clientèle simplement virtuelle ou
potentielle ne suffit pas, un fonds de commerce est véritablement créé que lorsqu’il réunit
une clientèle. Ainsi, lorsqu’un immeuble est aménagé pour accueillir un cinéma et une
cafétéria mais que l’exploitation n’a pas commencé, on n’a pas de fonds de commerce, car
pas encore de clientèle. Le bail par lequel on loue ce complexe, est un simple bail de
location d’immeuble. La Cour de cassation dans un arrêt du 4 décembre 2013 a précisé que
« seule l’ouverture au public, entraîne la création d’une clientèle réelle et certaine ».
En l’espèce il s’agissait d’une officine de pharmacie, lorsque des époux se marient et ne
font pas de contrat de mariage, il tombe sous le régime de la communauté légale. Ce qui la
caractérise c’est que tous les biens acquis à compter du mariage sont des biens communs.
Monsieur était pharmacien, on a la licence, le local mais on n’a pas ouvert au public. On
ouvre au public trois semaines après, ils divorcent, la pharmacie est un bien commun car on
a ouvert au public durant le mariage. Si c’était un bien propre, elle aurait appartenu qu’à
l’époux. La Cour de cassation dit qu’il suffit que la boutique soit ouverte au public, quand
bien même aucun client n’aurait franchis la porte, on a quand même une clientèle réelle et
certaine.
Il y a une atténuation à ce principe, arrêt du 27 février 1973, qui concerne le contentieux
relatif aux stations-services des compagnies pétrolières. Ces dernières sont généralement en
gérance non salarié, c’est un travailleur indépendant. Ici la Cour de cassation dit que même
si la station-service n’est pas encore ouverte, mais qu’elle est prête à fonctionner il y a
clientèle et fonds de commerce.
Quel était l’enjeu ? Il s’agissait de savoir s’il y avait une clientèle pour savoir à qui elle
appartenait, il est dit que la clientèle appartient à la compagnie pétrolière. Quand on s’arrêt
dans une station-service, on n’y va pas parce que le commerçant est brillant, mais
l’attraction se fait sur la marque.
De plus, la clientèle doit être propre au commerçant. La plupart du temps l’enjeu va être
la fameuse propriété commerciale, pour avoir droit au statut des baux commerciaux et donc
le droit au renouvellement il faut exploiter un fonds de commerce, notre propre fonds de
commerce. On parle de deux situations, d’une part les commerce enclavés et les commerces
intégrés.
Les commerces enclavés, c’est le cordonnier dans la galerie marchande… La Cour de
cassation admet que ces commerçants peuvent avoir une clientèle autonome par rapport au
fonds de commerce qu’il les abrite. Donc ils ont leur propre fonds de commerce, cependant
ces derniers, doivent apporter la preuve qu’ils réunissent autour d’eux un flux de client
attirés par leur compétence, notoriétés ou leur produit. Les juges du fond ne sont pas
souverains, la Cour de cassation contrôle leur appréciation. Dans un arrêt de la troisième
chambre civile du 5 février 2003, il s’agissait d’une société commerciale, qui était titulaire
d’une emplacement dans un centre commercial, la cour d’appel avait considéré que ces
sociétés avaient la gestion de ses différents et de son activité mais qu’elle était soumise aux
heures d’ouverture du centre commerciale et que par conséquent elle bénéficiait de la
clientèle du centre sans avoir une totale indépendance.
La Cour de cassation n’a pas admis ce raisonnement car cela revenait à nier
systématiquement que ce type de commerçant puisse avoir sa propre clientèle. Elle a
considéré que « la société avait rapporté la preuve qu’elle s’était constitué une clientèle
locale totalement indépendante du centre commercial. Par conséquent, elle avait bien une
clientèle comme élément de son fonds de commerce ».
Ensuite, les commerces intégrés. On les trouve dans les réseaux de distribution, les
concessions et franchises. La question qui se pose, c’est celle de McDo, est ce que la
clientèle appartient à la SARL qui gère le McDo de la comédie ou au franchiseur McDo SA
France. La Cour de cassation dit que dans l’arrêt Trévisan du 27 mars 2002, « ici le
commerçant n’a pas comme le commerçant enclavé, a démontré qu’il a une clientèle ».
Pourquoi ? « Il y a certes une clientèle nationale attachée à la marque, aux produits et à
l’enseigne ». Mais il y a aussi une clientèle locale, et que ce commerçant local exploite à ses
risques et périls, il contracte à ses fournisseurs en son nom personnel, c’est lui qui
s’endette… Cela bien que, le franchisé ne soit ni propriétaire de la marque, ni de l’enseigne.
Toutefois, même si la Cour de cassation ne le dit pas dans l’arrêt, la doctrine s’entend
pour dire que la preuve contraire est toujours rapportable. Quiconque peut démontrer, que
ce commerçant local n’a pas sa propre clientèle. Alors quel est l’enjeu ? C’est le bailleur qui
résilie le bail de McDo SARL qui exploite le restaurant, si elle n’a pas sa propre clientèle, elle
n’a pas de fonds de commerce, donc pas le droit au bail commercial, ne doit pas le droit au
renouvellement, et si on le met dehors, pas d’indemnité d’éviction.

§2. Les éléments exclus du fonds de commerce

A) Les immeuble
Traditionnellement les immeubles sont exclus du fonds de commerce, dans l’hypothèse
ou le commerçant serait propriétaire des lieux et qu’il donne un nantissement sur son fonds
de commerce. Le local ne sera pas inclus dans le nantissement, s’il ne renonce pas à la dette
pour laquelle il a donné cette sureté, l’immeuble ne sera pas saisi car pas dans le fonds.
Il y a deux types de sûreté, la sureté personnelle c’est qu’un tiers s’engage à payer à
notre place si on ne paie pas, exemple de la caution. A côté de ça, il y a les suretés réelles,
qui portent sur un bien, on donne en garantie un bien de notre patrimoine, le créancier aura
un droit réel accessoire sur ce bien. Si la sûreté est un gage il aura un droit de gage, c’est le
contrat par lequel on concède sur un meuble corporel un droit de préférence à notre
créancier, de telle sorte que si on ne paye pas notre dette, le créancier pourra faire vendre le
bien et sera payé en propriété sur le prix acquis par l’adjudicataire.
Cela veut également dire que, si le commerçant est propriétaire des murs, et qu’il cède
son fonds de commerce, le cessionnaire va lui demander de lui concéder un bail commercial.
Troisième conséquence, tiré du fait que l’immeuble ne fait pas parti du fonds. On a vu
qu’il y a des meubles qui deviennent immeuble par destination. Soit parce qu’ils sont
affectés à l’immeuble, soit parce qu’ils sont attachés à perpétuels demeure à l’immeuble.
Exemple : une exploitation agricole, si on la vend, les animaux et tracteurs sont compris car
ils sont devenus immeubles par destination.
B) Les créances et dettes du commerçant.
 Elles ne figurent pas dans l’article L. 141-2 du code de commerce. La liste n’est pas
limitative, mais la Cour de cassation nous dit dans un arrêt du 12 janvier 1937, ni les
créances ni les dettes du commerçant ne fonds partis du fonds, elles lui sont propre. Quand
on cède le fonds, on ne cède pas la créance, et l’acquéreur n’est pas tenu des dettes de
l’ancien propriétaire. Rien n’empêche les aménagements contractuels, il y a une exception
jurisprudentielle.
a) Les aménagement contractuels
Pour les créances, on peut avoir à côté de la cession du fonds de commerce une
cession de certaines créances, mais il faut un contrat de cession de créance. On parle du
negotium, c’est la figure contractuelle conceptuelle, l’instrumentum c’est le support. La
cession de créance pour être opposable au débiteur, il faut lui notifier par lettre
recommandé AR.
Pour les dettes, article 1324 du code civil, « La cession n'est opposable au débiteur,
s'il n'y a déjà consenti, que si elle lui a été notifiée ou s'il en a pris acte ». Le mieux c’est que
le débiteur consente à la cession de créance, ou qu’il vienne prendre acte, ou par lettre AR.
Ici la cession de dette implique nécessaire qu’un tiers accepte de reprendre la dette. Quand
on cède une créance de somme d’argent, le débiteur qu’il paye 1000 euros à A ou B c’est
neutre. Tandis que si on s’engage à reprendre une dette, cela veut dire que désormais nous
créancier on aura un autre débiteur.
C’est un problème, le vendeur du fonds de commerce a un crédit bancaire. Ce qu’il
aimerait bien, c’est que le nouveau commerçant reprenne la dette. Mais là le banquier il faut
obtenir son accord, pourquoi ? Parce que ce n’est pas la même chose d’avoir A ou B comme
débiteur.
Donc la dette n’est pas cédée avec le fonds, il faut obtenir le consentement du
banquier. Ce n’est qu’à ce moment-là que le banquier acceptera que la dette de l’ancien
commerçant soit éteinte au profit du nouveau commerçant. La seule chose que l’on peut
faire contractuellement, c’est stipuler que l’acquéreur du fonds de commerce paiera chaque
mois au banquier la dette. Si le jour j il ne reçoit pas la mensualité, il ira voir l’ancien
débiteur. Ce qu’il ne veut pas c’est la cession de dette.
b) L’exception jurisprudentielle : les engagements propter rem
C’est l’engagement en raison de la chose. La jurisprudence à parfois consacré cette
obligation propter rem. Certaines dettes sont tellement liées à un bien donner, que quand
on cède le bien, la dette suit. Le bien c’est le fonds de commerce, il peut arriver que
lorsqu’on vend un fonds de commerce, le vendeur s’engage par une clause de non-
concurrence, à ne pas concurrencer le nouvel acquéreur sur des produits semblables. Il
arrive aussi que cet acquéreur du fonds de commerce cède lui aussi, avant la fin de la durée
de la clause de non-concurrence, son fonds de commerce. La clause de non-concurrence est
une dette, une obligation négative. Cette dernière se transmet avec le fonds, le sous
acquéreur pourra assigner en inexécution de son obligation contractuelle le premier
vendeur, pour ne pas avoir respecté l’obligation de non-concurrence, Chambre commerciale,
1er novembre ou octobre 1999.
C) Les contrats en cours entre le commerçant et les tiers
De cette double exclusion des créances et des dettes, la Cour de cassation a jugé que les
contrats en cours ne pouvaient pas non plus en principe, faire partie du fonds de commerce,
24 juin 1997, Chambre commerciale. Si l’acquéreur pouvait imposer au banquier de recevoir
le paiement et de décharger le commerçant qui avait la dette, cela voudrait dire qu’il y a
cession du contrat de crédit. Pas de cession de dette car pas de cession de contrat.
Il y a des exceptions légales. La première, article L. 141-2 du code de commerce « le
bailleur ne peut pas s’opposer à la cession du bail commercial avec le fonds »,
exceptionnellement le bail est cédé avec le fond. Autre exception légale, article 1124-1 du
code du travail, « les contrats de travail suivent le fonds de commerce ». Même chose pour
les contrats d’assurances relatives au fonds de commerce. Même chose pour les contrats
d’édition.
Les aménagements contractuels. Les parties peuvent conventionnellement décider de
procéder à la cession de certains contrats. Mais, on cède un contrat, les deux positions
contractuelles, il faut rédiger un contrat de cession de contrat et obtenir l’accord du débiteur
cédé. C’est indispensable lorsqu’on cède un fonds de commerce qui exploite une
franchise. Quand on négocie bien, quand on va conclure la franchise, on demande dès a
présent qu’il y est un article cession de contrat.

Section 2 : La nature juridique du fonds de

commerce
Le législateur ne s’est jamais vraiment prononcé sur cette question. Ce d’autant qu’il
y a peu d’impact pratiques. Il y a des débats doctrinaux, ce que l’on constate, que le fonds de
commerce a plusieurs caractéristiques. La première, c’est un bien unitaire distinct des
éléments qui le compose. La deuxième, c’est un bien meuble, il ne contient jamais
d’immeuble. La troisième, c’est un meuble incorporel. La raison pour laquelle on distingue
les biens meubles corporels et incorporels, car ce n’est pas le même régime juridique.
Notamment l’article 1276 alinéa premier du code civil, « en fait de meuble, la possession
vaut titre ». Si on acquit de quelqu’un qui n’était le véritable propriétaire un bien meuble
propriétaire de bonne foi, par le simple fait de la possession, cela nous rend propriétaire. Ce
régime ne s’applique aux meubles incorporels, ni au créances, ni au fonds de commerce.
Cet article a une sorte d’application, un cousin, article 1141 du code civil, « entre deux
acquéreurs de bonne foi, c’est celui qui aura été mis en possession en premier qui sera le
propriétaire ». L’acte le plus ancien prime sur le nouveau, le deuxième peut engager la
responsabilité de la personne en cause.
 Chapitre 2 : Les opérations portants sur le fonds de
commerce
Le fonds de commerce peut faire l’objet de quatre types d’opérations, la location
gérance, la vente (la cession), l’apport en société et le nantissement.

Section 1 : La location gérance du fonds de

commerce
C’est l’opération par laquelle le propriétaire d’un fonds de commerce va donner en
location son fonds. Le locataire s’appelle le locataire gérant, cette opération va permettre à
quelqu’un qui va de devenir commerçant d’exercer une activité commerciale sans avoir a
investir les moyens économiques pour le faire. Le locataire gérant sera commerçant, exercer
une activité commerciale dans le cadre d’un fonds de commerce c’est accomplir des actes,
ce dernier va exploiter le fonds à ses risques et périls et en son propre nom.
§1. La location gérance et les notions voisines
1) Locataire gérant et gérant mandataire
La gérance mandataire correspond à l’hypothèse où le propriétaire du fonds de
commerce donne mandat à un mandataire, d’exploiter le commerce en son nom et pour
son compte, pour le mandant propriétaire du fonds, qui reste commerçant. Le gérant
mandataire est rémunéré par un pourcentage du chiffre d’affaires qu’il réalise, mais c’est
son mandant qui support les risques liés aux pertes d’exploitation. Le gérant succursaliste
n’est pas un salarié, il n’y a pas de lien de subordination entre le propriétaire du fonds, et le
gérant mandataire. Néanmoins, le législateur ayant observé que ce mandataire était dans
une situation de dépendance économique du propriétaire du fonds de commerce, lui
accorde le statut social du salarié, uniquement en matière d’assurance sociale, de congé
payé et d’accident du travail.

2) Locataire gérant et gérant salarié

Le gérant salarié ce qu’il distingue de la location gérance, c’est que le gérant est salarié, il
y a un lien de subordination entre le propriétaire du fonds de commerce qui est son
employeur, et le gérant salarié, application du droit du travail. Toutefois dans la mesure que
ce n’est pas un travail de pur exécution, ce salarié doit avoir une relative autonomie. C’est
pourquoi en pratique ce gérant salarié reçoit une délégation de signature, de son employeur
propriétaire du fonds. Il peut passer des commandes, négocier des contrats de fournitures.
Les tiers doivent être informés de cette délégation de signature, il faut donc la publié au RSC.
§2. L’utilité concrète de la location gérance
Première utilité, elle permet de faire face à une situation momentanée pendant laquelle
le commerçant, est empêché d’exploiter son fonds de commerce (maladie, congé
maternité…).
 Deuxième utilité, cessation progressive d’activité en vue d’un départ à la retraite. Plus
exactement, le commerçant par à la retraite mais il ne souhaite pas vendre son fonds, mais il
préfère en location gérance de façon que loyer que va lui verser son locataire, constitue un
complément de retraite.
Troisième utilité, on a une entrepris en difficulté. Quand c’est le cas, elle va être mise en
redressement judiciaire fréquemment. Il y a un jugement d’ouverture qui ouvre le
redressement judiciaire, s’ouvre à ce moment-là en même temps, une période
d’observation. On observe la situation de l’entreprise, on va voir s’il est sauvable et
comment le faire. Si elle l’est, deux possibilités. Première possibilité, un second jugement
intervient et va homologuer un plan de redressement, si on a suivi le plan on sort de ce
dernier. Deuxième possibilité, le plan de cession. Arrive un repreneur, un sauveur, qui va
reprendre l’entreprise. On ferme ce qui ne marche pas, ce qui marche est dans le plan de
cession, ce dernier arrive avec des capitaux nouveaux. Le prix payer par le repreneur va
payer les créancier. Dans le cadre d’un plan de cession, le repreneur peut dire au tribunal
qu’il reprend le fonds en location gérance pendant deux ans, puis s’il est satisfait, il devient
repreneur, acquéreur de cette partie du fonds de commerce.
Le contrat de location gérance est régie par les articles L. 144-1 et suivants du code
commerce. Ces articles imposent les conditions et les effets du contrat de location de
gérance.
A) Les conditions de la location gérance
1) Les conditions de fond de la location gérance
a) Les conditions relatives au locataire gérant
Il doit avoir la capacité de devenir commerçant, ou artisan si location de fonds artisanal.
A partir du moment où le contrat de location gérance prend effet, le locataire gérant
devient commerçant. Donc ce n’est pas possible s’il n’est pas capable juridiquement,
candidat locataire mineur, sous tutelle, frappé d’une incompatibilité…
b) Les conditions relatives au bailleur
Il doit avoir la capacité juridique de conclure seule un contrat de location gérance, pas le
cas pour un mineur, un majeur sous tutelle ou sous curatelle. En tutelle, le tuteur représente
le majeur sous tutelle, en curatelle, le curateur assiste. Le majeur sous curatelle à une
capacité juridique amoindri, le majeur sous tutelle n’en n’a plus. Dernière condition, le
bailleur du fonds de commerce doit être propriétaire d’un fonds de commerce. Parfois le
fonds de commerce en pratique a disparu parce que le propriétaire a cessé d’exploiter
pendant un certain temps, donc la clientèle a disparu. Plus de clientèle, plus de fonds de
commerce.
2) Les conditions de formes de la location gérance
Première condition, le contrat doit être rédigé par écrit, qui peut être un sous seing
privé ou sous la forme authentique. L’intérêt n’est pas négligeable, quand les honoraires des
notaires sont tarifiés par l’Etat, ça coûte moins chère que chez un avocat. L’avantage d’un
acte authentique, car l’acte notarié est exécutoire. Avec ce titre exécutoire, je peux
demander à un huissier de saisir. Si j’ai qu’un sous seing privé, il faut saisir le tribunal, savoir
que je suis créancier, et qu’il rende un jugement, que je le fasse notifier…
Deuxième conditions, l’écrit doit être publié dans un journal d’annonce légale habilité
par l’Etat, comme la Glorieuse ou la Gazette de Montpellier. Ils ont une compétence
départementale. La publication se fait dans les quinze jours qui suivent la date de la
conclusion du contrat de location gérance. La sanction ce n’est pas nullité de l’acte, il reste
valable, mais tant que le bailleur du fonds de commerce n’a pas publié le contrat de location
gérance, il reste solidairement tenu des dettes que va générer le nouvel exploitant, le
locataire.
Troisième condition, le nouveau locataire doit se faire immatriculer au registre des
commerces et des sociétés. Si on loue un fonds artisanal, le locataire s’immatricule au
répertoire des métiers.
B) Les effets de la location gérance
1) Les effets du contrat entre les parties
Une fois le contrat conclut, le bailleur n’a plus réellement d’obligations. Une fois qu’il a
mis le locataire en possession du fonds du commerce, il lui a expliqué comment s’en servir.
En revanche, le locataire est tenu intégralement au titre du régime juridique du
commerçant, toutes les obligations concernant le commerçant s’applique au locataire. C’est
lui qui supportera les pertes éventuelles de l’exploitation. De façon général ce locataire
gérant est tenu de toutes les obligations du locataire.
En premier lieu, il doit exploiter le fonds nous dit le code civil, « conformément à sa
destination et en bon père de famille ».
En second lieu, le contrat met le locataire en position d’avoir une obligation d’exploiter le
fonds. S’il ne le fait pas, la clientèle s’en va et le bailleur supporte un lourd préjudice parce
qu’à la sortie il ne récupère plus un fonds de commerce. Le locataire engagerait sa
responsabilité contractuelle si c’était le cas, le contrat ne manque pas de le stipuler.
En troisième lieu, le locataire doit payer le loyer stipulé. Il se peut que le contrat de
location gérance stipule une clause d’indexation. Chaque année généralement, on va
comparer le loyer stipulé et l’évolution du taux d’indice. Quand il n’y a pas d’inflation,
l’indice ne ferait pas bouger le loyer. S’il on constate que le jeu de la clause d’indexation
ferait augmenter ou diminuer le loyer de plus de 25% par rapport au loyer stipuler dans le
contrat, la partie concerné peut demander la révision du loyer. Mais ici, ce n’est pas
automatique. Si les parties ne réussissent pas à s’entendre à l’amiable sur le montant de
l’augmentation, on saisira le président du tribunal de commerce qui décidera si on augmente
ou pas et de combien.
Le bailleur s’il n’est plus tenu aux obligations commerçants puisqu’il ne l’est plus, il a
quand même des obligations contractuelles. La principale c’est de permettre « une
jouissance paisible du bien loué ». Une jouissance non paisible c’est le bailleur alors qu’il l’a
loué, se réinstalle un peu plus haut. Il est évident que locataire va perdre une partie de la
clientèle, il ne jouira pas paisiblement du fonds, et pourra agir contre le bailleur. Un juge
souverainement en décidera. Le conseil du locataire ne va pas manquer que soit insérer dans
le contrat, une clause de non-concurrence durant toute la durée du contrat de location. La
jurisprudence acceptait que de telles clauses soient valides.
A l’expiration du bail, le locataire contrairement au locataire d’un local commercial, ne
dispose d’aucun droit légal au renouvellement du contrat de location gérance, le bailleur
n’a pas l’obligation de renouvelée. La Cour de cassation refuse toute indemnités au locataire,
du fait du non-renouvellement du contrat de location. Il n’y a qu’un seul cas ou la Cour de
cassation admet une indemnités, c’est lorsque le locataire à développer une nouvelle
branche d’activité dans le fonds de commerce. Si le bailleur la reprend, il devra l’indemniser
à hauteur de la plu value qu’elle apporte. Si cela a pu se produire, c’est que le bailleur a pu le
tolérer, c’est le tribunal qui déterminera le montant de cette plu value.
En pratique, le locataire gérant va chercher à négocier une durée du contrat suffisamment
longue pour gagner sa vie.
2) Le sort des dettes de l’exploitation une fois le contrat conclue
Premier principe, relatif aux dettes antérieurs au contrat de location gérance. Ces
dernières sont exclusivement à la charge du bailleur. Cependant, la location gérance pourrait
mettre en péril les intérêts des créanciers du bailleur. Pourquoi ? Parce que ce bailleur à
l’intention de finir de rembourser ses dettes avec le loyer que va lui verser le locataire. C’est
pourquoi lorsque le bailleur conclu un contrat de location gérance, l’article L. 144-6 du code
de commerce permet à ses créanciers à ce que les dettes antérieurs soient déclarés
immédiatement exigible. Fort désagréable, il doit le demander au président du tribunal du
commerce. Et ce, dans un délai de trois mois a compté de la publicité du contrat de location
de gérance dans le journal d’annonce légale. Voilà pourquoi tout créancier bien avisé, va
mettre une alerte auprès de ces journaux de façon à savoir. Alors une fois le président saisi,
il examine le dossier et s’il estime qu’il y a aucun risque, il va refuser l’action. S’il y a un
risque, il rendra une ordonnance et prononcera la déchéance du terme.
Deuxième principe, concerne les dettes nées de la conclusion du contrat de location
gérance et de sa publication. Il est conseillé de le faire le jour même, car pendant cette
période le bailleur propriétaire est responsable des dettes nées du fait du locataire. En
revanche pour le créancier du locataire, c’est une situation confortable, s’il n’est pas payé
par la locataire, il a une action contre le bailleur.
Troisième principe, il est relatif aux dettes qui naissent une fois la publication effectuée.
Elles sont exclusivement à la charge du locataire gérant.
Quatrième principe, relatif à la fin de la location gérance. L’article L. 144-9 du code de
commerce nous dit que, la fin du contrat rend de plein droit (sans voir un juge)
immédiatement exigible toutes les dettes du locataire gérant. On comprend cette position
législative, le locataire gérant n’a plus de revenu, comment rembourser ?
Cinquième principe, relatif aux dettes fiscales. L’Etat à prévue un article dans le CGI qui
dit que, jusqu’à la publication du contrat, le bailleur est solidairement responsable des
dettes fiscales nées du fait du locataire gérant.
 Précision, ce n’est pas vraiment une obligation du bailleur, mais une obligation
contractuelle, le bailleur à partir du moment où il n’est plus commerçant, ça relève du droit
du RCS. N’étant plus commerçant, il doit se faire radier du RCS. S’il ne le fait pas, les tiers
pourront considérer que c’est lui l’exploitant. La publicité du contrat de location gérance ne
suffit pas, il faut aussi se faire radier.

