Faculté des Sciences Juridiques, Economiques et Sociales - Agdal -

Département Droit Privé

MASTER SCIENCES JURIDIQUES

Module : Droit de la famille

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L’i
nstitution de la kafalah

Réalisé par : Encadré par :

EL JAOUHARI Sara Pr. EL OUAZZANI Ahmed

Année universitaire : 2022/2023

INTRODUCTION
La kafala peut être définie comme l’institution par laquelle une personne ou une famille s'engage, à l’instar
d’un parent pour son enfant, à prendre en charge la protection, l'éducation et l'entretien d'un enfant
abandonné. La famille qui accueille un enfant dans le cadre d'une Kafala exerce sur celui-ci l'autorité
parentale sans pourtant toutefois créer un lien de filiation, ni un droit à la succession. Étant considérée
comme une institution d’inspiration religieuse, elle trouve sa source première dans le Coran. Elle est
aujourd’hui réglementée, dans le droit marocain, par la loi n°15-01 du 13 juin 2002 relative à la prise en
charge des enfants abandonnés.

Dans la majorité des pays musulmans, l'adoption n'est pas reconnue. Elle est en quelque sorte substituée par
la kafala qui se trouve parfois être l’unique instrument de protection d'un mineur abandonné dans les pays
musulmans. En effet, pour l'Islam, le seul fondement de la parenté est le lien du sang. Pour cette raison, une
institution comme l'adoption, qui crée des droits et de devoirs familiaux en dehors des bases biologiques,
n’est pas admis au regard des principes de droit musulman 1

En vertu des préceptes prônés par l’arsenal juridique marocain, le législateur intègre des règles
spécifiques a cette institution originaire au droit musulman, ce qui nous pousse à s’interroger sur les
conditions requises et les procedures a diligenter pour acquerir le statut de kafil , ainsi que les effets de cette
institution a l’egard des enfants pris en charge

Plan :
l- La kafala, institution nationale faces aux enjeux externes
A- La kafala dans le dispositif juridique marocain : conditions et procédures
B- L’adoption Maroco-Française : aspects pratiques

ll- Les droits du makfoule, à l’aune de la loi 15-01

A- L’etat civil
B- Le sort du Makfoule en cas de dissolution du mariage

l- La kafala, institution nationale faces aux enjeux externes

1
https://www.adde.be/ressources/fiches-pratiques/dip/la-kafala-en-droit-marocain
Il s’agit d’étudier successivement les conditions et les procédures de la kafala en droit national (A) suivi
d’une mise en lumière des aspects pratiques de l’adoption franco-marocaine (B)

A- La kafala dans le dispositif juridique marocain : Conditions et procédures

Fidèle aux préceptes intrinsèques au droit musulman, la nouvelle Moudawana a repris dans son article 149
que l’adoption est une institution qui n’entraine aucun des effets de la filiation légitime, et qu’elle est de ce
fait nulle et prohibée en droit marocain
Il ne faut toutefois pas croire que l’adoption est totalement interdite , c’est pour des raisons de non
promiscuité de descendance et du respect des droits des héritiers que l’adopté n’est pas admis à beneficier
d’une filiation de sa famille adoptive , mais il conserve tout de meme des droits règlementés dans un cadre
spécifique et limitatifs d’effets
La prise en charge des enfants dans le cadre de la kafala a été prévue dans le cadre de la convention des
nations unies de 1989 précisant que : « tout enfant privé de son milieu familial a droit à la protection de
l’Etat, mais elle admet que chaque Etat peut adopter une protection conforme à sa législation nationale »
( note de bas de page )
Et c’est dans cet esprit-là, que le Maroc a règlementé cette institution à travers la loi n° 15-01 relative à la
prise en charge des enfants abandonnés promulguées en 2002
Cette loi définit l’enfant abandonné éligible de bénéficier d’une kafalah : l’enfant n’ayant pas encore atteint
l’âge légale de majorité et se plaçant dans l’une des situations suivantes : ( nte de bas de page article 1 de la
loi sur la kamala )
- Etre né de parents inconnus, et avoir été retrouvé en un lieu quelconque
- Etre orphelin et ne disposant pas de moyen de subsistance
- Avoir des parents incapables de lui assurer la protection et l’éducation pour des raisons de force
majeure indépendantes de leur volonté
- Avoir des parents débauchés n’assumant pas leur responsabilité de protection et d’orientation en vue
de le conduire sur la bonne voie
A contrario, cela veut dire que la kafalah telle que règlementée par cette loi doit assurer la protection,
l’entretien, l’éducation et l’orientation de l’enfant abandonné au meme titre que le ferait les parents pour
leur propre enfant

