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UNIVERSITE PARIS 1 PANTHEON SORBONNE

DESS DROIT DE LINTERNET, ADMINISTRATION ET ENTREPRISE

MEMOIRE

LA FORMATION DU CONTRAT DE VENTE EN LIGNE ET LA PROTECTION DU CONSOMMATEUR


PAR

LUCILE ARCHAMBAULT

SOUS LA DIRECTION DE MONSIEUR HERBERT MAISL, Conseiller dEtat

PRESIDENT DU JURY : MONSIEUR GEORGES CHATILLON MEMBRES DU JURY : MONSIEUR GEORGES CHATILLON MONSIEUR HERBERT MAISL MADAME ELISABETH CHAPERON MADAME MARIE-CLAIRE ROGER-GRAUX

ANNEE 2003 2004

Lucile Archambault, La formation du contrat de vente en ligne et la protection du consommateur

REMERCIEMENTS

Je tiens tout dabord remercier Monsieur Georges Chatillon, Directeur du DESS Droit de lInternet, Administration et Entreprise, pour la cration de ce DESS qui nous a permis tout au long de lanne de partager notre passion des nouvelles technologies, et dacqurir les connaissances spcifiques juridiques et techniques indispensables lexercice du droit dans un environnement aussi particulier que celui lInternet. Merci galement Madame Elisabeth Chaperon et Madame Marie-claire Roger-Graux pour les conseils de mthodologie relatifs au mmoire.

Jaimerais ensuite remercier mon directeur de Mmoire, Monsieur le Conseiller dEtat Herbert Maisl, pour ses prcieux conseils et sa disponibilit tout au long de la prparation et de la rdaction de ce mmoire.

Enfin je remercie tous les enseignants et professionnels qui ont donn de leur temps pour nous faire partager leur passion et leurs connaissances en matire dInternet.

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SOMMAIRE

REMERCIEMENTS ________________________________________________________ 2 SOMMAIRE _______________________________________________________________ 3


INTRODUCTION______________________________________________________________ 5

PREMIERE PARTIE : ______________________________________________________ 8


LES CONDITIONS SPECIFIQUES DE LOFFRE EN LIGNE ________________________ 8

CHAPITRE 1 ______________________________________________________________ 9
LES CARACTERES DE LOFFRE DANS LE CONTRAT DE VENTE EN LIGNE_______ 9
Section 1 Les questions relatives la mise en ligne de loffre ________________________________ 10 1 Une offre en ligne permanente_____________________________________________________ 10 A. Les questions poses par une offre permanente _____________________________________ 10 B. La ncessit dun public dtermin _______________________________________________ 12 2 Une offre devant avoir un objet licite _______________________________________________ 13 A. Les caractres de lobjet _______________________________________________________ 14 B. Les difficults poses par linternationalit dInternet ________________________________ 15 Section 2 Une offre en ligne qui se doit claire et comprhensible _____________________________ 17 1 La question de lemploi de la langue franaise ________________________________________ 17 A. Une offre devant tre comprhensible par linternaute Franais : la loi pour lemploi de la langue franaise ______________________________________________________________________ 17 B. Les difficults poses par lInternationalit du rseau ________________________________ 19 2 les indications devant obligatoirement paratre sur le site ________________________________ 19 A. lidentification du vendeur et les caractristiques essentielles du bien ou du service vendu____ 20 B. un accs facile aux informations obligatoires _______________________________________ 21 C. La sanction de lobligation dinformation du vendeur ________________________________ 21

CHAPITRE 2 _____________________________________________________________ 23
La protection du consommateur dans le contexte international de lInternet ____________ 23
Section 1 Une information obligatoire lgard du consommateur nuance en fonction des pays concerns __________________________________________________________________________ 1 Le cas du cyber-commerant install en France _______________________________________ 2 Le cas du cyber-commerant install dans un pays de lunion europenne___________________ 3 Le cas dun cyber-commerant install dans un pays tiers _______________________________ Section 2 Loffre en ligne et la transmission des donnes personnelles du consommateur __________ 1 Un domaine sensible trs encadr __________________________________________________ A. La protection des donnes personnelles des consommateurs sur Internet dun point de vue national et communautaire ________________________________________________________ B. La protection des donnes personnelles des consommateurs sur Internet dun point de vue international ___________________________________________________________________ 2 La dlicate question des offres commerciales non sollicites _____________________________ A. La forme et le contenu de la publicit en ligne ______________________________________ B. La prvention des offres commerciales non sollicites ________________________________ 24 24 24 25 26 26 26 29 33 33 34

