FICHES THEORIE DU DROIT

Séance 1 : SEANCE INTRODUCTIVE

- matière transversale qui pose une réflexion sur le droit en général , réflexion sur droit positif et activité des juristes
- auteurs étudiés :
- H . Kelsen = auteur allemand central de la théorie du droit rattaché au positivisme juridique
- h. Hart = auteur le plus cité au niveau mondial , rattaché au positivisme juridique
- R .Dworkin : auteur américain non rattaché au positivisme juridique

I. Les jusnaturalistes
- caractéristique centrale du jusnaturalisme : le droit naturel est supérieur au droit positif
- droit positif posé par l’homme et droit naturel repose dans la nature , le divin , la moral
- autre distinction : cognitivisme et le non cognitivisme
- cognitivisme : connaissance , ce qui est juste ou non jugements de valeur peuvent faire objet de connaissance et peuvent être
vrais ou faux
- non cognitivisme : jugements de valeurs ne peuvent pas faire l’objet de connaissance , pas être vraie ou fausse
- jugement de valeur est personnel , perçu comme une action par laquelle on attribue une valeur à quelque chose
-La différence entre le cognitivisme ou le non-cognitivisme réside dans la manière de concevoir l’action. Si on pense que c’est juste, le
cognitivisme dira que c’est juste car c’est vrai. Si on pense que c’est juste, le non-cognitivisme dira que c’est un choix politique, même
justifié.
- en philosophie on parle de posture qui est moralement réaliste , la morale est conçu comme une réalité , posture s’oppose à
approche conventionnaliste
- jusnaturalismes = sont des cognitivistes sur plan moral , ils pensent que questions morales peuvent être vraies ou fausses .
- ceux qui refusent l’existence de droit naturel sont des non cognitivistes car morale peut pas faire l’objet de connaissances
- - jusnaturalistes classiques : Aristote , Antigone , Cicéron , saint-Thomas d4aquin , Grotius , Locke , Rousseau , John finis ,
Michael Moore
- Jusnaturalistes contemporains : Lon Fuller , Ronald Dworkin ( réfute posture positiviste car pour dire ce qui est positif on doit
faire appel à la morale) , B . Bix

II. Les positivismes juridiques

- différentes significations selon Norberto Bobbio , il essaye de dissoudre les fausses questions tirées des mêmes mots
- 3 grand sens selon Norberto Bobbio :
- 1er sens : positivisme idéologique , une valeur morale à respecter le droit , bcp critiqué car bcp de dérivés
- 2e sens : positivisme théorique
- 3e sens + important : positivisme scientifique ,= manière de comprendre l’étude du droit , posture pour laquelle il faut distinguer 2
activités : décrire le droit tel qu’il est et décider si le droit est juste ou injuste
Pas de connexion entre ces 3 sens , un auteur peut être un positivisme selon un sens mais pas les autres .
Différents positivismes en tant qu’approche du droit
John Austin , auteur du 19 e siècle aux USA , sa vision du positivisme se rattache au 3e sens dégagé par Bobbio.
 Séance 2 : Hans KELSEN 1
Introduction :
Hans kelsen : auteur central de France qui a bcp influencé la manière dont on enseigne le droit français
formation et premières activités professionnelles :
- né dans famille juive , soutient démocratie libérale
- 1er Gm = rôle de conseiller auprès du gouvernement
- rôle dans établissement de constitution
- constitution ++ par mise en place d’un contrôle constitutionnalité concentré , à l’initiative de Kelsen et adopté en Europe
Vienne de l’après-guerre :
- Kelsen devient vite célèbre , être lu par Charles Eisenmann, sa thèse porte sur la justice constitutionnelle auprès de Kelsen
Weimar , la nazisme et l’exil :
Hitler arrivant au pouvoir en 1933 et Kelsen étant juif et proche des socialistes, il est amené à quitter ses fonctions et le pays
rapidement.
Il va enseigner en Suisse pendant un certain temps et il va publier son ouvre le plus célèbre : La théorie pure du droit (1934).
Il cherche à systématiser ses idées.
Il va finalement être forcé à quitter l’Europe et il va se réfugier aux USA.

Les usa
-Sa notoriété ne l’a pas suivi aux USA
- travaille sur droit positif américain
- fin de carrière , retraite en 1952 , il continue activité intellectuelle et publie nouvelle édition de son ouvrage théorie du droit

I .La construction d’une science du droit

Projet théorique de Kelsen :
- projet fondamental , dans ses écrits il cherche à fonder une discipline , une science dur droit qui rompt avec manière dont
contemporains font du droit .
- exposé dés le début de la Théorie pure du droit = théorie du droit positif , du droit positif général
- théorie se propose uniquement et exclusivement de connaître son objet , établir ce qu’est le droit et comment il est, elle entend
être science du droit , pas être politique juridique .
- Kelsen s’affirme comme positiviste selon le 3e sens de Bobbio , dit ce qu’est le droit et non pas ce qu’il devrait être
- théorie qui est pure non pas le droit Cette théorie est pure car elle est débarrassée de tout ce qui est en dehors de l’étude du droit,
des considérations morales, politiques ou de toutes autres disciplines
- rupture majeure avec grands auteurs contemporains de Kelsen comme Hauriou en France

