II.

EL DERECHO CONSTITUCIONAL FORMAL Y MATERIAL

12. Cualquiera que desea conocer cmo es el rgimen poltico de un estado, no se conforma con leer su constitucin escrita o formal (si es que la tiene). Ambiciona saber si esa constitucin funciona, se aplica, se cumple; o si, al contrario, est deformada en la prctica, o es sistemticamente violada en todo o en parte; se preocupa por indagar qu otros contenidos constitucionales han ingresado a la dimensin sociolgica a travs de diferentes fuentes: la costumbre, el derecho internacional, la legislacin, la jurisprudencia. En una palabra, tiene la certeza de que el texto de la constitucin slo le arrimar normas escritas, pero sin darle el dato acerca de su vigencia sociolgica, de su aplicacin. Esto tendr que buscarlo en la dimensin sociolgica.
Es claro que la referencia a la constitucin escrita, cuando la hay, es importante, para tener noticia de si el rgimen poltico se ajusta o no a ella; es decir, si la constitucin material le proporciona vigencia sociolgica, o discrepa con sus normas.

Si acaso pensamos en un estado donde la constitucin escrita funciona con exactitud y fidelidad, tampoco podemos agotar nuestro anlisis en ella, porque as slo llegaremos al resultado parcial de saber que las normas escritas de esa constitucin se cumplen. Pero no hay otros contenidos en la constitucin material, que exceden a la formal, y que provienen de fuentes distintas? Los hay, y de nuevo hay que hallarlos en la dimensin sociolgica. Por fin, todo el material que el investigador encuentra en la dimensin sociolgica y en la normativa suele normalmente ser colocado por l bajo estimativa o valoracin, para enunciar su justicia o su injusticia, para relacionarlo con los valores jurdicos, para emitir un juicio de valor. 13. El contenido del derecho constitucional es ms estrecho o ms amplio segn la perspectiva que se adopta. a) Si usamos la del derecho constitucional formal, decimos que tal contenido est dado tambin formalmente por la constitucin escrita o codificada; y en los estados donde ella no existe, por las normas constitucionales dispersas que tiene formulacin tambin escrita. b) Si empleamos la perspectiva del derecho constitucional material, el contenido se vuelve mucho ms abundante. No nos encasillamos en el texto de la constitucin formal, sino que nos desplazamos a la dimensin sociolgica. 14. Una vez que tenemos los dos ngulos de perspectiva, hemos de averiguar cul es la materia o el contenido del derecho constitucional material. La materia o el contenido estn dados por dos grandes mbitos o partes: a) la que se refiere al poder, sus rganos, sus funciones, y las relaciones entre rganos y funciones; b) la que se refiere al modo de situacin poltica de los hombres en el estado, sea en las relaciones del hombre con el propio estado, sea en las relaciones con los dems hombres. La primera parte se llama parte orgnica, o derecho constitucional del poder. La segunda se llama parte dogmtica, y en el constitucionalismo moderno (que define la situacin poltica del hombre por el reconocimiento de su libertad y sus derechos) se puede llamar tambin derecho constitucional de la libertad. La constitucin formal 15. El derecho constitucional formal se maneja con una constitucin tambin formal. Si la pensamos en su tipo clsico de constitucin escrita o codificada, podemos describirla conforme a las siguientes caractersticas: a) La constitucin es una ley. b) Por ser la ley suprema, se la considera como super ley.

c) Esa ley es escrita. d) La formulacin escrita est codificada, cerrada, o reunida en un texto nico y sistematizado. e) Por su origen, se diferencia de las leyes ordinarias o comunes en cuanto es producto de un poder constituyente que, tambin formalmente, aparece elaborndola.
De este esquema deducimos que la constitucin formal pone el acento fundamentalmente en el aspecto normativo.

La constitucin material 16. El derecho constitucional material remite a la dimensin sociolgica, y utiliza el concepto de constitucin material, o real, que equivale tambin al de rgimen poltico o sistema poltico. Si buscamos sinnimos, decimos que la constitucin material es la constitucin vigente y eficaz (derecho constitucional positivo) de un estado, aqu y ahora en tiempo presente. Una constitucin es material cuando tiene vigencia sociolgica, actualidad y positividad. La constitucin material se atiene, fundamentalmente, al fenmeno de la vigencia sociolgica, a diferencia de la formal que, primariamente, destaca la normatividad. La fuerza normativa de la constitucin 18. La constitucin formal o escrita es jurdica, es normativa, contiene normas jurdicas. Por eso cabe decir que es derecho: el derecho de la constitucin. De esta juridicidad que se predica de todo el texto constitucional incluido su prembulo y sus disposiciones transitorias se desprende la llamada fuerza normativa. La constitucin posee en s misma fuerza o vigor normativos, lo que significa que es exigible, obligatoria, aplicable y vinculante. Y lo es para todos, para los gobernantes y para los particulares.
La fuerza normativa del derecho de la constitucin no quiere decir que sus normas consigan por s solas y automticamente el cumplimiento debido. Las normas por s mismas no disponen de tal capacidad para lograr que las conductas se ajusten a la descripcin que de ellas hacen aquellas normas, pero su fuerza normativa obliga a que se adopten todos los condicionamientos necesarios de toda clase para alcanzar ese resultado. En suma, la fuerza normativa est en las normas del derecho de la constitucin, pero se dirige a realizarse en la dimensin sociolgica de las conductas. Es decir, apunta a alcanzar la efectividad de las normas escritas en la vigencia sociolgica.

La coincidencia, discrepancia u oposicin entre la constitucin formal y la constitucin material

III. LAS FUENTES

Las fuentes formales y materiales 21. La palabra fuentes del derecho es multvoca. Muchos distinguen las fuentes de las normas (o del orden normativo) y las fuentes materiales. Nosotros abordaremos la dualidad (fuentes del orden normativo, y fuentes del derecho constitucional material). a) Fuentes de las normas puede significar: a) la manifestacin o constancia de la norma, por la que sabemos que en el orden normativo hay una norma; en este sentido, la fuente parece ser la misma norma; a) el acto de creacin o de establecimiento de la norma; a) el conjunto de ideas, valoraciones, normas, realidades, etc., que sirve de inspiracin para el contenido de la norma. b) Fuentes del derecho constitucional material, en cambio, alude a todo canal o carril por el cual ingresa y se incorpora o emigra un contenido en la constitucin material; todo cuanto en ella

encontramos proviene de una fuente que engendra un derecho vigente en la dimensin sociolgica (no una norma sin aplicacin ni eficacia).
Con este enfoque es fcil admitir que el derecho constitucional material recibe, o puede recibir, contenidos reales de diversas fuentes: de la misma constitucin formal, cuando ella funciona y se cumple; de leyes con contenido constitucional en igual caso; de tratados internacionales en las mismas condiciones; del derecho no escrito (consuetudinario y espontneo); del derecho judicial, etc.; el derecho internacional no contractual (es decir, surgido de la costumbre, y no de tratados y convenciones) funciona tambin como fuente del derecho constitucional material.

Las fuentes del derecho constitucional argentino 22. Aplicando el esquema hasta aqu elaborado al derecho constitucional argentino, observamos que nuestro estado tiene una constitucin formal: la de 1853 con sus ulteriores reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994.
(Descartamos la reforma de 1949 porque qued sin vigencia con la proclama revolucionaria de 1956; y la enmienda transitoria de 1972, porque agot su plazo mximo de aplicacin.)

Por consiguiente, decimos que en el orden de las fuentes formales o de constancia, la primera fuente es la propia constitucin formal. A ella aadimos: a) Normas escritas dispersas, como lo son las leyes dictadas por el congreso (ordinarias en cuanto a origen y forma) que regulan materia constitucional; a ttulo de ejemplo, sealamos la ley de acefala, la de ministerios, la de partidos polticos, la electoral, la de amparo, la de expropiacin, la de ciudadana, etc. Las llamamos leyes constitucionales (por su materia o contenido). La reforma de 1994, que ha dado a la constitucin una textura muy abierta, deriv expresamente al congreso la competencia para dictar numerosas leyes de complementacin, determinacin o reglamentacin de normas constitucionales. b) Tratados internacionales, como los que versan sobre derechos humanos, sobre la integracin a organizaciones supraestatales, el Acuerdo de 1966 con la Santa Sede, la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados, etctera. La reforma constitucional de 1994 ha introducido una importante modificacin en este mbito, cuando el art. 75 inc. 22 reconoce a determinados tratados de derechos humanos la misma jerarqua de la constitucin. La rigidez 31. Quiz el perfil tipolgico que ms induce a la duda es el de la rigidez de la constitucin. Despus de la reforma sigue siendo rgida nuestra constitucin, o no? El test para la indagacin remite a varios aspectos. a) En primer lugar, la ya aludida textura abierta de las normas nuevas hace decir a algunos que: a) a raz de las leyes reglamentarias que deben completar a las normas de la constitucin, el congreso ha recibido por delegacin una porcin de poder constituyente; o que: a) nos hallamos ante un poder constituyente compartido entre la convencin de 1994 y el congreso que, despus, cierra mediante leyes la apertura de las normas constitucionales incompletas. b) En segundo lugar, se dirige la atencin a los tratados internacionales sobre derechos humanos aludidos en el art. 75 inc. 22 de la constitucin, y se afirma que los que directamente han recibido jerarqua constitucional pueden desaparecer de nuestro derecho interno a travs del trmite de su denuncia internacional, a tenor del trmite previsto en el citado inc. 22; y que adems hay otros que sin estar incluidos en su listado son susceptibles de alcanzar jerarqua constitucional despus de la reforma mediante el trmite especial all sealado. Ambos supuestos dan pie en esta interpreta-cin para sostener

que rganos del poder constituido (poder ejecu-tivo y congreso) tienen competencia constituyente para decidir sobre la jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos. 33. En orden a los tratados de derechos humanos del art. 75 inc. 22, nuestro criterio se refuerza cuando, con toda seguridad personal, aseveramos que el revestir jerarqua constitucional no los hace formar parte del texto de la constitucin, porque estn fuera de ella, aunque compartiendo su misma supremaca, situados en lo que denominamos el bloque de constitucionalidad (ver cap. I, n 17).
I. LA INTERPRETACIN

Algunas pautas preliminares 1. Para penetrar en el tema de la interpretacin conviene adoptar una previa visin panormica de la constitucin que, entre otras pautas, puede tomar en cuenta las siguientes: a) la constitucin formal es un conjunto o complejo normativo (unidad sistemtica de varias normas) que obliga a correlacionar y coordinar unas con otras; b) la supremaca de la constitucin se proyecta a todo el orden jurdico infraconstitucional y lo subordina a ella; b) la constitucin es toda ella jurdica (el derecho de la constitucin) y tiene fuerza o vigor normativos; c) la constitucin contiene, en su conjunto normativo, principios y valores, que irradian su proyeccin a todo el orden jurdico infraconstitucional; d) las normas de la constitucin suelen tener generalidad y apertura como para habilitar opciones y realizaciones mltiples en su interpretacin y aplicacin; e) la constitucin proporciona un parmetro o canon objetivo, en virtud del cual toda interpretacin, toda aplicacin y todo control han de movilizarse dentro de ese marco y no fuera de l; en este sentido, se dice que es indisponible; f) la constitucin es jurdica, por lo que su interpretacin tambin es siempre un operativo jurdico, aunque deba computar factores extrajurdicos de tipo histrico, cultural, econmico, social, etc. y aunque deba tambin prever los efectos que surtir la misma interpretacin; g) por ser norma jurdica, la constitucin tiene fuerza normativa que la hace aplicable, exigible y obligatoria; h) toda norma de la constitucin sobre derechos de la persona humana, aunque requiera desarrollo legislativo, tiene como mnimo y mientras la ley de desarrollo no se dicta, un contenido esencial que es aplicable siempre; i) desde la reforma constitucional de 1994, todos los instrumentos internacionales de derechos humanos que surgen del art. 75 inc. 22 tienen la misma jerarqua de la constitucin, y por ende les son aplicables las mismas pautas que hemos enunciado en los incisos a) a h).

El plexo de principios, valores y derechos en la parte orgnica 13. Al prembulo ya le hemos dirigido una mirada (ver nos. 5 y 6). A los artculos donde desde el 1 al 43 se condensan las declaraciones, derechos y garantas, hemos de explicarlos despus con detenimiento. Ahora nos detenemos slo en la parte orgnica, para verificar la curiosidad de que, fuera de la parte dogmtica, la reforma de 1994 tambin ha expandido valores, principios y derechos. El artculo 75

14. Veamos el art. 75, sin seguir un orden referido a sus 32 incisos. Es la norma que enumera las competencias del congreso. Igualdad real de oportunidades y de trato (inc. 23); pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la constitucin, en los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, y en las leyes (inc. 23); tratados de derechos humanos, e instrumentos internacionales en la misma materia, que tienen jerarqua constitucional (inc. 22); adopcin de medidas de accin positiva para cuanto indica el inc. 23 (inc. 23); particular proteccin respecto de nios, mujeres, ancianos y discapacitados (inc. 23); rgimen especial e integral de seguridad social en proteccin del nio desamparado y de la madre, en la forma y situaciones previstas en el inc. 23 (inc. 23); desarrollo humano (incs. 17 y 19); progreso econmico con justicia social (inc. 19); productividad de la economa nacional (inc. 19); generacin de empleo y formacin profesional de los trabajadores (inc. 19); defensa del valor de la moneda (inc. 19); investigacin, desarrollo cientfico y tecnolgico, ms su difusin y aprovechamiento (inc. 19); crecimiento armnico de la nacin y poblamiento de su territorio (inc. 19); polticas diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo desparejo de provincias y regiones (inc. 19); respeto de las particularidades provinciales y locales en la educacin (inc. 19); responsabilidad indelegable del estado y participacin de la familia y la sociedad en la educacin (inc. 19); valores democrticos, igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin en la educacin (inc. 19); gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal (inc. 19); autonoma y autarqua de las universidades nacionales (inc. 19); identidad y pluralidad cultural (inc. 19); libre creacin y circulacin de las obras del autor (inc. 19); patrimonio artstico y espacios culturales y audiovisuales (inc. 19); reconocimiento, respeto y garanta a los pueblos indgenas argentinos y a los derechos que enuncia el inc. 17 (inc. 17); distribucin de los recursos emergentes del rgimen de coparticipacin impositiva del inc. 2 en forma equitativa y solidaria, con prioridad a favor de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio (inc. 2); integracin en organizaciones supraestatales, que respeten el orden democrtico y los derechos humanos (inc. 24); Otras normas de la parte orgnica 15. Este muestrario admite proseguir ejemplificativamente as: Autonoma municipal (art. 123); regionalismo por decisin de las provincias (art. 124); desarrollo econmico y social (art. 124); dominio provincial originario de los recursos naturales (art. 124);

 progreso econmico, desarrollo humano, generacin de empleo, educacin, ciencia, conocimiento y cultura como competencias provinciales (art. 125); rgimen de gobierno autnomo de la ciudad de Buenos Aires con facultades de legislacin y jurisdiccin (art. 129); garanta de los intereses del estado federal en la ciudad de Buenos Aires mientras sea capital de la repblica (art. 129); La expansin de sentido del plexo axiolgico en la parte orgnica 16. La precedente enumeracin reclama nuestra explicacin para localizar el plexo de valores y de principios. Del modo ms sinttico posible, proponemos que: a) se juzga valioso promover la igualdad real de oportunidades y de trato para completar la igualdad formal ante la ley, y aquella igualdad opera como un principio a utilizar para realizar el valor igualitario, incluso con medidas de accin positiva, lo que sin decirlo expresamente acenta un rasgo del estado social y democrtico de derecho; b) se proclama como un principio general el respeto, la tutela y la promocin de los derechos humanos para hacerlos efectivos, nutriendo al sistema de derechos con una doble fuente: la interna, y la internacional (derecho internacional de los derechos humanos); c) se asume el principio de que debe darse especial cobertura protectora a los sectores ms dbiles, como son los de los nios, los ancianos y las personas con discapacidad; d) se acenta el principio de que la mujer queda incorporada al sistema igualitario de derechos; e) las menciones al desarrollo humano bien merecen comprenderse como reconociendo el derecho al desarrollo entre los que hoy se citan dentro de la tercera generacin de derechos; ello tanto en alusin al desarrollo personal que ha de hacerse disponible mediante condiciones propicias, como al desarrollo global de la sociedad que vendra a coincidir con el crecimiento armnico de toda la nacin, con el equilibrio del desigual desarrollo en dimensin de provincias y regiones, y con la distribucin de la coparticipacin impositiva con solidaridad para su desarrollo territorial equivalente; f) en conexidad con el desarrollo, tambin el progreso econmico con justicia social presenta los matices de un valor que, para su consecucin, deriva al principio de que hay que proveer lo conducente a lograrlo en su efectiva realizacin; g) se aaden pautas de valor para que la economa satisfaga los valores a cuya realizacin se enderezan los principios antes recordados; h) el principio del pluralismo se disemina por diversas reas: en lo social, por el reconocimiento de los pueblos indgenas; en lo territorial, por las particularidades provinciales, regionales y locales; en lo educacional y cultural, por la intervencin del estado, de la familia y de la sociedad, as como por la no discriminacin y la atencin a las ya citadas particularidades lugareas, tanto como por la alusin a la misma pluralidad cultural, y a la autonoma universitaria; i) el principio federal se desglosa en varios aspectos que, a ms de los referidos en los anteriores incisos e) y h), abarcan el regionalismo y la autonoma de los municipios de provincia y de la ciudad de Buenos Aires. La relacin con los derechos 17. No es extravagante descubrir que en relacin al arsenal de valores y principios se entrecruzan derechos, aunque el texto no los defina expresamente como tales. As, captamos derechos en la clusula sobre los pueblos indgenas del inc. 22 del art. 75; en orden a la educacin, en el inc. 19 prrafo tercero; apuntando a los nios, las mujeres, los ancianos y los discapacitados, en el inc. 23; respecto de la igualdad, en los incs. 19 prrafo tercero, y 23; en lo cultural, en el inc. 19 prrafo primero in fine y prrafo cuarto; por fin, globalmente, en los incs. 22, 23 y 24.

Todo este esquema que hemos recorrido en un itinerario de la parte orgnica de la constitucin se acopla a cuanto luego explicaremos acerca de la parte dogmtica, lo que nos evidencia que desde las normas incluidas en el mbito de la organizacin del poder hay claros reenvos al contenido que es propio de la parte primera de la constitucin Declaraciones, Derechos y Garantas en el captulo I, y Nuevos Derechos y Garantas en el captulo II surgido de la reforma de 1994

El control de constitucionalidad: su significado Despus de la reforma de 1994, es imperioso asimismo tener presente una aadidura de suma trascendencia: en virtud del art. 75 inc. 22 hay tratados internacionales de derechos humanos que tienen jerarqua constitucional por figurar en la enumeracin que se hace en dicha norma, y otros que pueden alcanzarla en el futuro conforme a la misma. Por consiguiente, tales tratados revisten igual supremaca de la constitucin, y aunque no forman parte del texto de la constitucin, se hallan fuera de l a su mismo nivel en el bloque de constitucionalidad federal (ver cap. I, n 17). La modificacin de la doctrina de la supremaca constitucional en el actual derecho constitucional argentino 19. Para aplicar las pautas recin esbozadas al derecho constitucional argentino, hay que tomar en cuenta las innovaciones que desde el 24 de agosto de 1994 ha introducido la reforma de la constitucin. El art. 75 inc. 22 sienta, como principio general, el de la supralegalidad de los tratados internacionales de toda clase: los tratados prevalecen sobre las leyes, con una sola excepcin. La modificacin ha de verse as: a) en concordancia con el viejo art. 27, los tratados estn por debajo de la constitucin, pero b) por encima de las leyes, y de todo el resto del derecho interno. Este principio implica el abandono de la jurisprudencia de la Corte Suprema vigente hasta 1992, que no reconoca el rango supralegal de los tratados. La excepcin viene dada para los tratados de derechos humanos, de la siguiente manera: a) El mismo art. 75 inc. 22 inviste directamente de jerarqua constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos que enumera taxativamente, pero adems b) prev que mediante un procedimiento especial otros tratados de derechos humanos puedan alcanzar tambin jerarqua constitucional. En los dos supuestos, tales tratados no entran a formar parte del texto de la constitucin y quedan fuera de l, en el bloque de constitucionalidad federal, y comparten con la constitucin su mis-ma supremaca. O sea, no son infraconstitucionales como los otros. En cuanto a los tratados de integracin a organizaciones supra-estatales, el art. 75 inc. 24 debe entenderse como remitiendo al prin-cipio general del inc. 22 que slo confiere a los tratados prelacin sobre las leyes. Este principio vuelve a enunciarse en el inc. 24 con referencia a las normas dictadas en consecuencia del tratado de integracin (es decir, con relacin al derecho comunitario emanado de los rganos de la comunidad supraestatal). 20. Para tener completo el diseo de la supremaca constitucional en la relacin entre la constitucin y los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional, conviene transcribir los incisos 22 y 24 del art. 75. Art. 75 inc. 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la

Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhu-manos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional. Art. 75 inc. 24. Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes. La aprobacin de estos tratados con Estados de Latinoamrica requerir la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nacin, con la mayora absoluta de los miembros presentes de cada cmara, declarar la conveniencia de la aprobacin del tratado y slo podr ser aprobado con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, despus de ciento veinte das del acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigir la previa aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. (La bastardilla es nuestra.) 21. Un primer diagrama explicativo, que anticipa nuestra opinin personal, puede dibujarse as:
Constitucin (suprema) MAS Los once instrumentos internacionales que enumera el inciso 22 del art. 75

Una misma cspide

Derecho infraconstitucional

La parte del inc. 22 que ms conflicto interpretativo provoca en muchos autores es la que dice que los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional no derogan artculo alguno de la primera parte de esta constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos.
III. LAS RELACIONES ENTRE LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

El panorama despus de la reforma de 1994 26. Despus de la quiz minuciosa explicacin antecedente, hay que trasladar conclusiones desde nuestro enfoque de la supremaca al del control de constitucionalidad. Todo ello, a la luz de la reforma de 1994.

a) La paridad que asignamos a todo el conjunto normativo de la constitucin con los instrumentos internacionales de jerarqua constitucional (los once enumerados en el art. 75 inc. 22 ms los que la adquieran en adelante) impide declarar inconstitucionales: a) a norma alguna de la constitucin (en cualquiera de sus partes) en relacin con instrumentos internacionales de derechos humanos de jerarqua constitucional; a) a norma alguna de dichos instrumentos en relacin con normas de la constitucin (en cualquiera de sus partes); a) por ende, toda aparente oposicin ha de superarse a tenor de una interpretacin armonizante y congruente, en la que se busque seleccionar la norma que en su aplicacin rinda resultado ms favorable para el sistema de derechos (integrado por la constitucin y los instrumentos internacionales de jerarqua constitucional), en razn de la mayor valiosidad (pero no supremaca normativa) que el sistema de derechos ostenta respecto de la organizacin del poder. b) El bloque encarado en el anterior inc. a) y sus subincisos obliga a controlar todos los sectores del derecho infraconstitucional, y a declarar inconstitucional toda norma que en l sea infractoria de la constitucin y los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarqua constitucional. c) Los tratados internacionales que no gozan de jerarqua constitucional, como inferiores que son, quedan sometidos a control (aun cuando en nuestra tesis, ello sea incoherente y discrepante con el principio de primaca del derecho internacional sobre todo el derecho interno, que expusimos en el n 17). d) Por lo dicho en el precedente inc. c), tambin son controlables los tratados de integracin a organizaciones supraestatales, y las normas que son consecuencia de ellos derecho comunitario (con igual reserva personal que en el inc. c). e) Todo el derecho infraconstitucional, a partir de las leyes, tambin debe ser controlable en relacin con los tratados sin jerarqua constitucional, porque el principio general aplicable a este supuesto es el de la superioridad de los tratados sobre las leyes y, por ende, sobre el resto del ordenamiento sublegal.
27. Una vez que tenemos en claro que entre los tratados internacionales la reforma de 1994 ha introducido el desdoblamiento entre algunos que ver-sando sobre derechos humanos tienen la misma jerarqua que la constitucin, y otros de cualquier materia que solamente son superiores a las leyes (y, por ende, inferiores a la constitucin), es menester que hagamos otra reserva personal.

