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LEI 9.

455/97 LEI DE TORTURA Rogrio Sanches


www.atualidadesdodireito.com.br/rogeriosanches 20.08.11

Tem um divisor de guas, que exatamente a II Guerra, antes no havia uma preocupao, depois documentos internacionais passaram a repudiar a tortura de qualquer espcie. O Brasil foi um desses pases que ratificaram tratados internacionais, mas no havia uma lei especfica. O primeiro artigo no Brasil que se preocupou com a tortura foi o art. 233 do ECA, nasceu em 1990, mas que s punia a tortura quando a vtima era criana ou adolescente. Sete anos depois o Brasil cria uma lei especfica.

Introduo Aps a II Guerra nasce um movimento mundial de repdio tortura. So criados inmeros tratados repudiando esse tipo de crime, alguns j ratificados pelo Brasil (ex: a Conveno contra a Tortura ou Tratamentos Cruis; Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura; etc.). A CF/88 no seu art. 5 probe qualquer tratamento desumano, cruel e degradante, diz que ningum ser submetido tortura. Obs. Sabemos que, em regra, nenhum direito ou garanti fundamental, at mesmo a vida absoluto (admite-se a legtima defesa). A garantia de no submisso tortura, contudo, no comporta nenhuma forma de exceo no ordenamento jurdico brasileiro. At aqui havia somente essas cartas de inteno, o tipo penal ainda no havia sido criado. Ento a lei 8.069/90 criou um tipo especial de tortura tendo como vtima criana e adolescente, foi um pequeno avano, porque tem como vtima somente criana e adolescente, do contrario no incidia o tipo penal especial. Por fim veio a lei 9455/97, que foi a lei de tortura, que obviamente revogou o art. 233 do ECA, a partir de ento pouco importa se a vtima criana, adolescente, jovem, adulto ou idoso, todos esto protegidos pela lei de tortura. As convenes e tratados internacionais, definem a tortura como prprio, ou seja, que s pode ser praticado por agente do Estado. No Brasil diferente, a lei 9.455/97 reconhece crime de tortura praticado por pessoa comum, no representante do Estado, ( uma lei jabuticaba, s tem no Brasil).

Tortura: (im)prescritibilidade Os crimes, ordinariamente, por mais grave que sejam, prescrevem. Mas temos excees (imprescritibilidade prevista na prpria CF/88): 1. Art. 5, XLII racismo 2. Art. 5, XLIV ao de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. Somente esses dois casos de imprescritibilidade esto previstos na CF. Logo, a tortura no uma exceo de imprescritibilidade. O problema que a tortura em alguns tratados internacionais est ratificada como imprescritvel, como no Estatuto de Roma, e o Brasil o ratificou sem ressalvas.
CF/88: tortura

Tratados Internacionais de Direitos Humanos (ratificados com quorum simples): tortura no prescreve

Lei ordinria: tortura prescreve

Temos trs correntes tratando desse tema: 1. Considerando que a CF/88 rotulou a tortura como um delito prescritvel; considerando que os Tratados Internacionais que tornam a tortura imprescritvel so infraconstitucionais, deve prevalecer a CF/88. Gilmar Mendes se posicionou nesse sentido. 2. Considerando que no conflito entre a CF/88 e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos deve prevalecer a norma que melhor atende aos direitos humanos (princpio pro homine), os Tratados Internacionais, na questo da prescritibilidade da tortura, devem prevalecer sob a CF/88. STJ adotou essa corrente em uma reparao de danos extrapenais, (o STJ no REsp. 816.209/RJ, decidiu que so imprescritveis as aes de reparao de dano em decorrncia de perseguio, tortura e priso, por motivos polticos, durante o Regime Militar. Fundamentou no princpio da dignidade da pessoa humana, e nas entrelinhas est o princpio do pro homine). 3. A imprescritibilidade trazida pelos tratados incompatvel com o Direito Penal Moderno e com o Estado Democrtico de Direito. Em primeira fase no se fala dessas correntes, s em fase discursiva que sim.