DEUXIEME PARTIE ______________________________________________________ 38


LES CONDITIONS SPECIFIQUES RELATIVES A LACCEPTATION EN LIGNE ____ 38

CHAPITRE 1 _____________________________________________________________ 39
Les caractres de lacceptation en ligne ___________________________________________ 39
Section 1 Un consentement libre et clair_______________________________________________ 40
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1 Les informations sur le processus de commande_______________________________________ A. La nouvelle disposition de larticle 1369-1 du code civil ______________________________ B. Un moyen de lutte contre les vices du consentement _________________________________ 2 Les conditions gnrales de vente en ligne ___________________________________________ A. La prohibition des clauses abusives ______________________________________________ Section 2 La capacit de contracter des parties ___________________________________________ 1 Le problme de lauthentification des parties _________________________________________ A. Linterdiction pour les mineurs et les majeurs incapables de conclure un contrat ___________ B. Laccs limit certains sites en raison de son contenu _______________________________ 2 Les solutions envisages _________________________________________________________ A. La signature lectronique ______________________________________________________ B. Lidentification par numro de carte bancaire_______________________________________ C. Lautorit de certification ______________________________________________________ D. Le contrle parental___________________________________________________________

40 40 41 45 47 48 48 49 50 51 51 52 52 52

CHAPITRE 2 _____________________________________________________________ 54
Les modalits de lacceptation de loffre en ligne par le consommateur _________________ 54
Section 1 Vers un consentement en deux tapes __________________________________________ 1 la ncessit dun consentement non quivoque ________________________________________ A. Le principe : le silence ne vaut pas acceptation______________________________________ B. Le danger du consentement par simple clic ______________________________________ 2 Un systme renforc : la ncessaire confirmation du consentement________________________ A. Les dispositions de larticle 1369-2 du Code civil (A14-2 LCEN) _______________________ B. La valeur du consentement informatique par double clic ___________________________ Section 2 Le moment et le lieu de lacceptation ___________________________________________ 1 Application de la thorie classique des contrats de vente distance de droit commun __________ A. Les intrts attachs au moment et au lieu de formation du contrat ______________________ B. Les diffrentes thories et positions jurisprudentielles sur la question ____________________ 2 Confrontation de ces thories la vente en ligne_______________________________________ 55 55 55 56 57 57 58 60 60 60 61 63

CONCLUSION : ______________________________________________________________ 65

ANNEXES _______________________________________________________________ 66
- ANNEXE 1 : BIBLIOGRAPHIE________________________________________________ 66 - ANNEXE 2 : CONTRAT TYPE DE COMMERCE ELECTRONIQUE ENTRE UN PROFESSIONNEL ET UN CONSOMMATEUR Chambre de Commerce et dIndustrie de Paris 66