Se substituant à la première loi organisant la kafalah des enfants abandonnés en 1993, la loi 15-01 a comblé
ses imperfections et ses lacunes, organisant cette institution, de la phase précédant la prise en charge jusqu’à
la substitution effective de la famille de l’enfant

Les procédures qui précèdent l’adoption diffèrent en fonction de la catégorie du makfoule , ainsi l’enfant de parents
inconnus n’est déclarés abandonné par le tribunal que si un délai de 3mois s’est ecoulé apres l’affichage du jugement
identifiant l’enfant retrouvé , et que aucun de ses parents biologique ne s’est presenté pour prouver sa parenté et en
réclamer la restitution
Le jugement d’adoptabilité est exécuté par provision et ce en depit de tout recours
Quant aux parents qui abandonnent délibérément leur enfants ,ils consentent tacitement a son adoption conformément
a l’article premier du dahir sur lakafala disposant que les enfants dont les parents ne disposent pas des moyens pour
subvenir a leurs besoins sont des enfants adoptables
Pour les parents déchus de la tutelle légale , ou ceux de mauvaise conduite , l’adoptabilité doit être declarée
par le juge des tutelles , qui donne a l’enfant le statut d’adoptable , cette decision n’est pas obligatoirement
lie a un projet de kafala , mais plutôt d’une attribution de l’autorité parentale a la personne ou l’organisme
qui assurera sa charge
Apres s’être fixé le statut d’adoptable , l’enfant abandonné est dès lors près d’être accueillie au sein d’une
famille de substitution
Selon l’article 9 de la loi 15-01 : La kafala des enfants déclarés abandonnés par jugement est confiée aux : je
cite
1 - Les époux musulmans
a) ayant atteint l'âge de la majorité légale, qui sont moralement et socialement aptes à assurer la kafala de
l'enfant et disposent des moyens matériels suffisants pour subvenir à ses besoins
b) n’ayant jamais fait l'objet, conjointement ou séparément, de condamnation pour infraction portant
atteinte à la morale ou commise à l'encontre des enfants
c) ils ne doivent pas être atteints de maladies contagieuses ou les rendant incapables d'assumer leur
responsabilité
d) ni être opposés à l'enfant dont ils demandent la Kafala ou à ses parents par un contentieux
soumis à la justice ou par un différend familial qui comporte des craintes pour l'intérêt de l'enfant

2 – cette loi a introduit une nouveauté qui pèse lourd dans la balance, ne serait-ce que la possibilité donnée a la
femme musulmane remplissant les quatre conditions précédemment exigées pour le couple d’introduire une
demande de kafala
3 – et les établissements publics chargés de la protection de l'enfance ainsi que les organismes, et associations à
caractère social reconnus d'utilité publique et disposant des moyens matériels, des ressources et des
compétences humaines aptes à assurer la protection des enfants, à leur donner une bonne éducation et à les
élever conformément à l'Islam

La personne désirant assurer la kafalah d’un enfant abandonné doit tout d’abord adresser une requete au juge chargé
des tutelles, accompagnées des documents justifiant qu’elle remplit les conditions requises pour obtenir la qualité de
kafele , ainsi qu’une copie de l’acte de naissance de l’enfant abandonné
Toutefois cette prise en charge ne pourrait être opérée qu’après avoir recueilli le consentement de l’enfant doué de
discernement, sauf dans le cas où le demandeur est un établissement public chargé de la protection de l’enfance ou un
organisme d’utilité publique
Apres avoir diriger une enquête qui révèle que la demande de la kafala répond a toutes les les conditions requises
pour son admission, le juge des tutelles rend une ordonnance confiant l’enfant abandonné a la personne ou a
l’organisme qui a formulé la demande et qui en devient son représentant (tuteur )
Cette ordonnance est exécutée par provision, et susceptible d’appel sur lequel la cour statue en chambre de conseil ( art
17 )