Para ello, tomamos en consideracin a los tratados que son infraconstitucionales. Bien que a la constitucin se le otorgue supremaca sobre esos tratados, estamos ciertos de que cuando nuestro estado se hace parte en un tratado y lo incorpora a nuestro derecho interno, ni siquiera una reforma futura a la constitucin puede contrariar al tratado. Es un caso curioso de un lmite heternomo o externo que el estado asume, acepta y reconoce a su propio poder constituyente futuro. La aludida curiosidad radica en que una norma inferior a la constitucin como es la de un tratado internacional sin rango constitucional puede originar inconstitucionalidad en una norma superior que le resulte contraria.
Siempre hemos estado acostumbrados a verificar y detectar la inconstitu-cionalidad cuando normas de nivel inferior se oponen y violan a normas de un plano superior que las subordinan. En nuestro ejemplo reciente, una norma de nivel inferior tratado engendrara inconstitucionalidad en normas de un plano superior constitucin. El fenmeno se asimila fcilmente cuando con agilidad se concede a los tratados la naturaleza de una fuente que, al ingresar su producto al derecho interno, implanta en l un lmite heternomo que alcanza hasta condicionar al propio poder constituyente.

Nuestra tesis puede, en suma, resumirse as: Fuentes externas al estado como son, en cuanto fuentes internacionales, los tratados, introducen su contenido en el derecho interno, y aun cuando dentro de ste tal contenido se site en un nivel inferior al de la constitucin, funciona como un lmite heternomo que es capaz de invalidar por inconstitucionalidad a normas superiores que sean violatorias del tratado.

28. La innovacin que esta tesis introduce en la teora de la supremaca de la constitucin y en el concepto del poder constituyente es trascendental; la supremaca constitucional ya no da pie para negar inconstitucionalidades que puedan provenir de violacin a un tratado internacional por parte de enmiendas que el poder constituyente incorpore a un posterior texto constitucional.

V. LA SUPREMACA EN RELACIN CON EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Constitucin, tratados, leyes 65. Se trata aqu de indagar en qu plano o estrato del derecho interno argentino se sita el derecho internacional pblico despus de incorporarlo a l. No es, por eso, un problema de fuentes (cmo ingresa o penetra?) sino de lugar jerrquico (dnde se ubica?) una vez que est adentro. La primera relacin se traba entre la constitucin y el derecho internacional. Qu prevalece? El monismo absoluto coloca al derecho internacional por encima de la constitucin: es decir, facilita la supremaca del derecho internacional. Ya dijimos que la primaca del derecho internacional sobre el derecho interno es un principio bsico del derecho internacional, que hoy cuenta con una norma expresa en la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados.
Progresivamente se acenta la tendencia a moderar en las constituciones actuales el principio de que el derecho internacional no prevalece sobre ellas. A veces se le confiere rango superior; otras se lo equipara en un mismo nivel, lo que muestra la atenuacin del diseo con que hasta ahora quedaba trazado el perfil de la doctrina de la supremaca constitucional (ver acpite II). Las constituciones que antes de la incorporacin de un tratado al derecho interno prevn el control constitucional de ese tratado para verificar si est o no de acuerdo con la constitucin y que, en caso de no estarlo, impiden su ingreso si previamente no se reforma la constitucin para superar la incompatibilidad, muestran a su modo un sesgo importante. En efecto, se previenen de que no entren a formar parte del derecho interno tratados incons-titucionales, de forma que el mecanismo de control anticipado para evitarlo procura que despus de la recepcin del tratado no surjan bices que directamente pugnen con la primaca del derecho internacional. No obstante, esto por s solo no significa que lo erijan supraconstitucio-nalmente. En la relacin del derecho internacional con las leyes, algunas constituciones deciden la prioridad a favor del primero.

66. En el derecho constitucional argentino, la reforma de 1994 introdujo innovaciones fundamentales, tanto respecto de la letra de la constitucin como de la jurisprudencia de la Corte que estuvo en vigor hasta 1992. Ha de reconocerse que el art. 27 permanece inclume en su anterior formulacin, de la que surga y surge que los tratados han de estar de acuerdo con los principios de derecho pblico de la constitucin. Siempre vimos en esta clusula el principio de que los tratados son infraconstitucionales. Pero ahora se han aclarado dos cosas, que se vinculan con este art. 27: una es un principio general, y la otra es una excepcin. a) El principio general viene dado por el art. 75 inc. 22: los tratados, aun cuando se sitan por debajo de la constitucin, tienen jerarqua superior a las leyes. Hasta 1992, la jurisprudencia de la Corte no lo admita. Tambin son superiores a las leyes, conforme al art. 75 inc. 24, las normas que son consecuencia de un tratado de integracin a organizaciones supraestatales, que suelen llamarse derecho comunitario. b) La excepcin al principio de infraconstitucionalidad de los tratados y de la prelacin sobre las leyes aparece en el mismo art. 75 inc. 22. En l se reconoce jerarqua constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos, que se enumeran, y se habilita mediante un procedimiento especial a que en el futuro otros tratados de derechos humanos adquieran tambin dicha jerarqua

constitucional. O sea que se los coloca al lado de la cons-titucin, en su mismo nivel, dentro del denominado bloque de cons-titucionalidad federal (ver nos. 19 a 25). Los tratados internacionales sobre derechos humanos 34. En los tratados internacionales sobre derechos humanos que por el art. 75 inc. 22 revisten jerarqua constitucional hay normas sobre nacionalidad que integran el plexo de nuestro sistema interno de derechos. As, la Convencin de San Jos de Costa Rica establece que toda persona tiene derecho a una nacionalidad (art. 20.1), y que a nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad, ni del derecho a cambiarla (art. 20.3); toda pesona tiene derecho a la nacionalidad del estado en cuyo territorio naci, si no tiene derecho a otra (art. 20.2). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos enuncia en su art. 24.3 que todo nio tiene derecho a una nacionalidad. En forma similar, el art. 7.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Normas sobre nacionalidad hay tambin en las dos convenciones sobre la eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial y de Discriminacin contra la Mujer (arts. 5, d, iii, y 9.1 y 2., respectivamente.

Los tratados internacionales de derechos humanos 47. Debemos analizar si las previsiones que en el derecho internacional incorporado al derecho argentino habilitan al estado a expulsar extranjeros, implican una permisin de la que nuestro pas puede prevalerse lisa y llanamente. El Pacto de San Jos de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que tienen la misma jerarqua de la constitucin, contienen normas permisivas de la expulsin de extranjeros (arts. 22 y 13, respectivamente), bien que la rodean de garantas. Tngase en cuenta que hemos sostenido que en el derecho constitucional argentino es inconstitucional la expulsin de extranjeros. Entonces se abre la disyuntiva: el derecho interno la impide, y el derecho internacional la admite. Para tomar partido, acudimos al art. 29 inc. b) de la Convencin Americana de Derechos Humanos, conforme al cual ninguna norma de ella puede interpretarse en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido (entre otras fuentes) por las leyes de los estadosparte. Entonces, si en el derecho argentino hay impedimento constitucional para expulsar extranjeros, bien cabe afirmar que la permisin que contiene el tratado debe ceder al mejor derecho a la no expulsin que surge de nuestra constitucin, porque la norma del tratado no se puede interpretar en sentido de limitar un derecho oriundo del ordenamiento interno del estado. En tal forma nuestra opinin es sta: los tratados que permiten la expulsin de extranjeros no pueden invocarse ni aplicarse en nuestra jurisdiccin interna porque el propio derecho internacional que la autoriza hace prevalecer, en el caso, el mejor derecho que surge del derecho interno.
48. En otros tratados con jerarqua constitucional hay normas que para casos especiales limitan o prohben la facultad del estado para expulsar, extraditar o devolver personas a otro estado (por ej.: la convencin contra la tortura en el art. 3 y el propio Pacto de San Jos en el art. 22.8).

I. LA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL DEL ESTADO FEDERAL

El derecho federal 4. La estructura federal de nuestro estado ha dado curso a la expresin derecho federal. En el derecho comparado y en el derecho argentino, dicha denominacin suele usarse latamente para mencionar al derecho emanado del estado federal a travs del gobierno federal.

Sin embargo hay que saber que dentro de este concepto amplio de derecho federal hay que desglosar el llamado derecho comn, que a fines tan importantes como su aplicacin (art. 75 inc. 12) y como su interpretacin (dentro del marco del recurso extraordinario) se distingue del derecho estrictamente federal. Hecha esta salvedad, decimos que el derecho comn es federal en cuanto emana del gobierno federal, y prevalece sobre el derecho provincial (art. 31); pero no es federal para los fines de su aplicacin (por tribunales provinciales) ni para su interpretacin por la Corte mediante recurso extraordinario.

5. Al derecho federal en sentido amplio se lo puede integrar con dos rubros: a) Derecho federal en cuanto conjunto de normas emanado de los rganos del gobierno federal; a este tpico alude especialmente el art. 31, cuando hace prevalecer el orden jurdico federal sobre el provincial.
Por ende, repetimos que con esta acepcin cabe incluir en el derecho federal a las leyes de derecho comn que dicta el congreso, bien que no sean leyes federales en sentido estricto.

b) Derecho federal en cuanto abarca, dentro de la federacin: b) las relaciones de las provincias con el estado federal; b) las relaciones de las provincias entre s (interprovinciales); a estos dos tpicos del inc. b) les podramos asignar el nombre de derecho intrafederal. En l hallamos las leyes-contrato, los convenios entre estado federal y provincias, los tratados interprovinciales, etctera. La supremaca del derecho federal 6. La trinidad del derecho latamente llamado federal a que se refiere el art. 31 cuando en el trmino ley suprema engloba a la constitucin federal, a las leyes del congreso (federales y de derecho comn), y a los tratados internacionales, prevalece sobre todo el derecho provincial (incluida la constitucin de cada provincia). Despus de la reforma constitucional de 1994, al art. 31 hay que coordinarlo con el art. 75 inc. 22 en lo que atae a los tratados y declaraciones internacionales de derechos humanos que tienen jerarqua constitucional. Por ende, las constituciones provinciales, las leyes provinciales, los decretos provinciales, y la totalidad de las normas y actos provinciales se subordinan a: a) la constitucin federal y los instrumentos internacionales que por el art. 75 inc. 22 tienen jerarqua constitucional; b) los dems tratados internacionales que por el art. 75 inc. 22 tienen rango superior a las leyes, y las normas de derecho comunitario que derivan de tratados de integracin a organizaciones supraestatales, y que por el art. 75 inc. 24 tambin tienen nivel supralegal; c) las leyes del congreso federal; d) toda norma o acto emanado del gobierno federal en cuanto tal.

Las tres relaciones tpicas de la estructura federal 7. La estructura constitucional de nuestra federacin presenta los rasgos fundamentales de todos los estados federales, a saber, las tres relaciones vertebrales: a) de subordinacin; b) de participacin, colaboracin o inordinacin; c) de coordinacin. La subordinacin 8. La relacin de subordinacin se expresa en la llamada supremaca federal. El equilibrio del principio de unidad con el de pluralidad tiende a proporcionar cohesin y armona mediante la subordinacin de los ordenamientos jurdico-polticos locales al ordenamiento federal, para que las partes sean congruentes con el todo. Ello quiere decir que la constitucin federal impone ciertas

pautas en las estructuras de lineamiento que deben ser acatadas y reproducidas por las constituciones de los estados miembros. A partir de la reforma de 1994 podemos comprender que el principio de subordinacin viene formulado por la interrelacin de los arts. 5, 31, 123, y 75 incisos 22 y 24. A su modo, hay que computar asimismo el art. 128, que reproduce el texto del viejo art. 110.
La relacin de subordinacin no permite decir que los gobiernos provinciales se subordinan al gobierno federal, ni siquiera que las provincias se subordinan al estado federal, porque lo que se subordina es el orden jurdico provincial al orden jurdico federal. Aquellas formulaciones no son, en rigor, correctas.

La participacin 9. La relacin de participacin implica reconocer en alguna medida la colaboracin de las provincias en la formacin de decisiones del gobierno federal. Nuestra constitucin la institucionaliza componiendo dentro del gobierno federal al rgano congreso con una cmara de senadores, cuyos miembros representan a las provincias. Nuestro bicamarismo responde, pues, a la forma federal del estado.
Cabe tambin incluir, con un sentido amplio de la relacin de participacin, todo lo que el llamado federalismo concertado presupone en materia de negociacin, cooperacin, coordinacin, y lealtad federal (ver n os. 64 y 65).

La coordinacin 10. La relacin de coordinacin delimita las competencias propias del estado federal y de las provincias. Se trata de distribuir o repartir las competencias que caen en el rea del gobierno federal y de los gobiernos locales.
Para ello, el derecho comparado sigue sistemas diversos: a) todo lo que la constitucin federal no atribuye al estado federal, se considera reservado a los estados miembros; la capacidad es la regla para stos, y la incapacidad es la excepcin, en tanto para el estado federal ocurre lo contrario: la incapacidad es la regla, y la capacidad es la excepcin; b) inversamente, todo lo que la constitucin federal no atribuye a los estados miembros, se considera reservado al estado federal, para quien, entonces, la capacidad es la regla y la incapacidad es la excepcin; c) enumeracin de las competencias que incumben al estado federal y a los estados miembros.

II. LAS PROVINCIAS

Su caracterizacin general 13. Las provincias son las unidades polticas que componen nuestra federacin. Con el nombre de provincias nuestra historia constitucional y nuestro derecho constitucional designan a los estados miembros del estado federal. Las provincias no son soberanas, pero son autnomas. Que no son soberanas se desprende de los arts. 5 y 31; que son autnomas se desprende de los arts. 5, 122 y 123. Las provincias son histricamente preexistentes al estado federal. Pero cules provincias son anteriores al estado federal? Solamente las catorce que existan a la fecha de ejercerse el poder constituyente originario (1853-1860) y que dieron origen a la federacin en esa etapa.

El acto de intervencin federal 54. El art. 6 encomienda la intervencin al gobierno federal, sin individualizar qu rgano es el competente.

La reforma de 1994 vino a esclarecer la ambigua alusin al gobierno federal. En efecto, el nuevo inc. 31 del art. 75 especifica que es competencia del congreso disponer la intervencin federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires. El art. 99 inc. 20 establece que corresponde al presidente de la repblica decretar la intervencin federal en caso de receso del congreso, y que debe convocarlo simultneamente para su tratamiento. Por fin, el ya citado inc. 31 del art. 75 le asigna al congreso aprobar o revocar la intervencin decretada durante su receso por el poder ejecutivo.
La praxis en la constitucin material acusaba ejercicio de la competencia interventora por el ejecutivo, a veces en receso del congreso, y otras tambin mientras se hallaba en perodo de sesiones. Ahora se introduce un deslinde, y el titular nato de esa competencia es el congreso, invistindola limitadamente el ejecutivo durante el receso congresional, y debiendo convocarlo simultneamente. Es as para que disponga de andamiento funcional la siguiente previsin del mismo inc. 31, en la parte donde aade que el congreso aprueba o revoca la intervencin decretada durante su receso por el poder ejecutivo. La clusula as formulada nos parece suficientemente ortodoxa con la mejor interpretacin doctrinaria que se vino efectuando antes de la reforma. A la vez, ha alcanzado precisin el otorgamiento de la facultad de intervencin que el art. 6 hace globalmente al gobierno federal.

Las tres generaciones de derechos 5. En la actualidad, el plexo de derechos humanos se descompone en tres categoras, segn el orden cronolgico en que fueron apareciendo histricamente. Se habla, as, de tres generaciones de derechos por la poca en que se gener cada una. Los derechos de la primera generacin fueron y continan siendo los clsicos derechos civiles y polticos; los de la segunda generacin emergen como derechos sociales, econmicos y culturales (o derechos sociales, en conjunto) con el constitucionalismo social en el siglo XX; los derechos de la tercera generacin atisban incipientemente desde hace escaso tiempo, e incluyen el derecho a la paz, a la cultura, a un medio ambiente sano, a la comunicacin e informacin, etc. Podran titularse derechos colectivos . Los derechos humanos
6. Originariamente, los derechos del hombre han solido denominarse derechos individuales. Actualmente, conviene ms aludir a la persona humana y no al individuo por mltiples razones, especialmente de ndole iusfilosfica, y ha cobrado curso la locucin derechos humanos como otra categora histrica, propia del sistema democrtico. Los derechos humanos imponen la exigencia de su plasmacin y vigencia sociolgica en el derecho constitucional, en el que, una vez positivizados, parte de la doctrina los apoda derechos fundamentales .

11. Si hiciramos una enumeracin de los posibles fundamentos objetivos de los derechos, para luego afirmar que el derecho constitucional tiene que remitirse a uno o ms de ellos a fin de hacer aterrizar en su mbito a los derechos humanos, podramos confeccionar el siguiente listado: a) el derecho natural o el orden natural; b) la naturaleza humana; c) la idea racional del derecho justo; d) la tica o moral; e) los valores objetivos y trascendentes sea que se los repute valores morales o que se los predique como valores jurdicos; f) el consenso social generalizado; g) la tradicin histrica de cada sociedad; h) las valoraciones sociales compartidas que componen el conjunto cultural de la sociedad; i) el proyecto existencial que cada sociedad se propone para su convivencia; j) la mejor solucin posible que en cada situacin concreta es valorada objetivamente como posible; k) las necesidades humanas en cada situacin concreta.

El sistema de derechos al despuntar el siglo XXI 13. A esta altura del tiempo histrico en que vivimos, no podemos omitir dos afirmaciones mnimas: a) un sistema de derechos en un estado democrtico y, por ende, en nuestro derecho constitucional debe abastecerse de dos fuentes: la interna, y la internacional (derecho internacional de los derechos humanos); este principio ha quedado formalmente consagrado con el inc. 22 del art. 75 en la constitucin reformada en 1994, dando jerarqua constitucional a una serie de instrumentos internacionales que all vienen enumerados, y abriendo la posibilidad de que otros la adquieran en el futuro; pero aun sin reconocimiento de su nivel constitucional, todos los tratados de derechos humanos incorporados al derecho interno argentino han de funcionar como fuente internacional del sistema de derechos; b) entre las tres generaciones de derechos que hemos mencionado en el n 5 hay indivisibilidad, lo que implica que en ese conjunto forman un bloque dentro del sistema de derechos que no puede incomunicarse ni escindirse, porque el estado social de derecho exige que los derechos de las tres generaciones con o sin normas ex-presas tengan efectividad en la vigencia sociolgica.
14. No nos cuesta sostener que aun antes de la reforma de 1957, que aadi el art. 14 bis con un eje sobrio de derechos sociales, y de la de 1994, nuestra constitucin histrica de 1853-1860 era permeable al constitucionalismo social, y susceptible de interpretarse e integrarse a tenor de sus contenidos, a condicin de que se le fuera asignando temporalmente una dinmica histrica acorde con las evoluciones y valoraciones progresivas, y que lejos de toda visin esttica que la detuviera en el siglo XIX, se comprendiera que su techo ideol-gico tambin era capaz de absorber los valores, principios y derechos que se hallaban en afinidad y simetra con el personalismo humanista que con la cosmovisin de hace casi ciento cincuenta aos ya perge el constituyente originario. La reforma de 1994 ha impregnado a la constitucin, segn nuestro punto de vista, de fuertes y claros perfiles de constitucionalismo social. En la vigencia normolgica, el texto y su con-texto acusan una indudable recepcin.