II. L’irréductible normativité du droit

Normativité du droit :
- droit composé de normes , caractère normatif , son approche est qualifiés de normativiste .
- terme normativiste peut designer plusieurs choses :
- droit comme ensemble de normes
- interprétation de Kelsen par rapport à d’autres interprétations
- approche normativiste du droit = ce que devrait être le droit
Dualité être / devoir être
L’être : mode des faits
Devoir être : monde des normes
- monde de l’être soumis à des expériences
- loi de hume : une norme existe que parce qu’une norme supérieure existe
- chaîne de justification normative : pour fonder une norme elle doit forcément reposer sur une autre norme
- cela vaut pour n’importe quel type de norme : norme morale
- théorie de Kelsen est normativiste , elle voit le droit comme un ensemble de norme
 SEANCE 3 : Hans kelsen II
- théorie de Kelsen : une norme = norme car définie comme telle par norme supérieure , MAIS faut arrêter la recherche de la norme
supérieure
- Kelsen pose principe de norme fondamentale ou Grundnorm

III. La norme fondamentale

- distinction centrale : être et devoir être
- positivistes reprochent au jusnaturalisme cette confusion entre être et devoir être
- droit dépourvu de toute évaluation avec méthodologie distincte , normativité du droit +++
- chaîne de justification des normes juridiques
- pour dire que norme = norme , faut remonter à norme supérieure , mais on pourra pas faire ça jusqu’à infini , donc on va avoir une
supposition = norme fondamentale
Supposer la norme fondamentale :
- fonction : pouvoir dire qu’on a un ensemble de norme car un moment on suppose qu’il y a une norme qui va fonder le caractère
normatif de toutes les autres
- norme qui dit : obligatoire d’obéir à la constitution
- norme fondamentale conduit à positivisme idéologique
- norme fondamentale souvent vue comme un commandement , un normativisme positiviste
- Il dit que cette norme est supposée uniquement pour interpréter un ensemble de faits comme un système normatif, ça ne veut pas dire
qu’il souhaite lui ce commandement. Il met en avant cette norme seulement pour interpréter un ensemble, il ne veut pas émettre un
commandement qui oblige à appliquer un ensemble de système.
, « d’interpréter un ordre de contrainte somme toute
efficace comme un système de norme juridique valable ».
- norme fondamentale comme hypothèse logico-transcendantale
- Nadeau définition d’hypothèse logico- transcendantale : Condition à priori et nécessaire à toutes connaissances empiriques : ainsi, un
principe transcendantal représente une condition générale a priori et nécessaire pour que les choses puissent devenir objets de notre
connaissance, pour que nous puissions les connaitre empiriquement ».
- norme fondamentale explique certains comportements comme relevant du système normatif
Ce que n’est pas la norme fondamentale
- norme fondamentale au sens de Kelsen = fiction , supposition du chercheur pour interpréter ensemble de faits comme ensemble de
norme mais c’est pas LA CONSTITUTION au sens kelsenien

IV.La hiérarchie des normes de l’ordre juridique

- normes et ordre normatif

- ce qui nous permet de dire qu’est ce qu’une norme = c’est l’ensemble de normes juridiques
L’ordre juridique comme ordre de contrainte de la conduite humaine :
- ordre juridique= ordre de contrainte de la conduite humaine
- contrainte = un mal – tel que le retrait de la vie, de la santé, de la liberté, de biens économiques et autres – qui doit être infligé à celui
qu’il atteindra, même contre son gré, et, si besoin est, en employant la force physique ».
- contrainte comme la contrainte physique = la plus forte des contraintes
- c’est pas parce qu’il y a la contrainte qu’on est dans un ordre juridique normatif
- pour dire q chose est une norme :
- qu’on puisse dire que c’est une norme , qu’on puisse dire qu’elle est juridique et qu’elle relève pas d’un autre système normatif
La validité comme mode d’existence des normes :
- pour Kelsen , normes appartiennent au monde du « devoir être »
- une norme est valide si elle est conforme à une norme supérieure et ce jusqu’à la norme fondamentale supposé
- validité est une question de rapport entre des normes , il existe pas de norme non valide , soit elle est valide soit ce n’est pas une norme ,
donc il y’en a pas , pas de invalide
2 types de hiérarchie entre les normes :
- hiérarchie statique (conformité matérielle)
- savoir si contenu d’une norme inférieure est conforme au contenu d’une norme supérieure
- hiérarchie dynamique des normes (conformité formelle)
- dépend de la manière dont les normes sont produites
- une norme est conforme à norme supérieure si elle a été produite conformément au système de production prévu par cette norme
supérieure
- C’est le critère le plus important dans la perspective kelsénienne parce que c’est vraiment celui qui permet tjrs de déterminer la validité
des normes : pour qu’une norme soit valide, il faut au moins que sa production soit conforme à une norme supérieure
Un ordre globalement efficace
- Kelsen : « Un ordre juridique est considéré comme valable si ses normes sont efficaces, c’est-à-dire effectivement obéies et appliquées,
en gros et de façon générale ».
- on parle d’ordre juridique si il est globalement efficace
- efficacité vient limiter les normes fondamentales
- L’idée de Kelsen est que l’efficacité globale de l’OJ est une condition pour que celui-ci soit considéré comme un OJ valide. Ça s’applique
premièrement de façon générale : l’idée est qu’on peut avoir certaines normes non-appliquées ou non-conformes sans pour autant que
l’OJ perde son caractère d’OJ. Il ne veut pas dire que la validité des normes est fondée sur leur efficacité : leur validité repose bien sur le
rapport entre ces normes et leur conformité à une norme supérieure. Cette validité concerne l’efficacité de l’OJ.
 Seance 4 : Herbert Lionel Adolphus Hart (I)