L’ordonnance de confier la kafallah est exécutée par le tribunal de première instance duquel relève le juge
l’ayant ordonné dans un délai de quinze jours a compter de la date a laquelle elle a été prononcée ( nbp 283)
Il est dresse un procès-verbal de remise de l’enfant a la personne ou a la partie qui le prend en charge, il doit
mentionner l’identité de la personne kafele, et du makfoule, celles des personnes ayant assisté a la remise de
l’enfant , ainsi que l’endroit et l’heure ou la remise a eu lieu, et ce en présence du représentant du parquet, et
de l’autorité locale
Ce procès verbale est dressé en triple exemplaire, dont un est adressé au juge chargé des tutelles, le
deuxieme remis à la personne kafele , et le troisième est conservé au dossier d’exécution ( art 18)

L’article 33 du Code pénal prévoit un autre cas dans lequel l’enfant peut être considéré en situation difficile,
c’est le cas où ses parents sont condamnés à une peine d’emprisonnement supérieure à un an.

En effet, l’article stipule que : « Lorsque la peine d’emprisonnement prononcée contre chacun des époux est
supérieure à une année, et s’ils ont à leur charge ou sous leur protection un enfant de moins de dix-huit ans
ou si l’enfant ne peut être recueilli par des membres de sa famille ou par une personne publique ou privée,
dans des conditions satisfaisantes, les dispositions de la loi relative à la procédure pénale sur la protection
des enfants en situation difficile, ou les dispositions de la Kafala des enfants abandonnés, lorsque les
conditions y afférentes sont réunies, sont alors applicables » .

B- L’adoption Maroco-Française : aspects pratiques

La kafala est une institution de droit musulman qui vise à assurer l'éducation et la prise en charge matérielle
d'un enfant, jusqu'à sa majorité, par une famille musulmane, sans création d'un lien de filiation. Selon la
législation des États concernés et selon les formes qu'elle peut revêtir, la kafala produit les effets d'une
tutelle, d'une délégation de l'autorité parentale ou d'une simple remise de l'enfant sans transfert des droits.
L'adoption internationale d'un enfant originaire d'un pays musulman, en l'occurrence le Maroc, génère une
double conséquence:
Les Marocains résidant à l'étranger ne peuvent pas adopter les enfants provenant du Maroc, selon la
forme plénière que l'ordre public de leur pays d'origine prohibe