BIBLIOGRAPHIE _________________________________________________________ 67

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INTRODUCTION

Linfrastructure du rseau Internet correspond linfrastructure dune multitude de rseaux informatiques. Un rseau informatique est connect un deuxime rseau informatique, lui-mme connect un troisime, et ainsi de suite, de telle manire que chaque ordinateur dun des rseaux peut communiquer avec nimporte quel ordinateur appartenant un autre rseau. Cette connexion gnralise est rendue possible par lutilisation de protocoles communication dit TCP/ IP . Il est difficile dvaluer la taille dInternet un moment donn, mais on peut constater nanmoins sa formidable croissance en quelques annes. En 1981, mois de 300 000 ordinateurs taient relis lInternet, on en dnombrait plus de 12 millions en 1996 et depuis sa croissance est exponentielle, les transactions en ligne notamment, augmentent de plus de 50% chaque anne selon une tude de Benchmark Group. Ce formidable mdia offre une population de masse mondiale le moyen de communiquer en un clic avec les populations du monde entier, de sinformer en tant rel, de sinstruire et de conclure de transactions sans interlocuteur physique et sans bouger de chez soi. Les distances et les frontires sont abolies. Les entreprises ne pouvaient se dsintresser des opportunits offertes par le World Wide Web en matire de dveloppement des changes. Le commerce sur Internet se dveloppe sans cesse, et la mise en place dun serveur Web est devenue un outil de marketing. Le commerce lectronique diffre du commerce traditionnel par la manire dont linformation est change et traite. Il y a une modification du support dchange, mais pas de la nature juridique du rapport entre les parties qui reste un contrat. La premire question qui se pose concerne la qualification de ce contrat. LInternet permet lchange et la vente de biens et de services sans la prsence physique des parties au contrat. On peut donc le qualifier de contrat de vente distance. La Directive communautaire du 20 mai 1997 concernant la protection du consommateur en matire de contrat distance et sa transposition en droit interne franais dans le code de la consommation dfini la notion de contrat distance. Selon larticle L12116 du Code de la Consommation, est un contrat distance toute vente dun bien ou toute fourniture dune prestation de service conclue sans la prsence physique simultane des parties, entre un consommateur et un professionnel qui, pour la conclusion de ce contrat utilise exclusivement une ou plusieurs technique distance . Est donc vis tout contrat conclu en dehors d la prsence physique des parties. De plus selon larticle 14 de larrt du 3 dcembre 1987 relatif linformation du consommateur sur les prix, est considr comme soumis au rgime de la vente distance toute technique permettant au consommateur, hors des lieux habituels de rception de la clientle, de
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commander un produit ou de demander la ralisation dun service. Sont notamment considrs comme des techniques de communication distance la tlmatique, le tlphone, la vidotransmission, la voie postale et la distribution dimprims . Par extension, cette dfinition sapplique aux contrats passs sur un site Internet. Traditionnellement un change seffectue par un contrat direct et personnel, la prsence simultane des deux contractants est la base de lengagement. Dans le contrat de vente en ligne, du fait de labsence des parties des questions juridiques se posent toutes les tapes du contrat, de sa formation son excution: Comment faire pour que lintgrit du consentement ou la capacit de celui qui soblige soient respectes dans la formation du contrat ? Peut-on tout vendre sue Internet ? Quelles sont les garanties attaches un paiement en ligne ? Plus gnralement, quelles sont les rgles applicables ces contrats conclus sur le rseau, et les rgles traditionnelles sont-elles suffisantes pour protger le consommateur contre les abus dentreprises ou vendeurs peu scrupuleux ? La matire est vaste, nous avons donc choisi de nous attacher ltude de la formation du contrat de vente en ligne. La formation du contrat est la premire tape du processus contractuel, la phase o la transaction se dcide, o les consentements schangent pour aboutir un contrat valide et quilibr. Les rseaux ne sont quun vecteur pour la passation du contrat, pour le reste on retrouve les schmas connus et notamment les conditions de larticle 1108 du code civil selon lequel quatre conditions sont ncessaires pour que le contrat soit valablement form : le consentement de parties leur capacit un objet licite Une cause licite.

Les conditions de formation du contrat sont domines par le principe de lautonomie de la volont, selon ce principe, compte avant toute chose la volont des parties. En matire de contrat de vente en ligne, lautonomie de la volont est relative du fait de la facilit et de lanonymisation de la transaction. Faire ses courses sur Internet, commander des produits ou des services partout dans le monde est un jeu denfant, une simple pression du doigt sur le bouton de la souris suffit pour que linternaute consommateur ait exprim son consentement la vente. Le risque est alors quil se retrouve li par un contrat sans que les termes de celui-ci naient t ports sa connaissance. La facilit de contracter dnature un peu le consentement, ncessitant alors linstauration par les textes de mesures spcifiques de protection. Loffre en ligne et lacceptation, dont la rencontre forme le contrat, doivent tre strictement rglementes afin que le consommateur soit en mesure de consentir librement et expressment une offre claire, comprhensible et dtermine. Les mesures classiques du droit commun des contrats ont donc d tre prcises, adaptes et compltes par des textes spcifiques. La construction du contrat de vente en ligne ne correspond aucun standard, mais le fait est que la formule consistant associer des conditions gnrales et des conditions spcifiques est assez frquente.
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Le commerce sur Internet ignore les frontires, loffre peut concerner la France comme la Chine, on voit alors apparatre des contrats prvoyant expressment le lieu douverture de loffre . Le contrat de vente en ligne dInfonie par exemple mentionne que les offres ne sont valables quen France Mtropolitaine , de mme sur le site dApple il est mentionn the Apple store sells and ships products only within the continental United states, Alaska and Hawa 1 . Cest galement loption retenue par le contrat type de commerce lectronique labor par la Chambre de Commerce et dIndustrie de Paris en 1998, annex cette tude. La clause restreignant les lieux de livraison participe un soucis analogue, mais doit tre distingue car il sagit dune modalit dexcution du contrat. Dans le souci dassurer la scurit de la transaction, il est galement bon de prciser la loi applicable au contrat, mme si cela ne suffit pas se prmunir contre le jeu de lois de police trangres, en particulier les lois protectrices du consommateur. Les rgles internationales ne doivent donc pas tre cartes de cette tude. Cependant nous avons dcid de nous attacher plus prcisment aux rgles applicables aux consommateurs franais, au regard de la rcente volution des textes et notamment les transpositions en droit franais des directives sur le commerce lectronique au travers de ladoption de la loi pour la confiance en lconomie numrique du 21 juin 2004 et de la transposition de la directive relative la protection des donnes personnelles du 24 octobre 1995 par la rcente loi du 6 aot 2004. La formation du contrat suppose quune offre en ligne soit formule par le vendeur et que cette offre soit accepte par un internaute intress. Offre et acceptation doivent toutes deux rpondre un certain nombre dexigences lgales, et notamment aux quatre conditions de validit de larticle 1108 du code civil voques plus haut. Cependant ces conditions gnrales doivent tre tudies la lumire de la spcificit de lInternet et dune communication au travers des rseaux. Nous consacrerons une premire partie loffre en ligne, tudiant au travers de deux chapitres les caractristiques spcifiques de loffre en ligne et leur aptitude protger le consommateur, puis nous complterons le dispositif contractuel de formation du contrat en ligne en consacrant une deuxime partie lacceptation en ligne de loffre par le consommateur, tudiant dans un premier chapitre les caractristiques de cette acceptation et dans un deuxime chapitre les modalits de celle-ci.