Section 2 : La cession du fonds de commerce

On vend le fonds de commerce pour changer d’activité, on part à la retraite, ou pour en
tirer des bénéfices pour créer un fonds de commerce plus gros. Cette vente est soumise à
deux droits distincts.
D’abord régie par le code civil, le droit commercial quand il ne prévoit rien, c’est comblé
par le code civil, et la théorie général des contrats ici. Le droit est aussi régi par le droit des
incapacités, il ne peut acquérir ou régir un fonds de commerce. Par ailleurs, en droit des
contrats, il y a des conditions pour qu’un contrat soit valable, l’échange des consentements,
un contenu licite… Le contrat de cession de fonds de commerce étant un contrat de vente, il
sera régi par les article 1589 et suivants du code civil.
A ce droit commun, s’ajoute le droit issu du code de commerce. Il s’agit tout d’abord du
droit des sociétés, si c’est une société qui vend son fonds de commerce. S’il en a qu’un,
l’objet social de la société c’est l’exploitation de ce dernier. Une fois qu’elle le vend, elle n’a
plus d’objet, et quand c’est le cas elle doit être dissoute. Le droit des sociétés dit que seule
une assemblée générale extraordinaire des associés ou actionnaires, peut décider de la
vente du fonds. Pour cela, il faut que la décision soit prise à la majorité renforcée, ¾ du
capital social représentant ¾ des associés (SARL), ou 2/3 des actions plus une pour une SAS.
Ensuite le droit commercial c’est toutes les disposition du fonds de commerce, qui
régissent la vente du fonds de commerce. Remarque liminaire. Il faut distinguer la cession
du fonds de commerce, de la cession du contrôle d’une société qui exploite un fonds de
commerce, mais si économiquement ça revient au même.
§1. La protection des intérêts en présence
1) La protection de l’acheteur
En 2019, le législateur a supprimé un formalisme qui daté d’un décret-loi de 1935 qui
prévoyait un certain formalisme, un écrit, résultat des trois dernières années d’exercice… On
s’est aperçu que c’était lourd, et qu’il y avait un contentieux important. Tout ça a été
supprimé, il n’y a plus de condition de forme pour la validité pouvant entraîner la nullité d’un
contrat cession de commerce. Il y a quand même quelque chose qui subsiste, l’information.
A) L’information exigé par le code de commerce
Article 141-2 du code de commerce, « Au jour de la cession, le vendeur et l'acquéreur
visent un document présentant les chiffres d'affaires mensuels réalisés entre la clôture du
dernier exercice comptable et le mois précédant celui de la vente ». Si les parties visent le
document c’est qu’il a été établi. Par ailleurs, le texte dit que, alinéa 2 « Pendant une durée
de trois ans à compter de l'entrée de l'acquéreur en jouissance du fonds, le vendeur met à sa
disposition, à sa demande, tous les livres de comptabilité qu'il a tenus durant les trois
exercices comptables précédant celui de la vente ». Le commerçant est obligé de tenir une
comptabilité, mais aussi il faut publier les comptes. Mais aussi, alinéa 3 « Toute clause
contraire est réputée non écrite ».
B) L’information exigée par le code civil
Issu de la réforme de 2016, article 1112-1 alinéa premier du code civil dispose que « Celle
des parties qui connaît une information dont l'importance est déterminante pour le
consentement de l'autre doit l'en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore
cette information ou fait confiance à son cocontractant ». L’alinéa 3 complète, « Ont une
importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le
contenu du contrat ou la qualité des parties ».
Exemple : le vendeur exploite un fonds de commerce qui est un bar musical, il vend ce
fonds de commerce, mais il y a une information déterminante en lien direct avec l’activité,
en raison de plainte, un arrêté préfectoral dit qu’il ne faut plus passer de music, cela va
impacter le CA, il faut donc la communiquer (l’information).
L’alinéa 4 traite de la question de la preuve, « Il incombe à celui qui prétend qu'une
information lui était due de prouver que l'autre partie la lui devait, à charge pour cette autre
partie de prouver qu'elle l'a fournie ». On peut partir de présomption, mais la charge de la
preuve est traitée par cet article aussi envers le titulaire de cette obligation, c’est à lui de
prouver qu’il l’a fournis.
Les conséquences de la violation de l’article 1112-1. Le cocontractant peut engager sa
responsabilité pour cette faute précontractuelle, donc responsabilité civile délictuelle. Il y a
aussi par cet article le dol par réticence, lorsque l’un des cocontractants a commis un dol, le
tout de mauvaise foi, dans ces cas-là le cocontractant peut demander la nullité de la
cession. Autrement dit, restitution du prix de vente et du fonds de commerce. Ou il peut
invoquer le dol incident, je ne demande pas la nullité, mais je veux payer moins et le
vendeur devra restituer une partie du prix de vente du fonds de commerce.
Quelques exemples de la jurisprudence ou on a été en présence d’un dol du fait du
cédant du fait de commerce : Cour de cassation, 6 janvier 2015, chambre commerciale : le
cédant avait oublié de lui dire qu’il n’avait pas exploité personnellement le fonds, annulation
par dol. Autre exemple, Cour de cassation : il y avait eu un rapport d’expertise judiciaire qui
faisait état de nuisance sonores provenant du fonds. Le voisin voulait obtenir le
condamnation du propriétaire du fonds pour tapage nocturne, le rapport était calamiteux,
donc l’acquéreur du fonds aller payer une partie des dommages-intérêts. Autre exemple,
cession de fonds de commerce par un distributeur agréé, le vendeur avait oublié de
l’informer sur les modalités de reconduction du contrat, information déterminante…
2) La protection du vendeur
 Il est protégé par deux moyens prévus par la loi, la pratique en à rajouter un. En premier
lieu, il est protégé par le privilège du vendeur. Il est rare que le prix du fonds de commerce
soit payé comptant, l’acheteur va payer sur plusieurs mois, plusieurs années, le vendeur fait
un crédit. Dans la pratique on émet souvent des « billets de fonds », ce sont des effets de
commerce, un document comme un chèque, c’est un billet à ordre « veuillez payer » et une
échéance précise. Un effet de commerce permet à celui qui en est bénéficiaire de se
refinancer en l’endossant au profit d’une banque qui va payer la valeur du billet après
déductions des agios (coût du crédit). Le vendeur prend un risque, pour le protéger le
législateur lui accorde de plein droit un privilège. C’est une sûreté légale, si ce privilège né
automatiquement, il y a des conditions à respecter. La première, l’acte de vente doit avoir
été constaté par acte authentique ou acte sous seing privé, dument enregistré, article L. 141-
5 alinéa premier dans sa version qui entrera en vigueur au plus tard au premier janvier 2023.
Deuxième condition, le privilège ne porte que sur les éléments du fonds énumérés dans la
vente. A défaut de désignation précise, le privilège ne porte que sur l’enseigne, le nom
commerce, le droit au bail et la clientèle, L. 141-4 alinéa 2.
Troisième condition, l’acte de vente doit motiver le prix en trois parties. Première partie, le
prix des marchandises (si prévu), ensuite le prix du matériel et enfin le prix des éléments
incorporels (enseigne, droit au bail, brevet…). Si pour être valable un acte de cession de
fonds de commerce n’a pas besoin d’être fait par écrit, un échange de consentement verbal
et y’a cession. Dans la pratique, on est obligé de faire un écrit.

Le législateur prévoit aussi des conditions d’opposabilités aux tiers de ce privilège. Un

privilège ou sureté n’a aucun intérêt si on ne peut pas l’opposer aux tiers, ou aux autres
créanciers. Le législateur prévoit que le privilège n’est opposable aux tiers que s’il a été
publié, publicité qui résulte d’une inscription sur un registre public tenu au greffe du tribunal
du commerce auprès duquel le commerçant est immatriculé, et ce dans les 30 jours qui
suivent la conclusion de la vente, L. 141-6 alinéa premier, « L'inscription doit être prise, à
peine de nullité, dans les trente jours suivant la date de l'acte de vente. Elle prime toute
inscription prise dans le même délai du chef de l'acquéreur ; elle est opposable aux
créanciers de l'acquéreur en redressement ou en liquidation judiciaire, ainsi qu'à sa
succession bénéficiaire ». Quelle est la différence entre le privilège du vendeur de fonds de
commerce et le nantissement que peut obtenir tout créancier ? D’abord, le privilège est
légal, le vendeur de fonds de commerce à crédit en bénéficie de plein droit. Le nantissement
est une sûreté aussi, il ne peut être que contractuelle ou judiciaire. L’assiette des deux
sûreté n’est pas la même.
L’assiette du privilège :
A la différence du nantissement du fonds de commerce, le privilège inclus les
marchandises. Il faut le prix en trois parties, parce qu’au fur et à mesure que l’acheteur fait
des paiements, il va réduire l’assiette du privilège, mais le législateur nous dit que « les
paiements vont libérer d’abord les marchandises ». Au bout d’un moment, elles ne seront
plus dans le privilège. On ne peut plus saisir les marchandises si défaillance ultérieur. Ensuite
le paiement s’imbrique sur le matériel, puis les éléments incorporels. Au moment du
complet paiement du solde du prix de vente, ils seront tous libre de toutes charges, le
commerçant pourra avoir un nantissement sur le fonds de commerce. Il y a déjà le solde de
prix de vente, mais aussi deux ans d’intérêts, soit contractuel, dans l’acte de cession. Mais ça
peut être aussi des intérêts légaux, quant à une échéance on n’a pas payé une dette, le
créancier met en demeure, cette dernière fait courir les intérêts totaux légaux.
Deuxième effet, si l’inscription est prise au registre public, le vendeur sera préféré, sera
payé en priorité, sur le prix de vente en justice du fonds de commerce. Ce droit de
préférence rétroagi à la date de la vente, dès lors qu’on a fait l’inscription dans les 30 jours.
L’inscription du privilège est valable dix ans à compter de la date de l’inscription. A
l’expiration du privilège soit parce que on a atteint le délai de dix ans, soit parce que la
totalité du prix du fonds de commerce a été payé, les sûretés sont toujours l’accessoire
d’une créance, elles garantissent le paiement. Une fois la dette éteinte par paiement, la
sûreté tombe aussi. Il faut opérer une radiation du privilège, en remplissant un formulaire.
D’autres créanciers feront du crédit, car pourront avoir un nantissement. Si on a fait un
crédit sur 15 ans, au bout de 10 ans il faut renouveler l’inscription au greffe.
La radiation avant le délai de 10 ans ne peut intervenir que sur dépôt au greffe d’un acte
authentique (notarié) ou un sous seing privé dument enregistré, cet acte et un acte par
lequel le créancier consent à la radiation. Privilège et revente du fonds de commerce : que se
passe-t-il si le vendeur du fonds n’a pas été totalement payé au moment où son acheter
revend lui-même le fonds. Un privilège est une sûreté réelle car porte sur un bien, toute
sûreté confère droit de préférence et droit de suite. Le créancier peut suivre le bien sur
lequel la sûreté est assisse entre toutes les mains ou il se trouve. Si l’acheteur originel cesse
de payer, le vendeur original pourrait saisir entre les mains du sous acquéreur. Si nous avons
un acte de cession, le législateur à prévu que le prix que doit payer le second acquéreur, va
le verser entre les mains du premier vendeur, on va purger le privilège. Le premier vendeur
est complétement payé, il faut radier le privilège. Si le revendeur fait crédit et s’il inscrit son
privilège, il va lui-même obtenir un privilège valable jusqu’au moment où il aura arrêté de
payer le prix de la revente, prévu par le législateur.
La mise en œuvre du privilège
La mise en œuvre normal c’est L. 143-5 du code de commerce, « Le vendeur et le
créancier gagiste inscrits sur un fonds de commerce peuvent également, même en vertu de
titres sous seing privé, faire ordonner la vente du fonds qui constitue leur gage, huit jours
après sommation de payer faite au débiteur et au tiers détenteur, s'il y a lieu, demeurée
infructueuse ». L’acheteur ne paye pas une des mensualités, il y aura sommation de payer
(mise en demeure), si cette dernière demeure infructueuse, pendant plus de 8 jours, le
vendeur va faire ordonner par le tribunal de commerce dans lequel le commerce est
exploité, la vente en justice du fonds. Là il y a toute une procédure compliqué, qui est régit
par le droit des voies d’exécutions.
La mise en œuvre anticipée, c’est l’hypothèse d’un déplacement du fonds. Le
commerçant décide de déménager, mais l’article L. 141-1 alinéa premier du code dit que
« Dans tout acte constatant une cession amiable de fonds de commerce, consentie même
sous condition et sous la forme d'un autre contrat ou l'apport en société d'un fonds de
commerce, sauf si l'apport est fait à une société détenue en totalité par le vendeur, le
vendeur est tenu d'énoncer. Pourquoi cela ? Pour inciter le vendeur à le faire, parce que le
lieu de situation de certains fonds de commerce est déterminant. Du fait de la publicité du
déplacement, les créanciers inscrits dont le vendeur du fonds de commerce, pourront en
vertu des articles L. 141-1 alinéa 1er, rendre les créances exigible, si le tribunal de commerce
est d’accord.
Si on veut déplacer un fonds : on informe les créanciers inscrits, on obtient leur
consentement, mais s’ils ne veulent pas consentir, si le déplacement du fonds entraine une
dépréciation de la valeur de fonds (le tribunal du commerce aimera), à la demande des
créanciers inscrits, le tribunal de commerce prononcera la déchéance du termes, la créance
est immédiatement exigible. Si je ne fais pas connaître le déplacement du fonds, sanction,
les créances inscrites sur le fonds sont immédiatement exigibles.
L’action résolutoire :
Lorsqu’une des parties n’exécute pas ses obligations, l’un des moyens de protéger une
partie c’est de lui permettre la résolution judiciaire du contrat, anéantissement rétroactive
du contrat par le juge car inexécution grave du contrat. L’article 1654 du code civil nous dit
« Si l'acheteur ne paye pas le prix, le vendeur peut demander la résolution de la vente ». Cela
dit, en matière de vente de fonds de commerce, le code de commerce pose deux conditions.
La première, L. 141-6 alinéa 2, « l’action résolutoire doit être mentionnée et réservée
expressément dans l’inscription du privilège ».
Deuxième condition, le vendeur du fonds de commerce qui exerce l’action doit la notifier au
jour ou il l’exerce au créancier ayant inscrit un nantissement sur le fonds. Celui qui inscrit le
premier et donc publié le premier, est payé en premier etc… Le jugement prononçant la
résolution ne peut intervenir qu’un mois après cette notification. Pourquoi un mois ? Parce
que le législateur veut donner au créancier inscrit la possibilité d’éviter la résolution, car ça
peut poser un problème. Donc on peut imaginer que le créancier ayant un nantissement sur
le fonds aille dire sur le vendeur de fonds de commerce, de payer à la place de ce dernier, et
se désister de son action.
La clause résolutoire :
L’inconvénient de l’action en résolution c’est qu’il faut saisir le tribunal, qui peut
prononcer que si le manquement est suffisamment grave. La clause résolutoire est rédigée
comme ça « ne cas d’un défaut de paiement d’une seule mensualité de l’acheteur, le
vendeur pourra si bon semble vendeur, déclarer le vente du fonds de commerce résolue ».
Sans aller en justice, juste avec une lettre AR. Si l’acheteur joue le jeu, il doit remettre en
possession le fonds de commerce, et se faire rembourser. Il va falloir traiter le préjudice dû à
la résolution, on va convaincre le tribunal qu’on a perdu tant, pour aller se faire indemniser.
La clause résolutoire peut être complété par la clause pénale, par laquelle on fixe
contractuellement la pénalité en cas d’inexécution d’une obligation. Si la pénalité de retard
est manifestement excessive ou insuffisante, on peut saisir le juge en lui demandant de la
réduire.
Quand un commerçant, un agriculteur rencontrent des difficultés financières, peut s’ouvrir
une procédure collective pour une sauvegarde, ou sa mise en liquidation. Imaginons qu’on
est un jugement de sauvegarde, de redressement ou de liquidation, toute action
individuelle visant à un paiement d’une créance ne peut plus être exercée. Parce que cette
procédure est organisée dans le but pour que tous les créanciers, reçoivent quelque chose.
On paye d’abord ceux qui ont des sûretés puis les autres. L’action résolutoire du vendeur
d’un fonds de commerce est également suspendue, de même que la mise en œuvre de la
clause résolutoire.
3) La protection des créanciers chirographaires du vendeur
Le commerçant vend clandestinement sont fonds de commerce, ou pour une valeur
inférieur à sa valeur réelle. La conséquence de ça, c’est que les créanciers de ce vendeur
risquent de ne plus avoir les moyens de se faire payer car généralement le fonds de
commerce est le seul actif du commerçant. Pour les protéger, le code de commerce a
organisé leur protection par trois systèmes. La publicité de la vente, le droit d’opposition des
créanciers du vendeur de fonds de commerce et la surenchère.
A) La publicité de la vente
Lorsqu’on vend son fonds de commerce, l’acte de vente devra être enregistré, et dans les
15 jours qui suivent la date de l’acte, doit être publié à la diligence de l’acquéreur. Il le
publie au moyen d’une annonce dans un journal d’annonce légal dans le département dans
lequel le département est exploité. Ensuite il y a une deuxième publicité au niveau national,
le BODACC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales), L. 141-12 du code de
commerce (à vérifier). En 2019 le législateur a remis cette publicité nationale. Cette
dernière doit se faire dans les quinze jours qui suivent la première publicité dans le journal
d’annonce légal.
D’après la loi, ces dernières sont requises à peine de nullité du contrat de gestion. La
jurisprudence décide que la sanction c’est l’inopposabilité aux tiers de la vente du fonds.
Pour eux, le fonds est toujours dans le patrimoine du vendeur, ils peuvent saisir le fonds du
débiteur. L’acheteur perdra le fonds de commerce qu’il a payé. Une fois la publicité
effectuée elle a deux effets juridiques, elle permet au créancier de faire opposition au
paiement du prix et de faire une sur enchère.
B) L’opposition des créanciers
Il a intérêt à avoir mis une alerte sur le BODACC, là les créanciers du vendeur ont dix jours
pour faire opposition au paiement du prix. Concrètement, ils demandent qu’il ne paye pas
le vendeur, avec une preuve de leur créance, ils doivent être payé avant.
C) La sur enchère
Cela correspond à l’hypothèse où le vendeur a vendu le fonds de commerce en dessous
du prix du marché, soit c’est un imbécile, soit plus probable, il a reçu un dessous de table,
soit il a voulu avantager l’acheteur (un ami). Le législateur veut protéger les créanciers
contre ça, pour cela, l’article L. 141-19 leur donne la possibilité de demander la mise en
vente du fonds de commerce aux enchères publiques, « Pendant les vingt jours qui suivent la
publication au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales prévue à l'article L. 141-
12, une copie authentique ou l'un des originaux de l'acte de vente est tenu, au domicile élu,
à la disposition de tout créancier opposant ou inscrit pour être consulté sans déplacement ».
Qu’est ce qui se passe ? On va avoir une vente, le fait d’avoir mis aux enchères, va entrainer
l’annulation du fait de la loi, la première vente. Les créanciers du vendeur paris, seulement
comme le législateur n’a pas envie n’importe quel créancier du vendeur puisse faire cela,
pour pouvoir mettre aux enchères publiques, il doit lui-même sur enchérir de plus de 1/6 du
prix initial du fonds de commerce. Si ce n’est pas le cas, c’est celui qui a déclenché les
enchères publiques qui va devenir propriétaire du fonds.
4) La protection du trésor public
L’administration fiscale perçoit pour le compte de l’Etat, des droits d’enregistrement lors
de certaines opérations en économie, comme la vente de fonds de commerce. L’Etat
apprécie moyennement que le prix de vente d’un prix de commerce, soit inférieur à sa
valeur sur le marché. Parce que comme ces droits sont assis sur le prix, si on diminue le prix,
on diminue ces derniers. Le CGI prévoit deux moyens pour l’Etat : l’administration à le droit
de préemption, le droit d’acheter, il doit seulement majorer le prix de 10%.
Deuxième possibilité, l’administration fiscale va engager une procédure de redressement
du prix, l’Etat va établir que le prix est insuffisant. Donc je suis spolié, et je démontre quel
devrait être le vrai prix.
§2. Les effets de la cession du fonds de commerce
1) L’effet fiscal
L’article 719 du CGI, « Les mutations de propriété à titre onéreux de fonds de commerce
ou de clientèles sont soumises à un droit d'enregistrement dont les taux sont fixés à ». Il y a
un tableau qui dit que les droits d’enregistrement sont de 0%, en dessous de 23 000 euros. Si
la somme est égale à 23 000 euros mais en dessus de 107 000 euros, c’est 3%. Supérieur à
107 000 euros, on arrive à 5% du droit d’enregistrement. Le droit est assis sur le prix de
vente de la clientèle, du droit au bail et des objets mobiliers servant à l’exploitation du
fonds. Il va falloir valoriser chaque post car le fisc peut nous redresser.
A titre d’information, l’article 726 du même code, prévoit des droits d’enregistrements
quand on cède des parts sociales actions, « Les cessions de droits sociaux sont soumises à un
droit d'enregistrement dont le taux est fixé ». Une SARL qui émet des parts sociales ou une
SAS qui émets des actions ce n’est pas la même chose. Ce dernier dispose que, lorsqu’on
cède des parts sociales c’est 3% avec l’abattement de 23000 euros, divisé par la nombre de
parts émis par la société. Pour les actions qu’elles soient côtés ou non, ce n’est que 0,1%, et
si côté, on paye la 0,3% de TTF + le contact. Depuis 2019, le législateur cherche à avantager
le droit fiscal pour avantager les entreprises. Dans certains cas on va exonérer de droits
d’enregistrement quand on créer une société avec un apport fort. S’il était à son compte, il
met juste des biens dans un fonds de commerce, depuis les années 2000 il permet une
SASU.