Formation et premières activités professionnelles

- Juif , avocat pendant 7 ou 8 ans
- 2e GM travaille dans services britanniques
- il devient philosophe et développe la philosophie du langage ordinaire
L’élan de la philosophie du langage ordinaire
- Hart se rapproche de John Austin , pionner du langage ordinaire
- utiliser le langage pas toujours pour décrire les choses mais aussi pour faire des choses
- philosophie du langage ordinaire : s’interroger sur la manière dont tout un chacun utilise le langage et s’interroger sur le pourquoi du
comment de ce langage .
- philosophes vont défendre l’intérêt d’étudier le langage ordinaire , ce qui va se dégager spontanément dans la pratique usuelle du langage
plutôt que de développer un langage plus rigoureux sur le plan formel
- opposable à l’empirisme du cercle de Vienne qui développe langage artificiel , formel
- hart bcp influencé par Wittgenstein
La chaire de jurisprudence s’Oxford (théorie du droit) .
- jamais étudié le droit que la philosophie , candidat idéal pour la chaire de théorie du droit d’oxford
- ouvrage le plus célèbre : the concept of law en 1961 , destiné aux étudiants débutants de droit
Débat avec Devlin :
- Hart = positiviste , on peut décrire le droit sans émettre un jugement moral et sans conférer une certaine légitimité
- John Austin (décrire le droit est un type d’entreprise, commenter ses mérite et ses démérites en est une autre) ≠ John Langshaw Austin
(philosophie du langage ordinaire).
- Delvin s’oppose à la dépénalisation de l’homosexualité : la moralité publique est un tout indivisible , et en affaiblir une partie en acceptant
l’homosexualité = affaiblir la moralité publique et donc atteindre ordre public
- Hart défendre l’homosexualité en se basant sur philosophie utilitarisme , pour lui la moralité publique ne doit pas être vue comme un
tout indivisible et la question de savoir si déroger à une partie de cette moralité doit être punie aussi gravement qu’une peine criminelle
doit faire l’objet d’un examen critique, il faut poser les avantages et les inconvénients.
- Eviter le + possible de punir quelqu’un par des peines criminelles pour ses convictions les plus intimes
- si notre comportement = pas dommageable pas de raison de l’interdire
- hart positiviste la loi est immorale dont faut la réformer
- Delvin dit peu importe de savoir si c’est moral ou non , si la moralité publique considère que c’est immoral c’est suffisant
- hart : quand on s’interroge sr criminalisation ou non d’un acte , il faut mener un examen critique , il ne faut pas s’en remettre
seulement à tout un chacun , faut développer des arguments et contre arguments .
L’édition des œuvres de Bentham :
- L’utilitarisme et l’auteur J.Bentham , est le deuxième courant majeur dans lequel s’inscrit Hart
- hart meurt en 1992

I. Le système juridique
- renvoie à question de déterminer ce qu’est le droit , ce qu’est le concept du droit
- hart développe théorie différente de celle de Kelsen sans y être opposée
- comme Kelsen , pour hart droit = ensemble de normes
- Hart s’oppose à conception du droit de John Austin , qui pense que le droit = ensemble des normes qui émanent du souverain
A. L’opposition au droit comme l’ensemble des ordres souverain
La théorie d’Austin :
- Hart s’oppose à l’approche défendue par Austin : théorie impérative du droit = ensemble d’ordre qui émanent du souverain , qui sont
obéis et dont le manquement est puni de sanction
- pas de notion de norme dans cette conception mais terme « ordre »
La réfutation de Hart :
- Hart s’oppose en tout point à cette théorie :
- dans gouvernements modernes , ces derniers obéissent à certaines règles , si on considère que le droit est d’obéir au souverain , on
peut pas envisager le fait que le souverain doit obéir à quelqu’un
- règles coutumières au RU , pas de constitution écrite
- droit pas un produit de la souveraineté mais el droit participe à l’identification de la souveraineté
- cette conception du droit ne permet pas de rendre compte de nombreuse règles de droit
 L’ordre juridique vs. L’ordre du bandit :
- Hart : droit = ensemble de normes
Qu’est-ce qui distingue de l’ordre du fonctionnaire du fisc et la contrainte imposée par le bandit ?
- il faut remonter pour trouver norme fondamentale selon Kelsen
- Hart est OK avec cela mais pose la question autrement , pas même raison d’agir quand on obéit au fonctionnaire du fisc que lorsqu’on
obéit au bandit
- Il oppose 2 attitudes :
1. se sentir obliger de faire quelque chose : le bandit , on se sens menacer de faire qq chose
2. avoir l’obligation de faire quelque chose
Distinction entre habitudes et règles :
- habitude : une des personnes peut refuser de s’y conformer sans être critiquer
Règle : si personne s’y conforme pas , sera critiquer et devra se justifier
 Point de vue interne / externe :
- pour savoir si comportement = habitude ou règle , faut s’intéresser aux raison d’agir , voir la perspective interne des actes
- habitude = simple régularité qui n’est pas normative mais factuelle , on s’y conforme car c’est une habitude pas parce qu’on y est lié .
- comprendre un système normative = raison d’agir , pas simplement régularité , la voir comme simple régularité = manquer un aspect
central de la vie sociale
- le droit n’est pas une contrainte