la boutique Apple vend et distribue ses produits seulement sur le territoire des Etats-Unis, en Alaska et Hawa
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PREMIERE PARTIE :

LES CONDITIONS SPECIFIQUES DE LOFFRE EN LIGNE

Au sens technique, loffre sentend dune proposition ferme de conclure un contrat dtermin des conditions galement dtermines. On doit la distinguer de loffre entrer en pourparlers qui vise seulement instaurer une ngociation do natra peut tre un contrat mais sans que les lments ne soient encore prvus. A ce stade le contrat apparat encore comme une perspective assez lointaine. Loffre se distingue donc par sa prcision et sa fermet. Loffre en ligne ne droge pas ces deux conditions essentielles, lInternet nest pas, comme certains profanes le pensent, une zone de non droit. Le droit commun des contrats va trouver sappliquer en matire de contrat en ligne, mais va ncessiter certaines adaptations du droit la pratique et la mise en place de conditions spcifiques. En effet en matire doffres en ligne, certaines questions fondamentales se posent quant lapplication des traditionnelles conditions de loffre dans le domaine particulier de lInternet et des rseaux. Le but de cette partie est de lever le voile sur les conditions spcifiques, poses par les textes et la pratique, ncessaires lvolution du droit dans ce domaine. Dans un premier chapitre nous nous attacherons ltude des caractres de loffre dans le contrat de vente en ligne, et nous verrons ladquation entre les conditions traditionnelles de loffre, ncessaires la formation du contrat, et les exigences et spcificits dune offre dmatrialise. Notre deuxime chapitre sera consacr plus spcifiquement la protection du consommateur, partie faible au contrat.

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CHAPITRE 1 LES CARACTERES DE LOFFRE DANS LE CONTRAT DE VENTE EN LIGNE

Les caractres de loffre dans le contrat de vente en ligne, ne sont pas diffrents du droit commun dans leur principe. Pour constituer une offre au sens juridique du terme, le message affich sur le site commercial ou envoy par courrier lectronique doit contenir tous les lments ncessaires la conclusion dun contrat, comme la dsignation du produit, ou encore son prix. Traditionnellement loffre doit rpondre certaines conditions essentielles, elle doit tre ferme, ce qui entrane certaines consquences juridiques pour loffrant en terme de dlais de validit, claire, prcise et comprhensible. Dans le contexte dInternet, les changes sont multiplis, instantans et internationaux. Conscient de limmense capacit dInternet en matire de commerce lectronique, mais galement des nombreuses difficults aussi bien techniques que juridiques quil engendre, le lgislateur est intervenu afin de poser une rglementation spcifique et adapte loffre en ligne. Cela va nous conduire nous interroger tout dabord sur la mise en ligne de loffre, linterprtation que nous pouvons en faire, et son adquation avec les rgles traditionnelles du droit commun franais, ce sera lobjet de notre premire section. Nous consacrerons ensuite une deuxime section aux caractres de loffre en ellemme. Ceux-ci ont une grande importance car loffre est le premier contact du futur acheteur avec le produit quil convoite, elle se doit alors dtre prcise, claire, et comprhensible. Nous verrons au cours de ces deux sections que des questions qui pourraient paratre simples au regard du droit traditionnel, se complexifient lorsque nous les sortons de leur contexte habituel pour les appliquer dans un domaine que les rdacteurs de 1804 taient bien loin dimaginer.