Et les enfants originaires du Maroc ne peuvent guère être adoptés, en France, par des Français à
moins que ces enfants ne soient nés et ne résident sur le territoire français 2
Par conséquent, les effets qui peuvent être reconnus en France à une kafala varient selon les mêmes
modalités. En tout état de cause, elle ne peut en aucun cas être assimilée à une adoption, même simple,
créant un lien de filiation entre l'adoptant et l'adopté (art. 366 du code civil français )
Afin de garantir le respect de la législation des pays étrangers, la loi francaise n° 111-01 du 6 février 2001
relative à l'adoption internationale a ainsi introduit dans le code civil français des dispositions interdisant le
prononcé en France de l'adoption d'un mineur étranger dont la loi personnelle prohibe cette institution, sauf
si ce dernier est né et réside habituellement en France. Ces dispositions ont vocation à s'appliquer aux
mineurs recueillis par kafala dont la loi personnelle prohibe l'adoption, notamment l'Algérie et le Maroc.
La difficulté liée à l’accueil sur le territoire national de ces enfants accueillis par KAFALA par des
ressortissants français, tient dans la raison même de cette institution, c’est-à-dire dans le refus de voir mise
en place une filiation autre que la filiation biologique de l’enfant, même si celle-ci est, parfois, difficile à
établir.
Autrement dit, l’accueil d’un enfant mineur étranger par KAFALA n’instaure aucun lien de filiation entre lui
et le KAFIL
Une difficulté se présente pour le KAFIL, ressortissant français, qui accueille l’enfant étranger sur le
territoire francais.
En effet, son arrivée en France suppose la délivrance par les Préfectures du Document de Circulation de
l’Etranger Mineur (DCEM). Ce document permet en effet au mineur étranger qui réside en France de
voyager à l’étranger, de justifier de son séjour en France et d’être admis, sans visa sur le territoire national
mais également aux frontières extérieures .Or, certaines Préfectures françaises refusent la délivrance de ce
document au KAFIL.
Une telle position peut paraître totalement inadaptée à la situation juridique créée par la décision autorisant
la KAFALA et confiant l’enfant au KAFIL. En effet, ce jugement n’a besoin d’aucun exequatur pour être
appliqué en France.
Si l’intérêt de l’enfant est reconnu dans la législation française, il est reconnu également parallèlement avec
la même force, la nécessité de maintenir, au travers de la KAFALA, les origines ethniques, religieuses,
culturelles et linguistiques ce celui-ci.
Cependant, comment garantir cette continuité si toute circulation de l’enfant est interdite au kafele sur et
hors le territoire français ?
Face à ce problème la solution qui reste au kafele est de faire acquérir, à l’enfant, la nationalité française,
cette solution peut permettre de contourner les limites humaines de la KAFALA et d’obtenir, à terme, son
adoption
Ainsi , le code Civil français dispose que l’enfant qui, depuis au moins cinq années est recueilli en France et
élevé par une personne de nationalité française, peut demander l’acquisition de cette nationalité
En réalité, les sentiments que créent l’attachement à l’enfant, son accueil au sein du foyer du KAFIL,
dépassent largement le cadre des conventions internationales, ce qui laisse à dire que le recours a cette
hypothèse de la part du kafele est teintée de déterminisme, le poussant à agir au moins dans l’intention de se
débarrasser des problèmes provoqués par la dualité des législations, l’un prohibant l’adoption et l’autre
dénonçant indirectement la kafala

2
Rajaa NAJI EL MEKKAOUI , La moudawanah , le référentiel et le conventionnel en harmonie , le mariage et la filiation , 4
eme edition
Les pays, ayant intérêt à adopter des enfants étrangers, ne doivent-ils pas faire des concessions et reconnaître
la Kafalah et, donc, y adapter leur arsenal juridique et institutionnel et mettre en place les instruments et les
mécanismes nécessaires (tels le visa, les procédures du voyage du Makfoule/adopté...)? La pratique ne
démontre-elle pas que la réalité dépasse de loin l'idéalisme textuel ? Y a-t-il moyen de sauvegarder l'identité
réelle des enfants "adoptés" par des étrangers ?
La solution requiert un rapprochement entre les législations comparées et la reconnaissance des particularités
de certains régimes

ll- Les droits du makfoule, à l’aune de la loi 15-01

Les droits qu’acquiert le makfoule ne diffèrent nullement de ceux de l’enfants légitime , cette affirmation n’est
toutefois pas absolue , il s’agit de l’apprécier selon la phase de la prise en charge ( A) qu’en cas de dissolution du
mariage du couple kafele par desunion ou par deces (B)