Lei 9.455/97 Esta lei no explica o que tortura, mas explica, desde logo, o que constitui tortura. Art. 1, inciso I Sujeitos Sujeito ativo: qualquer pessoa (estamos diante de um crime comum) Sujeito passivo: qualquer pessoa (crime comum) Qualquer pessoa pode praticar esse crime, assim como qualquer pessoa pode ser vtima desse crime. Conduta Constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa causandolhe sofrimento fsico ou mental: - violncia: vias de fato, leso corporal, homicdio - grave ameaa: promessa de mal injusto e grave a) com o fim de obter informao, confisso ou declarao da vtima ou terceira pessoa: a tortura prova (ex: credor tortura o devedor para que este confesse a dvida; policial tortura um cidado para confessar o crime). O crime se consuma com o constrangimento causador de sofrimento vtima, dispensando a efetiva obteno da informao desejada, se ele colher efetivamente essa informao mero exaurimento. A tentativa perfeitamente possvel nesse caso. b) para provocar conduta de natureza criminosa: a tortura para a prtica de crime (ex: torturar a vtima para que mate algum; torturar algum para mentir em juzo) TORTURADOR VTIMA TORTURA

- responde por dois crimes: tortura (na - comportamento no condio de autor imediato) + culpvel, pois estava sob homicdio (na condio de autor coao moral irresistvel mediato). Em concurso material. (art. 22 do CP) Esta modalidade de tortura se consuma com o constrangimento, dispensando que o torturado pratique a conduta criminosa. Ocorrendo o crime visado pelo torturador, caracterizar o concurso de delitos. Tambm se admite a tentativa.

A conduta de natureza criminosa, logo, posso abranger contraveno penal? Uma pessoa pode torturar algum para que pratique jogo do bicho? divergente. 1 corrente: abrange contraveno penal, Mauro Lima defensor. 2 corrente: no abrange contraveno penal, evitando-se analogia em malam partem, a posio que prevalece. c) em razo de discriminao racional ou religiosa: tortura preconceito ou tortura discriminatria. (ex: torturar algum em razo de sua raa, e judeu est dentro desse conceito; tortura em razo de determinada religio) Obs. No abrange a discriminao econmica, social ou sexual. Logo no posso abranger aqui a tortura homofbica, seria analogia em malam partem. Prova de magistratura em SC abrangeu! Consuma-se com o constrangimento da vtima, sendo perfeitamente possvel a tentativa.

Art. 1, inciso II Sujeitos Sujeito ativo: s pode ser praticado por quem tem a guarda, poder ou autoridade sobre a vtima (estamos diante de um crime prprio). Sujeito passivo: s pode ser vtima quem se encontra sobre a guarda, poder ou autoridade do agente, existe uma relao entre eles (estamos diante de um crime prprio). Conduta Submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade com emprego de violncia ou grave ameaa a intenso sofrimento fsico ou mental como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. Estamos diante do que a doutrina chama de tortura castigo. Ex: bab que espanca a criana porque ela no quer comer no horrio; enfermeira que bate repetidas vezes a cabea da velhinha na parede; procuradora aposentada que maltrata fisicamente a criana sob sua guarda porque esta no queria comer. Os presos esto sob poder da polcia civil. Imaginemos que a polcia militar, no controle de uma rebelio, que est em apoio polcia civil passa a espancar os presos. Assim, o policial militar que auxilia a polcia civil na conteno de rebelio em estabelecimento prisional, durante a operao, detm, legitimamente, guarda, poder ou autoridade sobre os detentos,

ainda que momentnea, podendo responder pelo crime de tortura do art. 1, inciso II (STJ). exatamente esse intenso que diferencia de forma mais clara a tortura do delito de maus tratos. Assim, esse crime se consuma com a provocao do intenso sofrimento fsico ou mental da vtima.