B. Le droit comme union de règles primaires et secondaires

- une des objections que fait Hart à Austin est que sa théorie ne permettait pas de rendre compte d’un certain ensemble de règles :
celles qui habilitent certaines personnes.
- règles primaires : commandent directement un comportement , qui déterminent ce que les individus doivent faire
- règles secondaires : portent sur les règles primaires , ont pour objet les règles primaires
- règle de connaissance : même rôle que norme fondamentale de Kelsen ( dit ce qu’est du droit et ce qui n’est pas du droit dans certains
systèmes)
- règles de changement : permettent au système d’être dynamique , de changer les règles primaires , elle habilitent les acteurs à
édicter des règles primaires
- règles de décision : elles habilitent certaines personnes dans le système à décider si les règles primaires ont été respectées ou non
dans un cadre. Elles sont très importantes car elles habilitent quelqu’un à dire si quelqu’un à respecter ou non la règle. Elles sont, entre
autre, entre les mains du juge
 SEANCE 5 : HERBERT LIONEL ADOLPHUS (II)

C. La règle de connaissance
- règle qui permet aux officiels de déterminer les normes qui appartiennent au système juridique à l’apparition de certains critères .
- permet de dire ce qui est du droit et ce n’est pas du droit
Voir tableau page 20

II.L’application du droit par le juge

- interprétation : déterminer le sens texte en vue de préciser la portée , donc revient à dire l’application du droit par le juge
- acte libre
 L’interprétation et le raisonnement juridique :
- benoit Frydman : plusieurs sens au terme d’interprétation
- stricte : donner signification d’un texte en vue de préciser sa portée dans le contexte de son application
- large : toute forme de raisonnement juridique qui conduit à la solution d’un cas ou à la découverte d’une règle
 Le raisonnement juridique et la question de la liberté du juge :
Le juge est-il contraint par la loi (est-il la bouche de la loi) ou a-t-il un véritable pouvoir de décision?
- il applique le droit , le texte est contraignant
- si pas contraignant : juge doit être légitime pour créer du droit
2 théories de l’interprétation :
- théorie cognitive : acte de connaissance
- théorie volitive : acte de volonté , interprété décide l’interprétation du texte

A. La texture ouverte : entre le cauchemar et le noble rêve

 Le refus du formalisme :
Deux positions extrêmes :
- noble rêve : approche conceptualiste : le juge applique mécaniquement le droit
- le cauchemar : le droit dépend de l’arbitraire du juge
Hart défend position intermédiaire , interprétation n’est pas totalement libre ni totalement déterminée
2 façon de poser une règle :
- législation : règle générale
- précédents :
 La texture ouverte des concepts :
- Pour Bentham : système du précédent moins précis que celui de la législation
- Hart, même lorsque l’on a des règles générales formulées on a une certaine incertitude. Cela s’explique par la texture ouverte des
concepts, c’est-à-dire que les concepts généraux ne sont pas complétement déterminés.
- on a pas les moyens de concevoir des règles pour le langage qui permettent de régler toutes les possibilités imaginables
 Cas simples et cas difficiles :
- cas simple : grande majorité des situations : explication ne fait aucun doute
- cas difficiles : difficulté à définir totalement le concept , doute