A-L ’état civil du makfoul

Dans l'arsenal juridique marocain, aucun texte n'interdit la concordance de nom entre le Kàfêle et le
Makfoule
Dans le régime français lui-même, qui est l'ancêtre de la majorité des législations comparées, l'état civil et la
concordance de nom de famille n'est pas une preuve irréfragable de filiation. Plusieurs témoignages peuvent
être tirés de l'arsenal juridique français. Voici certains exemples, pour n'en citer que quelques uns :
l'enfant né sur le lit conjugal n'est pas rattaché fatalement au mari (l'enfant adultérin ou incestueux peuvent
être rattachés au père biologique); la mère d'un enfant naturel peut toujours dissimuler son identité et lui
refuser son nom et l'officier de l'état civil ne peut obliger le déclarant de le divulguer...; le changement du
nom patronymique est plus aisé dans les législations où le statut personnel et familial sont considérés
comme une affaire privée, (où ces règles sont insérées dans le droit civil et où l'ordre public n'y tient pas une
placeprépondérante). À partir, du 1er janvier 2005 en France, les parents peuvent donner à leur enfant soit le
nom du père, soit le nom de la mère ou leurs deux noms accolés. L'enfant naturel antérieurement reconnu
porte le nom du premier de ses parents qui l'a reconnu...
L'attribution du nom de famille du Kàfele au Makfoule et son inscription dans son livret d'état civil ne
constituent donc pas une entrée du Makfoule dans la lignée du premier. À condition toutefois de ne pas
confondre les filiations. Autrement dit, le registre d'état civil doit contenir-en marge- toutes les indications
permettant d'identifier l'enfant Makfoule et les éléments à même d'aider à connaître ses parents biologiques ;
Afin de prévenir tout risque de confusion ou de changement illégal de l'identité du Makfoule, les registres,
actes et extraits d'acte de naissance doivent contenir –en marge la mention « enfant makfoule » , la date du
jugement ayant prononcé la kafalah , ainsi que toutes les indications aidant a definir sa filiation effective
La concordance de nom entre Kafele et Makfoule (dans le respect de ses limites) a pour finalité de
minimiser les souffrances et les difficultés qu'endure ce dernier (telle l'acquisition du visa, de l'autorisation
de quitter le territoire...), à cause des différences des noms patronymiques.
L'intérêt suprême de l'enfant doit être le critère primordial devant guider le Parquet dans la décision à
prendre : il est profitable donc à l'enfant d'avoir un nom qui corresponde à celui de la famille Kafélah.
Pour toutes ces raisons, il est judicieux de garder à l'esprit que les embrouillements sont, faut-il le repréciser,
tributaires de confusions très répandues des règles de l'adoption, de la tutelle et celles de la Kafalah, d'une
part et, d'autre part, de la valeur juridique qu'on accorde, dans la pratique, au livret d'état civil et au nom de
famille, ou en termes plus précis, la confusion (très courante) de l'inscription sur ce livret et la filiation, sans
se rendre compte que ce livret n'est pas une preuve irréfragable, ni synonyme de filiation.
A garder à l'esprit aussi que la réglementation adéquate évite aux enfants abandonnés les tentatives (très
souvent réussies) de changer complètement leur identité en leur offrant non seulement le nom de famille,
mais aussi leur origine.
B-Le sort du Makfoule en cas de dissolution du mariage

- La désunion du couple kafele:

Si les liens du mariage viennent à se rompre entre les époux assurant la Kafalah, le juge des tutelles ordonne,
à la demande du mari ou de la femme, du ministère public ou d'office, soit de maintenir la Kafàlah en la
confiant à l'une des deux parties, soit de prendre les mesures qu'il estime adéquates. Dans ce cas, les
dispositions de la Mw relatives à la Hadànah s'appliquent à l'enfant. Mais, avant de prononcer son
ordonnance sur la Kafalah, le juge doit effectuer une enquête
Le droit de visite est accordé, conformément à l'ordonnance du juge de tutelles, en tenant compte de l'intérêt
de l'enfant après l'avoir entendu, une fois l'âge de discemement atteint.
Le juge peut accorder le droit de visite aux parents de l'enfant, à ses proches, aux deux époux qui étaient
chargés de sa Kafalah ou au représentant de l'organisation, de l'organisme de l'établissement ou de
l'association où il était placé, ou à toute personne s'occupant de l'intérêt de l'enfant ( art 27 )

- Les effets du deces du kafele sur le makfoul :

L’accès du Makfoule à la succession du Kafele n'est pas interdit, mais plutôt limité de manière à défendre les
droits des autres héritiers.
Ainsi, si la personne assurant la Kafalah souhaite faire bénéficier l'enfant qu'elle a élevé d'un don, d'un legs,
de Tanzile , elle doit suivre les mêmes démarches requises pour le testament.
Le Tanzile est contracté d'habitude par un acte adoulaire établi sous la supervision du juge des tutelles du
lieu de résidence de l'enfant. Il lui procure le même rang que l'enfant légitime, dans la limite du tiers
disponible de l'héritage
L’adoption d’une mesure fiscale de la LF 2018 vient étendre aux kafils le périmètre d’application de
l’exonération de l’IR, sur les cessions à titre gratuit réalisées entre ascendants et descendants, au profit des
enfants makfoul. Elle est en quelque sorte une reconnaissance de l’Administration fiscale, du lien de parenté
entre le kafil et l’enfant pris en charge, ce dernier bénéficiant désormais des mêmes avantages fiscaux en
vigueur sur les donations entre ascendants et descendants
cette disposition prévoit :