1) Les effets civils de la cession de fonds de commerce

A) Le transfert de propriété

L’article 1583 code civil dispose que « la propriété se transfert par le seul effet du
changement de consentement ». Théoriquement, le fonds de commerce est transféré dès
l’échange de consentement. En pratique, au sein du contrat on inclut une date de transfert
qui ne se fait qu’après le paiement. Le fonds de commerce étant un meuble incorporel donc
l’article du code civil ne s’applique pas. Donc si une personne de mauvaise foi vend un bien
immeuble deux fois alors c’est le premier qu’est entré en sa possession qui est le vrai
propriétaire. Cela n’est pas le cas avec le fonds de commerce, la date de la cession
l’emporte. Il n’y a pas besoin d’un sous seing privé pour faire foi de la date.

Dans le fonds de commerce il y a plusieurs éléments tels que les marchandises, des
biens immeubles donc l’article 2275 s’applique à leur égard. Par ailleurs, dans un fonds de
commerce il y a des éléments de droit de la propriété, pour ces éléments la cession est
opposable aux tiers que lorsqu’elle a été enregistrée à L'INPI. Dans le fonds de commerce il y
a également le droit au bail, en pratique la cession doit être notifiée par lettre recommandé
au bailleur.

B) Obligation du cédant

Le cédant est un vendeur au sens du code civil et donc relève de l’article 1602 et suivant.
1603 dispose qu’il y a deux obligations principales, celle de délivrer et celle de garantir la
chose qu’il vend.

a) Obligation de délivrance

Défini comme le transport de la chose vendue en la puissance et possession de

l’acheteur. Cette délivrance s’étend à tous les accessoires et tout ce qui a été envisagé à
l’usage perpétuel de la chose. Il y a donc une dimension matérielle et une dimension
juridique en ce que le fonds de commerce doit correspondre aux caractéristiques convenues
dans le contrat.

Ø Les modalités de délivrance : Il y a d’abord le moment de la délivrance. Si on ne dit

rien théoriquement on doit délivrer immédiatement. Dans la pratique, la date de la
délivrance est précisée dans le contrat. Article 1612 du code civil, principe que toute
personne synallagmatique peut soulever l’exception d’inexécution.

Ø La délivrance des éléments incorporels : se fait au par la remise des titres ou par
l’usage que l’acquéreur en fait du consentement du vendeur. La délivrance de l’enseigne et
du nom commercial se fait par l’usage que va en avoir le nouveau propriétaire. Quant au
droit au bail, on remet au nouvel acheteur le titre, le contrat contenant le bail. Il faut délivrer
 tout ce qui est utile à l’exploitation du fonds de commerce. Le cédant qui ne transmet par
tout ou partie du fichier client est sanctionné.

b) Obligation de conformité

Le fonds doit correspondre aux caractéristiques convenues dans le contrat de

cession. Exemple : Le cédant ayant affirmé dans l’acte de cession avoir la libre disposition du
fonds et tous ces éléments alors qu’il avait autorisé un ancien employé à utiliser l’enseigne
donc le fonds de commerce n’est pas conforme. Le fonds de commerce doit être conforme à
son état au moment de la vente.

2) Les sanctions

L’exception d’inexécution est une première sanction que l’acheteur peut utiliser. Cette
sanction n’est que provisoire. On peut également avoir comme sanction l’exécution forcée
avec une ordonnance faisant injonction de délivrer. Ou bien une résolution. Il faut que le
manquement soit suffisamment grave pour justifier cette lourde sanction de la résolution.
C’est laissé à l’appréciation du juge. Le vendeur sera condamné à des dommages pour
réparer le préjudice subi par l’acheteur. Le vendeur a également une obligation de garantie
selon 1626 à 1640 qui instaure deux garanties, une du fait des tiers et une du fait du
vendeur.

A) Les garanties

- Garantie du fait des tiers : la loi n’oblige pas au vendeur de garantir les troubles de fait
mais il doit garantir les troubles de droit. En matière de fonds de commerce, cette garantie
d’éviction signifie que le vendeur du fonds de commerce devra garantir à l’acheteur si celui-
ci subit la concurrence d’un tiers car le vendeur avait donné au tiers l’autorisation d’utiliser
le nom de l’enseigne.

Il y a l’éviction partiel par l’acheteur : dans la vente il y avait un droit au bail, le

vendeur n’a pas précisé à l’acheteur que le bailleur avait obtenu la résiliation du bail avant la
cession donc il n’y a plus de bail.

Les effets de la garantie : en cas d’éviction totale il est évident que l’acheteur peut
demander la résolution totale de la vente. Le vendeur doit indemniser l'acquéreur des frais
et coûts du contrat (ex payer l’avocat pour lui)

En cas d’une éviction partielle mais que l’acheteur n’aurait jamais acheté le fonds de
commerce alors l’acheteur peut demander la résolution. Lorsque tel n’est pas le cas
l’acquérir peut demander la réfaction du prix.

- La garantie du fait personnel : Le code civil dispose que qui doit garantir ne peut pas
évincer. Donc jamais le vendeur ne pourra évincer l’acheteur du bien vendu. La protection
contractuelle : la jurisprudence considère depuis 1908 que la vente du fonds n’implique pas
l’interdiction de se réinstaller. Il peut donc y avoir des clauses de non-concurrence mais ces
clauses doivent remplir des conditions. Elles doivent être limitées par leur objet, à une
activité dans le temps ou dans l’espace et doivent se limiter aux restrictions nécessaires à la
 protection de l’acheteur. Cette clause ne se transmet pas aux héritiers du vendeur à moins
que ceci ait participé à l’exploitation du fonds vendu.

Une fois que l’acheteur a prouvé qu’il y a une violation de la clause de non-
concurrence il pourra obtenir une injonction du tribunal de cesser immédiatement son
activité, également des indemnités.

B) La qualité des vices cachés

La vente de fonds de commerce est une vente régit par les articles 1621 et suivant
du code civil. Ces articles posent les conditions des vices cachés et leur effet.

1) Les conditions

Le vice doit présenter certains caractères que l’acheteur doit prouver :

- Le vice ne doit pas être apparent lors de la vente. La jurisprudence est plus sévère lorsque
l’acquéreur est un professionnel de la même profession que le vendeur. La non-conformité
d’une installation de chauffage ne pouvait être connue par l’acheteur.

- Le vice doit être grave. Il doit rendre la chose impropre à son usage. Même si le vice
n’affecte qu’un des éléments du fonds. Il faut démontrer que le défaut existait avant la
vente. Il faut que l’action soit intentée dans un délai de 2 ans à compter de la découverte du
vice.

2) Les sanctions

L’acquéreur a le choix entre la résolution de la vente soit si le vice est tel que le
vendeur aurait quand même acquis le bien mais pas au même prix alors il aurait une
réfaction du prix.

Si le vendeur connaissait les vices il est tenu, outre la restitution des prix, à des
dommages-intérêts. Résistance abusive : cas spécial de dommage-intérêts.

Lorsque le vendeur est un professionnel il est censé connaître les vices et cela est
irréfragable le vendeur ne peut même pas essayer de prouver qu’il ne savait pas.

C) Obligations du cessionnaire

La principale obligation est de payer le prix au jour et au lieu réglé par la vente.
Article 1591 du code civil, « le prix doit être déterminé et la JP considère qu’il faut qu’il soit
déterminé ou déterminable ».

La dissimulation du prix : en présence d’une simulation, m’article 1201 dispose que

« les contres lettres ne peuvent avoir d’effet qu’entre les parties contractantes, elles n’ont
point d’effet contre les tiers ». La jurisprudence considère que les tiers peuvent invoquer les
contres lettres. Le principe est que les contres lettres sont valables entre parties. L’article
1202 du code civil pose une exception à 1201.
 Lorsqu’on a un droit réel, principal ou accessoire, on a le droit de préférence ainsi
que le droit de suivi. Si on ne purge pas, le créancier pourra saisir le bien dans les mains de
l’acheteur. Ici il n’y a pas de privilège car celui qui apporte le fonds n’a pas de prix.

Section 4 : le nantissement du fonds de commerce

Précisément pour exploiter son fonds de commerce elle va chercher à le grossir donc
elle met son fonds de commerce en garantie auprès de la banque. On accorde au banquier
un nantissement sur le fonds de commerce.

Les créanciers nantis vont mettre en œuvre le nantissement. Le problème étant que
la valeur est fonction du fonds de commerce donc si la personne ne peut pas rembourser
c’est que les affaires vont mal donc le fonds de commerce perd de sa valeur. Le
nantissement peut être mit en œuvre sans que le créancier le demande, c’est le cas pour le
redressement judiciaire. Il existe deux nantissements : le contractuel et le judiciaire.

§1. Les caractéristiques propre à chaque nantissement

Il y a le nantissement contractuel, et le nantissement judiciaire.

1) Le nantissement contractuel

Ce dernier est soumis à des conditions particulières par la loi, quatre légales pour qu’un
nantissement de fonds de commerce soit valable.

La première, existence et propriété du fonds. S’il n’y a pas de clientèle, il n’y a pas de
fonds de commerce, il n’est pas possible de nantir valablement un fonds de commerce. Le
fonds doit être la propriété du débiteur, on ne peut pas donner en garantie un bien
appartenant a autrui. Un locataire gérant ne peut pas nantir le fonds de commerce qu’il
loue.

La deuxième, le contrat de nantissement doit prendre la forme soit d’un sous-seing

privé, soit d’un acte notarié. L’avantage de l’acte notarié, c’est que c’est un acte
authentique qui dès lors constitue un titre exécutoire. Il sera possible de faire saisir le bien
du débiteur qui a donné le nantissement sans aller demander au juge de rendre un jugement
a titre exécutoire.

La troisième, l’assiette du nantissement doit être déterminable. Premier cas de

figure, l’acte de nantissement ne précise pas les éléments du fonds qui sont nanties.
L’article L. 142-2 du code de commerce prévoit une liste limitative des éléments inclus dans
le nantissement. Il s’agit de l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail et la clientèle.
Dans le silence de l’acte, aucun autre bien ne figure dans l’assiette du nantissement. Second
cas de figure, l’assiette du nantissement est précisée dans l’acte. Dans ce cas le code de
commerce indique expressément les éléments qui peuvent être ajoutés a ce, faisant
automatiquement partie du nantissement. Il s’agit du matériel commercial, utile a
l’exploitation du fonds, il s’agit aussi des droits de propriétés intellectuelles (brevet
d’invention, licence, marque, dessins et modèles et tous les droits de propriétés industrielles
littéraires et artistiques attachés au fonds.

Ne figurent pas les marchandises, qui ne peuvent jamais être comprises dans
l’assiette du nantissement. Cela, parce qu’elles constituent un actif circulant, or le créancier
a besoin que l’objet du nantissement soi stable. Plus on donne de garanties, meilleur est le
crédit qu’on obtient. Le législateur avait prévu la possibilité de gager séparément les
marchandises, le gage de stock. C’est très efficace, par exemple un stock de Cognac peut
vieillir pendant longtemps. Avec la réformes des suretés du 15 septembre 2021, le
législateur a supprimé le gage de stock car il a eu la bonne idée d’unifier le droit des suretés.
Il faut utiliser le nantissement sans dépossession du code civil. Pourquoi sans dépossession ?
Parce que le cognac par exemple vieillit dans des cas spéciaux, le bien reste en possession du
débiteur propriétaire mais il est gagé.

La quatrième, l’inscription du nantissement. Il doit être inscrit sur un registre public,

tenu au greffe du tribunal du commerce dans le ressort duquel se trouve le fonds. Ce, dans
les quinze jours qui suivent la date de la constitution du nantissement. (Nantissement = bien
incorporel, gage = bien corporel). L’ordonnance du 21 septembre 2021 qui réforme le droit
des duretés, supprime l’article L. 142-4 du code de commerce qui sanctionnait le défaut
d’inscription par la nullité. Désormais, un nantissement non inscrit est inopposable. Une
sureté pas opposable ne sert à rien.

2) Le nantissement judiciaire

Le créancier n’a pas demandé un nantissement au moment ou il a accordé du crédit à

son débiteur. Il peut en obtenir par voie de justice, si, première condition, sa créance
apparait fondée dans son principe. La deuxième condition, s’il justifie de circonstances
susceptibles de menacer le recouvrement. La requête doit être formé auprès du Président
du tribunal de commerce, le tribunal auprès duquel le commerce est immatriculé. Si le
Président accepte la requête, il rend une ordonnance autorisant une inscription provisoire
d’un nantissement du greffe. Une fois effectuée sur le registre public que tient le greffe,
cette inscription aura simplement un effet de blocage. Le créancier pourra s’opposer à la
vente du fonds, mais il ne peut pas le faire saisir afin de le faire vendre en justice à ce
stade. Cette inscription constitue une publicité à l’égard des tiers, c’est pourquoi elle doit
être fait rapidement, impérativement dans les trois mois de l’ordonnance. Dans le mois qui
suit l’inscription, dans ce mois le créancier peut attenter une action au fond, devant le
tribunal de commerce. Il va faire juger qu’il est bien créancier à hauteur de la somme pour
laquelle il a pris le nantissement, et que cette créance est certaine, liquide et exigible . Si le
tribunal suit, il rend un jugement condamnant le créancier à payer. Le créancier a le fameux
titre exécutoire.

Une fois ce titre eu, il faut aller inscrire un nantissement définitif. Ce dernier produit les
mêmes effets qu’un nantissement contractuel, dès que le débiteur ne paie pas, soit il paye
et il ne se passe rien. Dès la première défaillance il est mis en demeure de payer, ensuite
immédiatement après on met en œuvre le nantissement.

§2. Les effets du nantissement

Les créanciers ont une protection générale et particulière.

 1) La protection générale des créanciers nanties

Le bénéficiaire d’un nantissement, dispose de deux droits. Le droit de préférence, si à

l’échéance le débiteur dont on a nantie le fonds ne paye pas, on fait vendre en justice et le
créancier est payé par préférence, avant les autres. Quid s’il y a pluralité de nantissement ?
Les créanciers seront payés dans l’ordre de leur rang, si cela suffit pour payer le créancier de
premier rang, on paye celui de deuxième rang etc… Le rang est en fonction de la date du
contrat, celui qui a un nantissement postérieur mais inscrit avant, est le créancier de
premier rang. Ce n’est pas la parade idéale, il y a des créanciers titulaires de privilèges
ayants du fait de la loi, un rang meilleur. L’Etat ne s’oublie pas, passe avant le privilège du
trésor public. Par ailleurs, le vendeur privilégié du fonds de commerce, passe du fait de la loi
avant le créancier nantie. Ce qui suppose qu’il ait lui-même fait inscrit avant, son privilège. Si
le vendeur n’a pas inscrit, il ne peut pas opposer, le créancier nantie passe avant.

Le droit de suite, tout droit réel confère droit de suite. Si le propriétaire du fonds vends
sont bien, le fonds, le titulaire de la sureté pourra suivre le fonds chez l’acheteur. Embêtant
pour ce dernier, il se peut qu’il ait payé un prix, et que le créancier débarque et saisisse.
Heureusement la loi prévoit la possibilité de purger les inscriptions. Cela suppose que
l’acheteur du fonds de commerce n’ait pas confié ses intérêts à un non professionnel. Ce
professionnel, va interroger le greffe pour savoir s’il y a un vendeur qui a inscrit un privilège
ou un nantissement par un créancier. Le meilleur plan c’est de purger, faire opposition entre
les mains de l’acheteur, opposition au paiement du prix entre les mains du vendeur. Il va
lui demander spontanément, de payer directement le créancier nantie (l’acheteur). Une fois
que la créance est payée, la sureté tombe, le créancier nantie a l’obligation de supprimer le
nantissement au greffe.

Il se peut que les créanciers nanties considèrent que le fonds de commerce a été vendu à
un prix inférieur à la valeur réelle du fonds de commerce. Ce qui peut porter préjudice, si on
avait vendu au prix du marché, ils auraient été tous payés. Ces créanciers nanties ont le droit
de demander a ce qu’il y est une nouvelle vente du fonds de commerce et qu’elle se passe ,
aux enchères publiques. Seulement, comme on ne veut pas qu’ils s’amusent à provoquer des
enchères publiques à tord et à travers, on les responsabilise. On dit que l’enchère commence
nécessairement à un prix supérieur à un dixième du prix initiale. Si personne ne se présente,
le fonds était au prix, on peut forcer le créancier nantie à acheter lui-même.

2) La protection particulières des créanciers nanties

On voit bien que l’intérêt des créanciers nanties et de conserver l’assiette de leur
garantie, dès lors, en cas de vente, de déplacement du fonds de commerce ou de résiliation
du bail commercial, le législateur leur offre une protection particulière.

A) La protection en cas de vente d’un élément du fonds

Un commerçant peut être amené à vendre un seul des éléments qui composent le fonds,
mécaniquement cela diminue la valeur du fonds. Même chose, le propriétaire du fonds de
commerce nantie peut vendre des meubles corporels, qui composent le fonds de
commercez. En vertu de l’article 2276 alinéa premier du code civil, « En fait de meubles, la
possession vaut titre ». Tout acquéreur de bonne foi d’un meuble corporel en devient
propriétaire, même si celui qui l’a vendue n’en n’était pas lui-même propriétaire. Le
créancier nantie ne pourra pas exerce son droit de suite sur les équipements vendus si
l’acheteur est de bonne foi. Quand on achète des éléments d’un fonds de commerce, la
prudence veut que l’on interroge le greffe. L’assiette du nantissement est compromise.

Comment le législateur protège le créancier nantie ? Déjà par une sanction pénale. La
vente d’un élément appartenant à un fonds de commerce nantie constitue un délit, celui de
détournement des biens gagés. Délit par le code pénal des mêmes peines que celles
applicables en cas d’abus de confiance.

B) La protection du créancier nantie en cas du dépassement du fonds

Cette protection est appliquée au vendeur d’un fonds de commerce, ayant fait inscrire
son privilège. Le principe est simple, l’article L. 143 du code de commerce impose au
propriétaire du fonds d’informer les créanciers inscrits, quinze jours au moins avant le
déplacement du fonds. Si le commerçant déplace son fonds sans en avertir les créanciers,
leurs créances deviennent de plein droit immédiatement exigibles, s’il ne peut pas payer, le
fonds est nanti. Même lorsque cette information est réalisée, les créanciers sont protégés
car le législateur leur offre deux possibilités.

La première, ils acceptent le déplacement, ils modifient leur inscription au greffe. La

seconde, ils refusent le déplacement, leurs créances peuvent devenir immédiatement
exigible s’il résulte du déplacement une dépréciation du fonds. Il faut aller voir le tribunal de
commerce et le convaincre, faire une demande de déchéance du terme. Le tribunal fait droit
ou non.

C) La protection des créanciers lors de la résiliation du bail

Il y a des fonds de commerce ou le lieu d’installation est extrêmement important. SI le

propriétaire du fonds de commerce est amené à déménager par la force des choses, péril de
la créance. L’article L. 143-2 du code commercial, exige que le propriétaire des locaux qui
entend poursuivre en justice la résiliation du bail, notifie sa demande aux créanciers
inscrits. Le jugement prononçant la résiliation ne pourra intervenir qu’après qu’un mois se
soit écoulé depuis la notification. Pourquoi ? Parce qu’ainsi prévenues, les créanciers vont
utiliser ce délai d’un mois pour éviter la résiliation du bail. En se substituants au locataire au
paiement du loyer, s’il perd le bail, il perd le fonds, la garantie n’a plus aucune valeur.

Titre 2 : Les baux commerciaux

Que l’on devrait intitulés les baux commerciaux et artisanaux, le législateur a étendu
la protection du statut aux artisans. Un commerçant souvent n’a pas les moyens d’acheter le
local dans lequel il va exercer. Le code de commerce avec un décret de 1926 réformé par un
décret en 1953, à imaginer un statut protecteur du locataire de locaux commerciaux. Ce
décret de 1953 est codifié depuis 200à les articles L. 145-1 et suivants du code de commerce.
Ce bail notamment du fait de la loi, confère au commerçant des droits particuliers qui
amènent à parler véritablement de propriété commerciale. C’est un abus de langage, ce
dernier ayant un droit perpétuel au renouvellement de son bail, c’est comme un droit de
propriété. Il a le droit au renouvèlement pour que le bailleur ne le résilie pas, et se mette à
sa place. Il peut ne pas renouveler le bail, mais il doit verser une indemnité d’éviction qui est
la valeur du fonds de commerce. En pratique, c’est rare que le bailleur fasse cela.