B. Le juge et la détermination des concepts juridique

- Hart : quand pas cas familier , celui qui applique règle doit présenter des similarités avec le raisonnement mis en place
- hart introduit dimension dynamique
- si ça été tranché un certains nombre de fois avec un consensus établi , cas devient un cas simple
- cad difficiles : texte pose problème d’interprétation
- cas nouveau ressemble de manière suffisante au cas évident et déjà sous des aspects pertinents ?
 La détermination des concepts juridiques dans les cas :
- aspect dynamique : un cas difficile devient facile au bout d’une 5e interprétation constante
- juge pas totalement libre car il a des contraintes
 SEANCE 6 : Ronald Dworkin (I)
 Formation et premières activités professionnelles :
- NON positiviste
- prof de théorie de droit
 Une théorie interprétative du droit :
- s’oppose très tôt au positivisme juridique
- Dworkin défend théorie impérative du droit , pour savoir ce qui est du droit ou non , faut s’engager dans l’interprétation ce qui
implique de faire des jugements de valeur
- ouvrage les plus importants :
« The model of rules », 1967
Taking Rights Seriously [Prendre les droits au sérieux], 1977
A Matter of Pinciple [Une question de principe], en 1985
Law’s Empire [L’empire du droit], en 1986
 La philosophie politique et morale :
- le droit = sous ensemble de la morale
- conséquence de non positivisme : pas de séparation entre politique, morale et le droit
- s’oppose à 2 grands courants :
- l’utilitarisme
- le pragmatisme (hart a des liens avec ce courant)
 Un libéralisme égalitariste :
- Dworkin soutient que :
- pas séparer la morale du droit
- défend droit minoritaires
- s’oppose à certaines interventions de l’Etat dans des droits et libertés fondamentaux
 Une conception objective de la morale :
- défend approche cognitiviste : notion des valeurs est centrale , possible d’avoir conception objective des valeur
- rejette le scepticisme externe
I. Le droit au-delà des règles
 L’opposition au « modèle des règles » :
- le droit serait exclusivement composé de règles et où le juge déciderait en dehors du droit : le juge exercerait un pouvoir
discrétionnaire et ne serait pas lié au droit
- Hart dis que le juge n’est pas totalement libre car manière dont il va se positionner est caractérisée par l’ensemble du système
juridique dans lequel il se trouve
- Dworkin conteste le pouvoir discrétionnaire du juge dans le positivisme et ce en attaquant des arguments non utilisés par Hart lui-
même.
 La distinction entre les principes et les règles :
- la règle : mode du tout ou rien , si règle applicable aux faits de l’espèce , le juge peut en tirer une conséquence de façon
automatique
- le principe : certains poids dans la solution mais ne suffit pas pour conclure , ils peuvent se confronter
Une règle s’applique ou s’applique pas mais ne permet pas de décider de l’affaire .
 La contestation du positivisme :
- Dworkin : juristes et juges quand ils débattent sur une affaire , ne se limitent pas à faire appel à des règles écrites noir sur blanc ,
mais font également appel à des principes
- reconnaître ces principes met le juriste dans situation d’échec car 2 options devant lui qui vont aboutir à un échec
- 1ere option : considérer que le juge décide librement en dehors des règles
- 2e option : dire que ces principes sont du droit , le problème est qu’on ne peut plus soutenir une approche positiviste selon hart
car on arriverait plus avoir une définition conventionnelle du droit
 Portée de la critique :
- critique pas toujours accepté , alors que distinction règle /principe si .
-auteurs qui restent positivistes vont dire que l’existence de ces principes ne remet pas en cause l’existence de leur théorie
-Hart considère que la règle de reconnaissance peut inclure certains principes moraux ou pas
 Positivisme inclusif / positivisme exclusif :
- Jules Coleman défend positivisme inclusif :
- adoptée par Hart selon laquelle on peut inclure les principes moraux dans le droit et avoir une position positiviste
- Joseph Ra défend positivisme exclusif
Selon hart , si on inclut dans le droit des critères moraux : il perd sa qualité de droit
- Kelsen et Hart ont une prétention universaliste de leur théorie du droit, donc applicable partout où il y a du droit.
- Dworkin va préciser que sa théorie n’a pas une portée universelle, mais est produite pour rendre compte des systèmes juridiques dans
lesquels il enseigne
SEANCE 7 : Ronald Dworkin (II)
- Pour Dworkin , on peut pas dire ce qu’est le droit sans effectuer des traitements de valeur

II .L’interprétation constructive : entre cohérence et justice

 Rendre compte des désaccord :
- ouvrage de Dworkin : empire du droit , ouvrage ou D construit sa thèse
- Dworkin cherche à expliquer des choses difficilement explicables par le positivisme = désaccord véritable , qui portent sur nature
même du droit : exemple affaire Riggs v.Palmer
- Pourquoi est-ce qu’il y a un désaccord sur la nature même du droit selon Dworkin ? Parce que dans ce type d’affaire, les différents
participants défendent tous que le droit implique quelque chose de différent.
- interprétation littérale et argument de l’intention du législateur : désaccord véritable car il s’agit d’un débat sur la nature du droit et
sur ce que dis le droit selon le législateur
 L’interprétation constructive :
- processus qui se retrouve aussi dans d’autre domaine que le droit , type d’interprétation dans lequel on recherche pas volonté de
l’auteur mais construire interprétation selon ses propres convictions .
-Dworkin « En gros, dans l’interprétation constructive, il s’agit de superposer un but à un objet ou à une pratique pour en faire le
meilleur exemple possible de la forme ou du genre dont on le donne pour représentant. ».
- interprète assigne un but ou une valeur à une pratique ou à un objet , ce qui va le contraindre dans les
différentes interprétations .
 Le droit comme justification de l’exercice du pouvoir :
- pour savoir comment interpréter le droit : déterminer quel est le but que l’on assigne au droit , but différent selon le domaine
- celui qui interprète doit procéder à jugements de valeur , interpréter le droit de la façon la + juste possible
- théorie du droit doit apporter une justification à l’exercice du pouvoir de coercition de l’Etat
 Une théorie interprétative du droit :
Exemple : affaire Riggs v.Palmer
- Dworkin défend le fait que les juges sont engagés dans ce type d’affaire , peuvent pas décrire le droit tel qu’il est sans rentrer dans un
processus d’interprétation constructive impliquant des jugements de valeur et des considérations d’ordre moraux
 Le juge entre la cohérence et la justice :
- selon Dworkin , dns interprétation juridique , interprète doit prendre en compte 2 types d’impératifs fondamentaux :
- cohérence « fit »
- droit doit être le meilleur possible moralement
- l’équilibre entre ces impératifs = question d’‘interprétation
- le juge se demande quelle solution choisir qui sera la meilleure sur le plan moral et la plus cohérente avec les précédentes