Art. 1, 1 Sujeitos Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum) Sujeito passivo: pessoa presa ou sujeita a medida de segurana (crime prprio) Pessoa presa abrange priso provisria, priso definitiva, priso disciplinar (militar), e a priso civil (devedor de alimentos) Medida de segurana internao ou tratamento ambulatorial Abrange adolescentes infratores em estado de internao ou semiliberdade? Prevalece que sim. No enxergam como analogia em malam partem, e sim uma interpretao extensiva do que significa pessoa presa. Conduta Submeter pessoa presa ou sujeita a medida de segurana a sofrimento fsico ou mental por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal. Aqui ns temos a tortura pela simples vontade de torturar, a tortura propriamente dita. No exige emprego de violncia ou grave ameaa, diversamente das outras duas hipteses. O 1, diferentemente do que ocorre nos incisos I e II, o dolo no exige finalidade especial animando o agente. Ex: colocar preso para cumprir pena em cela escura e insalubre; colocar uma menina menor infratora para cumprir a pena com presos, para ser estuprada; populao linchando criminoso. O crime se consuma cm a submisso da vtima a sofrimento fsico ou mental, sendo possvel a tentativa (como quando vai dar choque eltrico e acaba a energia). TIPO PENAL Art. 1, I SUJEITOS
Sujeito ativo comum Constranger algum

MEIO DE EXECUO
Violncia ou grave ameaa

RESULTADO
Causando sofrimento fsico ou mental

FINALIDADE
a) tortura prova b) tortura para a prtica de crime c) tortura preconceito

Art. 1, II

Art. 1, 1

Sujeito passivo comum Sujeito ativo prprio Submeter algum Sujeito passivo prprio Sujeito ativo comum Submeter pessoa presa ou sujeita a medida de segurana Sujeito passivo prprio

Violncia ou grave ameaa

Causando intenso sofrimento fsico ou mental Causando sofrimento fsico ou mental

a) aplicar castigo b) medida de carter preventivo ( tortura castigo)

Prtica de ato ilegal (no necessariament e violncia ou grave ameaa)

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Art. 1, 2 Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evit-las ou apur-las, incorre na pena de deteno de um a quatro anos. a tortura por omisso. Tortura omisso imprpria: aqui o agente tinha o dever de evitar a tortura.

Sujeitos Sujeito ativo: o garante ou garantidor do art. 13,2 do CP (crime prprio) Sujeito passivo: qualquer pessoa (crime comum) Pena: deteno de um a quatro anos, na omisso imprpria e na omisso prpria (sendo que para os casos do art. 1, I, II e 1 a pena de recluso de 2 a 8 anos) Agiu bem o legislador nesse ponto? O constituinte queria que a omisso prpria fosse punida da mesma forma que o executor, mas o legislador no agiu dessa forma (art. 5, LXII da CF/88) temos trs correntes que discutem: 2 (omisso imprpria) inconstitucional Pena: 2 a 8 anos Crime equiparado a hediondo 2 (omisso imprpria) constitucional Pena: 1 a 4 anos Forma culposa de omisso, pois se dolosa a pena passa a ser de 2 a 8 anos 2 (omisso imprpria) constitucional Pena: 1 a 4 anos Crime no equiparado a hediondo a corrente que prevalece

Tortura omisso prpria: aqui o agente tinha o dever de apurar e no apurou.

Sujeitos

Sujeito ativo: agente com o dever de apurar (crime prprio) Sujeito passivo: qualquer pessoa (crime comum) Conduta: o agente tolera, condescendente com a tortura pretrita, que tolera uma tortura que tomou conhecimento. Pena: deteno de 1 a 4 anos. (justifica-se, no tinha o dever de evitar e sim de apurar)

Art. 1, 3 No se confunde com o homicdio qualificado pela tortura do CP.

Art. 1, 3 da lei de tortura


Tortura: como fim doloso Morte: resultado culposo Concluso: delito preterdoloso. No vai a Jri Ex: excedeu no choque eltrico

