Los enemigos del Estado y el caso mexicano Por Carlos De la Rosa Xochitiotzi1 Adelantar la punibilidad a actos preparatorios, aplicar

penas desproporcionadas y suprimir garantas procesales, todo esto en el marco de una legislacin con una evidente tendencia de combate, cuyo pilar fundamental es la distincin entre individuos considerados personas e individuos que no lo son; si fuera posible obtener una radiografa del denominado Derecho penal del enemigo, stas seran las partes ms prominentes y visibles de su esqueleto. El Derecho penal del enemigo no busca el castigo como medio de retribucin del delito ni utiliza la sancin como un medio de comunicacin disuasivo, slo el enfrentamiento liso y llano con los enemigos del Estado y su posterior eliminacin. El Derecho penal es, probablemente, la versin moderna ms cruda de la expresin de la fuerza del Estado a travs del orden normativo. El concepto de Derecho penal del enemigo arrib a la discusin jurdico-penal a mediados de los aos ochenta de la mano de Gnther Jakobs. Fue en las Jornadas de Profesores de Derecho Penal de 1985 en Alemania donde por primera vez Jakobs expuso la idea del Derecho penal del enemigo2. El concepto surgi, en primera instancia, como una herramienta de anlisis referida a determinadas disposiciones contenidas en el Cdigo Penal alemn,

especficamente algunos tipos penales que anticipaban la punibilidad a actos preparatorios y que, por lo tanto, buscaban la eliminacin del peligro potencial representado por el individuo y no el castigo de la conducta en s. El Derecho penal del enemigo naci como un instrumento para criticar dichas disposiciones, sin embargo, con el paso de los aos este modelo ha adquirido una imparable inercia que lo coloca como una salida, aparentemente viable, para hacer frente a los retos que el Derecho penal tradicional ha sido incapaz de solventar.

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Estudiante de Derecho, UNAM, Mxico. AA.VV., Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusin, t. 2, Espaa, Edisofer, 2006, p. 391

El Derecho penal del enemigo, no pretende remplazar al denominado Derecho penal ordinario, busca ser un complemento de ste ltimo, una especie de brazo del Estado facultado para realizar acciones que el Derecho penal ordinario tiene vedadas. La coexistencia entre un Derecho penal del enemigo y otro dirigido a los ciudadanos ordinarios responde a la distincin controvertida que discrimina entre personas y no personas. Cuando las personas cometen delitos son sujetos del Derecho penal ordinario, un Derecho penal garantista resultado de aos de evolucin legislativa; por el contrario, las no personas son sometidas al Derecho penal del enemigo. Dentro de la lgica del Derecho penal del enemigo la persona es distinta al ser humano. El ser humano se define como el producto de procesos biolgicos, mientras la persona es el resultado de procesos sociales. Para que un ser humano pueda adquirir la categora de persona requiere haber adquirido el compromiso de vivir en la sociedad, pero sobre todo cumplir con todos los deberes que ste implica. Quien no cumple sus deberes sociales no es una persona para el Derecho penal del enemigo. Por ello mismo las no personas son categorizadas como enemigos del Estado, por su manifestada y elegida perseverancia para vivir fuera del marco del Derecho o, en palabras de Bernd Mssig por una falta permanente de fidelidad al ordenamiento jurdico.3 Los enemigos deben ser castigados no slo por sus actos, sino principalmente por su sola posicin en la sociedad, por el peligro latente que representan, las no personas son enemigos del Estado y, por ende, de la estructura social, por el simple hecho de existir. El trato que se da a estos individuos no ofrece la posibilidad de aplicar medidas alternas, sino slo su extirpacin social, preferentemente antes de que su potencial peligrosidad se desate. Todo lo anterior impone a la sociedad una peligrosa visin maniquea, los individuos son separados en buenos y malos, amigos y enemigos. El Derecho penal del enemigo establece una poltica criminal con tintes blicos, cuyo fin es la proteccin del bienestar social a costa de la eliminacin de unas cuantas
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AA.VV., Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusin, t. 2, op. cit. p. 388.