Les dispositions du code de commerce sont d’ordres publics, on ne peut pas y

déroger par voie contractuelle, par une clause du bail. Deux questions se posent, la
première c’est celle de son champs d’application. La deuxième, une fois dans le champs, quel
est le régime juridique des baux de locaux commerciaux.

Chapitre 1 : Le champ d’application

Ce champ est fixé par l’article L. 145-1 du code de commerce, il a même été étendu
par la jurisprudence.

Section 1 : Le champ d’application de l’article L. 145-1

Cet article pose l’essentiel des conditions requises pour que la location ‘un local
commercial, entre dans le champ du statut et confère la protection légale au locataire.

§1. Les conditions relatives à la durée du bail

Pour que le statut s’applique, il faut ne plus répondre à un contrat de location.

Certains contrats proches du bail commercial, n’en sont pas légalement parlant et ne
bénéficient donc pas du statut. Soit parce qu’ils ont une durée trop longue, soit par ce qu’ils
ont une durée trop courte.

1) L’exclusion du statut des contrats de longue durée

A) Les baux emphytéotiques

Ils ont une durée minimum de 18 ans et au maximum de 99 ans. Ce qui les
caractérisent, c’est que le locataire a des droits particuliers. Il est propriétaire de ce qu’il
construit pendant la durée du bail, le législateur lui confère un droit réel sur l’immeuble qu’il
loue. Cela sera en général un terrain nu, il va construire le local. Il pourra même
hypothéquer ce droit réel. A la fin de ce bail, le propriétaire va reprendre possession des
immeubles loués, par une technique juridique que l’on appelle l’accession, il va devenir
propriétaire des constructions construites par le locataire. Il devra indemniser le locataire a
la valeur des constructions.

Le statut de ce bail est suffisamment protecteur du locataire, il n’a pas besoin en plus de
la protection du statut des baux commerciaux. C’est un bail hors statut. Toutefois, une
disposition du statut s’applique, celle relative à la révision du loyer.

B) Les concessions immobilières

La concession immobilière est un contrat par lequel le prioritaire concède l’usage d’un
bien immobilier à un locataire moyennant une rémunération annuelle et ce pendant au
moins 20 ans. En échange de cet engagement le locataire pourra faire tous les
aménagement de son choix, et pourra même édifier, compléter des constructions. Il n’a
aucun droit réel pendant la durée de la construction, le législateur estime qu’il n’a pas
besoin de son aide.

C) Les baux à construction

Ce sont des contrats conclus pour au moins une durée de douze ans, réglementés par le
code de la construction et de l’habitat. Le locataire s’engage à édifier des constructions
pendant la durée du bail, à son terme, elles deviennent la propriété du bailleur. Le locataires
détient un droit réel qu’il ne peut pas céder, suffisamment protégé, on est hors statut.

2) L’exclusion des statuts des contrats de courtes durée

A) Les baux de moins de 3 ans

Ils sont visés par l’article L.145-5 alinéa premier, « Les parties peuvent, lors de l'entrée
dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du présent chapitre à la condition que la
durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans. A l'expiration
de cette durée, les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogeant aux
dispositions du présent chapitre pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux ».
Cette disposition de l‘article indique que les parties ont le droit lors de l’entrée dans les lieux,
de déroger aux statuts des baux commerciaux, à condition que le bail soit conclu pour une
durée égale au plus a trois ans. Dans ce cas, le bail échappe au code de commerce, tombe
dans les articles du code civil relatifs au contrat de location.

A l’issu du contrant si le locataire reste dans les lieux, ou si les parties font un nouveau
contrat, le bail commercial se forme de plein droit dès lors que l’on a dépassé la durée de
trois ans. Ce nouveau bail a nécessairement une durée de 9 ans minimum.

B) Les locations à caractère saisonnier

Certains contrats ne sont signés, conclus que pour la durée de la saison. Dans ce cas-là,
l’article L. 145-5 alinéa 4 exclu ces contrats temporaires du champ d’application du statut
des baux commerciaux, pas de droit à renouvellement.

C) Les contrats d’occupation précaire

C’est la pratique qui les a créées, pratique consacrée par la jurisprudence. Ces
conventions sont hors statut, pourquoi ? Parce qu’elles sont conclues de manière
temporaire en fonction de circonstances particulières indépendantes de la volonté des
parties. La jurisprudence a consacré la validité de ces conventions, et la loi de 2014 Pinelle a
mis cette dérogation dans l’article L. 145-5-1. Quelques soient leur durée, sont exclus du
statut.

3) Les crédits-baux immobiliers

Il existe un contrat de crédit-bail, il peut avoir pour objet des équipements, des bien
utilisés dans le cadre de l’exploitation d’une entreprise, ou qui peut porter sur un immeuble
(terrain ou immeuble bâtit). Le crédit-bail immobilier a forcément une durée de vingt ans car
la durée d’amortissement comptable d’un bien immobilier est de vingt ans. Le législateur ne
prévoyait rien, dans un arrêt de principe de 1980, la Cour de cassation a considéré que le
contrat de crédit-bail n’entrait pas dans le champ d’application des baux commerciaux .
Pourtant c’est une location longue durée d’un bine affectée à l’usage de l’entreprise, pour
un prix du loyer qui inclut l’amortissement du bien, le loyer inclut une partie de la valeur du
bien.

A la fin le contrat de crédit-bail lui a conféré une option d’achat, le crédit preneur a la
possibilité d’acheter la valeur résiduelle l’immeuble loué, c’est une promesse unilatérale de
vente. Pourquoi valeur résiduelle ? A partir du moment ou le loyer a pris en compte que l’on
paye en partie la valeur du bien, a la fin il ne reste plus grand-chose. Comme on est dans le
statut des crédits-baux, la Cour de cassation a dit que le statut de baux commerciaux ne
s’applique pas à ce dernier.

§2. Les conditions relatives à l’immeuble loué

D’après l’article L. 145-1 du code de commerce, le bien loué doit être un immeuble
ou un local destiné à l’exploitation d’un fonds

1) La notion de l’immeuble

Le texte vise l’immeuble construit, au sens construit. A priori il est donc impossible de
conclure un bail commercial pour un terrain nu. Il y a une exception, L. 145-1
deuxièmement, la bailleur et le locataire peuvent se mettre d’accord pour qu’avant ou après
la conclusion du bail, le locataire édifie un immeuble a usager commercial, industriel ou
artisanal dans lequel il exploitera son fonds.

2) La notion de local

L’article L. 145-1 parle de local dans lequel el fonds est exploitable. La jurisprudence est
venue préciser cette notion qui vise un bâtiment ou une partie de ce dernier, permettant
l’exploitation commerciale, artisanale… Elle considère que ce local doit être fixe, ce qui
exclut les construction démontable ou temporaire. De même son exclue les espaces
variables au sein d’une galerie marchande, dont seul l’étendue est définie, et dont
l’emplacement peut varier au gré du temps.

Cependant, même fixe, pour qu’une local puisse faire l’objet d’un bail commercial, il faut
que l’exploitation du fonds y soit possible. Autrement dit, d’une part qu’il y en est une
possibilité matérielle, et d’autre part que les normes d’hygiènes et de sécurité relatives au
commerce que l’on veut exercer, puisse être exercer dans le local. Si ces conditions ne sont
pas remplies, on n’est pas dans le statut des baux commerciaux. La notion de local destiné à
l’exploitation est une notion plus vaste que celle de local commercial. Ne sont pas seulement
concernés les locaux ou le commerçant reçoit la clientèle, entre aussi dans la définition
de local destiné à l’exploitation, l’usine ou les locaux à usages de bureaux.

L’article L. 145-4 I premièrement, étend par ailleurs le champs d’application du statut

aux locaux accessoires, au local dans lequel est exploité le fonds. Ce dés lorsque la non-
application du statut à ce local, comprend l’exploitation du fonds. Dès lors aussi, que ces
locaux appartiennent au même propriétaire que le local principal.

§3. Les conditions relatives aux locataires

Pour être preneur en vertu d’un bail rural, il faut répondre à deux conditions
cumulatives : être propriétaire du fonds de commerce et être immatriculé.

1) La propriété du fonds de commerce par la locataire

Le commerçant qui prétend conclure un bail commercial, doit prouver qu’il détient en
son nom propre un fonds de commerce. Cette exigence emporte trois conséquence.

Première condition, le commerçant doit avoir une clientèle réelle, certaine et

personnelle. A défaut, en pratique il sera compliqué pour un propriétaire qui n’a pas ces
conditions, d’obtenir la conclusion d’un acte. Même s’il réussit, ce ne serait pas un bail
commercial. Il peut arriver qu’un commerçant possède du matériel, qu’il détienne une
marque. Le bailleur s’il n’y a pas la preuve d’une clientèle pourrait rencontrer des difficultés
pour percevoir son loyer, car c’est elle qui permet d’avoir des fonds pour payer le loyer. C’est
pour ça que l’existence d’une clientèle est une conditions sine qua none de l’application des
baux commerciaux. Un bail a été conclu, la question de l’existence ou non d’une clientèle se
posera aussi au cours de l’exécution du bail. Notamment lorsque le locataire au bout de
trois ans va demander l’application des règles de droit relatives à la révision du loyer. Bien
sûr, cela sera le cas lorsqu’il va exiger le droit au renouvèlement. Il a été évoqué la question
des commerces intégrés (franchises) et commerces enclavés, qui peuvent bénéficier du
statut des baux commerciaux, il faut qu’il y est une clientèle propre. Si en principe c’est
toujours le cas d’un franchisé, arrêt Trévisan, pour celui qui y a un fonds enclavés, il en faut
la preuve.

Deuxième condition, le propriétaire doit exercer de manière effective une activités

commerciale ou artisanale. Les sociétés qui ont une forme commerciale mais qui exercent
une activités civile, les experts comptables qui ont une SAS, ce qui compte c’est l’objet pas la
forme, pas de droit au renouvellement. On peut avoir une société en la forme civile, qui
pourtant exerce une activité commerciale. Dès lors que lorsqu’elle faite immatriculer, elle a
bien indiqué qu’elle avait une activité commerciale, on bénéficie des statuts des baux
commerciaux. Le même raisonnement a conduit le législateur à considérer qu’un
groupement d’intérêt économique ayant un objet commercial, peut conclure un bail
commercial.

Troisième condition, le statut des baux commerciaux ne peut pas s’appliquer au

locataire gérant d’un fonds de commerce. Par définition, il n’est pas propriétaire mais que le
locataire. Même chose pour le mandataire gérant, qui exploite le fonds d’autrui.

2) L’immatriculation du locataire

Le même texte nous parle d’un local appartenant soit à un commerçant ou industriel,
immatriculé au RCS, soit un chef d’entreprise immatriculé au répertoire des métiers.
Autrement dit, l’immatriculation au RCS ne suffit pas à elle seule, les sociétés civiles ont
l’obligation de s’immatriculer, elles n’accèdent pas à la vie juridique si ce n’est pas le cas.
Cela ne suffit pas, il faut en plus de ça, indiquer une activité commerciale. La chambre
commerciale de la Cour de cassation veille au respect de cette règle. La sanction du défaut
d’immatriculation ne concerne que le droit au renouvellement, toutes les autres
dispositions du statut s’applique, notamment celles relatives à la révision triennale du loyer.
La chambre commerciale régulièrement requalifie en des contrats de louage de pur droit
civil, des baux qualifiés par la pratique, de baux commerciaux. Lorsque la durée du bail s’est
écoulée, le locataire pourra partir sans indemnités. Certaines personnes morales n’ont pas
le droit d’être immatriculé au RCS. Elles ne pourront jamais bénéficier du statut des baux
commerciaux, c’est le cas des associations.

Si on a un locataire, un multiple, il dispose de plusieurs établissement dans lesquels il

compte exerce son activité en louant un local commercial. Il est obligé de s’immatriculer au
RCS tenu auprès de chacun des tribunaux de commerce dans le ressort duquel il a un
établissement. Une personne qui fait des actes de commerce sans être immatriculé est un
commerçant de fait, il va subit toutes les contraintes du droit commercial (preuve par tout
moyen contre lui…), mais il ne bénéficie pas des avantages, pas de statut des baux
commerciaux.

Il y a une exception, on a un cas ou une personne n’est pas immatriculé, mais bénéficie
des statuts des baux commerciaux. Le locataire gérant doit s’inscrire au RCS, le propriétaire
du fonds doit se faire radier, mais il bénéficie quand même au droit de renouvellement
lorsqu’il récupérera son fonds de commerce. Le locataire gérant exploite le fonds, on arrive
a un moment ou le contrat de location gérance n’est pas terminé, mais le bail commercial
oui, le propriétaire du fonds va demander le droit au renouvèlement si le propriétaire
demande congé.

§4. Les conditions relatives au bail

Lorsque l’immeuble est un immeuble commun, qui relève de la communauté de

biens extant entre époux, dans ce cas, le consentement au bail doit être donné par les deux
conjoints. Car c’est un acte grave, car on se dépossède du bien pendant peut être toute
notre vie. Si par hasard, il y a des conjoints qui l’a conclu sans le dire à l’autre, dans les deux
ans qui courent à partir du moment ou le conjoint a eu connaissance le bail, il peut en
demander l’annulation.

Section 2 : Les extensions du champ d’application du

statut
C’est l’article L. 145-2 prévoit que certains contrats de louage pourront bénéficier des
dispositions du code de commerce portant statut des baux commerciaux, alors qu’ils ne
remplissement pas les conditions de L. 145-1. Cinq types de contrats bénéficiaire de cette
extension :

- Les baux consentis pour abriter un établissement d’enseignement ils ont besoin de
stabilité, et en bénéficie donc.
- Ensuite, les baux consentis aux communes ou les locaux affectés à des services
exploités en régie.
 - De même, les baux consentis par l’Etat, les départements et les communes à des EPIC
ou à des entreprises publiques. Ces dernières, exercent une activité commerciale.
- Les baux consentis à des sociétés coopératives ayant une forme ou un objet
commercial ou encore à des sociétés coopératives de crédit.
- Enfin, les baux consentis à des artistes ou auteurs d’œuvres graphiques ou classiques.

Chapitre 2 : Le régime juridique du bail commercial

Ce régime consiste en des règles spécifiques, dérogatoires au code civil, qui
concernent la durée du bail, la nécessité d’un état des lieux, le calcul des loyers, la nature de
l’activité exercée ainsi que, la cession et la sous-location du local commercial. Ces règles
constituent ce régime, comprennent aussi un droit de préemption et le fameux droit au
renouvellement au profit du locataire. Toutes les dispositions relatives au régime
concernant ce point, sont d’ordre public, le locataire ne peut y renoncer par voie
contractuelle. Dès lors qu’il conclut un bail spécifiquement régie par les articles L. 145-1 et
suivants, toutes les règles relatives aux questions précédents s’appliquent.

Section 1 : La durée du bail

Cette durée est fixée par les articles L. 145-4 et 5 et suivants du code, ils nous disent
qu’ils sont impératifs et que la durée est normalement de 9 ans. Si les parties instaurés une
durée moins longue dans le bail, il durerait quand même 9 ans. Bien entendu, il n’est pas
non plus possible de stipuler 9 ans, mais de dire que la bailleur pourra résilier au bout de 5
ans unilatéralement. Aucun événement n’est donc susceptible de d’interrompre ce délai
impératif, si ce n’est pas cas limitativement prévu par le législature, au profit du preneur et
du bailleur.

I ) La résiliation anticipée par le preneur

1) La résiliation anticipée par le preneur

Elle est possible dans deux hypothèses, tout d’abord, la faculté de résiliation triennale. A
l’expiration de chaque période de trois ans le code dit que, le locataire peut mettre fin au
bail en donnant congé au moins 6 mois à l’avance et sans avoir à fournir d’explication. Avant
la loi Pinel de 2014, le locataire pouvait lors de la signature du bail renoncer à cette faculté
de résiliation, ainsi s’engager pour une durée irrévocable de 9 ans. Depuis la loi Pinel l’article
L. 144-4 alinéa deux dispose que « qu’il n’est possible pour le locataire d’accepter une telle
clause que dans trois cas : les baux conclus ont plus de 9 ans, les baux à usage de bureaux, et
les baux de locaux de stockage ».

Si après s’être engagé, le locataire tente de résilier le bail, le bailleur soit l’assigne en
exécution forcée, le forcer à payer les loyers. Même à exploiter effectivement le fonds, c’est
une clause qui se trouve dans tous les baux. Soit le laisse partir mais il l’assigne, pour
engager sa responsabilité contractuelle et l’indemnise du préjudice subi (le montant du loyer
payé pendant cette période + d’autres frais).

2) La résiliation du locataire pour cause de départ à la retraite

Dans ce cas-là, il peut résilier le bail mais doit donner congé six mois avant son départ
effectif. En dehors de ces deux hypothèses, il n’existe pas d’autres cas de résiliation
possible par le locataire. L’article L. 144-9 dit que le locataire doit donner congé par voie
extrajudiciaire, par acte d’huissier.

III) La résiliation anticipée par le bailleur (II)

Il n’a la possibilité de résilier par anticipation tous les 3 ans, un seul cas, s’il doit
reconstruire le local, le surélever ou le restaurer. Il doit fournir au locataire un autre local,
lui permettant de continuer d’exerce son activité. Si le bailleur dispose d’un tel local. Si ce
n’est pas le cas, il doit réserver un droit de priorité au locataire, une fois les travaux
terminés, il doit relouer au locataire s’il le souhaite.

Section 2 : L’état des lieux : les charges locatives et

les impôts
Ces dispositions ont été créées par la loi Pinel de 2014. L’état des lieux, article L. 145-40-
1, au moment de l’entrée dans les lieux, contradictoirement, les parties remplissent un état
des lieux. Ensuite, lorsque le contrat se termine, et que locataire s’en va, on refait un état
des lieux. Le locataire doit remettre le local dans l’état tel qu’il est décrit dans l’état des
lieux. Pour les baux commerciaux et artisanaux, c’est comme les baux à usage commerciaux.
Si le locataire rechigne, on fait venir un huissier dans les jours qui suivent la convocation du
locataire, le constat d’huissier permettra d’établir l’état des lieux.

Section 3 : L’inventaire précis des taxes liés au bail

Avant la loi Pinel, il était de pratique à dire que le locataire paye toutes les taxes,
quelquefois il avait de mauvaises surprises. Désormais, on doit limitativement, taxe des
ordures ménagères, ordures ménagères, le locataire n’est tenu qu’a ce qui est mis dans
l’inventaire. Cet inventaire donne lieu à un récapitulatif annuel adressé par le bailleur au
locataire.

Section 4 : les règles relatives au loyer

Le loyer se fixe dès la conclusion du contrat, ce prix il faut pouvoir ultérieurement le
réviser, cela ne peut se faire que dans les termes exigés par la loi. Le non-paiement du loyer
en pratique constitue le principal manquement constaté chez le locataire.

§1. La fixation initiale du loyer

 Au moment de la fixation du loyer, il n’existe aucune contrainte contractuelle. C’est la
liberté contractuelle qui joue, deux conséquences. La première, les parties peuvent insérer
dans le contrat une clause d’indexation, d’échelle mobile. Le loyer augmentera en fonction
de la variation de l’indice pris comme référence dans le contrat. Pour être valable, cet indice
doit faire référence, en relation directe avec l’objet du bail, soit avec l’activité de l’une des
parties. A défaut, la clause d’indexation serait nulle, le loyer ne changera pas. Jusqu’à très
récemment, les parties avaient coutume de choisir l’indice trimestriel du cout de la
construction publié. Cet indice n’était finalement pas très bon pour le locataire, a un
moment donné le prix de la construction peut monter sans que pour autant cela se traduise
par l’accroissement de l’activité du locataire. On a créé l’indice trimestriel des loyers
commerciaux, pour les baux conclus ou renouvelés, cet indice est le seul possible. La loi Pinel
dit que lorsque le locataire exerce une activité commerciale dans le secteur tertiaire, l’INSEE
a fait un nouvel indice, celui trimestriel des loyers des activités tertiaires. Pourquoi connaître
l’indice quand on conclut un bail ? Au moment ou on stipule la clause d’indexation, on met
le dernier indice publié. Au moment ou la clause joue, on regarde à nouveau le dernier
indice publié.

Ensuite, les parties peuvent stipuler une clause recette. Le loyer va varier en fonction
des bénéfices ou du chiffre d’affaires que va faire le locataire. Alors, le propriétaire prend ici
un risque, la Cour de cassation dit que ces clauses recettes sont valables, mais aussi qu’elle
empêche le jeu des révisions légales, Cour de cassation, civile 3 -ème, 5 janvier 1983.

De plus, les parties peuvent convenir à un versement d’un pas de porte. Liberté
contractuelle c’est possible, c’est ce qu’on mettait devant la porte avant de rentrer. La
chambre commerciale a eu à se poser la question de la nature juridique de cette somme.
Constitue-t-elle un supplément de loyer à la charge du locataire ou une indemnité actuelle
destinée a compensé le fait que le propriétaire ne pourra pas se débarrasser pour au moins
9 ans du locataire ? A ce jour, elle accepte les deux natures juridiques. Parce que les parties
peuvent l’indiquer, si elles ont oublié d’en parler, les juges du fond souverainement, vont
décider que tel a été la nature juridique voulue par les parties.

Chacune des qualifications a des conséquences différentes en matière de révision de

loyer. En effet si le pas de porte est un supplément de loyer, le juge lorsqu’il va être amené à
réviser le loyer, il va tenir compte du pas de porte. Si le pas de prote est une simple
indemnité, le juge n’aura pas à en tenir compte lors de la révision du loyer. En toute
hypothèse, si le propriétaire ne renouvèle pas au bout de 9 ans le bail et qu’il doit verser
l’indemnité d’éviction, il pourra tenir compte pour le calcul de cette indemnité, du fait qu’au
départ le locataire a versé un pas de porte. Autrement dit, le bailleur rembourse le pas de
porte.

§2. La révision légale des loyers

Les articles L. 145-37 et suivants organisent cette révision. Il y en deux sortes, la

révision triennale pour les loyers ordinaires, non indexés. Il y a aussi une révision spéciale
pour les loyers indexés. Dans les deux cas, la procédure de révision est la même.