Los tratados internacionales de derechos humanos 16. La parte dogmtica de la constitucin se ha ampliado y enriquecido a travs del art. 75 inc. 22, que directamente confiere jerarqua constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos (dos declaraciones, ocho tratados, y un protocolo adicional), y que prev para el futuro un procedimiento especial mediante el cual otros tratados de derechos humanos pueden lograr aquella misma jerarqua (ver n 13, a). Con esto, nuestro derecho constitucional ha acogido expresamente una doble fuente para el sistema de derechos: la propia interna, y la internacional (ver n 13 a). La fuente internacional se nutre no slo de tratados con jerarqua constitucional; tambin los que no la poseen y versan sobre derechos humanos deben ser tenidos en cuenta por dos razones como mnimo: a) que por el mismo inc. 22 prevalecen sobre las leyes; b) que siempre obligan internacionalmente a nuestro estado y le adjudican responsabilidad internacional si en jurisdiccin interna no se cumplen o se violan. Derechos del art. 75 inc. 22; Derechos civiles; derechos polticos; derechos econmicos, sociales y culturales, todos derivados de declaraciones y tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarqua constitucional. Tambin los que surgen de ellos como derechos implcitos. Un agrupamiento de materias relacionadas con los derechos
23. Especialmente en temas que explcitamente se incorporan como nuevos al texto constitucional, y sin perjuicio de citar conjuntamente otros que ya contaban con alguna referencia anterior, creemos til esbozar linealmente algunos

agrupamientos que faciliten la bsqueda de coincidencia o de afinidad en determinadas cuestiones vinculadas con el sistema de derechos. Las menciones se limitan a los artculos de la constitucin, pero hay que tener muy en claro que en cada una de las citas tambin hay o puede haber similares referencias en el articulado de los instrumentos internacionales que vienen aludidos en el art. 75 inc. 22 como de jerarqua constitucional. En atencin a esta igual supremaca que la constitucin les reconoce, no queremos silenciar esta reflexin, porque tanto en los derechos enumerados como en los implcitos, el actual sistema de derechos se nutre e integra con dos fuentes: la interna y la internacional.

a) Educacin: arts. 14; 41 segundo prrafo; 75 inc. 17; 75 inc. 18; 75 inc. 19; 125. b) Investigacin, obras de autor, desarrollo cientfico y tecnolgico: arts. 17; 75 inc. 17; 75 inc. 19 prrafos primero y cuarto; 125. c) Progreso y desarrollo: arts. 41 primer prrafo; 75 inc. 17 segundo prrafo; 75 inc. 18; 75 inc. 19 primero y segundo prrafos; 125. d) Informacin: arts. 38 segundo prrafo; 41 segundo prrafo; 42 primer prrafo; 43 tercer prrafo. e) Protecciones especiales: arts. 14 bis; 20; 75 inc. 17; 75 inc. 23 primero y segundo prrafos; disposicin transitoria primera. f) Expresin y difusin de ideas y de cultura: arts. 14; 38 segundo prrafo; 75 inc. 19 prrafos primero y cuarto. g) Minoras: art. 75 inc. 17; disposicin transitoria primera. h) Ambiente: arts. 41; 43 segundo prrafo. i) Consumidores y usuarios: arts. 42; 43 segundo prrafo. j) Seguridad social arts. 14 bis; 75 inc. 12; 75 inc. 23 segundo prrafo; 125. k) Igualdad: arts. 8; 16; y para igualdad de oportunidades (a veces con el calificativo de real y otras con la aadidura de posibilidades y de trato); 37; 75 inc. 19 tercer prrafo; 75 inc. 23 primer prrafo. l) Salud: arts. 41 y 42. m) Familia: arts. 14 bis; art. 75 inc. 19 tercer prrafo. n) Extranjeros: arts. 20; 21; 25; disposicin transitoria primera. ) Propiedad: arts. 14; 14 bis; 17; 75 inc. 17 segundo prrafo. o) Patrimonio cultural, natural, artstico: arts. 41; 75 inc. 17; 75 inc. 19 cuarto prrafo. p) Identidad cultural: arts. 75 inc. 17; 75 inc. 19 cuarto prrafo. Los derechos humanos y la interpretacin 24. Sabemos que en la constitucin hay dos partes: la que organiza al poder, y la que emplaza polticamente al hombre en el estado. Parte orgnica y parte dogmtica integran en pie de igualdad a la constitucin formal, por manera que las normas de una parte y otra gozan de igual jerarqua normativa dentro de la supremaca total del texto completo. No obstante, los valores que hacen a la persona humana y a sus derechos son ms eminentes que los que se refieren a la estructura del poder. De ah que la interpretacin coherente y armnica de toda la constitucin debe reconocer a la parte orgnica un valor instru-mental respecto de la parte dogmtica.
Es muy buena la pauta que ha dado el derecho judicial de la Corte, en el sentido de que cuando una cuestin envuelve conflicto entre valores jurdicos contrapuestos, no es dudosa la preferencia en favor del que tiene mayor jerarqua. Los derechos del hombre la tienen respecto del poder. En consonancia con esta regla, el mismo derecho judicial nos ofrece otras: a) para preservar los derechos reconocidos por la constitucin, la interpretacin de las leyes se ha de hacer (en cuanto el texto en cuestin lo permita sin violencia) de la manera ms acorde con los principios y garantas constitucionales; b) los jueces deben interpretar las leyes de modo que concuerden con esos principios y garantas, teniendo que preferir, en la interpretacin de la ley, la que mejor concilie con los derechos y garantas constitucionales; c) hay que evitar que la aplicacin mecnica e indiscriminada de las normas conduzca a vulnerar derechos fundamentales de las personas.

25. El actual derecho internacional de los derechos humanos sintoniza muy bien con la constitucin democrtica. Con su reforma de 1994, numerosos instrumentos internacionales sobre derechos humanos han alcanzado la misma jerarqua de la constitucin suprema, operando como fuente externa en comn con la interna del sistema de derechos (ver nos. 13 a, y 16). 26. Por ahora nos limitamos a sugerir que para la interpretacin de los derechos humanos a partir de la incorporacin a nuestro derecho interno de tratados sobre derechos humanos, tengan o no jerarqua constitucional, conviene propiciar algunas pautas como las siguientes: a) los derechos contenidos en la constitucin se han de interpretar de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos que hace parte del derecho argentino, al modo como por ejemplo lo estipulan las constituciones de Espaa (1978) y de Colombia (1991); b) en la medida de lo posible, y para esa compatibilizacin y coordinacin, se ha de arrancar de una presuncin: la de que las clusulas de los tratados sobre derechos humanos son operativas; c) cuando acaso los derechos contenidos en los tratados internacionales no figuren en la constitucin, u ofrezcan mayor amplitud, o presentes modalidades parcialmente diferentes, hay que esforzarse en considerar que los derechos emergentes de los tratados tienen hospedaje en la clusula constitucional de los derechos implcitos (art. 33); d) Si todos los tratados internacionales, de cualquier materia o contenido, son ahora superiores a las leyes segn principio general del art. 75 inc. 22 en su texto surgido de la reforma de 1994, hay tratados de derechos humanos que tienen jerarqua constitucional, lo que los coloca a su mismo nivel en el vrtice de nuestro derecho interno; e) las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisdiccin ha consentido nuestro estado al ratificar el Pacto de San Jos de Costa Rica en 1984, han de ser tomadas en cuenta como orientacin valorativa para su aplicacin posible, tanto si la referida Corte ha actuado en jurisdiccin contenciosa como en jurisdiccin consultiva.
III. LA CARACTERIZACIN DE LOS DERECHOS Y DE SU DECLARACIN

Las pautas fundamentales 27. La caracterizacin de la declaracin de derechos en nues-tro sistema, y de los derechos que en l se reconocen es la siguiente: a) Hay derechos enumerados, o sea, expresamente reconocidos por ej.: los del art. 14, y derechos no enumerados o implcitos por ej.: los aludidos en el art. 33. Todo derecho fundamental o primario del hombre puede y debe considerarse incluido en la cons-titucin, est o no reconocido expresamente. a) En el bloque de constitucionalidad, fuera del texto de la constitucin, tambin hay derechos que surgen de instrumentos internacionales con jerarqua constitucional, y de otros tratados que slo son superiores a las leyes, todo de acuerdo al art. 75 inc. 22. b) Los derechos referidos en el inciso anterior, que son derechos del hombre en cuanto persona, pertencen tanto a nacionales o ciudadanos cuanto a extranjeros. Ello deriva de varias pautas; b) la constitucin los reconoce a los habitantes, es decir, sin acepcin de nacionalidad o ciudadana; b) la constitucin los extiende expresamente a los extranjeros en el art. 20; b) los tratados internacionales prohben discriminar. c) Los mismos derechos referidos en los incisos a) y b) reconocidos a todos los habitantes, obligan como sujeto pasivo tanto al estado federal como a las provincias.
Ello marca una diferencia importante entre nuestra constitucin y la norteamericana, ya que las diez primeras enmiendas de sta equivalentes a una declaracin de derechos slo impusieron limitaciones al estado federal en orden

al respeto de los derechos declarados, pero no a los estados locales; recin a partir del establecimiento de la enmienda XIV fue interpretndose progresivamente que los estados locales quedaban tambin sujetos a obligaciones similares a las del estado federal. En nuestra constitucin, en cambio, la declaracin de derechos obliga a las provincias, afirmacin sta que se corrobora con las siguientes pautas: c) el art. 5 prescribe que las constituciones provinciales deben estar de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la constitucin federal, o sea, que adems de dar recepcin a la declaracin de derechos, las provincias no pueden violarla o desconocerla; c) la misma titularizacin de los derechos en todos los habitantes muestra que involucra a todos los hombres que son habitantes del estado federal, incluyendo a quienes habitan en las provincias; c) el artculo 8 extiende a los ciudadanos de cada provincia los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al ttulo de ciudadano de las dems; c) los tratados internacionales de derechos humanos, tengan o no una clusula federal expresa, obligan y responsabilizan al estado, sin distinguir si es federal o unitario. De todo ello surge que: 1) ni el estado federal ni las provincias pueden violar o desconocer la declaracin de derechos contenida en la constitucin federal y en los tratados internacionales; 2) que esta declaracin rige territorialmente en todo el pas tambin en las provincias y personalmente para todos los habitantes.

d) Los derechos que la constitucin reconoce no son absolutos sino relativos. Ello quiere decir que son susceptibles de reglamentacin y de limitacin, sea para coordinar el derecho de uno con el derecho de otro, sea para que cumplan su funcionalidad social en orden al bien comn, sea para tutelar el orden y la moral pblicos, sea por razn del llamado poder de polica, etc.
La relatividad de los derechos surge: d) del propio art. 14, que se refiere al goce de los mismos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; d) del principio nsito en la constitucin de que la determinacin de sus normas habilita la reglamentacin por parte de los rganos del poder (arts. 14 bis, 18, etc., en cuanto prevn leyes que reglamenten derechos); d) del art. 28, que consigna la reglamentacin razonable; d) del derecho judicial, en cuanto la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene establecido de modo tradicional y uniforme que no hay derechos absolutos. La relatividad tiene, no obstante, y a su vez, su propio lmite: toda reglamentacin que limite a los derechos debe ser razonable, conforme al art. 28; d) los tratados internacionales de derechos humanos tambin aluden a limitaciones y a deberes. Parte de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte entienden que las limitaciones a los derechos se imponen a ttulo de ejercicio del poder de polica.

e) En orden a la interpretacin de los derechos la Corte Suprema tiene dicho que la igual jerarqua de las clusulas constitucionales requiere que los derechos fundados en cualquiera de ellas deban armonizarse con los dems que consagran los otros preceptos constitucionales, ya sea que versen sobre los llamados derechos individuales o sobre atribuciones estatales (ver n 24). f) La igual jerarqua de todas y cada una de las normas constitucionales, a que aludimos en el inciso anterior, permite decir que todas las que declaran derechos gozan de igual rango, no obstante lo cual los derechos en s no son todos iguales, porque hay unos ms valiosos que otros (la vida vale ms que la propiedad, por ejemplo). De ah que para completar la regla del inc. e) haya que afirmar, con el derecho judicial de la Corte, que si hay conflicto entre valores jurdicos contrapuestos, se debe preferir el de jerarqua mayor (ver n 24).
f) Similar interpretacin debe hacerse con los derechos que surgen de tratados que, por revestir jerarqua constitucional, tienen el mismo rango normativo de la constitucin. f) Los tratados de derechos humanos obligan a una interpretacin que no limite, menoscabe o suprima derechos mejores o ms amplios que surgen del derecho interno. f) Ni los tratados con jerarqua constitucional derogan normas constitucionales sobre derechos de la primera parte de la constitucin, ni sta deroga o hace inaplicables normas de dichos tratados, porque stas son complementarias de las constitucionales segn el art. 75 inc. 22. f) Nuestra constitucin no contiene en su texto la dualidad que a veces distingue el derecho comparado cuando divide a los derechos en unos que se llaman fundamentales y otros que no lo son (ver j).

g) Las normas sobre derechos personales presentan el doble carcter de disponibles e indisponibles, segn el ngulo desde el cual se las contemple. Como principio, resultan disponibles para el sujeto activo, que puede a su discrecin ejercer o no ejercer el derecho del que es titular (salvo derechos

irrenunciables, como los de la patria potestad). Pero son indisponibles en cuanto al sujeto pasivo, en la medida en que ste debe una prestacin (de dar, hacer u omitir) frente al sujeto activo. h) El goce de los derechos en nuestro estado no puede subordinarse a la reciprocidad que eventualmente otorguen estados extranjeros en situaciones equivalentes a las protegidas en nuestra jurisdiccin interna.
As, es inconstitucional que la ley supedite el reconocimiento ante tribunales argentinos de crditos de acreedores extranjeros o cuyo lugar de pago se halla fuera de la repblica, a un trato favorable de estados extranjeros respecto de nuestros nacionales o de crditos pagaderos en nuestro pas.

i) El derecho internacional que se incorpora al derecho interno puede, segn la ndole de las normas respectivas, crear derechos y obligaciones directas para los particulares, adems de las que sea susceptible de engendrar interna e internacionalmente para el esta-do que es parte en el tratado.
As, los derechos declarados en convenciones, pactos o tratados sobre derechos humanos invisten directamente de titularidad a los habitantes del estado que se hace parte en el acuerdo, cuando las clusulas que contienen aquellos derechos son operativas. Si son programticas, hacen recaer en el estado la obligacin de adoptar las medidas de derecho interno que permitan su funcionamiento. (En general, cabe decir sobre estas clusulas programticas lo mismo que hemos explicado al tratar ese tema en relacin con la constitucin.)

j) En cuanto a la proteccin de los derechos por parte del poder judicial, es muy importante destacar que, conforme al derecho judicial emanado de la Corte Suprema, cualquiera sea el procedimiento mediante el cual se proponga a decisin de los jueces una cuestin justiciable, nadie puede sustraer al poder judicial la atribucin inalienable y la obligacin que tiene de hacer respetar la constitucin nacional y, en particular, las garantas personales que reconoce, considerndose que excluir compulsivamente del conocimiento de los jueces una cuestin justiciable donde se debate un derecho subjetivo importa agravio a la garanta de la defensa en juicio.
j) Al no existir en la constitucin la dualidad de derechos fundamentales y otros que no lo son, tampoco hay una proteccin ms fuerte y distinta a favor de los primeros; nuestro sistema garantista dispensa vas tutelares diferentes segn la gravedad de la lesin que se infiere a los derechos y no tanto segn su naturaleza (ver f).

k) Pese a la diferente jurisprudencia de la Corte, entendemos con Marienhoff que tanto en el caso de administracin reglada cuanto de administracin discrecional, los derechos subjetivos que nacen de uno y otro acto tienen la misma naturaleza y producen los mismos efectos. 1) Como principio, es muy interesante destacar que los bienes jurdicos que quedan anidados y amparados en la declaracin de derechos no imponen necesariamente la obligacin de que se los tutele penalmente (es decir, de que la ley penal incrimine la lesin a esos bienes), salvo que la constitucin expresamente lo disponga (por ej., cuando incrimina la compraventa de personas para proteger penalmente la dignidad y libertad de la persona humana).
28. La relatividad de los derechos presta base constitucional a la teora del abuso del derecho, desde que dicha teora presupone admitir que los dere-chos tienen o deben cumplir una funcin social, lo cual no es ms que reconocer que todo derecho subjetivo arraiga y se ejerce en el marco de una convivencia social, donde la solidaridad impide frustrar la naturaleza social del derecho.

El mbito territorial y personal de aplicacin de la declaracin de derechos

42. El estado tiene un mbito territorial de validez y vigencia de su ordenamiento jurdico, que corresponde al de su elemento geogrfico o territorio. Por concomitancia, todas las personas que se hallan en ese espacio donde rige el citado ordenamiento quedan sujetas a la jurisdiccin del estado mientras all se encuentran, y ello tanto para titularizar derechos como obligaciones. As, por ej., si un extranjero domiciliado en el extranjero tiene bienes en Argentina, puede invocar a su favor el derecho individual de propiedad que la constitucin declara inviolable. Si extranjeros domiciliados en el extranjero deben pleitear ante tribunal argentino conforme a normas de jurisdiccin del derecho internacional privado, pueden invocar a su

favor el derecho de la defensa en juicio. Si un extranjero domiciliado en el extranjero publica sus ideas por la prensa en nuestro pas, puede invocar a su favor el derecho de hacerlo sin cesura previa. 43. Los tratados internacionales sobre derechos humanos corroboran la misma solucin. Por un lado, su finalidad es, precisamente, la de aplicarse di-rectamente en la jurisdiccin interna de los estados-parte, engendrando la obligacin interna e internacional de que los hagan efectivos en esa jurisdiccin. Por otro lado, suelen consignar expresamente como el Pacto de San Jos de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que la referida obligacin estatal tiene por objeto garantizar los derechos a las perso-nas que componen la poblacin del estado y que estn sujetas a su jurisdiccin.

IV. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Su encuadre y sus caractersticas 48. El vocabulario jurdico ya ha incorporado la locucin derecho internacional de los derechos humanos. Es el derecho internacional que versa sobre los derechos del hombre.
Lo podemos situar cronolgicamente a partir de la segunda guerra mundial cuando, concluida sta, ya la Carta de las Naciones Unidas alude a derechos y libertades fundamentales del hombre para preservar la paz mundial. Se advierte que la organizacin internacional asume, por ende, la preocupacin de los derechos personales como propia de la jurisdiccin internacional y del derecho internacional. Sera largo transitar los hitos posteriores, pero valga someramente citar la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, una de la OEA, otra de la ONU, ambas del ao 1948. De ah en ms, tratados y pactos internacionales van a contener declaraciones (parciales o totales) de derechos, libertades y garantas.

49. Este derecho internacional de los derechos humanos ostenta perfiles que lo distinguen del derecho internacional comn, general o clsico. Los tratados sobre derechos humanos, bien que responden a la tipologa de los tratados internacionales, son tratados destinados a obligar a los estadosparte a cumplirlos dentro de sus respectivas jurisdicciones internas, es decir, a respetar en esas jurisdicciones los derechos que los mismos tratados reconocen directamente a los hombres que forman la poblacin de tales estados. El compromiso y la responsabilidad internacionales aparejan y proyectan un deber hacia adentro de los estados, cual es el ya sealado de respetar en cada mbito interno los derechos de las personas sujetas a la jurisdiccin del estado-parte. 50. La fuerza y el vigor de estas caractersticas se reconocen fundamentalmente por dos cosas: a) que las normas internacionales sobre derechos humanos son ius cogens, es decir, inderogables, imperativas, e indisponibles; b) que los derechos humanos forman parte de los principios generales del derecho internacional pblico. Actualmente, no vacilamos en afirmar, adems, que: a) la persona humana es un sujeto investido de personalidad internacional; b) la cuestin de los derechos humanos ya no es de jurisdiccin exclusiva o reservada de los estados, porque aunque no le ha sido sustrada al estado, pertenece a una jurisdiccin concurrente o compartida entre el estado y la jurisdiccin internacional; c) nuestro derecho constitucional asimila claramente, a partir de la reforma de 1994, todo lo hasta aqu dicho, porque su art. 75 inc. 22 es ms que suficiente para darlo por cierto.
51. Es bueno trazar un paralelo entre derecho internacional y derecho interno. El artculo 103 de la Carta de las Naciones Unidas que sin enumerar los derechos humanos aluda a los derechos y libertades fundamentales del hombre proclama su prioridad sobre todo otro tratado, pacto o convencin en que se hagan parte los estados miembros de la organizacin. Quiere decir que tales estados no pueden resignar ni obstruir a travs de tratados la obligacin de respetar y cumplir los derechos y libertades fundamentales del hombre. De modo anlogo, cuando una constitucin suprema que encabeza al orden jurdico interno contiene un plexo de derechos, ste participa en lo interno de la misma supremaca de que goza la constitucin a la que pertenece. Hay, pues, una afinidad: el derecho internacional de los

derechos humanos sita a los derechos en la cspide del derecho internacional, y el derecho interno ubica de modo equivalente a la constitucin que incorpora los derechos a su codificacin suprema.

El estado, sujeto pasivo

52. El estado es sujeto pasivo cargado con obligaciones de omitir violacin y tambin de dar o de hacer algo frente al hombre sujeto activo. Es adems, el nico sujeto internacionalmente acusable en su caso y responsable por el incumplimiento de esas obligaciones que, en cuanto sujeto pasivo, ha asumido al hacerse parte en el tratado. Lo que tiene que quedar bien en claro es que el estado tambin incluye en su cmulo de obligaciones la de prevenir, la de impedir, la de vigilar, la de sancionar, y la de reparar las violaciones que a los derechos puedan inferir los particulares. En caso de no hacerlo, y aun cuando el estado no sea el autor de la violacin, incumple el tratado y tiene responsabilidad internacional por su omisin en prevenir, impedir, vigilar, sancionar y reparar.