amenazas. La historia hace sonar las alarmas, las legislaciones actuales parecen ignorarla. Aunado a esta idea de afirmar la identidad social a travs de la creacin de amigos y enemigos, existe la incertidumbre sobre los lmites de la denominacin del enemigo. Al aceptar una legislacin del enemigo se abre irremediablemente la posibilidad de que cualquier individuo pueda entrar dentro de la misma dado que se trata de un derecho de autor y no de acto. El mbito sustancial del Derecho penal del enemigo est abierto, pues no existen ni delitos de enemigos ni enemigos del Estado por antonomasia. Aquellos que se niegan a pagar impuestos, o aquellos que cometen afrentas contra los smbolos patrios pueden llegar a adquirir la calidad de enemigos por absurdo que parezca. No est de ms sealar que hasta el da de hoy el Derecho penal del enemigo ha estado dirigido a terroristas, delincuentes econmicos, narcotraficantes y, en general, a los individuos que forman parte de la delincuencia organizada; sin embargo subsiste la posibilidad de que nuevos tipos penales sean incluidos bajo el imperio de la razn de Estado cuyo nico pretexto sea la estabilidad del orden. El Derecho penal del enemigo constituye un escndalo para la lgica de proteccin de los derechos fundamentales, pues implica la suspensin de los mismos como una medida para lograr un sistema efectivo de combate a los peligros sociales, como si las garantas del imputado representaran lastres que entorpecen la actuacin de la autoridad. La seguridad colectiva a costa de todo, incluso de los derechos de los individuos. Las implicaciones del Derecho penal del enemigo en el proceso generan de entrada una posicin sumamente crtica, pues siguiendo la lgica de este modelo, el individuo aprehendido carece de la calidad de persona y, por lo tanto, carece de las garantas procesales propias de las personas, empezando por la presuncin de inocencia, pues se le trata como enemigo sin haber comprobado an su responsabilidad. Slo basta la justificada necesidad de la autoridad para suspender sus garantas e impedir que stas obstaculicen la tarea del Estado. A partir de los acontecimientos terroristas de la dcada pasada el Derecho penal del enemigo ha adquirido un impulso que aparenta ser imparable. Aquellos

eventos cuestionaron severamente la capacidad de los Estados para brindar efectiva proteccin a sus ciudadanos y tambin la eficacia de los medios con los que contaban para hacer frente a los nuevos enemigos de la sociedad. Como lo establece Bernd Mssig, el Derecho penal del enemigo es el smbolo de un derecho penal ciudadano en crisis.
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El Derecho penal del enemigo germina con

rapidez en Estados en crisis, donde la necesidad de seguridad es capaz de opacar a cualquier otra. Estos Estados han optado por hacerse de un nuevo brazo cuyo nico objetivo sea aplastar al enemigo. El caso de Mxico es el de un Estado atrapado en una severa crisis social provocada por la poltica de choque que ha adoptado el gobierno en contra de la delincuencia organizada, primordialmente frente al narcotrfico. En Mxico el Derecho penal del enemigo convenci a una gran mayora sobre su viabilidad como instrumento para hacer frente a la realidad social y esta postura fue expresada en la reforma constitucional del 18 de junio de 2008. La reforma incluy diversas disposiciones que se pueden catalogar dentro del modelo de Derecho penal que se ha venido analizando. La reforma elev a nivel constitucional un Derecho penal de excepcin estrictamente dirigido a la delincuencia organizada, que se convirti as en el nico tipo penal incluido en la Constitucin. Por delincuencia organizada la Constitucin, en su artculo 16, define a una organizacin de hecho de tres o ms personas para cometer delitos en forma permanente o reiterada; estos son en el caso mexicano los enemigos del Estado. El poder judicial requera facilitarse la tarea de procesar a los imputados por estos delitos5 y, por lo tanto, se dot de instrumentos procesales excepcionales como se muestra a continuacin. En Mxico la contradiccin es una constante, mientras la reforma constitucional de junio de 2008 present avances en materia procesal penal como el establecimiento de un sistema acusatorio que busca desplazar al antiguo modelo
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AA.VV., Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusin, t. 2, op. cit. p. 371. ZEPEDA LECUONA, Guillermo, La reforma constitucional en materia penal de junio de 2008, Claroscuros de una oportunidad histrica para transformar el sistema penal mexicano, Anlisis Plural, no. 3, 2008, pp. 6-7.