1) La procédure de révision des loyers

 Le demandeur, bailleur ou locataire, doit notifier soit par acte extrajudiciaire, soit par
lettre recommandé AR. Il doit notifier un mémoire, lui précisant le montant du loyer qu’il
désire obtenir pour le nouveau temps triennale et expliquant bien sur les motifs de la hausse
ou la baisse. A compter de cette notification, la partie qui reçoit le mémoire, dispose d’un
mois pour notifier à l’autre partie, son mémoire en réponse.

A partir de là, deux possibilités. Soit les parties trouvent un accord amiable, le prix sera
révisé. Soit les parties sont en désaccord, parce ce que c’est alors le président du tribunal de
commerce sui sera saisi pour fixer le loyer révisé. Cette procédure est longue et coûteuse, on
va nommer un expert.

2) La révision triennale des loyers ordinaires

Cette révision peut être demandée tous les 3 ans, à compter de la date d’entrée dans les
lieux, ou en cas de renouvellement du bail, à compter du point de départ du bail renouvelé.
Elle peut être demandée tant par le bailleur que le locataire. L’article L. 145-33 énonce que
le loyer révisé doit correspondre à la valeur locative des lieux loués. Le juge doit prendre en
compte les caractéristiques du local, la destination des lieux, les obligations des parties dans
le contrat de bail, les facteurs locaux de commercialité (quel type de commerce existe, y’a-t-
il de la concurrence) et enfin, les prix pratiqués dans le voisinage.

Le président du tribunal du commerce grâce au cumul de ces cinq critères, formule un

montant révisé. Toutefois, cela en pratique pourrait conduire à des hausses excessives pour
le locataire, le législateur a établi un système de plafonnement de la révision. L’article L.
145-38 dit que la majoration triennale du loyer ne doit pas excéder la variation de l’indice
trimestriel concerné par l’activité.

Il y a cependant une exception, on va déplafonner le plafond. S’il est prouvé qui s’est
produite une modification des facteurs locaux de commercialité et qu’elle a entraîné par
elle-même, une variation de plus de 10% de la valeur locative du local loué. Toutefois la Pinel
a ajouté un alinéa à l’article L. 145-38 afin de plafonner le déplafonnement. La variation de
loyer qui découle de la modification des facteurs locaux de commercialité ne peux avoir pour
effet d’entraîner une augmentation du loyer supérieur pour une année a 10% du loyer du
loyer de l’année précédente.

3) La révision spéciale des loyers indexés

Lorsque les loyers comportent une clause d’indexation, il y a pour la révision un régime
spécifique. En principe le jeu de la clause d’indexation est libre, elle jouera
indépendamment du mécanisme de révision triennale prévu par la loi. Mais, cette clause
tombe dans le champ d’application de l’article L. 145-39 qui impose une révision légale et
spéciale lorsque du fait du jeu de la clause d’indexation, le montant du loyer a augmenté ou
diminué de plus d’un quart par rapport au loyer précédemment fixé. Ce dernier devait être
fixé certainement contractuellement, au fil des révisions il se peut que les parties ne se
soient pas mis en accord amiable et qu’il ait été révisé judiciairement. Si tel est le cas, le
mécanisme précédent de la révision pénale va alors s’appliquer de plein droit, alors même
que le loyer est indexé. Si on ne se met pas d’accord, c’est à nouveau le juge qui va fixer en
utilisant les 5 critères, réviser le loyer.
 On peut dire que le législateur cherche à sauvegarder un équilibre économique entre les
intérêts des bailleurs, et l’intérêt des locataires. On se souci de savoir comment va-t-on
prévoir, avant de commencer d’aller dans des procédures, il faut se renseigner. Notamment
dans le bulletin des loyers, il y a des tables publiées. On aura une idée de ce que les juges ont
décidé.

§3. Les manquements du locataire

1) La résolution ou résiliation du contrat

Ils peuvent être nombreux, il peut changer la destination du fonds sans autorisation,
mais en pratique c’est qu’il ne va pas payer le loyer ou les charges. On a des outils dans le
code civil, l’article 1224 du code civil nous dit que face à l’inexécution d’une obligation
contractuelle, dès lors qu’elle est constitutive d’un manquement suffisamment grave, le
créancier de cette obligation peut agir en justice afin d’obtenir la résolution du contrat si
c’est un contrat instantanée (vente), ou la résiliation judiciaire si contrat a exécution
successive (location). Le juge va vérifier si le manquement est suffisamment grave, le cas
échéant il prononcera la résiliation à la date à laquelle le locataire à cessé d’exécuter son
obligation. Il y aura une petite rétroactivité. Cela aura peu de conséquence, le juge
condamnera le locataire a une indemnité d’occupation, qui en pratique, correspond au
minimum au loyer. Il faut un autre fondement juridique, indemnité d’occupation car plus de
contrat, plus de loyer.

2) La clause de résiliation de plein droit

On n’a pas à aller voir le juge pour qu’il prononce la résiliation

A) Le principe en matière de clause de résiliation

L’article 1225 du code civil permet d’insérer dans tout contrat une clause de résolution,
ou une clause de résiliation pour les contrats à exécution successive. Ce sont des clauses de
résiliation de plein droit. Toutefois, le droit commercial, droit spécial intervient. Article L.
145-41 alinéa premier, une telle clause ne produit ses effets qu’un mois après un
commandement d’exécuter (huissier), demeuré infructueux. Le commandement doit
mentionner et ce à peine de nullité de commandement, qu’a défaut d’exécution le contrat
sera résilié de plein droit. Il doit aussi mentionner le délai d’un mois.

Le droit commercial admet que l’effet de la clause est suspendu pendant un mois, en
droit commun ce n’est pas comme ça. Dans la pratique, cela va surtout jouer pour le défaut
de paiement du loyer. Quand il reçoit ce commandement, le locataire peu demander au juge
un délai de grâce, article 1343-5 du code civil, « le juge peut compte tenu de la situation du
débiteur et, en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner dans la limite
de deux années le paiement des sommes dues ». Ce texte ne concerne que le manquement
qui consiste au défaut de paiement du loyer. Si le juge accorde ce délai de grâce, le locataire
bénéficie d’un délai, s’il le respecte, tout va bien. Si a un moment donné il ne respecte pas
l’échéancier du juge, le contrat est résilié du fait de la clause.
 B) Le cas particulier du manquement qui consiste à ne pas exploiter le fond

Tout contrat bien rédigé la mentionne expressément. C’est important pour le bailleur,
c’est avec les revenus produits par l’exploitation du fonds qu’il paye le loyer. Toutefois,
l’obligation d’exploiter le fonds se trouve paralyser en cas de redressement judiciaire.
Lorsqu’un commerçant ou un avocat etc., se trouve en état de cessation des paiements, on
ne peut pas faire face à son passif exigible avec son actif immédiatement disponible. L’actif
disponible c’est la trésorerie, et un portefeuille a valeur monétaire par exemple. Le
commerçant peu déposer le bilan, ou ses créanciers le mettront en redressement judiciaire…

A partir du moment où le jugement d’ouverture est rendu, il fixe au tribunal la date de

cessation des paiements qui est rétroactive. Là le juge fixe une période d’observation,
pourquoi ? Parce que si on n’a pas mis d’emblée l’entreprise en liquidation judiciaire, c’est
qu’on estime qu’il y a une chance qu’elle puisse être redressé et sauvé. Pendant cette
période d’observation, le bailleur ne peut pas résilier pour cause d’inexploitation. De
même, le locataire a la possibilité de se déspécialiser, il peut avoir pour projet une
déspécialisation plénière, il change d’activité. Pendant cette période de changement, il
n’exploite pas, le code de commerce dit que le bailleur ne peut pas en profiter pour résilier
le bail pour manquement d’exploiter.

Par ailleurs l’obligation d’exploiter est une obligation comme les autres, si on veut faire
jouer une clause de résiliation, il faut un commandement d’huissier exigeant l’exploitation
du fonds. Si infructueux, même conséquences.

Section 4 : La déspécialisation du bail commercial

C’est le changement de l’activité du locataire par rapport à ce qui était initialement
prévu. Si ont appliqué l’article 1728 du code civil, le louage, le locataire est en principe tenu
de respecter la destination des lieux en droit civil. Mais en droit commercial, il a intérêt à ce
qu’il y est le plus d’activité possible, le code de commerce prévoit des dérogations aux
règles du code civil. Il faut respecter une procédure qui n’est pas la même, selon si le
locataire souhaite une déspécialisation partielle ou plénière.

§1. La déspécialisation partielle

Le locataire veut ajouter à son activité principale une activité connexe ou accessoire.
Exemple : un libraire peut décider de vendre aussi des CD musicaux. On considère qu’il n’y a
pas réellement changement d’activité. La procédure est envisagée à l’article L. 145-47, le
locataire doit notifier au bailleur son intention d’ajouter une activité en lui précisant de quel
type d’activité il s’agit. Le bailleur dispose alors d’un délai de deux mois pour répondre, son
silence vaut acceptation. En cas de désaccord, c’est le tribunal judiciaire qui va arbitrer.

§2. La déspécialisation plénière

On est en présence soit d’un changement total d’activité, soit l’ajout d’une activités
supplémentaire mais totalement nouvelle. Le locataire doit justifier d’un intérêt
économique pour pouvoir changer d’activité. Le code à l’article L. 145-48 dit qu’il faut que
les activités nouvelles répondent à l’évolution de la conjoncture économique, et à la
nécessité d’organiser de façon plus rationnelle le commerce du locataire. Si le bailleur n’est
pas convaincu par les arguments du locataire, il va devoir obtenir l’autorisation du tribunal.
Le locataire doit notifier sa demande au bailleur, mais aussi aux créanciers ayants inscrits un
nantissement sur le fonds de commerce. Une fois cela fait, le bailleur a deux mois pour
répondre à la notification du locataire, son silence vaut acceptation. S’il refuse, on va voir le
tribunal. Les créanciers inscrits peuvent s’y opposer il faut à nouveaux voir le tribunal.

Section 5 : La sous location et la cession du bail

§1. La sous location

En droit commun du louage, on a un article 1717 alinéa premier qui nous dit que le
locataire a le droit de louer à moins que cette faculté lui soit interdite dans le bail. Le droit
des baux commerciaux déroge à ce principe, la sous location est interdite, a moins qu’une
clause l’autorise dans le bail ou, d’un accord du bailleur le moment venu. D’un point de vue
pratique, lorsqu’on négocie le contenu du bail, il est évident que chacun va défendre ses
intérêts, le locataire a intérêts à être expressément autorisé dès le départ à sous louer. Le
bailleur à a ce que l’autre lui demande l’autorisation de louer.

Même en cas de sous location autorisé, l’article L. 145-31 du code de commerce,

nous dit que le bailleur doit être amené à concourir à l’acte. Cela ne veut pas dire autorisé,
mais dire qu’il a concouru à l’acte. Pour cela, il faut forcément lui notifier. Si l’autre ne vient
pas, c’est comme si c’était fait. Si le locataire ne m’a pas informé, la sous location sera
inopposable au bailleur. Il pourra considère qu’il s’agit là d’une faute suffisamment grave,
pour obtenir la résiliation judiciaire, ou qu’il lui permet de faire jouer la clause de résiliation
de plein droit.

Si tout ‘est bien passé, le sous locataire recueil les mêmes droits qu’à le locataire,
qu’on ait loué la totalité ou une partie du local. Le sous locataire n’aura pas plus de droit
que le locataire. A l’issu de la période de 9 ans, le bailleur décide de ne pas louer, le sous
locataire ne pourra pas non plus demander de renouvellement. Par ailleurs, si le sous
locataire paye un loyer plus élevé, le bailleur a le droit de demander une augmentation de
loyer, égale à la différence entre le loyer stipulé dans le bail, et ce qui a été stipulé dans le
contrat de sous location.

§2. La cession du bail

Première condition, le principe c’est que d’une part, seuls sont cessibles les contrats
à exécution successive. La deuxième condition, il faut l’accord du cocontractant cédé. Mais,
le droit du contrat de louage qui est un droit civil spécial par rapport au droit civil commun
énoncé, en matière de location c’est le principe inverse, 1717 alinéa premier, le contrat de
louage peut être cédé. C’est le droit du contrat de louage en droit civil, en droit commercial
il faut distinguer selon que la cession du bail intervient dans le cadre de la cession du fonds
de commerce, du cas ou on cède de façon isolé le bail.

1) La cession du bail avec le fonds

 Parmi les éléments de ce bien composite que constitue le fonds de commerce, il y a le
droit au bail. Non seulement c’est possible de céder le bail avec le fonds de commerce, mais
l’article L. 145-16 alinéa premier interdit toute clause qui directement ou indirectement
viserait à interdire au locataire de céder le bail avec le fonds. Cependant, ce qui est interdit
est une interdiction absolue et générale. Cependant le Cour de cassation valide les clauses
exigeants l’accord du bailleur pour que le bail puisse être cédé avec le fonds. Elle dit
également, qu’en cas de refus par la bailleur, le locataire peut demander au tribunal de
passer outre en démontrant que ce refus est injustifié, civile 3-ème, 19 décembre 1983.

Dans le cas ou le contrat ne stipule pas que le bailleur doit accepter la cession, ou agréer
le cessionnaire du fonds de commerce (pareil), même dans ce cas-là, la jurisprudence dit
qu’il faut notifier la cession et depuis 2016, par simple lettre recommandée AR au bailleur.
Parce que la Cour de cassation considère que dans une cession de contrat il y a aussi une
cession de créance puisque le locataire était créancier à l’égard du bailleur, en ce sens qu’il
avait le droit d’exiger d’occuper le local. Maintenant c’est l’acquéreur cessionnaire du bail
qui a cette créance, et donc il faut lui notifier la cession de créance. La sanction c‘est que ce
sera inopposable au bailleur. Si on ne veut pas notifier, l’article 1324 du code civil depuis
2016 dit que le bailleur peut en prendre acte.

2) La cession isolé

Hypothèse de quelqu’un qui veut prendre sa retraite. Deux cas de figures, je vends mon
fonds de commerce. Il ne vaut plus grand-chose, c’est beaucoup plus rentable de céder mon
bail a une franchise. Cela dit, comment les choses se passent ? Si le bailleur à l’amabilité de
rien dire, article 1717 du code civil, le contrat de location est cessible. Mais on peut
l’interdire, tout bailleur va stipuler qu’il est interdit de céder le bail de façon isolé. Dans ce
cas-là, le bail ne sera pas cédé de façon isolé à moins qu’on est des arguments convaincants,
pour que le bailleur autorise la cession du bail. Si on n’a pas interdit la cession, elle est donc
possible, mais l’article 1324 du code civil s’applique aussi. Soit le bailleur doit en prendre
acte, s’il on n’a pas fait ça, la cession est inopposable au bailleur, le cocontractant cédé.

Section 6 : Le droit de préemption du preneur

C’est nouveau, c’est la loi Pinel qui a donné au locataire d’un local commercial ou
artisanal le droit de préempter le local au même titre qu’n locataire d’un bien d’habitation.
Je suis prioritaire pour acheter aux conditions auxquelles vous voulez vendre. Le bailleur doit
dresser une lettre recommandé AR au preneur en précisant le prix et les conditions. Cette
notification vaut offre de vente, à compter de la réception de cette lettre, le preneur
dispose d’un délai d’un mois pour accepter cette offre, le contrat de vente d’immeuble est
conclu. Si le locataire ne répond pas dans le délai d’un mois, le bailleur propriétaire est libre
de vendre son bien.

Il faut faire attention, on a commis l’erreur de notifier avant de chercher un acheteur.

On trouve un acheteur, dans ces cas-là, il faut renotifier au locataire, c’est grave d’oublier
parce que toute vente qui sera fait sans notifier au prix auquel la vente est faite est nulle.
 Section 7 : Le droit au renouvellement du bail
commercial
En principe, dans les contrats de droit privé, il n’existe pas de droit au
renouvellement du contrat. Ici, précisément, le législateur nous dit que même si on n’a pas
prévu une clause tacite de reconduction, il y a un droit au renouvellement avec une
procédure bien précise. Ce sont les articles les articles L. 145-8 et -14 du code commercial.
A l’issu du délai de 9 ans ou 12 ans, le locataire a un droit du fait de la loi à ce que son bail
soit renouvelé pour un durée au moins égale à 9 ans. Le bailleur a la possibilité de refusé le
renouvellement, pour l’en dissuader, le législateur dit qu’alors, il doit payer une indemnité
d’éviction égale à la valeur du fonds de commerce. Cela dit, le renouvellement ne va pas se
faire de façon automatique, il faut qu’un nouveau contrat se forme entre les parties.

Le code de commerce répute non écrite toute clause qui directement ou

indirectement viserait à empêcher, interdire, le locataire de voir son contrat renouvelé.
Encore faut-il pour que ce droit s’applique, que les conditions de fonds en soient remplies.
Lorsqu’elles le seront, le renouvellement devra être normalement être accepté, mais il
pourra aussi être refusé.

§1. Les conditions du droit au renouvellement

Il y a cinq conditions cumulatives, qui doivent être remplies pour pouvoir bénéficier
de la propriété commerciale, avoir un droit au renouvellement qui fait comme si on était
propriétaire.

- Première condition, il faut qu’on soit en présence d’un bail commercial. Voir toutes
les choses dites.

- Deuxième condition, le bail ne doit pas avoir été consenti par le représentant d’un
mineur, ou d’un majeur incapable. Le mineur devenu majeur ou l’incapable qui a
retrouvé ses esprits, ne peut pas se voir opposer le droit au renouvellement.

- Troisième condition, selon l’article L. 145-8, le droit au renouvellement peut être

demandé exclusivement par la propriétaire du fonds de commerce ou artisanal. Le
locataire gérant ne peut pas demander le renouvellement du droit au bail, pas plus
que le sous locataire des locaux. Le propriétaire du fonds de commerce qui sous loue
l’intégralité du local commercial, y’a plus de fonds de commerce car il n’est plus dans
les locaux, il n’a pas le droit au renouvellement, civile 3 -ème, 6 décembre 1983,

- Quatrième condition, le fonds de commerce doit avoir fait le choix d’exploitation

effective, au cours des trois dernières années précédant le renouvellement. Si le
 locataire l’a abandonné, il n’aura plus d’argument économique. Il y a une exception à
cette obligation d’exploitation effective. Le commerçant ou artisan qui a loué son
fonds, ne l’exploite plus, c’est le locataire gérant qui est commerçant et il est radié.
La jurisprudence nous dit que lorsqu’on exploite son fonds à travers un locataire
gérant ou un gérant salarié, on est considéré comme exploitant le fonds. Quand on
récupère le fonds de commerce, on n’a pas perdu le droit de renouvellement.

- Cinquième condition, il faut qu’il y est une absence du droit de reprise du bailleur. Il
y a des cas ou le bailleur peut refuser le renouvellement sans verser d’indemnités.
C’est le cas notamment lorsque le preneur n’a pas respecté les charges et obligations
stipulés au bail. Il y avait une sixième condition qui n’existe plus.

§2. Le renouvellement accepté par le bailleur

1) L’initiation du renouvellement

Soit un congé du bailleur avec renouvellement, soit avec une demande de

renouvellement du locataire.

A) Le congé du bailleur avec offre de renouvellement

1) Les effets du congé avec offre du renouvellement

L’acte revêt une double nature, par le congé le précédent bail prend fin, et il prend fin à
son terme. Si un congé n’était pas donné, le bail se poursuivrait mais ne viendrait alors un
bail à durée indéterminée, L. 145-9 alinéa premier. Dès lors chacune des parties pourrait
moyennant un congé donner six mois à l’avance, terminer le bail.

L’acte vos aussi offre de renouvellement, le bailleur offre de renouveler le bail pour une
durée de 9 ans. Cet acte irrévocable, le bailleur ne peut plus revenir là-dessus.

2) Les conditions de validité du congé

La première, la délivrance du congé par acte d’huissier. Dérogation au droit commun,

pas de forme pour donner congé à un locataire. Le congé pas donné par forme
extrajudiciaire, est nul. Le bail ne prend pas fin, il ne se poursuit par tacite reconduction et
devient un bail a durée indéterminée.

La deuxième, il doit être délivré dans un certain délai. Il doit être donné au moins six
mois avant l’expiration du bail, il produira ses effets le dernier jour du trimestre civil qui
suivra la date contractuelle d’expiration du bail. Il arrive dans la pratique que le congé soit
délivré pour une date prématurée. Le bailleur n’a pas pris conseil d’un juriste, donne pour le
20 mars 2022, dans ces cas la jurisprudence dit que le congé délivré pour une date
prématuré produira ses effets comme le dit la loi, à la fin du trimestre civil qui suit la date
d’expiration du bail.

La troisième, la motivation. Le congé doit préciser à peine de nullité les motifs pour
lesquels il est donné. Parce que certains motifs permettent le non-renouvellement du bail
sans indemnités. Le preneur doit donc savoir suer quel terrain le bailleur se place. Le congé
non motivé encourt la nullité, cependant, la jurisprudence applique en la matière l’article
114 du code de procédure civile « la nullité ne peut être prononcer qu’à charge pour
l’adverse qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité ». Le preneur devra
démontrer au tribunal, qu’il a subi un préjudice du fait de l’absence de l’obligation, a défaut
il n’obtiendra pas la nullité du congé.

La quatrième, les mentions obligatoires. Le congé doit indiquer, « que le locataire qui
entend soit contester le congé soit demander le paiement d’une indemnité d’éviction, doit
saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la datte pour laquelle
le congé a été donnée ». L’absence d’indication du délai de contestation constitue
également un vice de forme, toutefois là aussi, l’absence de cette mention n’entraînera la
nullité du congé que si le locataire démontrer avoir subi un préjudice.

B) La demande de renouvellement du locataire

1) L’initiation de la demande de renouvellement
A) Les effets de la demande

La demande de renouvellement a l’instar du congé du bailleur, a une double nature. Elle

met fin au bail en cours, mais cette demande joue bien sur le rôle d’une offre de
renouvellement de la part du preneur. Elle va permettre la conclusion d’un nouveau bail sauf
si le bailleur refuse le renouvellement. Les cas où le preneur peut faire la demande. L’article
L. 145-10 du code permet au locataire d’agir à défaut de congé donné par la bailleur. La
demande de renouvellement du locataire a un caractère subsidiaire, en ce qu’elle suppose
que le bailleur n’ a pas bougé dans les six mois qui précède la date d’expiration
contractuelle.