El derecho internacional y el derecho interno 53. Es frecuente el anlisis de cmo el derecho internacional ingresa en el derecho interno. Los tratados entran a formar parte de l cuando el estado los ratifica internacionalmente, o adhiere a ellos. A partir de la ratificacin o la adhesin, el derecho interno recibe al derecho internacional contractual. No ha sido tan comn reconocer que tambin el derecho interno penetra en el derecho internacional. Ejemplo claro de ello son los tratados que al declarar derechos establecen que esos derechos no niegan ni menoscaban otros derechos que puedan surgir del derecho interno del estado (constitucin, leyes, etc.), con lo que puede decirse fcilmente que el tratado hace suyos tambin los derechos surgidos de fuente interna del estado.
Esto ltimo exhibe el carcter abierto de los tratados y la tendencia a la optimizacin de los derechos, tanto como el carcter mnimo y subsidiario del derecho internacional de los derechos humanos, ya que los tratados procuran que su plexo elemental no sirva ni se use para dejar de lado otros derechos, o los mismos (quiz mejores, ms amplios, ms explcitos), que sean oriundos del derecho interno. En correspondencia, no es vano observar en los tratados de derechos humanos un residuo de derechos que, al estilo del lenguaje constitucional, cabe denominar implcitos. Todo ello guarda paralelismo con las frecuentes alusiones que los tratados de derechos humanos efectan a lo que llaman una sociedad democrtica.

El rango del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno argentino 54. La reforma constitucional de 1994 presenta dos fisonomas novedosas: a) a todos los tratados, de cualquier naturaleza, les reconoce rango superior a las leyes (al modo como recin en 1992 lo empez a sostener el derecho judicial de la Corte Suprema); b) hay, no obstante, instrumentos internacionales sobre derechos humanos que por el art. 75 inc. 22 recibieron directamente en una enumeracin o listado jerarqua constitucional, lo que para nosotros significa que revisten su misma supremaca desde el vrtice de nuestro ordenamiento jurdico; c) otros tratados de derechos humanos que no integran la serie de los citados en el anterior inc. b) pueden adquirir tambin jerarqua constitucional mediante un procedimiento especial, conforme al mismo art. 75 inc. 22. Para esto, remitimos al cap. V, apartado II, y n 66.
Vale reiterar que las normas de los tratados de derechos humanos, tengan o no jerarqua constitucional pero especialmente si la tienen se deben interpretar partiendo de la presuncin de que son operativas, o sea, directamente aplicables por todos los rganos de poder de nuestro estado.

Las obligaciones del estado

55. Cada artculo que declara un derecho o una libertad debe reputarse operativo, por lo menos en los siguientes sentidos: a) con el efecto de derogar cualquier norma interna infraconstitucional opuesta a la norma convencional; b) con

el efecto de obligar al poder judicial a declarar inconstitucional cualquier norma interna infraconstitucional que est en contradiccin con la norma convencional, o a declarar que la norma convencional ha producido la derogacin automtica; c) con el efecto de investir directamente con la titularidad del derecho o la libertad a todas las personas sujetas a la jurisdiccin argentina, quienes pueden hacer exigible el derecho o la libertad ante el correspondiente sujeto pasivo; d) con el efecto de convertir en sujetos pasivos de cada derecho o libertad del hombre al estado federal, a las provincias, y en su caso, a los dems particulares; e) con el efecto de provocar una interpretacin de la constitucin que acoja congruentemente las normas de la convencin en armona o en complementacin respecto de los similares derechos y libertades declarados en la constitucin. En materia de tratados sobre derechos sociales, muchas de sus clusulas al contrario suelen ser programticas e, incluso, depender para su eficacia de condicionamientos culturales, econmicos, polticos, etc., que exceden el marco semntico del enunciado normativo del derecho. Lo que debe quedar en claro es que aun tratndose de clusulas programticas, si la ley que conforme a ellas debe dictarse no es dictada en un lapso razonable, la omisin frustratoria de la clusula programtica merece reputarse inconstitucional (inconstitucionalidad por omisin). Cuando un tratado como el Pacto de San Jos de Costa Rica obliga a los estados-parte a adoptar las medidas legislativas o de otro carcter que resulten necesarias para la efectividad de los derechos, hay que dar por cierto que entre esas medidas de otro carcter como alternativas o supletorias de las legislativas, se hallan las sentencias, porque los jueces en cuanto operadores tienen la obligacin de dar aplicacin y eficacia a los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos.

El derecho humanitario y de refugiados

56. En el derecho internacional de los derechos humanos bien cabe aludir al llamado derecho internacional humanitario , que est destinado a aplicarse en los conflictos blicos para, fundamentalmente, tutelar a personas y bienes a los que afecta ese conflicto. Es menester tomar adems en cuenta el derecho internacional de los refugiados que protege los derechos de personas a las que se les reconoce la calidad de refugiados, con el mismo efecto que acabamos de sealar en el mbito del derecho internacional humanitario.

Las obligaciones de las provincias 57. Los tratados sobre derechos humanos que forman parte del derecho argentino obligan a las provincias, cualquiera sea su rango jerrquico. Ello surge claramente del art. 31 de la constitucin. Adems, hay tratados que expresamente prevn igual situacin en una clusula federal destinada a los estados que, siendo de estructura federal, se hacen parte en ellos (as, el Pacto de San Jos de Costa Rica, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales).

Libertad jurdica
La libertad como pauta genrica aparece en el prembulo de la constitucin, que propone como uno de los contenidos del fin del estado, asegurar los beneficios de la libertad. Por ende, en nuestra constitucin la libertad merece tenerse como un valor y como un principio general: el valor libertad y el principio de libertad. 5. El Pacto de San Jos de Costa Rica explaya diversos aspectos del derecho a la libertad, abarcando supuestos como el de detencin, privacin de libertad (arts. 5 y 7), y prohibicin de la esclavitud, la servidumbre, y los trabajos forzosos y obligatorios (art. 6). En paralelo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (arts. 9, 10 y 8). No hay que descuidar las normas equivalentes de la Convencin sobre Derechos del Nio (arts. 37 b, y 40), y todas las que se incluyen en otros tratados de jerarqua constitucional, como la convencin sobre la tortura. Los tratados internacionales

21. La libertad de intimidad se halla enfocada en el Pacto de San Jos de Costa Rica y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos cuando disponen que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin y que toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques (arts. 11 y 17, respectivamente). Similar norma contiene el art. 16 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que tambin obliga al estado a respetar y preservar la identidad de los menores en el art. 8.

Libertad religiosa
VI. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

21. Cuando se recorre la normativa de los tratados internacionales de derechos humanos que gozan de jerarqua constitucional conforme al art. 75 inc. 22, se advierte que la libertad religiosa abarca la de elegir religin, cambiarla, profesarla en privado y en pblico, y manifestarla, sea individualmente o en forma colectiva.
Es cierto que el derecho a la libertad religiosa en los tratados internacionales de derechos humanos queda reconocida a las personas fsicas y no a las iglesias o asociaciones cultuales, no obstante que stas derivan tanto del ejercicio individual de la libertad de asociacin como de la libertad religiosa de los particulares. De todos modos, a tenor de la pauta que en el derecho internacional de los derechos humanos induce a elegir y aplicar la norma que, aun perteneciendo al derecho interno, resulta ms favorable para el sistema de derechos, afirmamos que por imperio de nuestra constitucin los derechos que ella reconoce son extensivos, en su titularidad y ejercicio, a favor de las entidades colectivas. De tal forma, las iglesias y asociaciones religiosas tambin gozan de la similar libertad que los tratados garantizan a las personas fsicas.

22. Entre las disposiciones que en la materia contienen los referidos tratados cabe citar al art. 12 del Pacto de San Jos de Costa Rica; el art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y el art. 14 de la Convencin sobre Derechos del Nio. A su modo, hay conexiones en la Convencin sobre Discriminacin Racial (arts. 1 y 4 d vii) y en las dos Convenciones sobre genocidio (art. II) y sobre la tortura (art. 1). Asimismo hay que tener en cuenta que: a) la proteccin que en tratados internacionales se reconoce a las minoras abarca a las de origen o ndole religiosas (por ej., art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y art. 30 de la Convencin sobre Derechos del Nio); b) la imposicin genrica del deber de respetar, hacer efectivos los derechos y garantizarlos, impide discriminaciones que, entre otros motivos, se basen en la religin. Los tratados internacionales con jerarqua constitucional. 33. El Pacto de San Jos de Costa Rica reconoce el derecho a la libertad de pensamiento y de expresin (art. 13). Segn su texto, tal derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin (art. 13.1).
Esta norma completa la de publicar ideas por la prensa sin censura previa de nuestro art. 14, y la ampla en cuanto prev la libertad de expresin sin determinacin del medio o instrumento, y de la informacin.

El art. 13.2 establece que el ejercicio del derecho reconocido anteriormente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades posteriores.
Esta norma extiende la prohibicin de censura previa (que nuestro art. 14 limita expresamente a la prensa) para toda expresin por cualquier medio. Las responsabilidades ulteriores deben ser fijadas expresamente por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o la reputacin de los dems, o para la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico, o la salud, o la moral pblicas.

El art. 13.3 agrega que no se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones.
Esta norma da formulacin a un principio que buena parte de nuestra doctrina interpreta que viene implcitamente consagrado en la prohibicin de censura previa para la prensa; aqu se extiende a cualquier forma de expresin.

El art. 13.4 dice que los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inc. 2 (que alude a las responsabilidades ulteriores de la expresin). El derecho de rectificacin (o de rplica) aparece en el art. 14. Su prrafo 1 dice as: Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta, en las condiciones que establezca la ley. El prrafo 3 dice que para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin tendr una persona responsable que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial. 34. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aunque ms escueto en sus frmulas normativas, depara cobertura amplia a la libertad de expresin en el art. 19, y en el 20 dispone que estarn prohibidas por la ley toda propaganda en favor de la guerra, y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituya incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia.
Confrontados los dos tratados, se observa que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no consigna la prohibicin de censura previa, en tanto s lo hace el de Costa Rica.

35. La Convencin sobre Derechos del Nio incorpora el derecho a expresar la opinin en las condiciones a que alude su art. 12.1 y el de libertad de expresin en el art. 13.1, incluyendo el de buscar, recibir y difundir informacin e ideas de todo tipo, en tanto el art. 17 ampla medidas para que, a travs de los medios de comunicacin, aquel derecho resulte accesible y beneficioso para el nio. La Convencin sobre Discriminacin Racial menciona, entre la lista especfica de derechos, el derecho a la libertad de opinin y expresin en el art. 5, d, viii, despus de que en el subinciso precedente consigna el derecho a la libertad de pensamiento. En el art. 7 obliga a tomar medidas en la esfera de la informacin para combatir los prejuicios discriminatorios y promover la tolerancia. En cuanto a las limitaciones susceptibles de aplicarse, el art. 13.2 las contempla en la Convencin sobre Derechos del Nio. Las prohibiciones que traen el Pacto de San Jos (art. 13.5) y el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (art. 20) merecen parangonarse con el art. 4 de la Convencin sobre Discriminacin Racial que, especialmente en el inc. a), obliga a declarar punible conforme a la ley toda difusin de ideas basadas en la superioridad o el odio racial. La Convencin sobre Derechos del Nio obliga a adoptar medidas para impedir la explotacin del nio en espectculos o mate-riales pornogrficos (art. 34 c), y a promover la elaboracin de directrices protectoras contra toda informacin y material perjudicial (art. 17 e). Los tratados internacionales de jerarqua constitucional. 22. El Pacto de San Jos de Costa Rica estipula que los padres y tutores tienen derecho a que sus hijos y pupilos reciban la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones (art. 12.4). Una norma similar del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos compromete a los estados-parte a respetar el mismo derecho (art. 18.4).

Ninguno de ambos pactos explicita el derecho a la educacin, que en cambio viene desarrollado en el art. 13 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, porque actualmente el derecho a la educacin es reputado uno de los derechos sociales. En este tratado se reconoce tal derecho a toda persona, y se le asigna la finalidad de orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana, y de capacitar para la participacin en una sociedad libre. El derecho del nio a la educacin aparece asimismo en el art. 28 de la Convencin sobre Derechos del Nio. Al igual que el anterior tratado, hallamos previsiones sobre las obligaciones de los estadosparte en orden a los distintos niveles de la enseanza (primaria, secundaria y superior). Debe cotejarse tambin el dispositivo de los arts. 17, 23 y 29. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales obliga a los estados-parte a respetar la libertad de los padres de escoger para sus hijos escuelas distintas de las creadas por las autoridades pblicas, y para que reciban la educacin religiosa o moral que est de acuerdo con sus propias convicciones. La Convencin contra la Discriminacin Racial cita el derecho a la educacin cuando menciona los derechos econmicos, sociales y culturales en su art. 5, y en el 7 hace una referencia a la educacin para adoptar medidas que combatan los prejuicios conducentes a la discriminacin racial. La Convencin sobre la Discriminacin de la Mujer prev la igualdad de derechos con el varn en el rea educativa (art. 10), y la educacin de la mujer rural (art. 14). El art. 15 del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales trae disposiciones muy importantes en relacin con los diversos aspectos de la cultura. Se prev la participacin en la vida cultural, el progreso cientfico, la libertad para la investigacin y la actividad creadora, y los derechos de autor. Los tratados internacionales de jerarqua constitucional. 13. El art. 16 del Pacto de San Jos de Costa Rica sobre derechos humanos contempla la libertad de asociacin de la siguiente manera: 1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra ndole. 2. El ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad o del orden pblicos, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems. 3. Lo dispuesto en este artculo no impide la imposicin de restricciones legales, y aun la privacin del ejercicio del derecho de asociacin, a los miembros de las fuerzas armadas y de la polica. Una norma anloga contiene el art. 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Tambin la Convencin sobre Derechos del Nio reconoce el derecho del nio a la libertad de asociacin. El derecho de libre asociacin sindical est regulado en el art. 8 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Hay alusiones a diferentes clases de asociaciones, con el consiguiente derecho de asociarse a ellas, en la Convencin sobre Discriminacin de la Mujer y en la Convencin sobre Discriminacin Racial. Los tratados internacionales de jerarqua constitucional. 33. El art. 15 del Pacto de San Jos de Costa Rica reconoce el derecho de reunin pacfica y sin armas: El ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o el orden pblicos, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos o libertades de los dems. El marco de las restricciones aqu aludidas coincide con la regla de razonabilidad de nuestra constitucin para la reglamentacin y la limitacin de los derechos. Una norma casi textual contiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 21).

Por su parte, el art. 15 de la Convencin sobre Derechos del Nio reconoce a los nios el derecho de realizar reuniones pacficas. La Convencin sobre Discriminacin de la Mujer trae alusiones al derecho de reunin en diversos artculos. Los tratados internacionales de jerarqua constitucional. 56. El Pacto de San Jos de Costa Rica sobre derechos humanos contiene bajo el rubro de derecho de circulacin y de residencia las siguientes disposiciones en su art. 22: 1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un estado tiene derecho a circular por el mismo y a residir en l con sujecin a las disposiciones legales. 2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier pas, inclusive del propio. 3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrtica, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden pblicos, la moral o la salud pblicas o los derechos y libertades de los dems. 4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas por razones de inters pblico. 5. Nadie puede ser expulsado del territorio del estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo. 6. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un estado parte en la presente convencin, slo podr ser expulsado de l en cumplimiento de una decisin adoptada conforme a la ley. 7. Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecucin por delitos polticos o comunes conexos con los polticos y de acuerdo con la legislacin de cada estado y los convenios internacionales. 8. En ningn caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro pas, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal est en riesgo de violacin a causa de raza, nacionalidad, religin, condicin social o de sus opiniones polticas. 9. Es prohibida la expulsin colectiva de extranjeros. En normas ms parcas tambin el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos enfoca el mismo derecho en su art. 12. La Convencin sobre Derechos del Nio trae diversas normas sobre el derecho de entrar y salir, previendo incluso las situaciones en que es menester mantener o facilitar la relacin y el contacto de los menores con sus padres cuando unos y otros no se encuentran en el territorio del mismo estado, o dentro de l necesitan circular porque residen en lugares diferentes. (Puede verse, por ej., el art. 10). Hay normas sobre la libertad de elegir residencia y domicilio, y de circular, en las Convenciones sobre Discriminacin de la Mujer y Discriminacin Racial. Los tratados internacionales de jerarqua constitucional. 70. El Pacto de San Jos de Costa Rica estipula que se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que stas no afecten al principio de no discriminacin establecido en esta convencin (art. 17.2). El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes (art. 17. 3). Normas equivalentes contiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 23.2 y 3). El derecho a contraer matrimonio en condiciones de igualdad con el varn est previsto en la Convencin sobre Discriminacin de la Mujer (art. 16. 1, a), en tanto la Convencin sobre Discriminacin Racial incorpora a su listado enunciativo de derechos el derecho al matrimonio y a la eleccin del cnyuge (art. 5. d, iv). El Pacto de San Jos de Costa Rica consigna que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el estado (art. 17. 1).
El mismo art. 17 dice: 4. Los estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en

caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria a los hijos, sobre la base nica del inters y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.

El art. 19 declara que todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del estado. Una norma equivalente incluye el art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, omitiendo la igualdad de las filiaciones. En la Convencin sobre Derechos del Nio se despliegan numerosos aspectos que guardan relacin y hacen referencia al ncleo familiar del nio. Precisamente por la condicin de minoridad, los derechos del nio estn fundamentalmente inmersos en el mbito de la convivencia domstica, que el citado tratado contempla minuciosamente en varias partes de su articulado. En relacin con los derechos sociales, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales encara relaciones entre algunos de ellos y la familia en los artculos 10, 11 y 7 a. ii). La Convencin sobre Discriminacin de la Mujer despliega una normativa mltiple en la diversidad de su articulado cada vez que impone la igualdad real de derechos y de trato con el varn en las relaciones de familia, y cuando alude a los derechos de la mujer en situaciones varias, como embarazo, parto, maternidad, educacin familiar, nacionalidad, planificacin familiar, prestaciones familiares, etc. Los derechos implcitos en los tratados internacionales.
29. Damos los siguientes ejemplos: a) La Convencin de San Jos de Costa Rica prev en su declaracin los derechos implcitos. En efecto, hay que prestar atencin a lo que consigna el art. 29 cuando se refiere a las normas de interpretacin del pacto. All se dice: Ninguna disposicin de la presente convencin puede ser interpretada en el sentido de...: b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos estados; c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. De estas tres frmulas inducimos que la convencin deja intactos los derechos y libertades que surgen del derecho interno o de tratados en que sea parte un estado signatario de la misma convencin; reconoce derechos y garan-tas propios de la persona humana, o derivados de la democracia; mantiene el efecto ms amplio que pueda provenir de la Declaracin Americana y de otros actos internacionales similares. Asimismo, el art. 31 prev que podrn incluirse en el rgimen de proteccin de la convencin otros derechos y libertades que sean reconocidos en el futuro de acuerdo a los procedimientos establecidos en sus artculos 76 y 77. b) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos tambin descarta en su art. 5 toda restriccin o todo menoscabo a los derechos humanos fundamentales que se hallen reconocidos o vigentes en los estados-parte por leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el aludido tratado no los reconoce o los reconoce en menor grado. c) La Convencin sobre Derechos del Nio incluye una norma de sentido equivalente en su artculo 41. d) En alguna medida, si la clusula de los derechos implcitos de nuestra constitucin alberga una tendencia a optimizar el plexo de derechos y, por ende, debe propender a su acrecimiento en la forma que ya tenemos sealada, bien cabe citar adems la clusula sobre desarrollo progresivo de los derechos sociales que contiene el art. 26 del Pacto de San Jos de Costa Rica, y la equivalente del art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Es as en cuanto esas normas comprometen a los estados-parte a adoptar medidas para alcanzar la efectividad de los derechos sociales, lo que, a su modo, interpretamos como una apertura a su inclusin en el rubro de los derechos implcitos, si es que la sobriedad de nuestro 14 bis constitucional les presta una cobertura menor que la de los tratados internacionales, o si el plexo de valores y principios diseminado en la parte orgnica desde la reforma de 1994 (especialmente en el art. 75) no se tiene como suficientemente elocuente.

Los tratados internacionales de jerarqua constitucional. 30. El Pacto de San Jos de Costa Rica enfoca en el art. 21 el derecho de propiedad privada con esta frmula: 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso

y goce al inters social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos carece de normas sobre el derecho de propiedad. En cambio, aparece en la Convencin sobre Discriminacin Racial (art. 5, d, v), y en la Convencin sobre Discriminacin contra la Mujer (art. 16. 1, h). Los tratados internacionales. 49. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales prev en su art. 6 el derecho a trabajar, comprensivo del derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado. A continuacin se formulan las medidas que deben adoptar los estados-parte para hacer efectivo ese derecho. El art. 7 contiene el derecho al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, cuyo desglose enumerativo se especifica. El art. 10 encara el trabajo de los menores. En dicho rubro, hay que computar todo el plexo de derechos que despliega la Convencin sobre Derechos del Nio, especialmente en el art. 72. La Convencin sobre Discriminacin de la Mujer apunta a medidas para igualarla con el varn en lo que atae a la actividad laboral (art. 11), a ms de especificar el deber de tomar en cuenta los problemas de la mujer rural (art. 14) y su trabajo en sectores no monetarios de la economa (d.). La Convencin sobre Discriminacin Racial alude a los derechos que tienen relacin directa con el trabajo (art. 5, inc. e), subinc. 1) cuando obliga a prohibir y eliminar la discriminacin en el goce de derechos que enumera, entre los que cita los econmicos, sociales y culturales (art. 5, inc. e).
50. En materia de derecho del trabajo individual y colectivo tambin hay que tener en cuenta los convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), que para un sector de la doctrina, sobre todo despus de la reforma constitucional de 1994 (art. 75 inc. 22), deben considerarse tratados internacionales (en sentido lato) a los efectos de nuestro derecho interno.