-en premier lieu, l’exonération de l’IR sur profits fonciers, en faveur du kafil, lors de donation d’un bien
immeuble au profit d’un enfant pris en charge dans le cadre d’une ‘kafala’, ayant fait l’objet d’une
ordonnance du juge des tutelles.
- L’exonération de l’IR sur les plus-values, toujours en faveur du kafil, lors de la donation de valeurs
mobilières (actions et assimilés) au profit d’un enfant makfoul
- Instauration d’un droit d’enregistrement proportionnel, réduit de 1,5%, sur les actes de donation à titre
gracieux, entre le kafil et l’enfant pris en charge.

Cette exonération fiscale vient aussi encourager les donations entre kafils et enfants pris en charge
Certes, quand les parents "adoptifs" prennent le soin d'assurer l'avenir du Makfoule, le problème ne se pose
guère. Dans le cas contraire, le Makfoule se trouve sans aucune protection. N'est-il pas souhaitable
d'appliquer les dispositions du Tanzile obligatoirement en cas du décès des parents adoptifs ou de l'un d'eux. 3

LE REGIME DE LA KAFALA AU MAROC ET SES CONSEQUENCES AU REGARD DU DROIT

FRANÇAIS :
La Kafala qui permettait traditionnellement à un ménage de recueillir un enfant mineur dans son foyer

3
bis
a été progressivement réglementée pour éviter les abus et ne concerne désormais que les enfants abandonnés.
Le cadre juridique de cette institution est régi par le dahir du 13 juin 2002.

Le législateur marocain a définitivement mis un terme aux critiques exprimées par le secteur
associatif en charge de la protection de l’enfance, préoccupé par de fréquents abus consistant à faire
usage de la kafala traditionnelle (engagement devant deux adouls d’assurer la subsistance de l’enfant)
pour justifier l’emploi d’enfants en qualité de domestiques. Il a donc placé la procédure de kafala des
enfants abandonnés dans un cadre strictement judiciaire.
La kafala d’un enfant est l’engagement d’une personne (kafil) de prendre en charge la protection,
l’éducation et l’entretien d’un enfant abandonné au même titre que le ferait un père pour son enfant,
mais sans créer de lien de filiation ni de droit à succession. Cette mesure concerne l’enfant âgé de
moins de 18 ans qui est considéré comme abandonné quand il se trouve dans l’une des situations
suivantes :
- né de parents inconnus ou d’une mère connue qui l’a abandonné de son plein gré,
- orphelin ou ayant des parents incapables de subvenir à ses besoins ou ne disposant pas de
moyens légaux de subsistance,
- né de parents dissolus, dévoyés ou de mauvaise conduite, ou déchus de leur autorité parentale.
Pour recueillir un enfant sous kafala, il faut être musulman, majeur et apte, matériellement,
moralement et physiquement, à assurer l’éducation et subvenir aux besoins de l’enfant. La kafala peut
être accordée à deux époux ou à une femme seule.

Cette mesure est prise après que le Procureur du Roi ait fait procéder à une enquête en vue de la déclaration
d’abandon prononcée par le tribunal de la famille. La kafala est ensuite accordée par le juge des tutelles dont
la décision est susceptible d’appel. Son exécution est confiée à la section de la famille du tribunal de
première instance. La kafala est portée en marge de l’acte de naissance de l’enfant, mais il est interdit de
publier des extraits d'acte faisant état de cette mention.
Le kafil bénéficie des allocations sociales et est civilement responsable de l’enfant.
Il est impossible au Maroc d'attribuer par jugement le nom du kafil à l'enfant comme c'est le cas en Algérie.
Il faut ultérieurement entreprendre, le cas échéant, une procédure administrative de changement de nom.
Il appartient au juge des tutelles de vérifier qu’il respecte les obligations mises à sa charge et éventuellement
de l’autoriser à quitter le territoire marocain avec l’enfant.
La kafala cesse à la majorité pour les garçons ou au jour de leur mariage pour les filles, au décès du kafil ou
en cas d’annulation par le juge.