inquisitivo, tambin incluy controversiales medidas que conservan y acentan rasgos inquisitivos como las modificaciones de los artculos 16, 18, 19, y 20. El artculo 16 constitucional establece la utilizacin del arraigo, sin que medie acusacin formal, hasta por ochenta das en contra de sujetos imputados por delincuencia organizada. Cabe sealar, que el arraigo era ya una figura procesal utilizada en Mxico pero combatible a travs del amparo; ahora al ser elevado a rango constitucional la posibilidad de utilizar el juicio de proteccin de garantas constitucionales para impugnarlo ha desaparecido. El mismo artculo establece plazos de detencin excepcionales en los casos de delincuencia organizada; mientras a un delincuente ordinario se le puede detener ante el Ministerio Pblico hasta por 48 horas, si se trata de un caso de enemigos del Estado mexicano su detencin se puede dar por un plazo de hasta 96 horas; la determinacin de ampliarlo queda, como facultad discrecional, al arbitrio de la autoridad investigadora. El artculo 18 de la Constitucin mexicana establece la posibilidad de restringir las comunicaciones que los imputados tengan con terceros durante el proceso. El mismo artculo contempla la garanta para cualquier sentenciado de compurgar su pena en centros penitenciarios cercanos a su domicilio, esto con el propsito de disminuir el drama penal. A partir de la reforma de 2008 se establece la imposibilidad de gozar de la garanta mencionada por parte de los sentenciados por delincuencia organizada, estos por el contrario estn obligados a purgar sus penas en centros de reclusin especiales, donde sern sujetos a una vigilancia mucho ms estricta. El artculo 19 constitucional dispuso que los procesados por delincuencia organizada, no gocen de libertad bajo caucin, pues oficiosamente se les ser ordenada la prisin preventiva; esto ltimo respondiendo a la gravedad de los delitos por los que se les acusa. Por su parte el artculo 20 apartado B fraccin III del mismo ordenamiento dispone que los acusados por delincuencia organizada no podrn conocer la identidad de quien los acusa y se les podr negar la posibilidad de llevar a cabo careos con sus acusadores o testigos, todo esto bajo

la justificacin del peligro potencial que estos delincuentes representan. La fraccin V del apartado B del mismo artculo establece que por excepcin en el caso de delincuencia organizada, las diligencias del Ministerio Pblico realizadas durante la fase de investigacin tendrn valor probatorio an cuando su desahogo no se haya llevado a cabo en la audiencia de juicio, esto ltimo contrariando la regla general que establece que, para efectos de la sentencia, slo las pruebas desahogadas en presencia del juez podrn ser valoradas. El sistema penal mexicano haba seguido en los ltimos aos una tendencia de endurecimiento, llegando a establecer penas de hasta setenta aos en el caso del delito de secuestro, y leyes especiales para el combate de los enemigos del Estado como la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, la reforma del 2008 simplemente viene a confirmar esa tendencia. Las modificaciones aprobadas buscan dotar al gobierno de instrumentos eficaces para enfrentar a la delincuencia, cabe ahora preguntar a qu costo y, sobre todo, cuestionarse sobre las nuevas posibilidades que se desbocan una vez que se introducen legislaciones marcadamente maniqueas; ejemplo claro de esto ltimo seran las modificaciones que actualmente se encuentran en debate en el legislativo y que buscan reformar la Ley de Seguridad Nacional dotando al Ejecutivo y a las fuerzas armadas de facultades extraordinarias so pretexto de proteger los intereses de la nacin. Este tipo de legislaciones expresan una falta de imaginacin de parte del legislador e incluso intenciones perversas. Cuando el enfrentamiento parece la nica alternativa, es tiempo de recular y analizar por qu se ha llegado hasta este punto y qu habra que corregir antes de desatar el brazo demoledor del Estado. Referencias AA.VV., Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusin, t. 2, Espaa, Edisofer, 2006. ESPINOSA TORRES, Mara del Pilar, El derecho penal del enemigo, Revista Letras Jurdicas, vol. 11, 2005, disponible en

http://www.letrasjuridicas.com/Volumenes/11/espinosa11.pdf

 VIQUEZ, Karolina, Derecho penal del enemigo Una quimera dogmtica o un modelo orientado al futuro?, Revista Poltica criminal. n 3, 2007, pp. 118 disponible en

http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/obrasportales/op_20080612_61.pdf ZAFFARONI, Eugenio Ral, El enemigo en el Derecho penal, Madrid, Dykinson, 2006. ZEPEDA LECUONA, Guillermo, La reforma constitucional en materia penal de junio de 2008, Claroscuros de una oportunidad histrica para transformar el sistema penal mexicano, Anlisis Plural, no. 3, 2008, pp. 6-7.