Los tratados internacionales de jerarqua constitucional. 6. El art. 23 del Pacto de San Jos de Costa Rica consigna que todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso en condiciones generales de igualdad a las funciones pblicas de su pas; y en el apartado 2 del mismo artculo se agrega: la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental, o condena por juez competente en proceso penal. El art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos guarda marcada analoga con la norma transcripta del Pacto de San Jos. Las garantas y los derechos humanos.
5. El sistema de derechos exige reciprocidad en el sistema garantista. De poco o nada vale un buen sistema de derechos si el sistema garantista no ofrece disponibilidad para que quien cree que debe defender un derecho suyo cuente con las vas idneas para acceder a la justicia. Y todava ms, es indispensable que tambin se le depare la llave para ese

acceso, que es la legitimacin procesal que le permite articular su pretensin y participar en el proceso para luego obtener decisin justa en la sentencia.

Los tratados internacionales con jerarqua constitucional. 15. Tanto el Pacto de San Jos de Costa Rica como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos contienen, con frmulas normativas propias de cada uno, el derecho que nosotros llamamos a la jurisdiccin, o el acceso a la justicia. El despliegue minucioso de sus plrimos aspectos aparece cuidadosamente propuesto. Cabe citar en el primero de los tratados mencionados sus arts. 7, 8 y 25; en el segundo, los arts. 2, 9 y 14. La Convencin sobre Derechos del Nio abre otro dispositivo importante, dentro del cual destacamos que el art. 12.2 le garantiza ser escuchado en todo procedimiento judicial que lo afecte. La Convencin sobre Discriminacin Racial incluye el derecho a la igualdad de trato ante los tribunales y obliga a asegurar recursos efectivos ante los tribunales internos (arts. 5 y 6). La Convencin sobre Discriminacin de la Mujer dispone establecer a su favor, en forma igualitaria con el varn, la proteccin de sus derechos por conducto de los tribunales internos (art. 2 c), y a dispensarle con la misma igualdad el trato en todas las etapas del procedimiento judicial (art. 15.2). Algunas garantas especficas que guardan nexo con el derecho a la jurisdiccin aparecen en la Convencin contra la Tortura. G) Los delitos del derecho internacional. 26. El tema alude a delitos que el derecho internacional califica como de lesa humanidad (por ej., tortura, genocidio y, en algn sentido, la discriminacin racial). Despus que la reforma de 1994 ha conferido jerarqua constitucional a los tratados de derechos humanos previstos en el art. 75 inc. 22, la situacin que se plantea en orden al requisito de ley previa que tipifique y que sancione la conducta delictuosa, es necesario a nuestro juicio entender lo siguiente: a) cuando el tratado describe claramente una conducta tpica como delictuosa, el requisito de la ley previa est abastecido, porque tal ley es la norma del tratado constitucionalmente jerarquizado (o sea, equivale a una norma de la constitucin); b) como el tratado no establece la sancin penal, hace falta una ley interna tambin previa al hecho, que fije la pena; y b) el estado est obligado a dictar esa ley sancionatoria.
Los dos tratados con jerarqua constitucional en materia penal (que son las convenciones sobre la tortura y sobre el genocidio) contienen tipificacin de conductas delictuosas que abastecen la necesidad de la ley previa, y obligan a dictar la ley interna que establezca la pena para cada delito incriminado directamente en el tratado.

Los tratados internacionales de jerarqua constitucional.

54. El art. 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica dispone: 2- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada; c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin, y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3- La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. 4- El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5- El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia (Sobre la doble instancia en el proceso penal, remitimos a lo dicho al tratar la segunda instancia.)

Omitimos transcribir el art. 7, y toda la serie de garantas que sobre proteccin judicial contiene el Pacto de San Jos, algunas de las cuales, no por genricas, dejan de ser aplicables al proceso penal. 55. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos es tambin prdigo en sus arts. 2.9 y 14 para diagramar y pormenorizar las garantas. Diramos que, salvadas las diferencias gramaticales en las normas afines de uno y otro tratado, todas ellas participan en ambos de una inspiracin comn, y se comple-mentan o refuerzan recprocamente. Ambos pactos exigen tambin que se preste atencin a dispositivos que pueden proyectarse, en muchos casos, al proceso penal. As, los artculos que se refieren a la persona humana, a su dignidad, a su libertad, al derecho a la vida y a la integridad, al principio de legalidad penal, etc. En varias partes del libro venimos haciendo citas al respecto, y a ellas nos remitimos nuevamente. 56. La Convencin sobre los Derechos del Nio acumula una serie de normas que, presididas por la pauta del inters superior del nio en todas las medidas que respecto de l sean tomadas por parte de los tribunales, de las autoridades administrativas y de los rganos legislativos, contemplan garantas en caso de privacin de la libertad (detencin, encarcelamiento o prisin), y de enjuiciamiento penal (esto ltimo, tanto durante el proceso como despus de impuestas las medidas derivadas de la infraccin a las leyes penales, todo lo que debe quedar sometido a autoridad u rgano judicial superior competente, inde-pendiente e imparcial, conforme a la ley). Se han de adoptar medidas apropiadas entre otros fines para promover leyes, procedimientos, autoridades e instituciones especficas para los nios bajo proceso penal, o declarados penalmente culpables. Asimismo se establecer una edad mnima antes de la cual se presumir que los nios carecen de capacidad para infringir leyes penales. A los menores de 18 aos no se les puede aplicar la pena de muerte, ni la de prisin perpetua sin posibilidad de excarcelacin. Siempre que sea apropiado y deseable, se adoptarn medidas respecto de los nios que no hayan alcanzado la edad legal que se fije para acusar su capacidad delictiva, a fin de tratarlos sin recurrir a procedimientos judiciales. (Puede verse, por ej., el texto de los arts. 37 y 40 del tratado comentado). 57. A raz de varios casos en los que se formularon denuncias contra Argentina ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de acuerdo al mecanismo y procedimiento arbitrados por el Pacto de San Jos de Costa Rica, se aleg que las leyes 23.492 y 23.521 (conocidas como de extincin de la accin penal y de obediencia debida) y el decreto 1002/89 sobre indultos, irrogaron en sus efectos aplicativos diversas violaciones a los derechos humanos, en cuanto numerosos hechos producidos durante la represin antisubversiva (con anterioridad a la incorporacin del aludido pacto a nuestro derecho interno) se vieron despus impedidos de investigacin y sancin en los procesos penales a los que se aplicaron las normas denunciadas; la Comisin Interamericana de Derechos Humanos emiti su informe n 28, del 2 de octubre de 1992, cuyo contenido resulta importante para conocer el criterio con que, en la jurisdiccin supraestatal del sistema interamericano, se han interpretado las normas del Pacto de San Jos relativas al derecho a la jurisdiccin y a la proteccin judicial en el mbito de las garantas penales. 58. Qued tambin afirmado que el acceso a la jurisdiccin por parte de la vctima de un delito, en los sistemas que lo autorizan como el argentino, deviene un derecho fundamental del ciudadano y cobra particular importancia en tanto impulsor y dinamizador del proceso criminal. (ver n 14).

Los tratados internacionales de jerarqua constitucional. 10. Los tratados internacionales sobre derechos humanos prevn sus posibles limitaciones. La pauta genrica consiste en que esas limitaciones deben adecuarse al estilo de una sociedad democrtica. En el Pacto de San Jos de Costa Rica hay una clusula genrica en el art. 32, donde se enuncia que los derechos estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica. El art. 30 estipula que las restricciones autorizadas por el pacto no se pueden aplicar sino conforme a leyes que se dicten por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su OC-6/86 interpret que la ley que es indispensable dictar para someter a restricciones los derechos equivale a la norma emanada del rgano legislativo del estado que inviste competencia legiferante, con el agregado de que esa norma debe haberse dictado conforme al procedimiento previsto para la elaboracin de las leyes.

11. En el enunciado de algunos derechos aparecen alusiones a limitaciones especficas para su caso.

Tanto el Pacto de San Jos (art. 29) cuanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 5) prohiben interpretar sus normas para suprimir o destruir derechos reconocidos en cada tratado, o para limitarlos en mayor medida que la que ellos prevn. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales tambin registra normas de anlogo alcance. El art. 4 admite limitaciones por ley, slo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos, y con el objeto exclusivo de promover el bienestar general en una sociedad democrtica. El art. 5 trae una pauta de interpretacin equivalente a la de los dos tratados antes citados.
Es importante asimismo destacar que los tres pactos dejan a salvo, a su vez, los derechos y libertades que en cada estado parte pueden emanar de fuentes distintas a cada uno de ellos. Por analoga con las restricciones, podemos comprender que otros tratados (como la convencin sobre Discriminacin Racial, la convencin sobre Discriminacin de la Mujer, y la de Derechos del Nio) contemplan determinadas prohibiciones que irrogan impedimentos absolutos respecto de aqullos a quien se dirigen y que, por ende, no permiten que el que las debe soportar y respetar alegue que se le violan supuestos derechos suyos. En todo caso, hay que entender que esas mismas prohibiciones funcionan como limitaciones severas o tal vez como lmites de naturaleza ontolgica en una sociedad democrtica.

La Convencin sobre Derechos del Nio trae, asimismo, normas que prevn limitaciones a determinados derechos (libertad de expresin, libertad religiosa, libertad de enseanza, etc., derechos del empleador en el orden laboral).

Los tratados internacionales de jerarqua constitucional. 34. Los tratados sobre derechos humanos prevn, bajo el nombre de suspensin, restricciones o limitaciones que, con carcter excepcional y por real causa de emergencia, pueden recaer en los derechos que ellos reconocen. El Pacto de San Jos de Costa Rica contempla la suspensin de garantas en su art. 27, cuyo texto dice:
1. En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del estado parte, ste podr adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de esta Convencin, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dems obligaciones que les impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada en motivo de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social. 2. La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos determinados en los siguientes artculos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religin); 17 (Proteccin a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Nio); 20 (Derecho a la nacionalidad), y 23 (Derechos Polticos), ni de las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos. 3. Todo estado parte que haga uso del derecho de suspensin deber informar inmediatamente a los dems estados partes en la presente Convencin, por conducto del Secretario General de la Organizacin de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicacin haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensin y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensin.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos tambin encara en el art. 4 las situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente; para el caso prev que los estados parte adopten disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a esa situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud del tratado, y siempre que esas medidas no sean incompatibles con las dems que les impone el derecho internacional, y que no entraen discriminacin alguna fundada nicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social.

A continuacin prohibe la suspensin de los arts. 6 (Derecho a la vida); 7 (Prohibicin de torturas, tratos crueles, etc.); 8 (Prohibicin de la esclavitud y servidumbre); 11 (Prohibicin de encarcelar por el solo hecho de no cumplir una obligacin contractual); 15 (Principio de legalidad penal); 16 (Derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica); y 18 (Libertad religiosa).

Hay obligacin de informar de la situacin y de su cese a los dems estados parte a travs de las Naciones Unidas. Los tratados internacionales de jerarqua constitucional. 36. Aunque sin perfilar los rasgos tpicos procesales del amparo, propios de cada derecho interno, el Pacto de San Jos de Costa Rica alberga innominadamente un proceso judicial que da cabida al amparo. En efecto, dice que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin, la ley o la presente convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales (art. 25.1). En el apartado 2 del mismo art. 25 prosigue: Los estados partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos tambin establece que toda persona que sufra violacin en sus derechos o libertades reconocidos en el tratado podr interponer un recurso efectivo, aun cuando la violacin proviniera de personas que actuaron en ejercicio de funciones oficiales.
37. Las normas que en los restantes tratados de jerarqua constitucional contemplan garantas judiciales presuponen la naturaleza y efectividad de las vas procesales, segn la ndole del caso en el cual se acude a ellas. De todas maneras, la opcin preferencial por la norma internacional o interna ms favorable siempre obliga a dispensar la accin y el proceso que en cada caso concreto proveen al justiciable la mejor tutela judicial eficaz.

Los tratados internacionales y el habeas data implcito.

16. Los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional no contienen disposiciones expresas sobre el habeas data. No obstante, cada vez que en alguna norma de los mismos se hace referencia a derechos y bienes jurdicos que guardan relacin o se identifican con los que el habeas data protege, es muy claro comprender que se les debe dispensar el recurso sencillo y rpido que, innominadamente, aparece en el Pacto de San Jos de Costa Rica y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. (Ver cap. XXVI, n 36). De esta manera, resulta simple dar por verdad que el prrafo tercero de nuestro art. 43 encuentra respaldo en las aludidas normas internacionales comprendidas en el art. 75 inc. 22.

Los tratados internacionales de jerarqua constitucional 26. El art. 7 del Pacto de San Jos de Costa Rica, despus de varias clusulas de garanta para la libertad, consagra el habeas corpus, sin denominarlo as, en el apartado 6, que dice: Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que ste decida sin demora sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales. En los estados partes cuyas leyes prevn que toda persona que se viera amenazadas de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que ste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrn interponerse por s o por otra persona. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos contiene una norma equivalente en su art. 9.4.

La Convencin sobre Derechos del Nio prev en su art. 37 el supuesto de privacin de libertad ilegal o arbitraria del nio (inc. b), y el derecho a impugnarla ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial, as como a pronta decisin sobre dicha accin (inc. d). CAPTULO XXIX

EL DERECHO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

I. EL TREATY MAKING POWER. - La convencin de Viena sobre derecho de los tratados. - Los tratados. - La ratificacin en sede internacional. -La publicacin de los tratados. - Las reservas en los tratados. - Los acuerdos ejecutivos de tramitacin simplificada. - La denuncia de los tratados. - La derogacin por el congreso de la anterior aprobacin de un tratado. - La prrroga de los tratados. - II. LOS TRATADOS Y EL DERECHO INTERNO. - Los tratados en infraccin al derecho interno. - La ley anterior y el tratado posterior discrepante. - El ius cogens - La creacin de derecho nuevo por los tratados. - Los tratados como ley suprema en el derecho argentino. -La naturaleza federal de los tratados. - Las leyes reglamentarias de los tratados. - La interpretacin de los tratados y del derecho internacional no escrito en el derecho interno. - El derecho humanitario. - Remisiones. - III. LA INTEGRACIN SUPRAESTATAL. - La reforma constitucional de 1994. - El tratado-marco de integracin. - El derecho comunitario. - Los tratados de integracin con normas parciales sobre derechos humanos. - Los mecanismos previstos para celebrar y denunciar los tratados de integracin. - El federalismo y los procesos de integracin supraestatal. - IV. LOS TRATADOS PROVINCIALES. - Su clasificacin y sus perfiles. -La reforma constitucional de 1994. - La aplicacin del derecho de los tratados internacionales a los tratados provinciales.. - APNDICE. - Frmulas de instrumentos relativos a la ratificacin de tratados.

I. EL TREATY MAKING POWER

La convencin de Viena sobre derecho de los tratados. 1. Este tratado internacional que regula el rgimen de los tratados data de 1969 y entr en vigencia por ratificacin o adhesin de treinta estados el 27 de enero de 1980. Est incorporado al derecho argentino, razn por la cual nos resulta de aplicacin obligatoria en la integralidad de la materia que es objeto de sus disposiciones.
Conviene hacer presente que por ley 19.865 del 3 de octubre de 1972, Argentina ha aprobado la Convencin de Viena, adoptada por la conferencia de las Naciones Unidas sobre el derecho de los tratados, y abierta a la firma el 23 de mayo de 1969, fecha en que fue suscripta por nuestro pas, que luego la ratific el 5 de diciembre de 1972.

Los tratados. 2. La Convencin de Viena sobre derecho de los tratados define al tratado como un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y regido por el derecho internacional. Parece preferible ampliar el concepto en la forma acogida por buena parte de la doctrina, que extiende la definicin de tratado a los acuerdos entre sujetos de derecho internacional, aunque acaso no sean estados (es sabido que actualmente la categora de sujeto de derecho internacional excede a la de estado, o sea que, adems de los estados, hay otros sujetos internacionales que no son estados). La ratificacin en sede internacional. 3. Luego de la aprobacin por el congreso, el tratado necesita, para entrar en vigor en sede interna, la ratificacin en sede internacional, que es cumplida por el poder ejecutivo.
Si el tratado no es autoaplicativo o self-executing se hace necesaria una ley posterior, no para incorporarlo sino para permitir su funcionamiento (porque el tratado por s solo es incompleto). 4. Creemos equivocado el criterio que surge del fallo de la Corte en el caso Ferreyra Pedro c/Nacin Argentina cuando sostuvo que la obligatoriedad de la ley aprobatoria de un tratado desde su publicacin o desde la fecha que ella

determina, quiere decir que desde esa fecha el estado queda obligado legalmente a cumplir el compromiso contrado. De ninguna manera es as, puesto que el estado no asume ningn compromiso internacional hasta que el tratado se ratifica en sede internacional, por lo que la ley aprobatoria dictada como etapa previa no obliga a ratificarlo, tampoco lo incorpora, y por ende no apareja contraer la obligacin internacional de cumplirlo. Su nico efecto es habilitar la ratificacin que posteriormente puede hacer el poder ejecutivo. 5. Decir que la vigencia de un tratado comienza a partir de su ratificacin y no antes significa que la obligacin internacional se asume en ese momento y que en l se consuma asimismo la incorporacin del tratado al derecho interno. Ello no impide que, a contar de la ratificacin, los efectos del tratado se retrotraigan por imperio de una norma expresa del mismo, lo que permite hablar de vigencia retroactiva o, lo que es igual, decir que la vigencia que adquiere el tratado desde su ratificacin cobra retroactividad. 6. En el derecho internacional, el vocablo ratificacin que nosotros empleamos genricamente es sinnimo de aceptacin, aprobacin, y adhesin, conforme lo estipula la Convencin de Viena sobre Derechos de los Tratados (art. 2.1,b), y significa el acto internacional por el cual un estado hace constar en el mbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado (dem).

7. Cuando el art. 75 inc. 22 prev que el congreso puede conferir jerarqua constitucional a otros tratados de derechos humanos distintos de los que all mismo enumera e inviste directamente con esa jerarqua, hemos de pensar que los tratados de derechos humanos que ya se hallan incorporados sin tal jerarqua al derecho argentino y que despus la reciben por decisin especial del congreso, logran el nivel constitucional inmediatamente en virtud de dicha decisin. En cambio, si tratados todava no incorporados al derecho argentino reciben del congreso la jerarqua constitucional antes de que el poder ejecutivo los ratifique, estamos seguros de que la decisin del congreso no les da recepcin en nuestro ordenamiento interno, y que la jerarqua constitucional se posterga hasta que el poder ejecutivo, al ratificarlos internacionalmente, los hace formar parte de aquel mismo ordenamiento. La publicacin de los tratados. 8. Una seria falencia omisiva ha sido, hasta 1992, la no publicidad de los tratados internacionales ya ratificados. Fue prctica que se publicara en el Boletn Oficial la ley aprobatoria de un tratado, pero como sabemos que en esa etapa congresional falta todava la ratificacin y que, por ende, el tratado no se incorpora al derecho interno, se haca dificultoso tener conocimiento de la fecha y del instrumento ratificatorio, as como de la fecha de entrada en vigor del tratado. Esa anomala resultaba grave no slo institucionalmente, sino que comprometa un principio elemental del sistema republicano, cual es el de la publicidad de los actos estatales. La cuestin se agravaba con los tratados sobre derechos humanos que, por generar derechos para los particulares, con sus obligaciones recprocas, carecan de la mentada publicidad oficial. En 1992, la ley 24.080 vino a subsanar la defectuosidad. Su texto dice as:
Artculo 1 Deben publicarse en el Boletn Oficial los siguientes actos y hechos referidos a tratados o convenciones internacionales en los que la Nacin Argentina sea parte: a) El texto del instrumento de ratificacin del tratado o convencin con sus reservas y declaraciones interpretativas; b) El texto del tratado o convencin al que se refiere el inciso precedente, con la aprobacin legislativa en su caso, ms las reservas y declaraciones interpretativas formuladas por las otras partes signatarias; c) Fecha del depsito o canje de los instrumentos de ratificacin o de adhesin; d) Caractersticas del cumplimiento de la condicin o fecha de vencimiento del plazo al cual pudiera hallarse supeditada su vigencia; e) Fecha de la suspensin en la aplicacin del tratado o convencin, o de su denuncia. Art. 2 La publicacin en el Boletn Oficial se efectuar dentro de los quince das hbiles siguientes a cada acto o hecho indicados en el art. 1 de la presente ley. Art. 3 Los tratados y convenciones internacionales que establezcan obligaciones para las personas fsicas y jurdicas que no sea el estado nacional, son obligatorios slo despus de su publicacin en el Boletn Oficial observndose al respecto lo prescripto por el art. 2 del cdigo civil. Art. 4 Comunquese al poder ejecutivo nacional.

Las reservas en los tratados.

9. No vamos a analizar aqu el problema de las reservas en el campo del derecho internacional (estn previstas en los arts. 19 a 24 de la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados). Nos ocuparemos, en cambio, de las reservas en el derecho interno argentino. El problema principal que se nos plantea es el de qu rgano de poder tiene competencia para formularlas, y ello ha de examinarse en una pluralidad de hiptesis. a) Si conforme a la Convencin de Viena la reserva se formula en el momento de firmarse el tratado por el poder ejecutivo, es obvio que el congreso estar en condiciones de tomarla en cuenta cuando apruebe o deseche el tratado, por lo que la ratificacin que en su caso efecte despus el poder ejecutivo habr de atenerse a la decisin del congreso. b) Si el congreso en la etapa optativa de aprobacin o rechazo del tratado le introduce modificaciones (lo que implica alterar unilateralmente el texto del tratado), tales modificaciones habrn de ser tomadas en cuenta por el ejecutivo al ratificar el tratado, consignndolas como reservas (ello si las mismas modificaciones no hacen retroceder a una renegociacin del tratado). c) Si el congreso al aprobar el tratado decide que la ratificacin deber hacerse con reservas, el ejecutivo est obligado a formularlas si es que decide ratificar el tratado. d) Si el congreso aprueba un tratado sin consignar modificaciones ni reservas, entendemos que al no prohibir que se introduzcan, deja a cargo del poder ejecutivo la opcin y la habilitacin para que las formule por su propia voluntad en la etapa de la ratificacin. Cae de su peso que todo el espectro de cuestiones propuestas supone que en el rgimen de derecho internacional que rige al tratado sea posible formular reservas, lo que remite ese punto a la citada Convencin de Viena (especialmente art. 19) y al texto del propio tratado.