Art. 121, 2, III do CP

Morte: fim doloso buscado pelo agente Tortura: meio Concluso: crime doloso. Vai a Jri Ex: se quer matar, e escolhe a tortura como meio. No se aplica aqui a lei de tortura, para no gerar bis in idem. Essa qualificadora (leso grave, gravssima, ou morte) se aplica aos outros e incisos? 1 corrente: S no se aplica ao 2 no caso de omisso imprpria. LFG 2 corrente: No se aplica ao 2, nem imprpria, muito menos prpria. Paulo Juracic. Art. 1, 4: causas de aumento de pena I- cometido por agente pblico (art. 327 do CP, mesmo conceito de funcionrio pblico). Para ocorrer o aumento, necessrio que o agente atue nessa qualidade ou em razo dela. II- se o crime cometido com: a. Criana (at 11 anos, conceito extrado ECA) b. Adolescente (12 at 18 anos incompletos) c. Gestante d. Portador de deficincia e. Maior de 60 anos (no abrange todos os idosos! No abrange o idoso com 60 anos) Tais condies das vtimas devem ingressar no dolo do agente, para evitar responsabilidade penal objetiva.

III- se o crime cometido mediante seqestro, abrange crcere privado, que nada mais do que privao da liberdade com confinamento.

Art. 1, 5: Efeitos da condenao Perda do cargo, funo ou emprego pblico. Estamos diante de um efeito extrapenal da condenao, uma conseqncia administrativa, (se amanha o Congresso resolver anistiar o torturador, no apagar o efeito extrapenal do torturador, esse efeito no desaparece, nem mesmo por meio da abolitio criminis ou anistia, s retiram os efeitos penais da condenao). CP tem efeito da condenao parecido. Art. 92 do CP. A lei de tortura resolveu tratar do efeito da condenao porque no CP o efeito da condenao no automtico, no basta o juiz conden-lo, tem que fundamentar e conseguir comprovar a necessidade da perda do cargo. O 5 da lei de tortura em nenhum momento diz que esse efeito precisa ser declarado na sentena, mas essa no uma posio unnime. Os efeitos do 5 so automticos? Art. 92 do CP Art. 1, 5 da lei de tortura I- a) perda do cargo, emprego... Acarretar perda do cargo, nico: efeito no automtico emprego... 1 corrente: o nico do art. 92 do CP deve ser observado tambm na lei de tortura, analogia in bonam partem. 2 corrente: os efeitos na lei de tortura so automticos, lei especial, princpio da especialidade, no se aplica o esprito do CP. Essa corrente prevalece, e a posio adotada pelo STJ e foi a alternativa considerada correta no MPF. HC 92.247. Prevalece que o prazo para a reabilitao s comea a contar do cumprimento da pena. Se foi condenado a 2 anos, tem que cumprir os 2 anos e fica impossibilitado por mais 4 anos de exercer novamente esse cargo, funo ou emprego.

Art. 1, 6 O crime de tortura inafianvel. Temos duas correntes que esto sendo discutidas no STF: liberdade provisria est implcita na

1 corrente. A vedao de inafianabilidade. Ellen Gracie.

2 corrente. A inafianabilidade no retira a possibilidade de liberdade provisria. Uma liberdade provisria cumulada com outras cautelares que no a fiana lei n 12.403/11). Celso de Mello. Insuscetvel de graa ou anistia.

CF/88 probe graa + anistia Lei 8.072/90 probe graa + anistia + indulto Lei 9.455/97 probe graa + anistia

1 corrente. A lei 9.455/97 revogou tacitamente a proibio de indulto na lei 8.072/90. 2 corrente. A proibio de indulto tambm est presente na Lei 9.455/97, quando veda a graa, porque a graa, que utilizada em sentido amplo abrange a graa em sentido estrito e indulto. a corrente do STF e de Nucci.

Art. 1, 7 um dos mais importantes. Art. 1, incisos, I, II e 1 > regime inicial fechado > recluso Art. 1, 2 > pode ser aberto ou semi-aberto > deteno

De 1997 at 2007 Lei 8.072/90 > regime integral fechado (proibia a progresso) Lei 9.455/97 > regime inicial fechado (permitia a progresso) Smula n 698 do STF (princpio da especialidade)

Lei 11.464/07
Art. 2, 1 da lei 8.72/90 Regime inicial fechado
2/5

Art. 7 do CP

Permite progresso
3/5

Art. 2 da lei de tortura

I- extraterritorialidade incondicionada II, 3 - extraterritorialidade condicionada Crime contra brasileiro Agente em jurisdio brasileira

(reincidente)

Extraterritorialidade incondicionada