A partir de quand la demande peut être faite ? D’abord, dès que le bailleur n’est plus
en mesure de donner congé. Dès que le délai de six mois est dépassé. Tout moment le
locataire peut faire sa demande de renouvellement. Que se passe-t-il si le locataire fait une
demande prématurée ? Elle serait inopérante. Ensuite, il peut aussi demander le
renouvellement à tout moment, au cours de la reconduction tacite du bail. Mais à tout
moment, le preneur peut demander le renouvellement. Pourquoi le faire ? lorsqu’il
demande le renouvellement, il va aussi demander que ce dernier se fasse avec un autre
loyer, inférieure à celui stipulé 9 ans plus tôt.

Forme et contenu de la demande. Selon l’article L. 145-10 alinéa deux, la demande de

renouvellement doit être signifiée au bailleur par acte extrajudiciaire ou par lettre
recommandée AR. L’emploi de tout autre forme serait sanctionné par la nullité, toutefois
celui qui invoque la nullité de cette demande, ne doit pas démontrer l’existence d’un grief. A
peine de nullité, la demande doit reproduire les termes du quatrièmement de l’article L.
145-10 du code. Le texte nous dit qu’il faut « dans les trois mois de la signification de la
demande en renouvellement, la bailleur doit par acte extrajudiciaire, faire connaître au
demandeur s’il refuse le renouvellement en précisant les motifs de ce refus. A défaut d’avoir
fait connaître ses intentions dans ce délai, le bailleur est réputé avoir accepté le principe du
renouvellement du bail précédent ».

Une remarque finale. Le locataire peut également dès le départ, délivrer un congé
sans faire offre de renouvellement. Dans ce cas il met fin au bail, il devra quitter les locaux
sans aucune indemnité d’éviction. Le congé qu’il donne est irrévocable et n’a pas, à être
motivé.

2) La réponse du bailleur et renouvellement du bail

Selon l’article L. 145-10 alinéa 4, la demande de renouvellement fait courir un délai de

trois mois permettant au bailleur de répondre. Quant au fonds, sa réponse est à choix
multiple. Selon le choix, cette dernière devra contenir des mentions particulières.

a) Les choix du bailleur

Tout d’abord, il peut refuser le renouvellement en proposant de payer une indemnité

d’éviction. Il n’a pas besoin de motiver d’avantage sa réponse.

Deuxième possibilité, il peut refuser le renouvellement et refuser de payer l’indemnité.

Comme elle n’est pas du que dans certains cas, il doit alors motiver sa réponse et dire
pourquoi. Un des cas de figure, c’est lorsqu’il existe un motif grave et légitime au sens de
l’article L. 145-17, un manquement du preneur, le non-paiement du loyer.

Troisième option, il peut accepter le renouvellement. Cette acceptation de principe ne

signifie pas forcément qu’il va accepter l’offre de loyer minoré que lui fait le locataire. Soit
on se met d’accord à l’amiable sur le prix du loyer du bail renouvelé, soit comme pour la
révision triennale, on va aller voir le juge pour une fixation judiciaire du nouveau loyer. Il
faudra conclure un nouveau bail dans tous les cas, car par le congé on a mis fin au premier.

Quatrième option, le bailleur peut ne pas répondre dans le délai légal. Il fait le mort, le
législateur dit alors que son silence vaut acceptation du renouvellement dans les termes
proposés par le locataire. Il en sera de même s’il répond autrement ce bailleur, que par un
acte d’huissier (article L. 145 aliéna quatre du code de commerce vérifier).

b) Les mentions spéciales de la réponse

Il faut distinguer en cas d’acceptation du renouvellement et en cas de refus. En cas

d’acceptation, le bailleur doit faire connaître dans sa réponse le montant du loyer qu’il
entant mettre à la charge du preneur lors du renouvellement du bail. Si le bailleur a oublié
cette mention, il a oublié de dire pour qu’elle loyer il accepté de renouveler. Ce n’est pas si
grave, la seule sanction c’est que le preneur ne devra le nouveau prix qu’à compter de la
demande qui lui sera faite ultérieurement.

En cas de refus du renouvellement, l’article L. 145-10 alinéa cinq énonce une prescription
de l’acte du locataire qui étend soit contesté le refus de renouvellement, soit demander le
paiement d’une indemnité d’éviction. Le locataire doit saisi le tribunal avant l’expiration
d’un délai de deux ans à compter de la date à laquelle est signifié est le refus de
renouvellement. L’acte extrajudiciaire refusant le renouvellement doit à peine de nullité,
indiqué ce délai de prescription et son point de départ.

C) La formation du nouveau contrat

 1) Le processus de naissance du nouveau bail

Le congé qui termine le bail et l’offre de conclu un bail renouvelé ne sont pas suffisant
pour permettre ce renouvellement du bail. Il faut nécessairement qu’un nouveau contrat se
forme, aucun écrit étant exigé, celui-ci peut être dénué de formalisme. Trois cas de figures
en pratique.

Le premier, le principe. On va signer un accord expresse, autrement dit, on fait un

copier-coller de l’ancien bail, on l’imprime et on change le montant du loyer. Montant soit
sur lequel on se sera entendu après négociation, soit on signe le nouveau contrat après que
le loyer a été fixé judiciairement. Dans ce cas-là, le nouveau bail qu’il soit fixé à l’amiable par
les parties ou qu’il résulte d’une décision de justice, le nouveau loyer va rétroagir à la date
de la fin du bail précédent. Dans l’hypothèse ou le loyer a été fixé judiciairement le code dit
que « les parties ont un délai d’un mois suivant la notification du jugement, pour dresser un
nouveau bail ». Si elles ne le font pas, la décision judiciaire vaut bail.

Le deuxième, le preneur reste dans les locaux et paye le nouveau loyer demandé dans
l’offre de renouvellement du bailleur. Dans ce cas-là, un bail tacite se forme.

Le troisième, après un congé du bailleur comportant offre de renouvellement avec

augmentation du loyer, le locataire accepte le renouvellement mais n’accepte pas le loyer
demandé. Dès lors, le bailleur va devoir saisir le tribunal pour faire fixer le nouveau loyer. ?
S’il reste inerte pendant plus de deux ans, le bail se trouve définitivement renouvelé avec
l’ancien loyer. Le bailleur est prescrit, il ne peut plus demander le loyer demandé. Dans ce
cas-là, la preuve du renouvellement résultera de la simple production par le locataire de
l’exploit d’huissier notifiant le congé et l’offre de renouvellement.

2) Clause et condition du baile renouvelé

Liberté contractuelle, rien n’empêche les parties de revoir le document contractuel.

Aucune d’entre elle, n’est obligé d’accepter des stipulations du bail ancien. Elles doivent se
mettre d’accord sur un nouveau loyer, ou mentionner dans le nouveau bail le loyer fixé
judiciairement. Même en cas de révision judiciaire, elles n’ont pas pour autant à renégocier
l’ensemble des clauses et conditions, le renouvellement s’opère aux clauses et conditions du
bail venu a expiration. Le juge lui-même ne pourrait pas imposer une modification autre que
la révision du loyer.

Comment est fixer le loyer judiciaire ? Le code de commerce applique les dispositions
relatives à la révision triennale en les assouplissants. La loi Pinel de 2014, prévoit un
plafonnement du déplafonnement.

D) Le droit de repentir des parties

L’article L. 145-57 alinéa deux permet tant au bailleur qu’au locataire de changer d’avis
après avoir consenti au principe du renouvellement. Ce texte fixe les règles de ce droit de
repentir. On peut l’exercer dans le délai d’un mois qui suit la notification de la décision
définitive fixant le loyer. Une décision judiciaire a été rendue, soit le délai pour faire appel
ou cassation est expiré, soit on a épuisé toutes les voies de droit. Qui peut exercer ce droit ?
Aussi bien le bailleur que le preneur. Le bailleur irefusera le droit au renouvellement car il
considère que le nouveau loyer n’est pas assez élevé, et l’inverse pour le preneur.

Les conditions de l’exercice de ce droit. Il ne pas être exercé systématiquement. Lorsque

les parties se sont mises d’accord non seulement sur le principe d’un renouvellement, mais
aussi sur le montant du loyer, il est définitivement fixé et il n’est plus possible de revenir en
arrière.

La forme de l’exercice du droit. Aucune forme n’est prescrite, il est donc pas nécessaire
de se prémunir par un acte d’huissier, il est prudent d’envoyer une lettre recommandé AR.

Les effets de l’exercice du droit de repentir. Le premier, la question des indemnités, et

celle des frais. Pour les indemnités, l’exercice du droit de repentir fait échec au
renouvellement. Le preneur si c’est lui qui s’est repenti, il n’aura pas droit à l’indemnité
d’éviction. Il devra s’acquitter d’une indemnité d’occupation, jusqu’à la date des libérations
des locaux. Si c’est le bailleur qui prend l’initiative du refus de renouvellement, il va devoir
verser l’indemnité d’éviction.

Les frais de l’instance, celle en fixation de loyer. Même si ça n’a durée que devant le
premier degré, le code dit que c’est la partie qui exerce son droit de repentir qui doit
assumer seule les frais de l’instance.

§3. Le renouvellement refusé

Le refuse de renouvellement peut résulter soit d’une réponse négative du bailleur, à la

demande de renouvellement du locataire. Le refuse de renouvellement peut aussi résulter
d’un congé sans offre de renouvellement, donnée par le bailleur. Dans les deux cas le
bailleur peut offrir ou non une indemnité d’éviction dans la notification de sa décision.
Comme il doit motiver sa décision à peine de nullité, s’il ne propose pas d’indemnité il doit
dire pourquoi. Quelque soit la décision du bailleur, il doit rappeler au locataire, qu’il dispose
d’un délai de deux ans pour soi contester le montant de l’indemnité soit en demander le
paiement si le bailleur ne l’a pas proposé. L’écoulement de ce délai conduit à la forclusion
de l’action, le locataire ne pourra plus contester la décision du bailleur passé ce délai.

Plus précisément, il faut distinguer. Premier cas de figure, le refuse de renouvellement

de la part du bailleur ne s’accompagne d’une offre d’indemnité. Si le locataire reste inactif,
il perd son indemnité, s’il se maintien dans les lieux passé deux ans, il devient un occupant
sans droit ni titre. Dès lors, il peut être expulsé à tout moment sans indemnités. Bien
entendu que pour le délai, on va lui demander le paiement de l’indemnité d’occupation.

Deuxième cas, le refuse de renouvellement est assorti de l’offre d’indemnité

d’éviction. Si le locataire reste inactif, il ne pourra plus passer deux ans, contester
l’indemnité, il sera obligé d’accepter l’offre du bailleur. Il y a des cas pour lesquels le refus
de renouvellement doit s’accompagner d’une indemnité d’éviction, il y a des cas ou le refus
de renouvellement est dépourvu de toute indemnité.

1) Le refus de renouvellement avec indemnité d’éviction

 En cas de refus de cette dernière proposée par le bailleur dans le congé, c’est le tribunal
sur la base des dispositions du code de commerce, qui va fixer le montant de cette dernière.
Le bailleur a toujours après coup la possibilité de repentir.

A) Le montant de l’indemnité

Le code dit qu’elle est égale en principe, au préjudice subi par le locataire. Certes, mais
ce préjudice est difficile à caractériser, car il est censé couvrir à la perte subi par le locataire
et le gain manqué. Donc, dans l’article L. 145-14 alinéa deux, le code est venu définir les
éléments compris dans l’indemnité d’éviction.

Ainsi il dit qu’elle comprend en premier lieu, la valeur marchande du fonds déterminée
selon les usages de la profession. Cela signifie notamment que l’on va prendre en compte
(le juge), le montant du résultat d’exploitation pendant les trois dernières années. Plus le
fonds fait de bénéfice, plus l’indemnité sera élevée. Ensuite, les frais de déménagement et
de réinstallation du locataire. Puis, les frais et droit de mutations à payer pour le rachat d’un
autre fonds de commerce si le commerçant ou l’artisan doit du fait du refuse de
renouvellement, vendre son fonds et en acheter un autre.

Si on veut faire simple, on va partir de l’idée (le juge) que, le fait de ne pas renouveler va
entraîner dans la plupart des cas la disparition du fonds de commerce et qu’il va falloir
donner au locataire les moyens de se procurer une nouvelle activité et un fonds de
commerce équivalent. La Cour de cassation parle d’indemnité de remplacement. Elle estime
d’ailleurs que le montant de l’indemnité d’éviction doit prendre en compte le résultat
d’exploitation des trois dernières années mais aussi la valeur du droit au bail en raison du
potentiel de développement qu’il représente, notamment lorsque le local loué est
commercialement bien situé. Elle invite les juges du fond à augmenter l’indemnité.

Cependant, ce ne sera pas le cas si le bailleur apporte la preuve que le déplacement du

fonds de commerce n’entraînera pas la fuite de la clientèle. Dans ce cas-là, l’indemnité
d’éviction ne peut inclure ni la valeur marchande du fonds ni le droit au bail car aucun
inconvénient de déplacer le fonds. Il devra donc, que les frais de déménagement et les frais
d’installation. Quand le locataire fait des pertes dû à l’obligation de publier ses comptes, le
bailleur peut penser qu’il ne va pas payer le loyer un de ces jours, il a donc intérêt à changer
de locataire.

B) Le droit de repentir du bailleur

Cette indemnité peut constituer pour le bailleur une charge impossible, ou extrêmement
onéreuse. Il peut se repentir, deux conditions pour que ce droit s’exerce. La première, il doit
le faite dans les 15 jours qui suivent la notification de la décision judiciaire fixant le montant
de l’indemnité et il doit payer tous les frais de cette instance. La deuxième, il ne faut pas que
locataire ait déjà quitté les lieux, ou qu’il est déjà acheté ou loué un autre local destiné à sa
réinstallation. Si ces deux conditions sont réunies, le droit de repentir peut alors être exercé.

Il reste cependant aux parties à s’entendre sur les conditions financières du nouveau bail.
Si on ne se met pas d’accord, une nouvelle instance judiciaire commence afin de fixation du
loyer.
 2) Le refus du renouvellement sans indemnité

La loi encadre ce type de refus, dans les articles L. 45-17 à L. 145-24. Ce refus peut
intervenir soit parce qu’il existe des motifs graves et légitimes à l’égard du locataire sortant
soit car il y a le droit de reprise.

A) Les motifs graves et légitimes à l’égard du locataire

Le bailleur peut ne pas renouveler le bail sans payer, l’indemnité d’éviction.

Généralement, ce motif grave et légitime c’est l’inexécution d’une obligation par le locataire,
le plus fréquemment l’obligation de payer le loyer. Ce peut être également la cessation
d’exploitation par le locataire, tous les baux bien rédigés mentionne l’obligation pour le
locataire d’exploiter. Car s’il ne le fait pas, pas de revenu, le bailleur en sera pas payé. Le
bailleur doit mettre en demeure le locataire de remplir ses obligations. Cette dernière doit
se faire à peine de nullité, par acte d’huissier. Elle doit indiquer que s’il n’est pas remédié à
l’exécution, le bail ne sera pas renouvelé. Le bailleur doit reproduire dans la mise en
demeure les dispositions de l’article L. 145-17 premièrement du code de commerce, « si
dans le mois qui suit la mise en demeure, le locataire n’a pas régularisé sa situation, le
bailleur est recevable à lui refuser le renouvellement sans indemnités d’évictions ».

En pratique le bailleur va saisir le tribunal dès que le délai d’un mois qui suit la mise en
demeure est passé. Il va faire constater par le tribunal le manquement. Cela va même plus
loin, dans l’assignation on va indiquer qu’il y a eu une mise en demeure et qu’il n’y aura pas
de droit au renouvellement. On va aussi demander la résiliation judiciaire du bail.
Généralement si le bail a été bien rédigé et négocié pour le bailleur, il y a une clause de
résiliation de plein droit. On fait acter par le tribunal qui a mis en demeure l’essai
infructueux, le droit au renouvellement est perdu et qu’on fait jouer la clause de résiliation
de plein droit. En pratique on est prudent, parce que si on s’est loupé et qu’on payer
l’indemnité d’éviction ça peut coûter cher. On fait un référé, et on demander que soit acté
par le tribunal que la clause a joué.

B) Le droit de reprise du bailleur

En effet la loi nous dit que « au moment du renouvellement le bailleur peut exercer son
droit de reprise dans trois hypothèses ».

La première, la reprise pour habiter. Ça correspond à l’hypothèse ou il y a comme

accessoire du local commercial, un local d’habitation. Le propriétaire peut avoir besoin d’un
logement, il récupère la partie habitation. Pas de problème, sauf si le locataire démontre
qu’il ne peut exploiter son fonds de commerce sans disposer des locaux d’habitation.

La deuxième, pour démolir un immeuble insalubre ou dangereux. Le locataire bénéficie

une fois l’immeuble reconstruit, d’un droit de priorité sur les nouveaux locaux commerciaux.

Le troisième, pour reconstruire ou surélever l’immeuble. Dans ce cas s’il ne peut offrir
un local équivalent au locataire, il doit lui verser une indemnité d’éviction.
 Partie 3 : Les techniques contractuelles de
commercialisation
Il y a deux façons de commercialiser des produits. La technique directe, on rédige les
conditions générales de vente ou de location et on traite directement avec l’acheteur. Cela
va correspondre à l’hypothèse du professionnel qui vend à des consommateurs, ou celui qui
entend commercialiser ses produits auprès d’autres professionnels sans intermédiaires. Il y
aussi les techniques indirectes, il va y avoir quelqu’un entre celui qui va acheter le produit,
l’acheteur final, entre celui qui fabrique, importe ou le grossiste.

Titre 1 : La technique directe : les conditions

générales
1) Conditions générales et droit civil

Il convient d’aborder la question de la nature juridiques des conditions générales. Ces

dernières ne sont pas un contrat. Ici on est en présence d’une offre, d’un acte unilatéral. A
partir du moment ou l’on accepte, l’a un contrat se forme. Un contrat s’est formé aux
termes et conditions de celui qui propose la location de service… Comment sont-elles
communiquées ? Le problème se pose souvent, c’est que le professionnel montre ses
conditions alors que le contrat est déjà conclu. En fait, d’un point de vue pratique,
généralement l’acheteur va accepter ce procédé. Il a commandé par téléphone, il reçoit la
marchandise et au dos du bon de livraison, il y a les conditions générales. Il peut dire que ça
ne va pas, dans ces cas-là, ils ne se sont pas mis d’accord pour l’essentiel.

En pratique on constate que lorsque l’acheteur a un poids économique plus important, il

va chercher à imposer au prestataire ses conditions générales à lui, notamment celles
d’achat. On a un premier problème que le législateur a résolu en 2019. Il veut qu’il y est une
négociation, que l’acheteur puisse demander les conditions générales de vente au
vendeur, et qu’une négociation s’engage. Si on accepte, le législateur ne veut plus que le
vendeur impose ses conditions générales. Quand l’acheteur ne va pas jusque-là, et qu’il se
permet de proposer des conditions générales d’achats. On va avoir un problème, soit le
vendeur a des conditions générales de ventes et l’acheteur ne veut pas sur certains points,
qu’on les substitue. Si le vendeur dit oui, on va boire un panaché.

Mais souvent l’acheteur dit qu’il veut que ça se passe avec ses conditions générales
d’achat, le vendeur ne répond pas et livre la marchandise. Tacitement il est d’accord, non a
dit la jurisprudence, article 1119 alinéa 2 du code de civil, lorsque des clauses de conditions
générales de ventes et d’achats sont contradictoires, elles s’annulent, on retombe dans le
code civil.

Entre commerçant, article 48 du code de procédure civile, il est possible d’insérer dans
un contrat, dans des conditions générales de vente, une clause attributive de compétence
territoriale. L’article 48 dit que cette clause doit être stipulé en caractère très apparent.
Dans la pratique souvent on va faire signer un bon de commande, il y aura une petite phrase
« le vendeur reconnaît avoir reçu les conditions générales ». Si l’acheteur signe, même s’il ne
les a pas reçues, elles lui seront opposables, elles font partie intégrante du contrat conclu.

2) Condition générale et code de commerce

A) Condition générale outil de transparence

Dans un article L. 141-1 le code de commerce dit que « tout producteur, prestataire de
service, grossiste, ou importateur est tenu de communiquer ses conditions générales de
vente ». Seulement à l’acheteur professionnel de produit ou tout demandeur, de prestation
de service à condition que demande lui en soit fait. On n’est pas en train de parler seulement
de la demande de condition générale d’un professionnel qui voudrait acheter, mais aussi que
tout professionnel peut demander à une autre entreprise vendeur ses conditions générales,
car elle en est concurrente et elle veut connaître ses conditions générales. Plus
exactement, qu’elle en est cliente, et qu’elle veut s’assurer qu’elle est traitée de la même
façon que les autres. L’autre est obligé de les donner, sauf à s’exposer à une amende.

Le code de commerce précise qu’un professionnel doit avoir des conditions générales,
puisqu’il faut les fournir. Il peut avoir des conditions générales différenciées selon le type
de client. Que trouve-t-on dans les conditions générales ? Si c’est une vente, on trouve les
conditions de vente. On va trouver nécessairement le barème des prix unitaires, les
réductions de prix, de même que les conditions de règlement (paiement). Le législateur
réglemente ces dernières, on ne peut pas avoir des paiements trop lointains.

L’article L 441-10 traite la question des délais de paiement. Toutefois il nous dit que
« sauf disposition contraire figurant aux dispositions de ventes ou convenues entre les
parties, le règlement des sommes dues et fixé au trentième jour suivant la date de réception
des marchandises ou d’exécution de la prestation demandée ». On peut prévoir plus, mais il
faut que ça soit dans les conditions générales de vente, ou avoir recueillis l’accord du
vendeur. Si on ne dit rien, on ne peut pas faire une commande et payer bien plus tard. En
toutes hypothèses, il y a là aussi un plafond, « le délai convenu entre les parties pour régler
les sommes dues, ne peut dépasser 60 jours à compter de la date d’émission de la facture ».