Los acuerdos ejecutivos de tramitacin simplificada.

10. En las ltimas dcadas se ha consolidado tanto internamente como en el derecho comparado la prctica de que el poder ejecutivo celebre acuerdos ejecutivos o simplificados sin someterlos a la aprobacin del congreso. Tal mutacin constitucional, que escamotea la intervencin congresional, no es en principio admisible en el caso de compromisos internacionales que, cualquiera sea la denominacin que se les confiera, configuran por su esencia verdaderos tratados.

La denuncia de los tratados. 11. En sede internacional, nuestro estado est obligado a subsumir la denuncia de los tratados en las normas que contiene la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados respecto a su terminacin o extincin (arts. 54 y siguientes). No obstante, es menester analizar el procedimiento que constitucionalmente adopta o exige nuestro derecho interno para proceder a la denuncia. La alternativa se plantea entre: a) considerar que la denuncia por el poder ejecutivo requiere la previa aprobacin de dicha denuncia por el congreso; b) considerar que tal aprobacin no hace falta, y que la denuncia la puede decidir por s solo el poder ejecutivo, porque tambin fue l quien resolvi ratificar internacionalmente el tratado que se denuncia. Entre ambas posiciones, sugerimos la siguiente: a) si un tratado establece expresamente que el poder ejecutivo podr denunciarlo, creemos que no hace falta la intervencin del congreso con carcter previo a la denuncia, porque el congreso al aprobar ese tratado antes de su ratificacin, ya anticip conformidad para que luego el poder ejecutivo lo denuncie por s solo; b) si tal clusula no existe, parece que el paralelismo de las competencias demanda que en la denuncia converjan la voluntad del congreso y la del poder ejecutivo, por cuanto la asuncin de la obligacin internacional y la incorporacin del tratado a nuestro derecho interno requirieron tambin esa coincidencia de voluntades, por manera que para suprimir ambos efectos se torna necesario otra vez que los rganos vuelvan a compartir una misma voluntad. En suma, para nuestra opinin, el poder ejecutivo no puede denunciar tratados sin intervencin del congreso.
En la constitucin material, la denuncia de los tratados ha sido efectuada, salvo alguna contada excepcin, por el poder ejecutivo sin concurrencia obligatoria del congreso.

12. Para los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional, la constitucin incluye una previsin especfica y obligatoria en el art. 75 inc. 22. Slo se los puede denunciar por el poder ejecutivo con la previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cmara.
Aunque esta clusula figura a continuacin del prrafo que enumera cules son los instrumentos internacionales que por disposicin directa de la constitucin tienen jerarqua constitucional, nos parece lgico interpretar que si otros tratados de derechos humanos pueden alcanzar esa misma jerarqua por decisin del congreso, segn el prrafo tercero del mismo inc. 22 del art. 75, la denuncia de esos tratados tambin exige la misma aprobacin del congreso por igual quorum de votos en cada cmara.

13. Los tratados de integracin supraestatal tambin requieren previa aprobacin del congreso para su denuncia por el poder ejecutivo (Ver n 43).
14. Cuando uno de los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional queda internacionalmente extinguido, o denunciado por nuestro pas conforme al derecho internacional, la fuente internacional desaparece. Cabra decir a primera impresin que esa modificacin sobreviniente en las condiciones de su vigencia lo eliminara de nuestro derecho interno. Sin embargo, la especial naturaleza de los tratados de derechos humanos, sobre todo en nuestra constitucin, obliga a repensar aquella conclusin y, hacindolo, proponemos la tesis de que los tratados de derechos humanos que se extinguen o se denuncian dejan subsistente su normativa en nuestro derecho interno. Ello por el principio de irreversibilidad de los derechos humanos.

La derogacin por el congreso de la anterior aprobacin de un tratado. 15. Conforme a los principios del derecho internacional y a la buena fe que debe presidir la interpretacin y aplicacin de los tratados, entendemos: a) Que en un orden de coherencia lgica, el congreso no puede derogar despus de ratificado un tratado la ley que le dio aprobacin anterior; b) que si acaso la deroga, persisten no obstante los efectos del tratado, tanto en sede interna como internacional; c) que la derogacin slo puede servir de antecedente para presumir que el congreso presta conformidad para que el poder ejecutivo proceda a la denuncia internacional del tratado.
En el caso Ekmekdjian c/Sofovich, de 1992, la Corte Suprema sostuvo en su decisin por mayora que la derogacin de un tratado por ley del congreso violenta la distribucin de competencias impuesta por la constitucin, si es que mediante ley pudiera derogarse el acto complejo federal de celebracin del tratado. Esta afirmacin no slo implica negar con razn que el congreso no puede dictar una ley derogatoria de un tratado ya incorporado al derecho argentino, sino adems que tampoco puede derogar la ley a travs de la cual le dio aprobacin antes de su ratificacin internacional por el poder ejecutivo.

La prrroga de los tratados.

16. La prrroga de un tratado implica renovar internacional e internamente la vigencia del tratado; o sea, prolongar la obligacin internacional en l asumida, y mantener asimismo su incorporacin al derecho interno. Como principio general, y salvo estipulacin sobre la prrroga en el mismo tratado que se prorroga, entendemos que la prrroga se ha de equiparar a la celebracin de un tratado: es como si el tratado que se prorroga fuera un nuevo tratado de igual contenido. Por ende, pensamos que hace falta otra vez la conformidad del congreso (equivalente a la aprobacin originaria) y el acto del poder ejecutivo en sede internacional que exprese la voluntad de prorrogar el tratado (equivalente a la ratificacin primitiva). Hay antecedentes de leyes del congreso disponiendo la prrroga de tratados.

II. LOS TRATADOS Y EL DERECHO INTERNO

Los tratados en infraccin al derecho interno. 17. El art. 46 de la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados, del que es parte nuestro estado, dispone que el hecho de que el consentimiento de un estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados, no podr ser alegado por dicho estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte una norma de importancia fundamental de su derecho interno. Y luego aclara que una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier estado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena fe.
Frente a esta norma, es opinable decidir si por ej. la ratificacin de un tratado sin la aprobacin del congreso configura una violacin manifiesta del derecho interno argentino. Que tal violacin resulta de importancia fundamental en nuestro derecho interno (como que afecta gravemente a la constitucin) parece indudable. Pero dudamos de que la misma violacin resulte objetivamente evidente para otro estado, como que tal otro estado puede ignorar de buena fe si internamente se ha cumplido o no la etapa aprobatoria por nuestro congreso. Como principio, entonces, nos inclinamos a considerar que cuando se ratifica un tratado habindose omitido la aprobacin del mismo por el congreso, Argentina no puede alegar internacionalmente el vicio; por ende: a) la obligacin y la responsabilidad internacionales subsisten; b) la inconstitucionalidad y su eventual declaracin judicial del tratado defectuoso limita su efecto a la ina-plicacin en jurisdiccin argentina, pero no descarta la responsabilidad internacional.

18. De lo hasta aqu expuesto se desprende que la nica previsin de la Convencin de Viena sobre nulidad de un tratado a causa de infraccin al derecho interno, enfoca una cuestin de vicio en la competencia interna para celebrar tratados. Toda otra transgresin al derecho interno no puede ser internacionalmente invocada, conforme lo estipula claramente el art. 27 de la citada Convencin (una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46).
El art. 27 de la Convencin de Viena ha sido invocado por la Corte Suprema en sus sentencias del caso Ekmekdjian c/Sofovich, del 7 de julio de 1992, y del caso Fibraca Constructora SCA c/Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande, del 7 de julio de 1993. 19. Hay otro punto conexo que se traba con el principio conocido con el nombre de estoppel ms all de discrepancias y disputas sobre este vocablo. El estoppel implica adoptar la teora de los actos propios, conforme a la cual venire contra factum proprium non valet (o sea, no se puede contradecir al propio acto anteriormente cumplido, mediante el cual se ha inducido a terceros a comportarse de buena fe con el autor de aquel acto). Aplicando el estoppel, la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados prev, en su art. 45, la preclusin en determinados casos para impedir que un estado invoque causales de nulidad con el propsito de anular un tratado, o de darlo por finiquitado, o de retirarse de l, o de suspender su aplicacin. Frente a ello creemos que, en virtud del estoppel, nuestro estado no podra en el futuro alegar nulidades respecto de los tratados que por el art. 75 inc. 22 tienen la misma jerarqua de la constitucin, porque esa eventual alegacin posterior a la reforma configurara una contradiccin palmaria entre la conducta jurdica consolidada por la Convencin Constituyente, que les asign aquella jerarqua en las condiciones de su vigencia, y cualquiera otra reclamacin o manifestacin que acaso Argentina formulara despus a favor de la nulidad.

La ley anterior y el tratado posterior discrepante.

20. Cuando nuestro estado se hace parte en un tratado que discrepa con una ley anterior, nos hallamos ante un caso tpico de ley que, sin ser originariamente inconstitucional al tiempo de su sancin, se vuelve inconstitucional posteriormente al entrar en contradiccin con una norma ulterior (tratado), que para nosotros reviste jerarqua superior a la ley. Hay quienes dicen, en ese caso, que ms que de inconstitucionalidad sobreviniente, hay que hablar en la hiptesis de derogacin de la ley anterior por el tratado posterior que la hace incompatible con sus disposiciones.

El ius cogens.
21. El derecho internacional pblico tiene elaborada la figura del ius cogens, que consiste en el conjunto de normas internacionales llamadas imperativas, recogidas en su mbito con el rasgo de la inderogabilidad o

indisponibilidad (sea que su existencia provenga de tratados o del derecho consuetudinario de gentes). El ius cogens no puede ser dejado de lado por normas opuestas o distintas de un tratado y, por ende, si echamos mano del diseo piramidal, podemos decir que la pirmide del derecho internacional se encabeza en su vrtice con el ius cogens. El ius cogens est previsto en el art. 53 de la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados. En el actual derecho internacional de los derechos humanos la proteccin de esos derechos suele considerarse integrativa del ius cogens, lo que en Argentina resulta de trascendencia institucional frente a los tratados sobre derechos humanos (con o sin jerarqua constitucional) que forman parte de nuestro derecho interno, y cuya filosofa coincide con el personalismo humanista de la constitucin. Despus de la reforma de 1994, los tratados con jerarqua constitucional coinciden con nuestra constitucin, por lo que no se plantea problema alguno, dados los similares contenidos de ambos y la igual prelacin compartida que revisten en el derecho interno. En cuando a los tratados que slo son supralegales, la incompatibilidad entre el ius cogens internacional y nuestra constitucin siempre deja pendiente para el caso de no aplicarse o cumplirse un tratado inconstitucional la responsabilidad internacional de nuestro tratado. 22. En la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema se registra un interesante caso (Cabrera Washington c/Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande, del 5 de diciembre de 1983) en que el tribunal declar invlida una norma del Acuerdo de Sede entre Argentina y la Comisin demandada por reputarla opuesta a una norma imperativa del derecho internacional ius cogens (se trataba de la clusula que exima total y absolutamente de jurisdiccin a la Comisin demandada). Aparte de ello, tambin la declar inconstitucional dentro de nuestro derecho interno (el voto de la minora solamente la reprob por violacin al derecho internacional imperativo).

La creacin de derecho nuevo por los tratados.

23. En el derecho interno que tiene origen en fuentes tambin internas (constitucin, leyes, reglamentos, sentencias, derecho no escrito), la ley del congreso ocupa el primer plano debajo de la constitucin. Por eso decimos que es una fuente que crea derecho nuevo u originario. Cuando al derecho interno se le incorporan normas cuyo origen es la fuente internacional (externa o heternoma y, por ende, no intraestatal) los tratados que ingresan al derecho interno tambin disponen de espacio para crear derecho nuevo u originario, al igual que la ley interna.

Los tratados como ley suprema en el derecho argentino. 24. Conforme al art. 31 de la constitucin, los tratados integran (juntamente con la constitucin y las leyes del congreso) lo que la norma denomina ley suprema de la nacin. Ac el vocablo ley (con el calificativo de suprema) no est empleado con alcance equivalente al de ley del congreso, sino como sinnimo ms bien de norma que se compone trinitariamente, en cuanto orden normativo bsico o supremo del estado, con la constitucin, los tratados y las leyes.
Se incurre por eso en error cuando se afirma que los tratados son leyes nacionales, o ley de la nacin, porque desde que la ratificacin a cargo del poder ejecutivo los incorpora a nuestro derecho siguen manteniendo en l su naturaleza de tratados oriundos de la fuente internacional, sin sufrir novacin o cambio en esa naturaleza.

La naturaleza federal de los tratados. 25. Todo tratado internacional incorporado a nuestro derecho interno es una norma de naturaleza federal, cualquiera sea la materia que regule y aunque dicha materia sea dentro de nuestro derecho una materia propia del derecho comn o local (por ej., de derecho civil, laboral, penal, comercial, etc.). Reconocer naturaleza federal a los tratados no es cuestin puramente terica, porque tiene como efecto prctico el hacer judiciable por tribunales federales toda causa que verse sobre puntos regidos por un tratado y hacer viable el recurso extraordinario ante la Corte para su interpretacin. Esta opinin personal no concordaba, hasta 1995, con la jurisprudencia de la Corte Suprema. Recin su fallo del 26 de diciembre de 1995, en el caso Mndez Valles Fernando c/Pescio A.M., dej de lado el distingo que hasta entonces haba hecho el tribunal, asimilando al derecho comn la materia de los tratados que en el derecho interno revesta tal naturaleza.

En el caso Mndez Valles al contrario afirm, con acierto, que siempre los tratados son normas federales cuya interpretacin provoca la instancia final de la Corte por recurso extraordinario.
De este modo complet el criterio que haba sostenido en 1992 en el caso Ekmekdjian c/Sofovich al definir a todo tratado como orgnicamente federal, atento que en su formacin intervienen rganos del gobierno federal (poder ejecutivo y congreso). Ahora, adems de ese carcter orgnicamente federal, todo tratado tambin es federal en cualquiera de las materias que son objeto de su regulacin normativa.

Las leyes reglamentarias de los tratados.

26. No se nos hace difcil reputar que si todo tratado es orgnica y materialmente de naturaleza federal, la competencia para desarrollar y reglamentar internamente sus normas a efectos de la aplicacin en jurisdiccin interna cabe suficientemente entre las propias del congreso, con independencia de que en el reparto interno de competencias entre el estado federal y las provincias la materia pueda pertenecer a las competencias provinciales. La tesis que admite que el congreso reglamente por ley una o ms normas de un tratado internacional con vigencia para todo el territorio obliga a excepcionar algunos casos en los que, indudablemente, el congreso tiene inhibida esa competencia. As por ej. cuando el Pacto de San Jos de Costa Rica implanta la instancia doble para el proceso penal, parece evidente que el congreso no puede crear por ley ni los tribunales provinciales de alzada ni los recursos locales para acceder a ellos. De tal modo, la capacidad legislativa que, como principio, es del congreso para reglamentar tratados internacionales, debe analizarse con precaucin caso por caso.

La interpretacin de los tratados y del derecho internacional no escrito en el derecho interno.

27. Aunque el tema de la interpretacin del derecho internacional no nos pertenece estrictamente, queremos dedicarle alguna reflexin, atento a que las fuentes internacionales penetran en el derecho interno y, por ende, el derecho constitucional tiene que asumir el dato.

En primer lugar, resulta interesante comenzar con los principios generales. Se desdoblan as: a) principios generales del propio derecho internacional, que son normas fundamentales del derecho de gentes (no escrito) y acusan origen consuetudinario; b) principios generales del derecho, que suelen considerarse de aplicacin supletoria y tienen origen en el derecho interno de los estados pero son reconocidos y aceptados por las llamadas naciones civilizadas.
As, por ej., la proteccin de los derechos humanos es un principio general del derecho internacional; el de cosa juzgada y el del estoppel (equivalente al venire contra factum proprium non valet) son principios generales del derecho que, oriundos del derecho interno de los estados, han pasado a integrar el derecho internacional.

28. En materia de interpretacin de tratados internacionales y del derecho internacional consuetudinario consideramos que cuando su aplicacin directa o tangencial incumbe a tribunales argentinos, stos han de tomar en cuenta las reglas que en el derecho internacional presiden la interpretacin de los tratados y del derecho no escrito, para lo cual la jurisprudencia de tribunales internacionales es un arsenal de pautas.
Fundamentalmente, estando incorporada la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados a nuestro derecho interno, afirmamos que hay obligacin para los tribunales argentinos de acudir a su seccin 3, artculos 31 a 33, que versa precisamente sobre interpretacin de los tratados.

29. Nos interesa insistir en el activismo judicial que nuestros tribunales y sobre todo la Corte Suprema y los superiores tribunales de provincia deben desplegar en interpretacin y aplicacin del derecho internacional, tanto contractual (tratados) como no contractual (no escrito). Concordando la constitucin con el derecho internacional es recomendable acoger un repertorio de pautas: a) tomar en cuenta la jurisprudencia de tribunales internacionales como orientacin y gua, sobre todo cuando: a) se trata de un tribunal cuya jurisdiccin ha sido consentida y acatada por nuestro estado

(como ocurre, en el sistema interamericano del Pacto de San Jos de Costa Rica, con la Corte Interamericana de Derechos Humanos); b) as como al derecho internacional se han ido incorporando nuevos principios (propios de l, o generales del derecho transferidos a l) y como al mismo ius cogens se lo puede reputar abierto a la asimilacin de tambin nuevas normas, a la interpretacin e integracin constitucionales se las debe elastizar para sintonizar, armoniosa y congruentemente, a la constitucin con el derecho internacional; c) sobre todo en materia de derechos humanos, tanto los tratados incorporados a nuestro derecho interno (tengan o no jerarqua constitucional) como el derecho de gentes, han de merecer una interpretacin que, tambin en coordinacin con la constitucin, acente la tendencia a la maximizacin y optimizacin progresivas del plexo de derechos, asumiendo en el mismo nivel constitucional (absorbidos en el art. 33) a todos los que provienen de cualquier fuente interna e internacional, a tono con: c) las reglas de interpretacin que, por ejemplo, contiene el art. 29 del Pacto de San Jos de Costa Rica.
30. Los tratados de derechos humanos procuran establecer para los estados parte un orden pblico comn, que es ius cogens y se rige por el principio del favor libertatis. Sus normas han de interpretarse de manera extensiva y amplia, en tanto las que limitan o suspenden derechos se deben interpretar de manera restrictiva. 31. La Corte Suprema ha interpretado que cuando el art. 75 inc. 22 estipula que los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional integran el derecho interno en las condiciones de su vigencia, ha significado que rigen tal como cada tratado rige efectivamente en el mbito internacional, considerando a la vez su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin aplicativa (ver, por ej., fallo del 12 de setiembre de 1996 en el caso Bramajo Hernn Javier).

32. La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema viene reiterando que en la aplicacin e interpretacin de tratados de derechos humanos en los que es parte nuestro estado, los tribunales han de tomar en cuenta la jurisprudencia internacional sobre los mismos. Cuando despus de la reforma de 1994 hay tratados con jerarqua constitucional conforme al art. 75 inc. 22, y especialmente cuando Argentina ha consentido y acatado la jurisdiccin supraestatal del Pacto de San Jos de Costa Rica, la pauta antes indicada cobra suma relevancia institucional. (Ver Tomo I, cap. IX, nos. 24/26). 33. Con independencia del rango que un tratado tenga en nuestro derecho interno, conviene dejar en claro que: a) su interpretacin y aplicacinpor los tribunales argentinos es obligatoria de acuerdo con el derecho internacional, debiendo sentenciarse las causas en que es aplicable de conformidad con el mismo tratado; b) se incurre en violacin del tratado tanto cuando se aplica una norma interna que le es incompatible o contraria, como cuando simplemente se omite aplicarlo; c) todo incumplimiento de un tratado por accin u omisin por parte de nuestros tribunales engendra para nuestro estado la responsabilidad internacional, y ello aunque acaso la desaplicacin de un tratado de rango infraconstitucional se sustente en su inconstitucionalidad. El derecho humanitario.
34. El derecho internacional humanitario forma parte del derecho argentino; nuestro estado ratific los cuatro convenios de Ginebra de 1949, y adhiri a los dos protocolos adicionales de 1977. Ver Tomo I, cap. IX, n 56.

Remisiones. 35. Por razones de brevedad, recomendamos las siguientes remisiones: a) Para los reajustes que se han de introducir en la doctrina de la supremaca de la constitucin, ver T. I, cap. V, n 19;

b) Para el control constitucional, ver T. I, cap. V, nos. 26/28; c) Para la primaca del derecho internacional sobre el derecho interno, ver T. I, cap. V, n 17; d) Para la tesis del monismo en el derecho constitucional argentino, ver T. I, cap. I, n 37; e) Para la relacin entre la constitucin suprema y el derecho internacional pblico, ver T. I, cap. V, nos. 65/66; f) En general, para f ) el derecho internacional como fuente del derecho interno, ver T. I, cap. I, nos. 33/34 y cap. V, n 17; f ) los efec-tos de la reforma constitucional de 1994, ver T. I, cap. V, nos. 19/25; g) Para el derecho internacional y el sistema de derechos, ver T. I, cap. IX, nos. 13 a) y 16; h) Para el derecho internacional de los derechos humanos, ver T. I, cap. IX, nos. 48/57; i) Para los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional y el bloque de constitucionalidad federal, ver T. I, cap. I, n 17.
III. LA INTEGRACION SUPRAESTATAL

36. El ingreso de Argentina al MERCOSUR obligaba y obliga a plantear el tema del derecho comunitario.
Las integraciones de un estado en una comunidad supraestatal han exigido y exigen muchas reformulaciones en las doctrinas clsicas del derecho constitucional y del derecho internacional. No es ste el lugar para explayar el tema, pero s para alertar sobre previsiones mnimas que por la reforma de nuestra constitucin se necesita adoptar.