III. La métaphore du romain à la chaîne

- Dworkin compare l’interprétation juridique à l’interprétation littéraire
- 1ere étape la structure de l’interprétation
- essayer de répondre à l’exigence de la cohérence
2e étape : jugements de valeur , construire notre interprétation comme la meilleure possible .
Il dégage deux phases dans l’interprétation. Il va expliquer qu’un auteur ne peut adopter une interprétation des chapitres précédents
que si elle vraisemblable. Il va devoir dans la lecture des personnages, de l’intrigue, etc. prendre en compte la manière dont les
personnes qui se situent dans le même contexte que lui vont comprendre le texte.
- on doit pas s’apercevoir que les auteurs sont différents
- Dworkin nous montre que le juge est partiellement contraint et lié , pour lui le fait qu’il y ait des controverses n’a pas pour
conséquences que le juge soit libre
- exemple le compte de Noel , dworkin explique que le juge est contraint par l’exigence de cohérence mais qu’il est aussi libre
- juge choisit des critères d’ordre moral
- pour le juge il propose une théorie pour éviter une certaine opposition (liberté/contrainte) .Pour éviter les écueils des théories où le
juge serait un robot dans l’application de la loi ou qui serait totalement libre, qui se comporterait comme un législateur.

IV. La thèse de la seule bonne réponse

 Pouvoir discrétionnaire et pluralité de principes :
- défend l’idée selon laquelle ans une controverse , il y a une solution
 La thèse de la seule bonne réponse (right answer thesis) :
- l’existence de principes contradictoires : refuse l’idée selon laquelle le droit serait totalement indéterminée car on pourrait toujours
trouver des principes contradictoires pour trouver une solution .
- juge doit trouver bonne solution dans un conflit , c’est sa responsabilité , même s’il n’est pas forcément capable
Le sourire de Tal :
- Le jeu d’échecs peut apparaitre comme un domaine dans lequel les règes sont très bien déterminées, de prime abord mieux que dans le
domaine juridique. Or Dworkin va réussir à prendre un exemple construit à partir d’un match d’échecs entre deux joueurs, Tal et Fisher,
qui a vraiment eu lieu. Tal génait son adverqaire en souriant de manière continue , essaye de le déconcentrer
- Dworkin dis : pas de différence entre philosophie du droit , théorie du droit , application du droit , tout le monde doit passer par ce
travail d’interprétation et de philosophie pour appliquer le droit
- arbitre doit chercher la meilleure réponse à la question
 Séance 8 : les critical legal studies (approches critiques du droit)

I. Présentation générale : un aperçu de mouvement

- les critical légal studies : mouvement universitaire et politique dans Harvard , ils rejettent le positivisme
A. Les sources intellectuelles
 Le réalisme juridique états-uniens :
Précurseur important : Olivier Wendell Holmes, Roscoe Pound, Wesley Newcomb Hohfled
Réalisme juridique étanusien : ce à quoi fait référence Hart en parlant de cauchemar , mouvement qui défend l’idée que la décision du
juge ne résulte pas des règles de droit , ils critiquent l’idée même de règles .
- droit n’est plus ensemble de normes mais prévision
- réalisme : prévoir ce que le juge va dire
- s’attaquer au syllogisme et à l’idée que ce qui détermine les décisions du juge se trouve dans le monde des faits
 La théorie politique européenne :
- Troper : réalisme génois
- défenseur d’une certaine interprétation de Kelsen selon laquelle l’interprétation = acte de volonté décision
- réalisme scandinave : ross
- rôle central de Marx a Francfort
- Ces auteurs pas des auteurs de référence
B. La genèse des critical legal studies
Contexte :
- début année 80 : lutte politique intense et violente
Conférence d’auteur organisée :
3 grands courant durant conférence :
- approche marxiste scientifique : rapport de force économique
- analyse économique du droit
- marxisme : critique et rejet la neutralité des sciences sociales et rejette marxisme scientifique
 Thèses principales :
- idée que le droit est politique , concepts juridique ou institutions présentés comme neutres sont très chargés politiquement ou
idéologiquement .
- développent une critique politique du droit et de l’enseignement politique du droit , du rôle des universités dans la production des
inégalités :
- droit est politique
- droit est indéterminé
- intérêts les plus puissants sont légitimés par le droit
- critique marxiste des droits (DDHC)
 Distinction avec le réalisme :
- critical légal studies vont s’intéresser d’avantage aux formes juridiques que les réalistes