AU REGARD DU DROIT FRANÇAIS :

- L’adoption (tabbani) étant interdite au Maroc (seuls 3 pays de droit musulman, Indonésie, Turquie et
Tunisie, reconnaissent l’institution de la tabbani), la kafala n’est pas assimilable à cette mesure et la
Cour de Cassation, selon arrêt rendu le 10 octobre 2006, a rappelé que les tribunaux français n’étaient
pas fondés à reconnaître dans la kafala une adoption simple. A noter aussi que la kafala est une mesure
temporaire, ce qui n’est pas le cas de l’adoption.

- les kafalas judiciaires prononcées par le tribunal de la famille (à ne pas confondre avec les kafalas
adoulaires !) correspondent dans le code civil français aux situations prévues pour la tutelle des mineurs ou à
une délégation d’autorité parentale. Cette mesure n’est pas contraire à l’ordre public français et produit effet
en France, sans exequatur, sauf si elle donne lieu à des actes d’exécution matérielle ou de coercition sur les
personnes.
- La preuve de la kafala se fait par la production du jugement rendu par le tribunal marocain de la famille.
- Le kafil doit être considéré comme seul titulaire de la garde sur l’enfant (notion conservée par le code de la
famille marocain) lorsque cet enfant se trouve sur le territoire français. Il bénéficiera des prestations
familiales sous réserve que le mineur, par définition de nationalité marocaine, soit entré et séjourne de façon
régulière en France.

- La kafala n’emporte pas droit particulier à l’accès du mineur sur le territoire français si le kafil,
ressortissant marocain ou français, réside en France . La procédure de regroupement familial est en principe
inapplicable aux enfants sous kafala. L’opportunité de délivrer un visa ressort de la compétence des autorités
consulaires au regard des risques migratoires et en tenant compte de l’intérêt supérieur de l’enfant. Pour
“forcer” la décision des autorités consulaires, le juge français est amené à répondre à des demandes de
délégation d’autorité parentale présentées par les kafils résidant en
France et souhaitant faire venir l’enfant en France. Or, le Juge aux Affaires Familiales n'a pas compétence
pour décider d'une telle délégation si l'enfant n'est pas déjà résidant dans son ressort.

- S’agissant de la kafala coutumière ou adoulaire, reçue par deux adoul (témoins assermentés), elle est
assimilable à un contrat ou mandat donné à un tiers par les parents biologiques. Elle ne concerne pas les
enfants abandonnés seuls visés par le texte du 13 juin 2002. Même si un jugement d’homologation par le
juge du notariat confère à cet acte adoulaire un caractère authentique en confirmant sa régularité formelle,
elle n’a pas les effets de la kafala judiciaire et ne peut produire effet en France. Seul le juge est habilité à
vérifier le bien fondé et l’opportunité de transférer certains attributs de l’autorité parentale sur un enfant et
d’accorder la kafala. L’exequatur d’une kafala adoulaire doit donc a priori être refusée et il incombe au
bénéficiaire d’une kafala adoulaire de s’adresser au tribunal de la famille pour obtenir une kafala judiciaire et
l’autorisation de sortie du territoire marocain.

- Il existe néanmoins l’hypothèse où l’enfant étranger se trouve déjà sur le sol français après y avoir pénétré
avec ses parents et sous couvert d’un visa touristique. Cet enfant est confié à un kafil porteur d’une kafala
adoulaire souvent de complaisance, lequel demande la régularisation de la situation visà-vis de
l’administration française. Dans cette hypothèse, soit le juge français renvoie le demandeur à obtenir du juge
marocain une kafala judiciaire, soit il statue en opportunité, au vu de la kafala adoulaire, sur une délégation
d’autorité parentale, mais en prenant soin de faire entendre les parents par commission rogatoire.
Cette situation peut être révélatrice d’une fraude migratoire et doit être envisagée pour répondre à une
situation de fait et éviter de laisser un mineur isolé, sans référent juridique.