La reforma constitucional de 1994. 37. El art. 75 inc. 24, referido a las competencias del congreso, dice as: Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes. La aprobacin de estos tratados con Estados de Latinoamrica requerir la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nacin, con la mayora absoluta de los miembros presentes de cada Cmara, declarar la conveniencia de la aprobacin del tratado y slo podr ser aprobado con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, despus de ciento veinte das del acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigir la previa aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. (La bastardilla es nuestra). Esta clusula era imprescindible, si se quera encarar con realismo un fenmeno universal aperturista, favorable a las integraciones supraestatales y al derecho comunitario que es propio de ellas. La transferencia de competencias que el texto denomina delegacin es un presupuesto indispensable, una vez que se prev la incorporacin a sistemas de integracin mediante los tratados que los organizan. Se impone, como es lgico y habitual en el derecho comparado, una serie de condiciones para habilitar el ingreso del estado a uno de esos sistemas; la norma cita cuatro: a) reciprocidad; b) igualdad; c) respeto del orden democrtico; d) respeto de los derechos humanos. El tratado-marco de integracin. 38. De aqu en ms, surge el problema de la jerarqua del tratado de integracin.

El principio general que consigna el art. 75 inc. 22 es el de la prioridad de los tratados sobre las leyes y, por ende, sobre toda otra norma infralegal. La nica excepcin viene dada para los tratados de derechos humanos que gozan de jerarqua igual a la de la consti-tucin. El inc. 24 nada dice sobre la jerarqua de los tratados de integracin, pero es de toda lgica interpretar que los rige el mismo principio general del inc. 22, o sea, el de la supralegalidad. Por ende, no estn ni pueden estar al mismo nivel de la constitucin.
Que ello sea una incoherencia ante el principio general del derecho internacional segn el cual ste tiene primaca sobre el derecho interno, es un punto de vista que nosotros compartimos, no obstante lo cual hemos de atenernos a explicar cul es la pauta discrepante de la constitucin reformada. Por supuesto que de cara a la jurisdiccin internacional, nuestro estado inviste responsabilidad internacional si incumple cualquier tratado y por ende, el de integracin aun cuando para ello se funde en su inconstitucionalidad.

El derecho comunitario.
39. Cuando en doctrina se da el nombre de derecho comunitario primario o de primer grado al propio tratado-marco de integracin, y el de derecho comunitario secundario o derivado a las normas que, con base en el tratado, emanan de los rganos de la comunidad supraestatal por l creada, hay que atender a la jerarqua de este derecho comunitario secundario, al que por razones prcticas vamos a denominar sencillamente como derecho comunitario.

Hay que fijarse muy bien en que el inc. 24, despus de referirse a los tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales, aade: las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes. Esta cita de normas dictadas en su consecuencia apunta a las que, como distintas del tratado de integracin, surgen como consecuencia de las organizaciones supraestatales creadas por dicho tratado. El inciso slo les asigna prelacin sobre las leyes.
Por tanto, vale reiterar lo mismo que hemos dicho en el n 38 sobre la mera supralegalidad de los tratados de integracin.

40. Interpretamos que, respecto del derecho comunitario, el reconocimiento de jerarqua superior a las leyes que efecta el inciso 24 significa que dichas normas se incorporan automticamente a nuestro derecho sin intervencin de ningn rgano de poder interno, y son como principio directamente aplicables en jurisdiccin interna. La transgresin de este principio compromete la responsabilidad internacional de nuestro tratado. Los tratados de integracin con normas parciales sobre derechos humanos.
41. Una hiptesis eventual a contemplar puede ser la de un tratado de integracin que contenga algunas normas sobre derechos humanos. Al respecto, hay que adelantar como mnimo tres reflexiones: a) los tratados de integracin no son, por su objeto o materia, tratados de derechos humanos; pero b) deben subordinarse al sistema de derechos que surge de tratados sobre derechos humanos (lo que viene previsto en el inc. 24 de nuestro art. 75); y acaso c) pueden incluir algunas normativas sobre derechos humanos. Para el derecho argentino, la cuestin cobra importancia frente a la duda de si un tratado de integracin (que slo es supralegal) que incluye alguna normativa parcial sobre derechos humanos, puede ser investido por el congreso de jerarqua constitucional en la parte referida a esos derechos. Dentro del margen de opinabilidad, sugerimos responder que, en uso de la competencia que al congreso le asigna el inc. 22 del art. 75, dicho sector es susceptible de recibir jerarqua constitucional. No el resto del tratado de integracin.

Los mecanismos previstos para celebrar y denunciar los tratados de integracin.

42. Los tratados de integracin tienen diferente mecanismo de aprobacin segn se celebren con estado latinoamericanos, o con otros estados que no forman parte del rea. Los primeros necesitan la mayora absoluta sobre la totalidad de los miembros de cada cmara. Los dems, desdoblan dicho mecanismo: a) en una primera etapa, el congreso declara la conveniencia de la aprobacin del tratado, con la mayora absoluta sobre los miembros presentes de cada cmara, y b) en la segunda etapa lo aprueba con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de miembros de cada cmara; entre una etapa y otra debe transcurrir un lapso no menor de ciento veinte das. 43. La denuncia de los tratados de integracin, sea con estados de Latinoamrica o con otros estados, exige la previa aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de miembros de cada cmara. 44. Podemos observar que la reforma ha articulado con mayor severidad el trmite de tratados de integracin con estados ajenos al mbito latinoamericano, pues impone un previo acto declarativo sobre la conveniencia de su aprobacin, todo con el voto favorable de miembros que para cada etapa se dispone. En cambio, cuando se celebran con estados de Latinoamrica basta el acto aprobatorio con el quorum de votos afirmativos, computados tambin del modo que para este caso viene prescripto. La denuncia, en cambio, queda precedida por una aprobacin congresional que es comn para ambos supuestos.

El federalismo y los procesos de integracin supraestatal.

45. El fenmeno de las integraciones comunitarias en organizaciones supraestatales por parte de estados federales acumula un nuevo problema a los que ya, de por s, se plantean al derecho constitucional contemporneo. La estructura federal afronta desafos. En primer lugar porque el tratado de integracin, como todo tratado internacional, tiene primaca sobre todo el derecho provincial. De ah en ms, queda afectado el reparto interno de competencias entre estado federal y provincias en virtud del ingreso directo y automtico y de la consiguiente aplicacin obligatoria en la jurisdiccin interna del derecho comunitario emanado de los rganos supraestatales. Cuando la integracin incluye aspectos econmicos, financieros, fiscales, aduaneros, etc., es posible que provincias y regiones del estado se beneficien o se perjudiquen. En este ltimo caso, el eventual perjuicio tiene que ser abordado en la jurisdiccin interna por el estado federal mucho mejor si lo es mediante la concertacin con las provincias afectadas pero de modo compatible con el tratado de integracin y con el derecho comunitario. Es propuesta tentativa sugerir que si de esa manera no se alcanza una solucin favorable, el estado federal habra de asumir responsabilidad resarcitoria para las provincias perjudicadas, porque tal va admite tener cabida en la teora judicialmente admitida y aplicada por la Corte en favor de los particulares de la responsabilidad estatal por su actividad lcita.

IV. LOS TRATADOS PROVINCIALES

Su clasificacin y sus perfiles.

46. El tema de los tratados como propio del derecho internacional pblico no parece tener sitio dentro de un mismo estado, pero cuando ste es como en el caso argentino un estado (federal) formado por varios estados federados (provincias) puede resultarle aplicable, al menos analgicamente.

Nuestra constitucin prev tratados internos bajo el nombre comn de interprovinciales que les ha adjudicado la doctrina (art. 125, ex art. 107). Estamos ciertos que tales tratados internos con previsin expresa no son los nicos posibles, y la propia constitucin habilita en su art. 121 otra clase (innominada) cuando alude a los pactos especiales de una provincia al tiempo de su incorporacin al estado federal.
Por supuesto, se refiere ac a pactos con el estado federal, y su ejemplo histrico ha sido el Pacto de San Jos de Flores, mediante el cual la provincia de Buenos Aires ingres a la federacin creada en 1853.

47. Procurando una enumeracin clasificatoria, encontramos la siguiente serie: a) Al tratado de las provincias con el estado federal Sags lo llama tratado internacionalprovincial. Compartimos su afirmacin de que no estn prohibidos.

b) Dentro de una misma provincia, tampoco hallamos obstculo para tratados de la provincia con sus municipios, siempre que no se evada el margen de competencias disponibles ni las prohibiciones que l apareja. c) Aun cuando la fijacin de lmites interprovinciales es competencia del congreso, creemos que el congreso puede aprobar tambin el tratado de lmites interprovinciales que previamente han celebrado entre s dos o ms provincias. d) Por fin, topamos con el tratado entre una provincia y un estado extranjero o un organismo internacional. Sags lo apoda tratado extranacional-provincial. El mismo autor encara, dentro de igual problemtica que la que suscitan los tratados entre provincias y estados extranjeros, los tratados entre una provincia y una entidad miembro de un estado extranjero. La reforma constitucional de 1994. 48. Desde antes de la reforma constitucional de 1994, tanto un sector de la doctrina como varias constituciones provinciales admitieron la competencia limitada de las provincias para concertar cierta clase de compromisos internacionales. Personalmente, habamos adherido con la reserva de no interferir en el ejercicio de competencias federales exclusivas en materia internacional. Ahora, el art. 124 lo reconoce as: Las provincias... podrn tambin celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crdito pblico de la Nacin; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendr el rgimen que se establezca a tal efecto. El objeto de estos convenios internacionales, con la reserva de su clusula prohibitiva, puede versar sobre todas las materias que caben en la competencia de las provincias, comprendida tambin la de naturaleza concurrente con el estado federal.
49. Ahora bien, como tanto en el derecho interno cuanto en el internacional, los trminos tratados, convenios, convenciones, pactos, etc., a veces se tornan ambiguos, hay una cosa que juzgamos bien clara: estos convenios provinciales con estados extranjeros, o con organizaciones internacionales, o con entidades gubernamentales de estados extranjeros, etc., nunca son ni pueden ser tratados internacionales en el sentido y con el alcance que les atribuye y demarca en la esfera internacional la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados, de modo que, en lo que a la Repblica Argentina se refiere, y a efectos de nuestro derecho interno, son derecho intra-federal. Si acaso las provincias celebran un tratado que para el derecho internacional encuadra en la Convencin de Viena como tratado internacional, habr que someterlo para su validez al rgimen propio de la constitucin federal.

50. La ley de garanta de los intereses federales en la ciudad de Buenos Aires mientras sea capital federal (n 24.588) habilit a la ciudad a celebrar los convenios previstos en el art. 124 de la constitucin federal; y el art. 104 inc. 3 del Estado Organizativo (o constitucin) de la ciudad da desarrollo a la mencionada competencia. La aplicacin del derecho de los tratados internacionales a los tratados provinciales..
51. Brevemente decimos que compartimos la tesis segn la cual es aplicable a los tratados interprovinciales previstos en los arts. 124 y 125 de la constitucin, el derecho internacional de los tratados, por lo menos en forma supletoria o subsidiaria cuando es menester integrar, en el punto de que se trate, una laguna de nuestro derecho interno, o cuando hace falta interpretar el tratado provincial en su naturaleza de tal.

I. EL PODER

Su encuadre 1. La parte orgnica de la constitucin, a la que asignamos el nombre de derecho constitucional del poder, es la que ordena al poder del estado. Hay que estructurar y componer los rganos y

funciones, y hay que organizar todo el aparato orgnico-funcional que, en sentido lato, llamamos gobierno.
El poder del estado es un poder sobre hombres, un mando de uno o pocos individuos sobre muchos individuos, que distingue al grupo gobernante de la comunidad gobernada, en la irreductible realidad dicotmica del mando y la obediencia.

Para poder y gobierno remitimos al Tomo I, cap. VII, n 50.

El poder es dinmico y, a travs del gobierno que lo ejerce, imprime dina-mismo al estado que, por eso mismo, equivale a rgimen poltico; el estado o rgimen transcurre en un proceso el proceso poltico y todo ello es una realidad poltica juridizada. El modo de estar constituido el estado en su funcionamiento emprico coincide con la constitucin material. Decir que es el poder el que, a travs del gobierno que lo ejerce, imprime dinmica al estado permite aclarar que todo el rgimen poltico pende del poder, y no porque la sociedad y las personas que son parte de sta resulten espectadores pasivos sin protagonismo poltico, sino porque en la interconexin entre poder y sociedad el accionar del poder es el que confiere al estado su estructura real y su modo efectivo de vigencia sociolgica en la constitucin material.

2. El derecho constitucional del poder es entonces el mbito o sector que ordena la estructura del poder.
El derecho constitucional del poder no es ni debe considerarse un compartimiento estanco. Por un lado, el ejercicio del poder no se recluye ni clausura dentro de la estructura gubernamental que lo pone en ejercicio, porque se expande y proyecta hacia la sociedad; por otro lado, la parte dogmtica de la constitucin no se incomunica sino que guarda relacin recproca con la organizacin del poder. Por esta tangente, el sistema axiolgico integrado por valores, principios y derechos obliga y limita al poder que, en consecuencia, es un poder limitado, repartido y controlado. Latamente, se trata de la reciprocidad entre derechos de la persona y divisin de poderes.

Despus de la reforma constitucional de 1994 hemos dicho que, desde nuestra perspectiva, se da un fenmeno novedoso, cual es el de que en la parte orgnica de la constitucin se disemina una constelacin de principios, valores y derechos que, sin duda alguna, remarca la interrelacin entre dicha parte orgnica y la tradicional parte dogmtica ahora extendida desde el art. 1 al art. 43. (Ver Tomo I, cap. IV, nos. 13 a 17).
3. Aunque haya que emigrar hacia fuera del permetro estricto del po-der estatal y de sus rganos y funciones, el derecho constitucional del poder necesita auscultar zonas que le son aledaas. Por un lado, se ubica la llamada tecnoburocracia, que cada da precisa profesionalizarse ms para servir de apoyo a los gobernantes. Y sin integrar los cuadros del poder, es indispensable prestar atencin a la partidocracia, a los sujetos auxiliares del poder, y a los factores de presin y de poder. Adems, la misma sociedad o, si se prefiere, el pueblo va asumiendo progresivamente protagonismos activos que la sustraen de la pasividad, de la neutralidad o de la indiferencia, en buena proporcin merced al contacto cotidiano que el hombre comn toma con los asuntos pblicos a travs de los medios de comunicacin masiva.

I. EL SISTEMA AXIOLOGICO

El art. 75 y la parte dogmtica 1. En el art. 75 se condensa el agrupamiento que de las competencias del congreso hace la constitucin, aun cuando hay otras fuera de l (ver cap. XXXIII). Por supuesto, el art. 75 pertenece a la parte orgnica de la constitucin, pero ya dijimos que es expresin manifiesta de un fenmeno normativo propio de la reforma de 1994, consistente en incorporar a la parte orgnica una serie de valores, principios y derechos que obligadamente reenvan a la parte dogmtica. Hay que pasar revista a los 32 incisos del art. 75 para comprenderlo; no vamos a transcribir los que son pertinentes, pero s a citarlos. As, al adjudicar las competencias congresionales encontramos que: a) el inc. 2 sobre coparticipacin federal impositiva seala las pautas de valor que han de tomarse en cuenta para la distribucin de la recaudacin;

b) el inc. 17 contiene derechos de los pueblos indgenas argentinos; c) el inc. 19 en sus cuatro prrafos suma referencias principistas para el orden socioeconmico, para el crecimiento y el desarrollo desigualitario, para la educacin y la cultura; d) el inc. 22 alude a instrumentos internacionales sobre derechos humanos; e) el inc. 23, a la igualdad real y a los derechos; f) el inc. 24, cuando prev los tratados de integracin supraestatal, tambin impone pautas valorativas. Es fundamental, entonces, que tanto para el ejercicio de las competencias del congreso como para interpretar y aplicar el sistema axiolgico y el sistema de derechos de la constitucin, se preste la debida atencin a todo lo que desde el art. 75 se proyecta hacia la parte dogmtica. Ver Tomo I, cap. IV, acpite II. La reforma de 1994 al artculo 75 41. Cuando antes de la reforma de 1994 se atenda a competencias del congreso que el entonces art. 67 sealaba para determinadas polticas especiales, lo comn era ceirse al inc. 16, que se mantiene hoy en el texto actual como inc. 18. Despus de la reforma, ello es insuficiente, porque las pautas han crecido, y exhiben adems una relacin estrecha con el sistema axio-lgico y con derechos de la parte dogmtica. Por un lado, la ya examinada clusula sobre los pueblos aborgenes aglomera lineamientos para polticas mltiples en cuestiones de educacin y cultura, de propiedad, y de derechos de las personas que los integran (ver acpite IV). Por otro lado, una serie de incisos acumulan parmetros densos que el congreso debe tomar en cuenta al ejercer las competencias con ellos vinculadas. As, el inc. 19, el inc. 23, y todo lo que se infiere del 22 y el 24. Para no incurrir en repeticiones, remitimos muy especialmente al Tomo I, cap. IV, nos. 13/14 y 16/17.
VII. LAS POLITICAS DE DERECHOS HUMANOS

El marco global
48. Quiz no pueda recluirse en un casillero el tema de las competencias del congreso en materia de derechos humanos, porque en otras reas que no se enderezan directamente a ese fin hay un tejido sutil que las vincula; no hay mbito ni competencia dentro de la finalidad del estado democrtico que pueda escabullir la conexin, porque tenemos harto dicho que la centralidad y mayor valiosidad de la persona humana se explaya por toda la constitucin, comprendiendo tambin su parte orgnica.

No obstante, el art. 75 contiene tres incisos claramente alusivos a los derechos humanos, que hacen de eje a otras numerosas menciones del orden democrtico y del sistema democrtico. Son los incs. 22, 23 y 24. Para los tratados e intrumentos internacionales de derechos huma-nos del inc. 22, remitimos al Tomo I, cap. IX, acpite IV, y al Tomo II, cap. XXIX, n 35. En cuanto a los tratados de integracin del inc. 24, la constitucin fija entre las condiciones para que Argentina se haga parte de una organizacin supraestatal, la de respeto al orden democrtico y a los derechos humanos. (Ver Tomo II, cap. XXIX, acpite III). Los tratados internacionales 66. Remitimos al Tomo I, cap. I, n 35, y Tomo II, cap. XXIX. Los tratados de derechos humanos

67. Es sabido que el art. 75 inc. 22 ha conferido jerarqua constitucional directamente a once instrumentos internacionales de derechos humanos, luego de lo cual habilita al congreso para depararla a otros. Dice as: Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional. Literalmente, la norma alude a un desdoblamiento de procedimiento: a) primero, el congreso aprueba el tratado; b) despus, le otorga jerarqua constitucional. Para la segunda etapa, se consigna un quorum especial agravado. Nuestra interpretacin es la siguiente: a) si al momento de otorgar el congreso jerarqua constitucional a un tratado, ste ya se halla incorporado a nuestro derecho interno (lo que presupone que en su ocasin el congreso ya le dio la aprobacin) parece que slo hace falta para jerarquizarlo constitucionalmente que el congreso as lo decida con el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cmara; b) si el tratado que no ha sido aprobado todava por el congreso y no se ha incorporado a nuestro derecho interno ha de recibir jerarqua constitucional, cabe un doble supuesto: b) que el congreso cumpla las dos etapas sucesivas a su cargo, o que, b) si en una sola etapa logra el nmero de votos requerido por el quorum agravado para alcanzar la jerarqua constitucional, el congreso confiera simultneamente la aprobacin y la jerarqua constitucional al tratado. 68. Asimismo, entendemos que para conceder jerarqua constitucional a un tratado, el congreso no necesita que el poder ejecutivo encargado de su firma y, luego, de su ratificacin internacional, se lo solicite. Por ende, damos por cierto que la jerarqua constitucional corresponde a una iniciativa del congreso. 69. Una ltima cuestin se suscita con tratados que no son de derechos humanos en su contenido integral, pero que contienen alguna norma especfica sobre derechos humanos. Es tema opinable si a esa norma en particular se le puede conferir jerarqua constitucional, y en la duda optamos por interpretar que el congreso est en condicin de hacerlo; se trata de dar preferencia a la verdad material por sobre la formal (ya que la verdad material radica en la naturaleza de la norma que se refiere a derechos humanos, en tanto la formal se atendra al dato de que no todo el tratado versa sobre tal materia).
I. LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL

Su concepto 1. Por jurisdiccin constitucional suele entenderse la funcin jurisdiccional ejercida para tutelar, mantener y controlar la supremaca de la constitucin. La referida tutela parece recaer, fundamentalmente, sobre la actividad que, por ser infractora de la constitucin, se califica como inconstitucional o anticonstitucional. Es vocablo anlogo, o quiz sinnimo, de jurisdiccin constitucional el de justicia constitucional.
Por analoga y aproximacin, en el derecho comparado a veces encontramos tambin incluidos en la jurisdiccin constitucional otros casos como: a) actividad ilcita de titulares de rganos del poder (enjuiciamiento poltico por mal desempeo, alta traicin, violacin de la constitucin, etc.); b) conflictos de poderes entre rganos del poder.

Entendemos que, en un sentido amplio, la jurisdiccin constitucional comprende tambin la interpretacin de la constitucin, aunque al efectuarla no se arribe a una declaracin de inconstitucionalidad. Por supuesto, tambin la integracin de los vacos normativos de la constitucin. Para la interpretacin y la integracin constitucionales, remitimos al Tomo I, cap. III.

2. La jurisdiccin constitucional se vincula con el derecho procesal consti-tucional, si es que a ste se le asigna como eje de rotacin segn postula Sags la dualidad que integra a aquella jurisdiccin: magistratura constitucional, y procesos constitucionales. Por ende, la jurisdiccin constitucional despliega en el derecho procesal constitucional dos mbitos conexos: a) la organizacin de las estructuras (o los rganos) que ejercen dicha jurisdiccin (principalmente los judiciales); y b) los procesos en que se deciden, por razn de materia, cuestiones constitucionales. Remitimos, para el derecho procesal constitucional, al Tomo II, cap. XXIV, acpite VII.