3) Conditions générales et droit de la consommation

Quand on est dans un contrat entre un professionnel et un consommateur, quelqu’un

qui achète pour ses besoins personnels, il y a un certains nombres de clauses abusives. Si on
les retrouvent dans des conditions générales, elles sont réputées non écrites. Il n’est pas
possible d’exclure sa responsabilité ou sa garantie des vices cachés avec un consommateur.

Titre 2 : Les techniques de commercialisation

indirectes
Chapitre 1 : Les contrats cadres de
commercialisation
 Nous avons quelqu’un qui va acheter les produits d’un fabriquant, exportateur ou
grossiste en vue de les revendre à d’autres acheteurs.

Section 1 : Le contrat de fourniture

Dans ce contrat cadre, on trouve les mêmes rubriques que dans les conditions générales
de vente. Or ces conditions sont une offre, tandis que là on a un contrat entre deux parties
qui se sont mis d’accord sur les conditions dans lesquelles se feront les dix versants d’avenir
entre les parties.

Que va-t-on y trouver ? Qui sont les parties au contrat ? On les nomme sur la première
page, le fournisseur et le fourni.

Pourquoi fait-on le contrat ? L’objectif c’est si un jour le contrat venait à être interprété
par un juge, il saurait dans quel contexte il a été fait, il pourrait piocher dans des éléments
pour savoir comment la clause doit être interprété. Le préambule peut aussi avoir un intérêt
fiscal. Des contrats peuvent être conclus avec un objectif fiscal, ce n’est pas forcément
interdit. Si le contrat a à la fois des objectifs fiscaux et commerciaux, on met ces deniers en
avant. Dans le contrat on explique tout ça, pour x raison. Ce sera plus difficile pour
l’administration fiscale de prouver un abus, dont la seule justification est d’échapper à
l’impôt.

Quoi ? C’est l’objet du contrat, de vendre, de louer, on explique qu’on fait un contrat
cadre qui détermine les conditions auxquelles se concluront les ventes qui interviendront
entre les parties.

Quand ? Parfois il n’y a pas de quand, pas de temps. En revanche dans un contrat cadre,
notamment de fourniture il est important. Ont conclu ce contrat a exécution successive
pendant une certaine durée. On va dire qu’il est conclu pendant 8 ans, puis tacite
reconduction. Ou pour une durée indéterminée, arrêt avec préavis de 6 mois.

Où ? Dans un contrat de fourniture il n’y a pas d’où, mais dans un contrat de franchise
par exemple oui.

Combien ? Dans ce contrat cadre de fourniture on trouve un renvoie à l’annexe un avec

la gamme tarifaire.

Comment ? Généralement on à les obligations du fournisseurs ou du fourni, ou on peur

reprendre différents points. A propos de ces derniers, on évoque les obligations de chacune
des parties. Partons du principe que l’on est dans un contrat de fourniture qui défini les
conditions de futur vente, à chaque fois que le fourni passera une commande, il suffira d’un
courriel. Parce qu’il y a un contrat garde en amont. Ensuite il y a des petites clauses, comme
celle attributive de compétence territoriale. On peut avoir une clause relative à la loi
applicable au contrat(contrat international), une clause de confidentialité.

Ces contrats à venir on les appelle contrats d’applications, parce qu’ils appliquent le
contrat cadre de fourniture.
 Section 2 : le contrat d’approvisionnement exclusive
Dans ce contrat, on a l’approvisionné et l’approvisionneur. On va trouver beaucoup de
clauses que l’on retrouve ans un contrat de fourniture, mais là non. Le législateur n’aime pas
trop ce contrat, très tôt il l’a réglementé, on est en présence d’un contrat nommé. Déjà le
législateur par une loi de 1943, il nous dit qu’une telle clause, qu’un tel contrat ne peut être
conclu pour une durée supérieur à 10 ans, L. 330-1 du code de commerce. Cela dit, rien
n’interdit de prévoir une tacite reconduction. Si on met 12 ans, la jurisprudence dit que l’on
ne va pas annuler la clause, on va simplement réduire la durée.

Deuxième limite qui tient à la jurisprudence. En droit civil on disait que toute obligation
devait avoir une cause, si je m’engage c’est que je reçois quelque chose. Depuis 2016 on
parle de contrepartie. Si je m’engage à m’approvisionner exclusivement chez mon
cocontractant, il me faut une contrepartie. La jurisprudence nous indique qu’elles peuvent
être ces causes valables dans la pratique contractuelle constatée.

En premier lieu on les trouve dans les contrats conclus entre un propriétaire de station-
service et le pétrolier, comme Total. Ce dernier ne vend pas toutes les marques. Il y a une
contrepartie, parce que le pétrolier fournis des contreparties au propriétaire qui justifient
que ce dernier se lie par un contrat. Total fourni les cuves sous la station-service, des
pompes, les panneaux, généralement aussi il y a un prêt sans intérêt…

Autre secteur économique, les contrats conclus avec les brasseurs. Les bars et cafés ont
des contrats d’approvisionnement exclusifs auprès de certaines marques de bières. Il
s’engage auprès d’un seul brasseur. Pourquoi le contrat est licite ? Elle fournit en générale
les cuves, des fûts, dans la machine couteuse, un prêt à 0%. Il y a donc une contrepartie.

Le législateur dans l’article L. 330-3 exige qu’au moins 20 jours avant la conclusion du
contrat proposé, le projet de contrat soit communiqué à l’approvisionné.

Section 3 : Le contrat des distribution exclusive

C’est le fabriquant qui va s’engage à distribuer exclusivement ses produits via le
distributeur exclusive ou le concessionnaire. Certains secteurs marchent que comme ça,
comme le concessionnaire automobile. Que trouve -t-on dans ce contrat ? c’est un contrat
de fournitures avec des clauses qui en font un contrat de concession. On va trouver des
clauses qu’on trouve dans le contrat de fourniture, dans l’objet on définit que c’est un
contrat cadre qui définit la quantité. Ensuite on aura le quand, le combien mais on aura aussi
un où. En ce sens ou l’exclusivité, au niveau national, le concessionnaire créer un réseau de
distribution, avec un concessionnaire par département. Est défini le territoire du contrat. Il
y a une autre façon de définir le champ d’exclusivité, c’est de définir la clientèle.

C’est là que l’on va trouver des particularités. Un article va s’intituler signe distinctif.
Parce que nécessairement le concédant autorise le distributeur exclusif à utiliser ses signes
distinctifs. Autre chose qui montre qu’on n’est pas dans un contrat ordinaire, c’est l’aspect
assistance technique et SAV. Le concédant assiste techniquement le concessionnaire dans
l’exécution du contrat. La contrepartie de cette assistance technique qui généralement est
facturé, c’est le SAV. Tout concessionnaire a l’obligation de fournir le SAV à tout propriétaire
d’un véhicule Renault, qu’il ait été acheté chez lui ou non. Par ailleurs, le législateur qui
accepte ça, voit d’un bonne œil que si on aille ailleurs si un concessionnaire est trop cher .
Toutes clauses dans un contrat qui en fait un contrat d’approvisionnement exclusif est une
atteinte à la libre concurrence. Parfois il y a des atteintes autorisées.

Section 4 : Le contrat de distribution sélective

C’est un contrat de fourniture, seules pourront être agréés comme distributeur, les
entreprises qui auront été sélectionnés par le fabriquant sur la base d’un certain nombre de
critères objectifs de nature qualitative et non quantitative. Le droit de la concurrence
règlemente ces contrats indirectement. A chaque fois qu’on limite le nombre d’acteur sur un
marché, on porte atteinte à la concurrence. Le législateur accepte cette entorse à la
concurrence, seuls les sélectionnés pourront acheter en vue de les revendre les produits du
fabriquant. Pour cela, il faut des critères objectifs, et que la technicité ou le caractère du
produit justifie un tel mode de distribution.

Pendant des décennies l’autorité de la concurrence à définit les secteurs ou c’est

possible : les montres il faut que le distributeur montre qu’il a les capacités pour conseiller le
client et réparer le produit, les lunettes, les distributeurs doivent avoir un diplôme
d’opticien. Tant que c’est justifié, il y a une atteinte légitime. Il y a aussi les produits de luxe.
Pour que la concurrence joue, il faut distribuer tous les produits de luxe standard.

Il va de soit que qui dit distribution sélective, dit nécessité d’assurer l’étanchéité du
régime. Contractuellement le distributeur s’engage à ne pas revendre les produits, à des
tiers autres que des consommateurs ou d’autres distributeurs du réseau. Il est interdit à un
distributeur sélectionné, de revendre à des revendeurs professionnels. Parce que, a quoi
cela servirait de sectionner s’il peut revendre à n’importe qui. Celui qui fait commet une
violation grave de son obligation contractuelle, à la clé dans le contrat, si bien rédigé, il y a
une clause de résiliation de plein droit notamment pour cette violation. Comme c’est grave
et important, le législateur a créé un délit pénal consistant à acheter en vue de revendre en
dehors d’un réseau de distribution sélective. Du seul fait qu’un produit select, se trouve
dans un réseau parallèle illégal, ce dernier a commis une faute. Distribuer en réseau peut
être rentable.

Section 5 : Le contrat de franchise de distribution

Le contrat de franchise est un contrat par lequel le franchiseur transmet au franchisé un
savoir-faire que celui va exploiter, en échange de quoi le franchisé peu payer un droit
d’entrée, verse une redevance qui est fonction du chiffres d’affaires ou du bénéficie
réaliser avec le savoir-faire. On pouvait avoir des franchises de services, restauration,
coiffure, mais il y aussi des franchises de distribution. Le savoir-faire consiste à anticiper les
tendances des marchés, à expliquer ou il faut mettre le magasin, combien de mètre carrés,
et indiquer à qui il doit acheter les produits (franchiseur ou entreprises désignées), avec
interdiction d’aller ailleurs.

Dans ce contrat de franchise comme c’est une franchise de distribution, il y a un contrat

dans le contrat, celui d’approvisionnement exclusif. Le franchisé Zara s’oblige à acquérir des
produits qu’au prés de Zara, ou tout entreprise figurant sur la liste recommandée. Comme il
y a un contrat d’approvisionnement exclusif, et comme le franchiseur donne au franchisé le
droit d’utiliser ses signes distinctifs, enseigne, nom commercial, on est dans le type de
contrat, L. 330-1, ne peut pas excéder dix ans et il faut 20 jours avant communiquer au
franchisé le contrat que l’on va lui faire signer. Ensuite comme pour toute franchise, il faut
renouveler en permanence le savoir-faire que l’on transmet. Sinon le contrat se trouve à un
moment donné, privé de contrepartie. Si l’obligation de franchisé est sans contrepartie, le
franchisé ne doit plus payer de redevance.

On est dans l’achat en vue de la revente, le distributeur au sens large achète à un certain
prix qui lui permet de réaliser une marge. Ce distributeur prend le risque économique, s’il
achète et qu’il ne revend pas c’est son problème. C’est pour cela que la marge est supérieure
aux commissions.

Chapitre 2 : L’intermédiation commerciale

Il y a intermédiation au sens juridique, celui qui commercialise n’achète pas au vue de
revendre, il ne prend pas le risque financier et économique.

Section 1 : le contrat de VRP (vendeur,

représentant, placier)
Le VRP est un salarié a statut particulier, qui a sa petite section dans le code du travail.
Qui dit statut particulier, dit règle déterminant le champ d’application de ce dernier. Il faut
d’abord que le salarié pour être VRP, se voit attribuer un secteur dans lequel il a
l’exclusivité. Il faut que sa rémunération soit au moins pour partie, proportionnelle au
chiffres d’affaires que réalise l’employeur grâce au VRP. Le VRP prend les commandes au
nom et pour le compte de l’employeur, il le fait en tant que salarié et non mandataire. Il
existe un lien de subordination, entre le VRP et l’employeur.

Section 2 : Le contrat d’agent commercial

§1. La notion

C’est réglementé par une directive européenne que tous les Etats membres ont du
transposés dans leur droit interne, article L. 134-1 et suivants du code de commerce.
L’article L. 134-1 dispose que « L'agent commercial est un mandataire qui, à titre de
profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de
façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente,
d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs,
d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux. Il peut être une personne
physique ou une personne morale ».

§2. La formation du contrat

En droit civil français, le principe est le consensualisme. Dès que le consentement des
parties s’est rencontré, le contrat est formé. C’est exceptionnel que le législateur exige un
formalisme particulier, sous seing privé… Cependant, en vue de protéger l’agent, la directive
européenne transposée dit que L. 134-2 du code de commerce, « Chaque partie a le droit,
sur sa demande, d'obtenir de l'autre partie un écrit signé mentionnant le contenu du contrat
d'agence, y compris celui de ses avenants ».
§3. Exclusivité
Contrairement au contrat de concession, ou de distribution exclusive, l’exclusivité
n’est pas une condition essentielle du contrat d’agent commercial. Néanmoins elle peut
exister, pour cela il faut l’indiquer. L’exclusivité peut exister au profit de l’agent, c’est
l’hypothèse ou on lui réserve un territoire ou une clientèle particulière. Elle peut aussi
exister au profit du mandant, article L. 134-3 alinéa 2 « L'agent commercial peut accepter
sans autorisation la représentation de nouveaux mandants. Toutefois, il ne peut accepter la
représentation d'une entreprise concurrente de celle de l'un de ses mandants sans accord de
ce dernier ». L’accord peut être donné dans le contrat d’agence, ou ultérieurement sur
demande de l’agent. L’agent commercial ne peut pas sans l’accord d’un autre mandant,
représenté un produit concurrent.
§4. Les obligations des parties
Le code de commerce dispose que les rapports entre l’agent commercial et le
mandant sont régies par une obligation de loyauté et un devoir réciproque d’information.
Le devoir réciproque d’information, cela veut dire que le mandant qui a l’information qui
intéresse l’agent commercial doit lui communiquera. L’agent commercial doit faire remonter
du territoire, toutes informations susceptibles d’intéresser le mandant. L’agent commercial
doit exécuter son mandat en bon professionnel, le mandant doit mettre l’agent commercial
en mesure d’exécuter son mandat. Le code de commerce précise que les articles 1984 et
suivants du code civil relatifs au contrat de mandat son applicables.
§5. La commission
Bien que ça ne soit pas obligatoire, la rémunération varie souvent en fonction du
nombre de produit vendu, ou du chiffres d’affaires réalisé par l’agent. On va préciser
clairement le combien, il peut y avoir des paliers, 10% de commission jusqu’à 100 000
euros, au-delà 12% etc. Si on n’a rien dit, le code de commerce le prévoit. Dans le silence du
contrat, l’agent commercial a droit à une rémunération conforme aux usages particuliers
dans le secteur d’activité couvert par son mandat. En l’absence d’usage, l’agent commercial
a le droit a une rémunération raisonnable, qui tient compte de tous les éléments qui ont
traits à l’opération. Le juge peut la déterminer, avec recours à un expert. Le code dit que, la
condition est acquise au plus tard lorsque le tiers a exécuté sa part de l’opération ou devrait
l’avoir exécuté. Pas de contrat entre le mandataire (agent commercial) et l’acheteur. Dès
que ce dernier a exécuté sa part de l’opération, payer le prix, le droit a rémunération de
l’agent est acquis, on ne peut plus revenir dessus. Le droit est acquis aussi, si le tiers n’a pas
exécuté seulement si le mandant n’a pas exécuté.
Ensuite se passe la négociation, on peut dire que dés que la commission est acquise,
elle est payée. Si l’on n’a rien dit, le législateur dit que dans ce cas-là, la commission est
payée au plus tard le dernier jour du mois qui suis le trimestre au cours duquel elle est
acquise. D’où l’intérêt de savoir, quand l’acheteur a payé le prix au mandant. Le contrat ne
peut pas prévoir que l’agent commercial sera payé plus tard que ça.
§6. La durée
Le contrat d’agent commercial peut être conclu pour une durée déterminée ou
indéterminée. Toutefois l’article L. 134-11 précise que « Un contrat à durée déterminée qui
continue à être exécuté par les deux parties après son terme est réputé transformé en un
contrat à durée indéterminée ». Quand un contrat d’agence est a durée indéterminée,
chacune des parties peut y mettre fin moyennant un pré avis. La durée de pré avis est d’un
mois pour la première année de contrat, à partir de la deuxième année ça sera deux mois,
trois mois pour la troisième année commencée et les suivantes. C’est impératif, pas
supplétif, les parties ne peuvent pas y déroger. Toutefois il peut y avoir une fin de contrat
immédiate en cas de faute grave de l’agent, ou en cas de force majeure.
Normalement tout contrat à durée déterminée doit aller à son terme, mais ici même
un contrat à durée indéterminée peut être immédiatement terminée.
§7. L’indemnité de fin de contrat
Article L. 134-12 « En cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent
commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi du fait
de la cessation du contrat ». Le préjudice c’est qu’il percevait des commissions, c’est plus le
cas. Le législateur prévoit une indemnité car l’agent pendant des années à développé une
clientèle, au nom et pour le compte de la clientèle qui la connait. Une fois le contrat terminé,
il pourra l’utiliser lui-même ou mettre un autre agent commercial.
L’agent commercial doit demander son indemnité dans le délai d’un an à compter de
la cessation du contrat, il sera sinon forclos. Le texte parle de cessation du contrat,
autrement dit, l’indemnité compensatrice est aussi due lorsqu’on est simplement en
présence du non-renouvellement du contrat. L’article L. 134-13 dispose que « La réparation
prévue à l'article L. 134-12 n'est pas due dans les cas suivants : 1° La cessation du contrat est
provoquée par la faute grave de l'agent commercial ; 2° La cessation du contrat résulte de
l'initiative de l'agent à moins que cette cessation ne soit justifiée par des circonstances
imputables au mandant ou dues à l'âge, l'infirmité ou la maladie de l'agent commercial, par
suite desquels la poursuite de son activité ne peut plus être raisonnablement exigée ; 3°
Selon un accord avec le mandant, l'agent commercial cède à un tiers les droits et obligations
qu'il détient en vertu du contrat d'agence ». Dans le deuxième cas, lorsque l’agent s’en va,
pas d’indemnité sauf si il part à la retraite ou qu’il démontre, qu’il résilie le contrat a cause
du comportement du mandant (lorsqu’il ne le met pas en situation de remplir ses missions).

§8. La clause de non-concurrence

Article L. 134-14, « Le contrat peut contenir une clause de non-concurrence après la

cessation du contrat ». Les conditions de validité de toutes clause de non-concurrence posée
par la Cour de cassation. Tout d’abord, ne peut être en question que l’activité en cause.
Ensuite, il faut une limitation dans le temps ou dans l’espace. Mais, pour cela, la Cour de
cassation dit qu’on peut avoir une clause limitée dans le temps et dans l’espace mais il faut
être raisonnable, il ne faut pas que ça soit disproportionné. Le législateur en rajoute une
couche, le législateur européen dit qu’il faut un écrit, la clause doit concerner le secteur
géographique ou le groupe de personne concerné par le contrat. Ensuite, la clause ne peut
concerner que le type de bien ou de service pour lequel il y avait représentation. Ensuite,
elle ne peut pas excéder une période maximale de deux ans, après la cessation du fonds.

L’article L. 134-16 veille au grain, « Est réputée non écrite toute clause ou convention
contraire aux dispositions énumérées ».

Section 3 : Le contrat de commission

Sous-section 1 : La notion de commissionnaire
§1. Définition et qualité

Selon l’article L. 132 alinéa premier du code de commerce, « Le commissionnaire est

celui qui agit en son propre nom ou sous un nom social pour le compte d'un commettant ».
Le commissionnaire n’est pas un mandataire, qui agit pour le compte et au nom du
mandant. Or, le commissionnaire agit en son propre nom, il va conclure un contrat avec
l’acheteur. C’est un type d’intermédiaire particulier, il agit pour le compte de quelqu’un
mais pour son nom. L’article L. 110-1 du code de commerce range parmi les actes de
commerce, toute entreprise de commission. Contrairement à l’agent commercial, parce que
ce dernier n’agit pas en son nom, le commissionnaire est un commerçant. Il est tenu de
toutes les obligations et droits des commerçants. Parmi ces obligations, il y a celle de
s’immatriculer au RCS. L’agent commercial dot s’immatriculer auprès d’un autre régime
spécial, car pas commerçant. Comme le contrat de commission est un acte de commerce, la
preuve de ce contrat peut se rapporter par tout moyen à l’égard du commissionnaire
commerçant.

§2. Commission et distribution commerciale

Tout d’abord, normalement le contrat de commission créer une opacité. Cela peut
être une de ses raisons d’être, voir la principal. Le tiers contractant sait que sa contrepartie,
son futur cocontractant est un commissionnaire, un intermédiaire, mais il ne sait pas pour
qui il le fait, il ne connait pas le vrai vendeur. Parce que le commettant ne veut pas être
embêter pour qu’on vienne le voir pour vice caché ou autre. Depuis quelques dizaines
d’années, on voit apparaître des commissions révélées. On utilise le contrat de commission
parce qu’il présente des avantages, mais le tiers vendeur saura qui est le commettant,
dernière le commissionnaire. C’est forcément le cas lorsque le commissionnaire
commercialise des produits de marque. On peut avoir aussi une commission à la vente, le
commissionnaire a pour mission de vendre les produits du commettant pour le compte de ce
dernier mais en son nom à lui, commissionnaire. On peut avoir aussi une commission à
l’achat, le commissionnaire est un acheteur et le tiers est un vendeur, qui achète en son nom
mais pour le compte du commettant. Formule choisie par certains grands distributeurs, la
centrale d’achat est le commissionnaires et les commettants sont les affiliées, qui ont utilisés
pour leur compte mais en son a elle, la centrale d’achat.

Concernant la propriété des marchandises, le commissionnaire vend des produits qui

ne lui appartiennent pas, c’est le commettant qui est le propriétaire. Quand le contrat de
vente est conclu, il n’y a certainement pas transfert de propriété du commissionnaire vers
l’acheteur. La propriété est transférée du patrimoine du commettant vers l’acheteur, si ce
dernier ne paye pas le prix et qu’on lui a remis la marchandise, c’est le commettant qui
exerce la fameuse action en revendication par laquelle il revendique son bien. Même chose
pour une commission à l’achat, dès que le commissionnaire a conclu un contrat d’achat avec
le vendeur, le commettant devient propriétaire des marchandises. Il ne transite pas par le
patrimoine du commissionnaire, cela peut être intéressant niveau fiscal, car il n’y a pas de
TVA.