II. Un example : Kennedy , a critic of adjudication

Duncan Kennedy : un des auteurs les plus célèbres car parle couramment français
A. Le travail idéologique du juge
 Entre le cauchemar et le rêve :
- Kennedy évoque la notion de cauchemar et de noble rêve = référence aux propos de Hart
- conflit entre USA et RU car Hart sera très critiqué
- Kennedy défend position médiane mais différente de celle de Hart , considère que le droit = indéterminé , le juge peut arriver à
différentes solutions tout en faisant face à de bons et mauvais arguments juridiques
 Distinction par rapport à la position de Hart :
- Ce n’est ni le cauchemar (le juge fait juste de l’idéologie) ni le noble rêve (il n’y a qu’une seule position).
- Kennedy ne veut surtout pas refaire ce que fait Hart il se distingue formellement de lui
 Distinction par rapport aux réalistes :
- kennedy met l’accent sur le rôle du droit
- héritage structuraliste pour K
- langage du droit est contraignant car on peut pas tout dire , tout penser , tout vouloir
- langage contraint la manière d’atteindre un objectif mais aussi les objectifs eux-mêmes
- auteurs du critical legal studies mettent en avant le rôle constructif du droit sur le social
 La contrainte relative au cadre :
- droit est contraignant lorsque le juge suit une règle
- il suit des règles de manière automatique
  La contrainte et le travail :
- cette contrainte très liée au travail , il prend en compte le travail au sens du temps passé mais aussi des connaissances du talent
- renie opposition cas simple/cas difficiles de Hart , car le langage est déterminé
 L’économie du travail juridique :
- Kennedy affirme que plus le juge travaille , moins il y’a de chance qu’il trouve une solution
- capacités intellectuelles du juge sont limitées
- possibilité de trouver des solutions soit justifiables passe par le fait d’imaginer de nouvelles solutions
 La relecture de l’opposition cas simples / cas difficiles :
- dans environnement donné , toute solution pas simple à défendre
- cas simple = pour celui qui veut aboutir à cette solution . Cas difficile = celui qui veut aboutir à autre solution pour HART
- Pour Kennedy : cas simple/cas difficiles = en raison de la détermination du langage et la texture ouverte des concepts .
- Kennedy considère qu’un cas peut être simple ou difficile selon la solution qu’on souhaite atteindre , ce n’est pas le cas lui-même
qui est difficile
- la difficulté du cas dépend des personnes : le même cas va être difficile pour une personne et facile pour une autre , alors que
Pour Hart de manière générale le cas va être difficile ou facile
B. La structure de l’argumentation juridique
Y-a-t-il des bons ou mauvais arguments ?
Jusqu’où il faut prendre en considération les savoirs et les concepts juridiques ?
 Les oppositions imbriquées :
- Kennedy emprunte ce concept à d’autres auteurs
- Est-ce qu’on accepte qu’il y ait légitime défense par erreur ? question du droit Etats-unien
- pour répondre à cette questions ensembles d’arguments appelées « arguments politiques »
-« arguments politiques » sont des arguments juridiques de nature politique : ce sont des arguments classiquement acceptés devant
les juges qui en appellent à des concepts politiques/dans la controverse juridique.
- En France : contexte différent : ce sont des arguments que l’on retrouve devant le juge français mais moins acceptés devant lui que
devant le juge américain
- arguments fonctionnent par paire d’arguments opposés
- Kennedy affirme de manière générale la structure de l’argumentation juridique est traversée par ce type d’oppositions
- Kennedy voit argumentation juridique comme quelque chose de structuré
 La structure de l’argumentation en questions et sous questions :
- juge ne tranche pas une fois définitive ces questions
- Dans l’exemple précédemment évoqué, le juge se demande si on peut accepter que l’on puisse parler de légitime défense en cas
d’erreur. Ainsi, le juge va faire triompher la liberté d’agir en choisissant la possibilité d’une légitime défense par erreur en favorisant
l’action d’accepter cette possibilité.
- 2e temps : prendre d’autres solutions
- a différentes sous questions : juge va prévaloir différentes branches d’oppositions imbriquées .
- Pour Kennedy , quand le juge tranche une sous question ou question , il résous jamais ces oppositions .
- pour Kennedy le droit est fondamentalement déterminé
- schéma emprunté au structuralisme à Clause Levis Strauss.
- Pour Kennedy, cela n’est pas le cas : le juge décide pour différentes questions sans faire une solution définitive pour une.
 SEANCE 9 : L’anthropologie des techniques juridiques
Introduction :
- auteur célèbre : Annelise Riles
- continuité par rapport au critical legal studies
 Biographie :
- Annelise Riles = anthropologue et juriste américaine
- domaine du droit global ey droit économique
I. Enquêter sur les concepts et techniques juridiques
A. Faire des techniques juridiques un objet d’enquête
- riles s’adresse aux non juristes ou approches qui ne sont pas des approches doctrinales
- trop grande négligence sur ce qui fait le cœur du phénomène juridique du droit : subtilités du droit
- 2 grand types d’approches du droit :
1/ approche externe du droit
- approches culturelles , critiques et politiques du droit
- approches ont tendance à délaisser l’étude des concepts juridiques : technicité du droit
- elle désigne les domaines du droit avec une symbolique évidente mais souvent discutés par les non juristes
2/ les approches doctrinales classiques :
- approches qui nous apprennent le fonctionnement des concepts juridiques
- approches maitrisent bien la technicité du droit
- ces approches ont tendance à ne pas faire un vrai objet d’enquête
- réfléchir de manière générique sur un sujet observé par Claude Levis Strauss
 Le type d’enquête proposée par Annelise Riles :
- Riles propose qq chose entre ces 2 grandes approches : procédé est assez classique retrouvé chez Hart
- d’u côté il y’a des auteurs qui ne s’intéressent pas à la technique du droit
- et de l’autre , des personnes maitrisent très bien les techniques juridiques mais ne développent pas de véritable enquête sur
ces techniques et ne prennent pas celles-ci comme un véritable objet de recherche
- Mariana Valverde : même idée
- Riles : ces auteurs ont tendance à négliger ces techniques juridiques
- techniques externes au droit sont politiques et juridiques
- parmi les grandes sources intellectuelles permettant à Riles de penser cela il y a :
- une certaine forme d’anthropologie développée par Strathem
- la sociologie des sciences des techniques développé par Latour
- idée est de concevoir l’étude des sciences des techniques de manière différente par rapport à celle proposée
traditionnellement ( approche post -moderne)
- Latour : « la science est la politique par d’autres moyens »
- outils dont on dispose influence sur ce que l’on va vouloir , sur construction du monde que l’on fait : approche
constructiviste des sciences sociales
 La singularité de l’enquête proposée par Annelise Riles : le droit est de la politique par d’autres
moyens :
- ces techniques pas conçues comme un simple détail techniques , enjeux importants derrières elles
- Latour travaille le droit à travers ouvrage : « la fabrique du droit »
- Riles pense qu’il faut étudier le droit en lui-même comme discipline , dans ses approches il y a fétichisation sociale
- on retrouve à travers ces travaux : sacralisation sociale
- Selon Riles , société est définie comme qq chose de solide , en pensant comme ça = attaque contre l’approche des critical legal
studies
- pas d rapport hiérarchique entre le social et le droit , puisque social pas élément déterminant
- Riles défend idée : les fins que l’on peut déterminer dépendent des techniques disponibles
B. La diversité des enquêtes possibles
 La diversité des matériaux :
- Selon Riles : il faut se concentrer sur la technique juridique , elle propose d’enquêter sur les matériaux classiques du juriste
- faut pas créer de nouveau matériaux mais développer une idée à partir de ceux déjà existants .
 Les matériaux traditionnels du juriste :
- exemple des entretiens : matériaux non usuels pour les juristes et usuels pour les sciences sociales
- propose regard différent de celui que le juriste peut proposer
II. Prendre au sérieux le formalisme
A. La critique externe du formalisme
- Riles veut comprendre ces pratiques juridiques , concepts avec la signification qu’elle a pour les acteurs
- si on connaît bien les concepts juridiques on peut trouver une solution à une affaire
- formalisme critiquer +++ par plusieurs courants de pensée comme le réalisme juridique US , Hart appelait ça le scepticisme
juridique (conception + sceptique sur la capacité du droit )
 B. La critique de la critique externe
La posture de Ross
- une des grandes critiques de l’anthropologie des religions que fait Ross c’est un texte de Wiggenstein
- Ross montre que les personnes qui croient aux croyances se trompent et il est possible de corriger cette erreur en leur montrant
que ces de simple construction