3. En orden a la jurisdiccin constitucional existen dos tesis principales: a) una sostiene, en sentido material, que se trata de toda actividad jurisdiccional del estado que decide cuestiones de naturaleza constitucional, tanto si existe un rgano especializado para ello, como si dicha actividad pertenece a los rganos judiciales comunes; b) otra sostiene, en sentido orgnico, que tal jurisdiccin slo existe en los sistemas que tienen rganos especficos, especializados, y distintos de los comunes del poder judicial, como son los Tribunales o Cortes Constitucionales (como en Espaa, Colombia, Italia, Alemania, Guatemala, etc.).
En forma cuasi paralela, la primera postura admite que el llamado proceso constitucional es el que tiende, materialmente, a resolver cuestiones constitucionales (inconstitucionalidad, amparo, habeas corpus, etc.), sin que importe qu rganos son los competentes; en tanto la segunda posicin define al proceso constitucional como aqul que est exclusivamente a cargo de rganos especiales dotados de competencia en materia constitucional.

Parece preferible la teora material, que detecta a la jurisdiccin constitucional y al proceso constitucional por la materia o naturaleza de la cuestin, y no por el rgano (ver n 4). En este sentido, no nos cabe duda de que en el derecho constitu-cional federal argentino existe jurisdiccin constitucional, en la medida en que funciona el control constitucional en sede judicial dentro del esquema que explicamos al estudiar la supremaca y el control constitucionales (ver Tomo I, cap. V).
4. A nuestro juicio, cada vez que en un proceso judicial se inserta y hay que decidir una cuestin constitucional, hay en juego, en ese aspecto y en su recproca medida, jurisdiccin constitucional, proceso constitucional, y derecho procesal constitucional. Por ende, cualquier clase de proceso (civil, comercial, laboral, penal, etc.) puede albergar en su seno un perfil de proceso constitucional, como tambin acaso, desde cualquier proceso, puede abrirse a su trmino una va recursiva que merece a la vez el nombre de proceso constitucional como lo es, por ejemplo, en nuestro rgimen, el recurso extraordinario en el orden federal, y los que le resultan equivalentes en las administraciones judiciarias provinciales. Creemos aproximarnos, de este modo, a Mara Mercedes Serra cuando al definir al derecho procesal constitucional apunta a la instrumentacin jurisdiccional de la supremaca constitucional. De tal encuadre surge que el proceso constitucional es el que tiene por objeto la materia constitucional, de forma que cuando tal materia hace parte de un proceso, total o parcialmente, el proceso es constitucional.

Las sentencias constitucionales

5. A las sentencias que ponen trmino a un proceso total o parcialmente constitucional se las llama sentencias constitucionales. Sin duda, el adjetivo que se usa para calificar al proceso y a la sentencia obedece otra vez a la materialidad de la cuestin que hace de objeto a uno y a otra. No cabe duda de que la expresin ms alta y acabada de las sentencias cons-titucionales viene dada por las que provienen del tribunal superior en cada administracin judiciaria y del Tribunal o Corte que monopoliza el control de constitucionalidad cuando el sistema es concentrado. En nuestro sistema, pues, la referencia queda hecha a la Corte Suprema y, en las jurisdicciones provinciales, a los superiores tribunales locales.

La jurisdiccin constitucional en el derecho constitucional argentino

6. Remitimos al Tomo I, cap. V, nos. 45 a 64. 7. Nuestra jurisdiccin constitucional puede reputarse abar-cadora de dos aspectos: a) uno negativo, cuando descalifica normas o actos contrarios a la constitucin y los declara inconstitucionales; b) otro positivo, cuando realiza interpretacin de normas constitucionales o infraconstitucionales.
A estos dos aspectos parece aludir la Corte cuando en su jurisprudencia dice que el control de constitucionalidad de las leyes que compete a los jueces, y especialmente a la Corte Suprema, en los casos concretos sometidos a su conocimiento en causa judicial, no se limita a la funcin en cierta manera negativa, de descalificar una norma por lesionar principios de la ley fundamental, sino que se extiende positivamente a la tarea de interpretar las leyes con fecundo y autntico sentido constitucional, en tanto la letra o el espritu de aqullas lo permita. 8. Bianchi considera, con razn, que la jurisdiccin constitucional en nuestro orden federal deriv de un poder implcito del poder judicial, ya que la constitucin histrica no asign expresamente ni siquiera en sus arts. 116 y 117 dicha jurisdiccin a los tribunales federales. Despus de la reforma de 1994, el art. 43 ha incorporado una alusin al control judicial de constitucionalidad (ver Tomo II, cap. XXVI, n 16).

El sentido histrico de la jurisdiccin constitucional y el art. 31 de la constitucin

9. Cuando se lee detenidamente el art. 31, se infiere de su letra que el espritu y la ratio de la supremaca federal que reafirma, provienen de la norma anloga de la constitucin federal de los Estados Unidos de 1787. El objetivo bsico originario radicaba en impedir la disgregacin y la desintegracin de la unidad federativa mediante el reaseguro de la supremaca federal respecto del derecho provincial. Por ende, lo que importaba era que el derecho provincial no transgrediera el bloque federal de constitucin-leyes del congreso-tratados. De ah que si en jurisdiccin provincial se resolva judicialmente un conflicto entre aquel bloque federal y el derecho local a favor del primero, declarndose la inconstitucionalidad de las normas provinciales opuestas, no estuviera en juego la necesidad de hacer llegar la cuestin a la jurisdiccin federal. Esta deba reservarse para la hiptesis inversa. Quiz por eso, y como un resabio, la ley 48 puso como requisito para el recurso extraordinario ante la Corte que la resolucin provincial apelada fuera contraria al derecho federal. Por supuesto que, posteriormente, y con mayor razn ahora, aquel panorama primitivo haya debido y deba ser ampliado en mucho para abastecer ntegramente al sistema garantista de defensa de la constitucin en todo su vasto espectro.

Lineamiento de los fines y del contenido de la jurisdiccin constitucional 10. La jurisdiccin constitucional en Argentina dentro del mbito federal admite disear sus finalidades y su contenido de la siguiente manera: a) En la medida en que todos los tribunales de justicia, tanto federales como provinciales, tienen a su cargo el control constitucional federal de modo obligatorio, deben asegurar: a) la supremaca del bloque constitucional del art. 31 compuesto por constitucin federal-leyes del congreso-tratados internacionales por sobre el derecho provincial; a) la estructura jerrquicamente escalonada del orden constitucional (constitucin y tratados con jerarqua constitucional, tratados solamente supralegales, leyes, reglamentos administrativos y actos administrativos de contenido individual, sentencias); a) la tutela de los derechos personales contenidos en todo el plexo constitucional; a) el seguimiento de la interpretacin constitucional emanada del derecho judicial de la Corte Suprema de Justicia. b) En la medida en que la Corte Suprema de Justicia, tanto en su jurisdiccin originaria y exclusiva, cuanto en su jurisdiccin apelada (ordinaria y extraordinaria), es el guardin y el intrprete final de la constitucin federal, el control constitucional federal a su cargo en las respectivas instancias debe asegurar:

b) en cualesquiera de ellas, la supremaca constitucional federal por sobre el derecho provincial; la estructura jerrquicamente escalonada del orden constitucional; la tutela de los derechos personales contenidos en el plexo constitucional; b) en instancia apelada extraordinaria, a travs del recurso extraordinario, todo lo sealado en el anterior inc. b) ms el ejercicio de la casacin constitucional y federal. b) en instancia originaria y en ejercicio de su jurisdiccin diri-mente del art. 127, la solucin de los conflictos y quejas entre provin-cias, para preservar la paz interior y la unin nacional aludidas en el prembulo. c) En la medida en que se moviliza el control diseado en los precedentes incisos a) y b), es posible que, segn el caso de que se trate, se dirija a resolver: c) cuestiones vinculadas al reparto constitucional de competencias que surge de la divisin de rganos y funciones del gobierno fede-ral; c) cuestiones vinculadas al reparto constitucional de competencias entre el estado federal y las provincias; c) conflictos de competencia entre rganos del poder judicial que no tienen un superior comn; c) controversias judiciales en las que la presunta lesin de derechos personales se imputa a actividad de los particulares. Algunos aspectos trascendentes del control constitucional A) Los derechos humanos
19. Sabido que el sistema de derechos y garantas reviste centralidad y mayor valor en el contexto normativo de la constitucin, parece que el control y la defensa de los derechos y garantas hace de ncleo fundamental en el control constitucional. Las causas judiciales en las que se hallan comprometidos derechos y garan-tas no pueden excluirse compulsivamente de la decisin del poder judicial, y exigen que al justiciable agraviado se le reconozca la legitimacin procesal para alegar el derecho o la garanta que supone violados.

B) La razonabilidad
20. Sobre el principio de razonabilidad, remitimos al Tomo I, cap. IX, n os. 73 a 78.

C) La inconstitucionalidad consumada en la interpretacin y aplicacin de una norma

21. Una norma cualquiera puede ser inconstitucional en s misma, pero a veces normas que no son inconstitucionales en s mismas pueden aparejar una interpretacin y/o una aplicacin inconstitucionales en un caso determinado, segn cmo las interpreta y/o aplica un tribunal en las circunstancias particulares del proceso que resuelve. En tal hiptesis, ha de ser procedente el control constitucional de ese resultado inconstitucional que provoca la interpretacin y/o aplicacin judicial de la norma que no es inconstitucional en s misma. (Ver n 24).

D) El juicio de previsibilidad sobre los efectos del control constitucional

22. El derecho judicial de la Corte dice que la declaracin de inconsti-tucionalidad es una ltima ratio del orden jurdico, o sea, un recurso o remedio extremo, que debe usarse con suma cautela. Esta pauta rectora debe conciliarse con otra, vinculada al juicio de previsibilidad sobre los efectos de la sentencia. Para ello recordemos que en el campo de la interpretacin que hacen los jueces hay una regla enunciada por la Corte segn la cual debe tomarse en cuenta (prever) el resultado axiolgico (que es el del valor), de manera que el juez necesita imaginar las consecuencias naturales que derivarn de su sentencia. La consideracin de dichas consecuencias es un ndice que le permite verificar si la interpretacin que lleva a cabo para dictar la sentencia es o no es razonable, y si la misma interpretacin guarda congruencia con el orden normativo al que pertenece la disposicin que trata de aplicar en la misma sentencia.

Si la interpretacin constitucional le abre opciones y alternativas, debe preferir y elegir la que previsoramente resulte ms aconsejable (y menos perju-dicial) en cuanto a los efectos de la sentencia; pero si topa con un conflicto ine-ludible de constitucionalidad, y como ltima ratio cree necesario declarar la inconstitucionalidad, debe hacerlo aunque prevea un resultado o efecto susceptible de originar perjuicios. 23. La regla sobre la previsibilidad del resultado es, sin duda, bastante ambigua, porque en esa proyeccin de los efectos que surtir la sentencia el juez no puede decidir por ejemplo sobre derechos de terceros que no son parte en el juicio. No obstante, s debe prever las consecuencias que su fallo ser capaz de provocar sobre aqullos, as como las derivaciones institucionales de carcter general que podrn seguirse para el sistema poltico. Por ejemplo, cuando est en juego la libertad de expresin ha de prever la relevancia institucional de dicha libertad en orden a personas afectadas por su ejercicio, tanto como a la necesaria expansin que para el rgimen democrtico requiere aquella libertad cuando se trata de funcionarios pblicos a los que se critica o apoya.

E) Los efectos de las normas

24. No compartimos la pauta judicial de la Corte segn la cual el control constitucional debe recaer solamente sobre la norma en s misma, y no extenderse a los resultados que derivan de la aplicacin de esa norma. En verdad, si para cada justiciable la norma que se le aplica produce para l un efecto o un resultado favorable o desfavorable segn como es la senten-cia que la interpreta y/o aplica, nos parece imposible que la individualizacin que alcanza la norma en la sentencia haga eludir el efecto proyectado sobre el justiciable; estamos seguros de que ese efecto debe caer bajo control judicial de constitucionalidad y de razonabilidad. Nos valemos de parmetros elaborados por el propio derecho judicial de la Corte para afirmar que no es exacta ni ortodoxa esta otra regla incompatible que ella invoca al sostener que el control tiene por objeto exclusivo el enunciado normativo, pero no los resultados que surgen de su aplicacin. (Ver n 27, y lo que dijimos en el n 21).

LA JURISDICCION SUPRAESTATAL DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

I. LA JURISDICCIN INTERNA Y LA JURISDICCIN INTERNACIONAL. - La jurisdiccin internacional en el Pacto de San Jos de Costa Rica. - La jurisdiccin internacional de la Corte Interamericana no configura prrroga de la jurisdiccin interna argentina. - La jurisdiccin internacional de la Corte Interamericana no implica violacin a la cosa juzgada interna. - El juzgamiento internacional no implica una instancia de apelacin revisora de la previa sentencia argentina. - El juzgamiento internacional no implica un nuevo juicio sobre la misma materia juzgada en sede interna. - El supuesto de una sentencia internacional opuesta a una previa sentencia argentina. - La jurisdiccin de la Corte Interamericana y nuestra jurisdiccin interna.

I. LA JURISDICCION INTERNA Y LA JURISDICCION INTERNACIONAL

La jurisdiccin internacional en el Pacto de San Jos de Costa Rica 1. Tenemos que abordar un tema indito hasta hoy en el derecho constitucional argentino, cual es el de una instancia jurisdiccional supraestatal. Se trata de la jurisdiccin de la Corte Interame-ricana de Derechos Humanos, con competencia para entender en presuntas violaciones de nuestro estado a los derechos y libertades reconocidos por el Pacto de San Jos de Costa Rica. 2. Al ratificar la Repblica Argentina la Convencin Americana de Derechos Humanos, llamada Pacto de San Jos de Costa Rica, acat la jurisdiccin internacional de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido, y la de la Corte Interame-ricana de Derechos Humanos bajo condicin de reciprocidad, conforme lo estableci la ley 23.054, aprobatoria de la mencionada convencin. El art. 2 de dicha ley dispuso: reconcese la competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido, y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de esta con-vencin, bajo condicin de reciprocidad.

La jurisdiccin internacional de la Corte Interamericana no configura prrroga de la jurisdiccin interna argentina 3. Hemos sostenido que conforme al art. 116 de nuestra constitucin hay jurisdiccin federal improrrogable de nuestros tribunales en todas las causas que versan sobre puntos regidos por los tratados. Ello plantea duda acerca de si el acatamiento prestado por nuestro estado a la jurisdiccin internacional de la Corte Interameri-cana configura un supuesto de prrroga inconstitucional de la jurisdiccin argentina. (Ver cap. XLVIII, nos. 10, 53 y 57). A nuestro entender, en el caso no se produce prrroga alguna de la jurisdiccin argentina. En efecto: a) la prrroga supone que en vez de ser juzgado un caso por tribu-nales argentinos lo es por tribunales extranjeros; en el supuesto que analizamos, hay que destacar que: a) la Corte Interamericana es un tribunal internacional (supraestatal) y no un tribunal de un estado extranjero; a) adems, no se sustituye el juzgamiento por los tribunales argentinos, ya que para el acceso de un caso a la Corte Interamericana, previa intervencin de la Comisin, los particulares denunciantes de violaciones al Pacto de San Jos deben agotar, como principio, las instancias internas ante los tribunales argentinos (las pocas excepciones a este principio no llegan a desvirtuar nuestra afirmacin);
b) a la poca de dictarse la constitucin no se conocan tribunales internacionales, de forma que nuestra interpretacin sobre la inconstitucionalidad de la prrroga de la jurisdiccin argentina en causas federales por razn de materia (regidas por tratados) slo puede referirse a la prrroga a favor de tribunales extranjeros, o sea, de otro estado, y nunca de tribunales internacionales como es la Corte Interamericana de Derechos Humanos; por ello, consideramos que el supuesto actual careci de previsin en la constitucin histrica, y que la integracin que hacemos del vaco normativo en el inc. a) es vlida;

c) eventualmente, ello se refuerza al tomar en cuenta que ahora el Pacto de San Jos de Costa Rica tiene jerarqua constitucional por la reforma de 1994, y que en las condiciones de su vigencia a que se refiere el art. 75 inc. 22 de la constitucin ha de darse por incluido para Argentina el acatamiento a la jurisdiccin supraestatal que colacionamos en el n 2. La jurisdiccin internacional de la Corte Interamericana no implica violacin a la cosa juzgada interna
4. Si un proceso judicial concluido en jurisdiccin argentina (inclusive con sentencia de la Corte) deja abierta la posibilidad de que despus se provoque la jurisdiccin de la Corte Interamericana en razn de estar en debate que nuestro estado viol un derecho o una libertad consagrados en el Pacto de San Jos de Costa Rica, cabe preguntarse: se trata de una revisin internacional semejante a una instancia de apelacin?; se despoja al fallo del tribunal argen-tino de su carcter de definitivo?; se enerva la cosa juzgada interna?

El juzgamiento internacional no implica una instancia de apelacin revisora de la previa sentencia argentina 5. A nuestro criterio, el acatamiento argentino a la jurisdiccin internacional de la Corte Interamericana no implica instituir una suerte de juicio en dos instancias (una interna y otra internacional), porque la Corte Interamericana no acta como tribunal de alzada respecto del tribunal argentino que fall en sede interna, ni revisa por ende su sentencia. Se trata de un proceso internacional que es independiente del tramitado ante tribunal argentino, o sea, de un nuevo juicio distinto del anterior finiquitado en sede interna.
De todos modos, aunque el proceso internacional resulte autnomo, hay que saber si se vuelve a juzgar de nuevo lo mismo que ya se juzg en el anterior proceso interno ante tribunales argentinos. A ello dedicamos el n 6.

El juzgamiento internacional no implica un nuevo juicio sobre la misma materia juzgada en sede interna

6. En primer lugar, lo que la Corte Interamericana decide con fuerza de cosa juzgada versa sobre la interpretacin y aplicacin de la Convencin (Pacto de San Jos), en orden a establecer si el estado parte (en el caso, Argentina) ha violado o no un derecho o una liber-tad contenidos en la misma Convencin. En segundo lugar, si bien es cierto que el Pacto de San Jos de Costa Rica forma parte de nuestro ordenamiento interno, la Corte Interamericana lo interpreta y aplica en cuanto tratado internacional que obliga a nuestro estado tanto en jurisdiccin interna como en jurisdiccin internacional, y cuando verifica y falla que ha sido violado no toma en consideracin los mismos argumentos ni la misma materia que han juzgado previamente los tribunales argentinos (incluida nuestra Corte Suprema). Decir esto significa recordar que la Corte Interamericana no entra al anlisis de la constitucionalidad o inconstitucionalidad que de acuerdo al derecho interno pueden afectar al acto o la omisin acusa-dos de violatorios al Pacto ante la jurisdiccin supraestatal, lo que demuestra que no hay identidad total de materia entre lo juzgado en sede interna y lo que se juzga en sede internacional. Por ende, tampoco se afecta la cosa juzgada de la sentencia argentina que, en ltima instancia, hay que obtener como principio para luego poder acudir a la jurisdiccin supraestatal. El supuesto de una sentencia internacional opuesta a una previa sentencia argentina 7. La situacin ms delicada se configura, sin duda, si en un proceso judicial ante tribunales argentinos se dicta una sentencia que, en aplicacin de la Convencin, resuelve que no se ha violado el derecho o la libertad presuntamente agraviados y, posteriormente, la Corte Interamericana decidiera que Argentina ha violado dicho derecho o dicha libertad. En ese caso, habra sobre la misma violacin dos decisiones opuestas: una interna (argentina) y otra internacional.
La oposicin referida no significa, para nosotros, bice alguno. Ya anticipamos en el n 6 que lo que se juzga en jurisdiccin interna primero y previamente, y lo que se juzga a posteriori en jurisdiccin internacional, no es la misma cuestin en su total dimensin, atento fundamentalmente a la diferencia parcial del derecho aplicable. Es til insistir en que la sentencia que eventualmente puede dictar la Corte Interamericana afirmando que Argentina viol un derecho reconocido en el Pacto de San Jos no se ocupa ni preocupa por saber si, internamente, esa misma violacin ha implicado o no una inconstitucionalidad, porque la Corte Interame-ricana no confronta las normas del Pacto con las de nuestro derecho interno. Y esto es lo que interesa una vez que, consentida la jurisdiccin supraestatal por nuestro pas, se asume el riesgo de que una sentencia de la Corte Interamericana sea susceptible de resultar opuesta a la que, en instancia final, se ha dictado anteriormente en jurisdiccin interna.

La jurisdiccin de la Corte Interamericana y nuestra jurisdiccin interna 8. Nuestra comprensin de la doble jurisdiccin una interna y otra internacional nos lleva a sostener que ni la Corte Suprema de Justicia ha dejado de ser Suprema (y ltima instancia en nues-tra jurisdiccin interna) ni la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos es un tribunal que revisa o eventualmente revoca sentencias argentinas. Se trata de dos jurisdicciones separadas que no intervienen en un mismo proceso, porque cada una se mueve en su rbita propia, y las respectivas intervenciones no configuran instancias sucesivas de un mismo proceso. Remitimos al cap. XLII, n 15, y cap. XLVIII, acpite XI.
9. En consecuencia, hay que afirmar que: a) contra las sentencias de la Corte Interamericana no procede en jurisdiccin argentina ningn recurso, ni siquiera el extraordinario ante nuestra Corte Suprema; b) la eventual discrepancia entre una sentencia de tribunal argentino y la posterior de la Corte Interamericana no tiene ninguna instancia ante la cual plantearse; c) la sen-tencia de la Corte Interamericana hace obligatorio su cumplimiento en jurisdiccin argentina.