Cette action en revendication sera en pratique très utile quand le commissionnaire

sera en redressement judiciaire. A ce moment là il a des marchandises en stock livrés, les
créanciers du commissionnaire voudront se jeter dessus, or le commettant est propriétaire
donc il les récupèrent. Or dans un contrat de fourniture, on achat revente, si fourni en
redressement judiciaire, elles seront saisies (les marchandises). Cela existait en 1807, mais
beaucoup de pays ne connaissent pas cela.

Sous-section 2 : Le contrat de commission a

proprement dit
§1. Les obligations réciproques des parties

Comment mettre en œuvre le contrat ?

1) Les obligation du commissionnaires

A) Les obligations communes à tous les commissionnaires

Le commissionnaire a l’obligation d’exécuter la mission confiée par le commettant, c’est

son obligation principale. L’article L. 132-1 alinéa 2 dispose que « Les devoirs et les droits du
commissionnaire qui agit au nom d'un commettant sont déterminés par le titre XIII du livre
III du code civil ». Cependant la qualité de commerçant est d’intermédiaire professionnel du
commissionnaire, met à sa charge une responsabilité plus lourde que celle du mandataire, y
compris du mandataire rémunéré. Le commissionnaire doit accomplir tous les actes
nécessaires à la réalisation de l’opération de vente ou d’achat. Néanmoins, le
commissionnaire ne serait responsable d’une inexécution résultant d’un événement de force
majeure ou de la faute exclusive d’un tiers. Le commissionnaire à l’achat n’est pas
responsable si un tiers livre une marchandise avec vice caché, voir même si le tiers vendeur
ne livre par la marchandise. De même pour un commissionnaire à la vente, n’est pas
responsable vis-à-vis du commettant si l’acheteur ne paye pas le prix. Toutefois en tant que
professionnel, la jurisprudence le considère comme responsable, si un commissionnaire à
la vente traite avec un tiers notoirement insolvable. De même, lorsqu’il ne prend pas en
compte les instructions du commettant.

Ici une particularité que l’on retrouve dans le contrat de mandat existe, c’est qu’en
terme de charge de la preuve ce n’est pas au commettant de prouver que le
commissionnaire a mal ou pas exécuter sa mission. Parce que parmi les obligations du
mandataire, il y a l’obligation de rendre des comptes, faire un compte rendu complet de sa
mission.

Deuxième obligation, négative cette fois, en principe le commissionnaire ne doit révéler

aux tiers l’identité du commettant. S’il n’a pas été autorisé à le faire, le commissionnaire ne
le fait pas. Si par hasard le commissionnaire avait la mauvaise idée pour lui de le faire, cela
ne changerai rien en ce sens qu’il a toujours agit en son propre nom. On a quand même une
jurisprudence ou l’on s’aperçoit qu’un soi-disant commettant et commissionnaire ont conclu
un contrat de commission. Pendant l’exécution, le commettant s’est comporté comme un
mandant, or la qualification des parties ne lie pas les juges, on requalifie en contrat d’agent
commercial.

Troisième obligation, l’interdiction de la contrepartie occulte. Le commissionnaire peut

être chargé de vendre ou d’acheter. Ce qui lui ai interdire de faire c’est lorsqu’il est chargé
de vendre, d’acheter lui-même le bien sans prévenir le commettant. Il y a un conflit d’intérêt
entre le commettant et le commissionnaire, car il achète le produire qu’il doit vendre. Très
tôt la jurisprudence a considéré comme fondamentalement irrégulier le fait de se porter
contrepartie à l’insu du commettant. La sanction nous dit la jurisprudence est l’annulation
du contrat de commission, pour l’opération concernée du moins. Ce serait un comble qu’en
plus le commissionnaire qui ne dit rien, de percevoir une commission. Les parties sont mises
dans la situation qui était la leur avant le contrat. La jurisprudence nous dit que l’affaire peut
prendre une tournure pénale, telle est le cas quand le commissionnaire se prétend mandater
par quelqu’un qui n’existe pas, pour acheter le produit que le commettant veut vendre. Dans
ce cas là il y a utilisation d’une fausse qualité en vue d’atteindre un objectif qui porte
préjudice au commettant, on est dans le délit d’escroquerie.

Le contrat de commission défini les droits et obligations des parties on peut très bien
expressément autoriser le commissionnaire à se porter contrepartiste. Le commettant
n’(aura aucun problème à l’accepter si le commissionnaire à des instructions précises. La ou
ça devient compliqué, c’est lorsque le commissionnaire a une certaine liberté pour fixer des
conditions du contrat. Il représente le vendeur et l’acheteur c’est lui.

Quatrième obligation du commissionnaire, le marché d’application. C’est l’hypothèse ou

un même commissionnaire est commissionnaire à la vente pour le compte d’un commettant
vendeur et commissionnaire à l’achat pour un commettant qui souhaite acheter. Il n’y a pas
de jurisprudence mais la doctrine considère généralement que cela est possible, la seule
chose, c’est que le commissionnaire ne doit pas avantager un commettant par rapport à
l’autre. Le contrat de commission peut très bien interdire à un commissionnaire d’être aussi
commissionnaire à l’achat s’il l’est à la vente ou en tout cas, que les deux commettants
soient informés du fait que pour ce type de produit, il a une double casquette.

Cinquième obligation, d’exécuter les ordres du commettant. C’est la différence

fondamentale avec le mandataire, le commissionnaire agit en son propre nom. Mais il agit
pour le compte du commettant, en conséquence de quoi il doit respecter les instructions de
ce dernier.

Sixième obligation, celle d’informer le commettant. Le commettant doit être informé

pendant l’exécution du contrat de commission, puis une fois que le contrat de commission a
été exécuté. Pendant l’exécution, le commettant est informé par le commissionnaire de la
situation du marché dans le secteur ou opère le commissionnaire. Le commettant est aussi
informé des difficultés qu’il rencontre sur le marché, il doit avoir des retours pour pouvoir
s’adapter et prendre les mesures visant à rétablir sa position dans la concurrence. Pendant
l’exécution toujours, lorsque le commissionnaire n’a pas reçu d’instructions précises, il doit
préalablement informer le commettant des conditions auxquelles il entend négocier
l’opération. Dès lors, le commettant peut dire non. Dans la pratique, le commettant n’a pas
envie d’être toujours derrière le commissionnaire, le contrat peut être rédigé de telle façon
qu’on laisse une certaine marge de manœuvre au commissionnaire, ce n’est que lorsqu’on a
dépassé cette marge, qu’on revient vers le commettant pour donner la proposition qu’on
veut faire.

Une fois que l’opération est conclue, nous avons vu que le code de commerce nous dit
que le commissionnaire est tenu des obligations du mandataire telles que définies par les
articles 1984 et suivants du code civil. Le commissionnaire a une obligation réédition de
compte, il rend des comptes au commettant. La Cour de cassation nous dit que le
commissionnaire n’a pas l’obligation de révéler au commettant le nom du tiers avec qui il a
contracté. Dans le contrat de commission, le commissionnaire contracte en son nom. Parce
que si le commissionnaire révèle le nom du tiers acheteur ou vendeur, le commettant pour
l’avenir risque de cour circuité le commissionnaire alors que c’est lui qui a trouvé le client. Le
commentant pourrait vendre au tiers acquéreur et donc, ne pas payer de commission.

B) Les obligations complémentaires de certains commissionnaires

La première, le convention de ducroire. Le commissionnaire ducroire garantie au

commettant la bonne fin de l’opération conclue pour son compte. En contrepartie de cette
obligation supplémentaire, le commissionnaire perçoit une commission plus élevée. En cas
de commission à la vente, le commissionnaire ducroire garantie que l’acheteur paiera le prix,
s’il ne le fait pas, le commissionnaire paye. Il a un recours contre l’acheteur indélicat. Dans
la commission à l’achat, le ducroire garantie au commettant que la marchandise qu’il a
acheté pour son compte lui sera livrée. La jurisprudence nous dit cependant que le ducroire
n’est pas tenu de garantir le commettant, lorsque le manquement du tiers contractant est
dû au propre manquement du commettant. Exemple : le tiers acheteur ne paie pas le prix,
le commettant n’a pas livré au commissionnaire la marchandise pour qu’il la livre au tiers.
Pas garantie par le commissionnaire car faute du commettant.
 La deuxième, le cas de la convention d’exclusivité. En matière d’intermédiation
commerciale, l’exclusivité n’est pas de l’essence du contrat sauf pour le VRP. Néanmoins, le
commissionnaire rationalité de la commercialisation du produit, peut se voir octroyer un
territoire. Il a l’exclusivité de la prospection commerciale du produit dans un département.
La Cour de cassation dit que même si ce n’est pas stipulé, le commissionnaire dans ce cas, ne
doit pas traiter d’opération pour le compte d’un commettant concurrent sous peine
d’engager sa responsabilité. Le commissionnaire ne peut pas non plus être agent
commercial.

La troisième, la consignation des marchandises. Il peut arriver que le commissionnaire

soit consignataire, il a la garde des produits, il doit contracter une assurance dommage de
ces produits. Il y a donc une rémunération supplémentaire, qui rétribue le service de
consignation du commissionnaire.

2) Les obligations du commettant

Le commettant nous dit le code de commerce, est tenu des obligations qui incombent au
mandant dans le mandat rémunéré. Ce que nous a confirmé la Cour de cassation.

Première obligation, fournir au commissionnaire tous les moyens de traiter l’opération

confiée. Par exemple, le commettant doit livre au commissionnaire la marchandise, pour que
ce dernier la livre à l’acheteur, il doit donner toute la document technique qui va permettre
au commissionnaire de prospecter de la clientèle, donner des échantillons de produits.

La deuxième, payer la commission. Pas de directive pointilleuse, parfois la commission

est forfaitaire, souvent il y a une rémunération proportionnelle à la valeur de l’opération.
C’est conseillé de prévoit une rémunération qui s’accroit avec le volume d’affaire réalisé par
le commissionnaire. La jurisprudence nous dit que la commission est du dés lors que
l’opération a été conclue avec le tiers, qu’il (le tiers) exécute ou non le contrat. Le
commettant est embêté, mais dans la mesure ou le commissionnaire n’est pas ducroire, le
commettant doit payer la commission. Par exemple, le commettant n’avait pas pu livrer la
marchandise au commissionnaire pour qu’il la livre au client final, ce dernier n’avait pas payé
le prix, néanmoins le commissionnaire ayant rempli sa mission a touché sa commission.
Concernant la commission, la Cour de cassation dit que le contrat ou les juges peuvent
réduire la commission s’ils considèrent que le service rendu par le commissionnaire ne la
justifie pas.

La troisième, le remboursement des frais et avances et l’indemnisation des pertes

subies par le commissionnaire. En sus de la commission, le commettant doit rembourser les
frais que le commissionnaire a engagé. Il s’agira notamment des frais de conservation de le
marchandise. Le commissionnaire présente des justificatifs et il est indemnisé. Cela peut être
aussi des frais de transport, si le commissionnaire doit livrer les clients. Cela peut être les
droits de douanes, ou les frais de dédouanements.

La commissionnaire doit aussi être indemnisé des pertes qu’il subit dans l’exécution de
sa mission dès lors que la perte n’est pas dû à une imprudence de sa part. Exemple : les
produits du commettant étaient entreposés chez le commissionnaire à côté de produits
appartenant au commissionnaire. La marchandise du commettant contamine la marchandise
propre du commissionnaire, il pourra être indemnisé. Rien n’interdit de prévoir une
commissionnaire forfaitaire.

§2. Les obligations des parties à l’égard des tiers

1) Le commissionnaire s’oblige à l’égard des tiers contractants

Il agit en son nom, c’est lui le vendeur. Dès lors, dans le cas d’une commission à la vente,
il garantie la qualité et la conformité des marchandises livrées. Si un vice caché se révèle, le
commissionnaire est vendeur, il garantie les vices cachés du produit, par apparent au
moment de la vente. La situation du commissionnaire est très différente de celle du
mandataire. Il agit en nom et compte du commettant, c’est transparent, si vice, l’acheteur
agira contre le mandant.

Que se passe-t-il si le commissionnaire tordue révèle l’identité du commettant alors qu’il

ne doit pas le faire sauf autorisation ? Ça ne change rien, ce n’est pas parce qu’on a révélé le
nom du commettant, qu’on bascule d’un contrat de commission vers un contrat d’agent
commercial.

2) Le commettant ne s’oblige pas à l’égard des tiers contractants

C’est une évidence, les contrats ne produisent d’effet qu’entre les parties et ils n’obligent
pas les tiers, principe de l’effet relatif. Le contrat de vente ou d’achat conclu entre le
commissionnaire et le tiers, ne produit aucun effet vis-à-vis du commettant. Dans le cadre
d’une commission à l’achat le vendeur ne peut pas aller voir un supermarché et dire que
c’était pour vous le produit et donc de demander le paiement, le contrat de vente conclu
entre le commissionnaire et l’acheteur n’engage qu’eux. Même chose en cas de commission
à la vente, l’acheteur ne peut pas aller voir le commettant afin d’obtenir l’exécution du
contrat de vente conclu entre le commissionnaire et le tiers acheteur. Il y a une exception,
lorsque le commissionnaire est en déconfiture (liquidation judiciaire) le client final ne pourra
rien obtenir. Dans ce là exceptionnellement, la Cour de cassation admet que le tiers
acheteur ait une action en garantie des vices cachés contre le commettant.

Dans les autres hypothèses, notamment dans le cadre d’une commission à la vente, le
commettant qui ne recevrait pas le prix de vente du commissionnaire parce que l’acheteur
ne l’ayant pas payé au commissionnaire, celui-ci ne peut pas l’envoyer au commettant.
Heureusement il existe l’action oblique dans le code civil, elle permet à un tiers d’agir
contre le débiteur de son débiteur, de façon à obtenir du débiteur du débiteur à payer le
débiteur.

Sous-section 3 : Privilège et droit de rétention du

commissionnaire

1) Le privilège du commissionnaire
 Le privilège tout d’abord. Un privilège c’est un mécanisme qui permet au créancier d’être
payé en priorité par rapport au créancier qui n’en n’aurait pas un, créancier chirographaire.
Le législateur dans l’article L. 132-2 alinéa premier, dès 1807 a accordé un privilège au
commissionnaire, l’assiette du privilège est constituée par les marchandises faisant l’objet
de son obligation (qu’il doit vendre ou acheter). Si ses commissions ne sont pas payées, il a
le droit de faire vendre en justice les marchandises appartenant au commettant, il sera payé
en priorité à hauteur des commissions dues.

2) Le droit de rétention du commissionnaire

Il a aussi un droit de rétention, il peut retenir toutes les marchandises appartenant au

commettant, jusqu’au complet paiement de ses commissions. SI ce moyen de pression ne
marche pas, il les fera vendre en étant privilégié.

Section 4 : Le contrat de courtage

Dans ce dernier, il y a un courtier et un donneur d’ordres.

Sous-section 1 : La notion de courtier

C’est un intermédiaire indépendant qui met en relation, des personnes désireuses de
traiter entre elles, sans pour autant conclure lui-même le contrat. Je touche donc un
courtage. Article L. 110-1 le courtage est un acte de commerce par nature, le courtier qui en
fait à titre habituel est commerçant, il doit s’inscrire eu RCS. Il n’y a rien dans le code de
commerce relativement au courtier, c’est la jurisprudence et la pratique qui ont bâti les
règles applicables.

On peut avoir un courtage de façon isolée, mais dans la pratique commerciale, le

contrat de courtage que l’on va conclure est un contrat cadre qui va définir comment vont se
dérouler les opérations de courtage. Il y a différent type de courtiers. Celui en douane, c’est
celui qui va s’occuper des opérations de dédouanement, il va mettre l’acquéreur qui apporte
des biens, avec les douanes. On a les courtiers en frètes, ils mettent en contacte celui qui
veut livrer des marchandises et un transporteur. Il y aussi le courtier matrimoniale, met en
contacte ceux qui veulent se marier entre eux. En doit commercial, on a le courtier
intermédiaire dans un vente et un achat de marchandise.

Courtier intermédiaire dans la vente, c’est le courtier de marchandise. Il y aussi le

courtier intermédiaire dans un achat de marchandise, c’est ce qu’on appelle dans la pratique
les centrales de référencement. Elles sont en effet assimilées par la jurisprudence à des
courtiers, le contrat de courtage se situe entre la centrale et les affiliées qui sont les
donneurs d’ordre, acheteurs, en pratique, des grands distributeurs. L’objectif économique
est le même que la centrale d’achat. Souvent des gens vont essayés de ruser, si j’ai un
courtier, je ne suis pas tenu par le statut des agents commerciaux. Le pré avis c’est comme je
le sens, pas d’indemnité de fin de contrat la clause de non-concurrence n’est pas
spécifiquement réglementée. On va essayer d’imposer un contrat de courtage, en France
on manque de commerciaux, donc les commerciaux sont en position de force.

Sous-section 2 : Courtier et autres intermédiaires du

commerce
Le courtier agi en toute indépendance, il ne conclu pas d’opération pour le compte
d’autrui. Cela le distinguer doublement du VRP, ce dernier est subordonné. Le courtier se
distingue du commissionnaire qui conclu un contrat en son nom, ce n’est pas le cas du
coutrier qui le met en contact avec le donneur d’ordre. Cela permet de distinguer la centrale
d’achat commissionnaire et la centrale de référencement. Le courtier n’est pas non plus un
mandataire, il ne conclu pas de contrat, mais met les gens en relation.

Il peut arriver en pratique que le courtier en sus de sa mission principale, joue aussi le
rôle d’un agent commercial. Il peut être dans le statut d’agent commercial et toucher,
l’indemnité de fin de contrat.

Sous-section 3 : Le contrat de courtage

§1. La preuve du contrat de courtage

Comme le courtier est un acte de commerce, lorsqu’il exécute une opération de

courtage en étant commerçant et que ces derniers ne se prouvent pas tout moyen, le
donneur d’ordre pourra prouver par tout moyen qu’il y a un contrat de courtage. Si le
donneur d’ordres est un commerçant, le courtier pourra prouver contre le donneur d’ordres
par tout moyen le contrat de courtage.

§2. Les obligations du courtier

1) Les obligations classiques

A) L’obligation de chercher un cocontractant

Il doit faire toutes les démarchent nécessaire pour essayer de mettre en contacte des
futurs acheteurs ou vendeurs, avec son donneur d’ordres. S’il ne fait rien, il commet une
faute contractuelle, et indemniser le donneur d’ordre. Le courtier ne garantie pas la
réussite de l’opération, sauf si le courtier a été négligeant et a mis en contact le donneur
d’ordre avec un acheteur en déconfiture et qu’en concluant avec ce dernier, il aurait des
problèmes. Il commet une faute qu’il devra indemniser.

B) Absence d’obligation afférente à l’exécution du contrat

Le courtier n’a aucune obligation afférente à l’exécution du contrat qui serait conclu
entre le donneur d’ordre et le prospecté, il ne garantie pas l’exécution.

C) Obligation d’information
 Il y a une obligation en troisième lieu, d’information du courtier. Le courtier informe le
donneur d’ordres des conditions qu’il a proposé au tiers qu’il a contacté, tiers qui va venir
voir le donneur d’ordres. Généralement il y aura des instructions du donneur d’ordres. Le
courtier a aussi une obligation vis-à-vis des tiers qu’il contact. Le courtier a l’obligation
d’informer le donneur d’ordre du fait qu’il a, indiqué à telle entreprise que le donneur
d’ordres était vendeur de ces produits. Comme ça se dernier s’attend à la visite du tiers,
pour se préparer. En pratique, le courtier fait remplir au prospect une fiche, ou il y a son
numéro, car a chaque fois que son numéro apparaît, il touche un courtage.

Le courtier par ailleurs a une obligation sanctionné pénalement, il doit informer lorsqu’il
a un intérêt personnel à l’affaire.

2) Les obligations liées à des interventions particulières du courtier

A) Les obligations liées à la qualité de mandataire

Il y a tout d’abord, les obligations liées à la qualité de mandataire. C’est lorsque le

courtier est à côté de son activité de courtage, un mandataire du donneur d’ordre.

B) Les obligations de dépositaire de marchandises

Ensuite, il peut avoir des obligations de dépositaire de marchandise. Il se peut que

comme le courtier est en province, le fabriquant est en Alsace. Les clients entrent en contact
avec le donneur d’ordres, mais pour faciliter la livraison rapide, le courtier peut accepter
d’être consignataire et dépositaire. Le courtier peut s’engager à garde au sens juridique, à
assumer la perte du produit dans l’hypothèse où ça se produirait. Il va toucher une
rémunération en tant que dépositaire rémunéré.

C) Les obligations en cas de clause ducroire

En troisième lieu, on peut avoir un courtier ducroire. Le courtier garantie la bonne fin de
l’opération.

Quatrième obligation, les obligations du courtier vis à vis du prospect, celui qui contacte
en vue d’une opération conclue avec le donneur d’ordre. Le courtier dit au prospect si cela
l’intéresse qu’il soit en relation avec le donneur d’ordre, la jurisprudence dit qu’il s’est conclu
un contrat entre eux. Certains vont plus loin, c’est un contrat de courtage. Moi courtier du
donneur d’ordres engage ma responsabilité auprès du prospect si je communique des
informations erronées.

§3. Les obligations du donneur d’ordre

1) Le donneur d’ordres a -t-il l’obligation de conclure une opération ?

La jurisprudence est nuancée, tout dépend de ce qui a écrit dans le contrat de courtage
et des circonstances.

En premier lieu, dans un contrat de courtage équilibré. Il va être prévu que lorsque le
courtier présente un prospect, sauf motif légitime, le donneur d’ordres doit conclure avec le
prospect. Parfois on va mettre ça noir sur blanc, on va dire que le donneur d’ordre n’est pas
obligé à conclure les contrats avec les prospects présentés, toutefois des refus fréquents et
injustifiés seront considéré comme abusif et générateurs de responsabilité contractuelle. S’il
on n’a rien dit, la jurisprudence adopte la même attitude, des refus fréquents sans motif
constituent une inexécution du donneur d’ordres engagent sa responsabilité. Enfin,
hypothèse ou il y a un usage qui veut que, quand un prospect vient voir le donneur d’ordres
les conditions communiqués par le courtier, le donneur d’ordres doit conclure.

2) L’obligation du paiement du courtage