CONCLUSION GÉNÉRALE:

Tous ces auteurs ont un rapport avec le 3e sens du positivisme de Bobbio, et c’est intéressant psk c’est autour de ceci qu’il y a de nbrx
débats en théorie du droit, et non pas autour des affaires perruche, mariage pour tous ou autres…
Cette question est de théorie du droit et on l’a retrouve souvent HELP.

Ex: Réforme sur loi sur l’euthanasie permettant euthanasie. Sujet très sensible sur lequel société a des opinions divers, si on est juriste
ce qu’on peut dire sur ceci, comment cela sera vu par les diff approches qu’on a vu:

- Kelsen= En tant que prof° de drt/scientifique du drt, on ne peut pas prendre position psk on est positiviste, mais on peut tt de mm
avoir une position, mais on l’exprimera en tant que citoyen/politique, pas en tant que juriste. Ici, le savant et le politique par exemple
peut être la mm personne mais simplement se sont 2 statuts diff°.
L’avocat est aussi un autre statut, psk l’avocat va certes défendre une cause mais c’est simplement psk il est payé cv pas forcément dire
qu’il pense la mm chose, si on défend l’inconstitutionnalité de l’euthanasie cv pas forcément dire qu’il est contre, il est simplement payé
pour le faire donc il le fait.
Etc…
=> Construction d’une science de droit dénuée de toute jugement de valeur, on le décrit le droit on ne le prescrit pas, on ne dit pas ce
qu’il doit être mais ce qu’il est.

- Hart= Posture moins radicale que Kelsen, on le voit d’ailleurs dans ses interven° dans nbrx débats notamment débat contre Devlin où
il intervient en tant que philosophe. Son positivisme est moins strict que celui de Kelsen. ‘’décrire le drt c’est un type d’acitivté, le juger
ses mérites et ses démérites c’est un autre type d’activité’’ Selon lui, il est possible de décrire le droit sans jugement de valeur. Pour lui il
est possible en tant que philosophe de prendre position, contrairement à Kelsen qui ensemble dire que le statut qu’on a ne nous
permet pas de faire certaines choses, de prendre position sur certains sujets.
Hart est d’accord avec le positivisme austinien.

- Dworkin/ Critical legal= Critiquer le droit en prenant en compte la justice, les jugements moraux pour en faire un meilleur drtoi. On
interprète le droit sous son meilleur jour possible pour trouver la solution la meilleure possible. Cela revendique notamment un
positionnement pol°, pour eux le drt n’est pas neutre, psk pr eux nécessairement quand on critique le droit, on favorisera certains
intérêts à d’autres.

- A.Riles= Elle se distingue de ces approches. Pr elle il n’y a pas non plus de neutralité possible, MAIS elle voit sa tâche d’anthropologue
comme comprendre le mieux possible ces conceptions d’un pdv observe. Pas de positionnement critique comme chez les critical légal
studies… Quand on est chercheurs on n’est pas forcéement neutre, et notre pensée aura forcéement des effets sur la manière dont on
perçoit les choses.