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Section 1 Les questions relatives la mise en ligne de loffre


Une offre de contracter peut figurer sur un site Internet marchand ou rsulter dune sollicitation au moyen dun courrier lectronique. Dans le premier cas, elle sadresse un public indtermin quant son origine territoriale (nationale, rgionale ou internationale) et quant son caractre professionnel ou non. Dans le deuxime cas, elle est dirige volontairement vers une entreprise ou un individu. Loffre pouvant tre dlimite dans le temps et dans lespace, il conviendra que ses limites apparaissent clairement (1). Loffre mise en ligne devra galement avoir un objet licite pour que le contrat qui rsultera de sa rencontre avec lacceptation du consommateur soit valablement form (2).

1 Une offre en ligne permanente

Dans les pays de droit civil, quand un commerant propose des produits en ligne, il est en tat doffre dite permanente . En effet, Les sites marchands renouvellent rgulirement leurs offres compte tenu de la trs grande capacit de comparaison avec les offres de sites concurrents qui sont la disposition du consommateur sur le rseau. Loffre en ligne est spcifique du fait de son support, elle est prsente en permanence sur le site (A), et a pour vocation de toucher un maximum de personnes, en France et dans le monde entier (B)

A. Les questions poses par une offre permanente

Loffre en ligne ne peut tre considre comme traditionnelle. La trs grande concurrence qui rgne sur le rseau Internet contraint les vendeurs faire preuve de crativit afin que leurs offres soient affiches en permanence et surtout comptitives. Cependant il est de la vocation dune offre, en ligne ou non, dtre retire une fois accepte le contrat tant valablement form. Malgr tout, certaines peuvent tre oublies, quelles en sont les consquences juridiques ?

1. Spcificit de loffre en ligne : une offre permanente

Des sites marchands comme www.Ebay.fr offrent tous les jours des offres de biens ou de services. Sajoutent cela les entreprises commerciales qui sont de plus en plus nombreuses profiter de la formidable opportunit quoffre Internet pour se faire connatre et proposer leurs produits partout dans le monde.
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Ce phnomne pour effet daccrotre la concurrence, obligeant les sites marchands et les entreprises innover et proposer toujours plus de services et de produits nouveaux. Ils se retrouvent donc en position doffre permanente, celle-ci tant destine un public la fois rgional, national, voir international. Cette situation implique de la part des cybermarchants une forte mobilisation en matire de veille concurrentielle. Cependant loffrant est tenu de maintenir son offre pendant un certain temps. La majorit de la doctrine classique admet la libre rvocabilit de loffre, car selon elle seul laccord de volont est gnrateur dobligation 1 . Loffre mise en ligne par loffrant ne manifeste que sa propre volont tant quelle na pas t accepte. Cette opinion est tout de mme contraire la scurit juridique des transactions. Celui qui reoit loffre, en se connectant par exemple au site marchand, risque de subir un prjudice sil ne dispose pas dun dlai raisonnable pour examiner loffre avec attention. La jurisprudence a t sensible ces considrations pratiques et admet que loffre doit tre maintenue pendant un certain temps 2 . En labsence de dlais mentionns dans loffre, la jurisprudence affirme souvent que loffre est librement rvocable si elle est adresse au public. Elle reconnat tout de mme lexistence dun dlai dit raisonnable au regard des circonstances, de la nature du contrat et des usages. Cependant la nature du rseau est susceptible de bouleverser la notion de dlai raisonnable en matire doffre. En effet, le renouvellement frquent des sites peut avoir pour consquence que loffrant, suivant de trop prs les variations des offres concurrentes, en matire de prix par exemple, risque de retirer prcipitamment son offre et de commettre le cas chant une faute vis vis des visiteurs de son site. A linverse, une offre commerciale dsute qui sera reste en ligne par ngligence, pourra engager contractuellement le responsable du site vis vis dun client qui aura manifest son consentement et accept loffre.

2. Les solutions poses par la Loi pour la Confiance en lEconomie Numrique

La Loi pour La Confiance en lEconomie Numrique adopte le 21 juin 2004 intgre un nouvel article 1369-1 alina 1 au Code civil selon lequel Sans prjudice des conditions de validit mentionnes dans loffre, son auteur reste engag par elle tant quelle est accessible par voie lectronique de son fait . Le vendeur doit donc avoir une parfaite matrise des offres figurant sur son site marchand pour viter tout engagement d une ngligence de son fait. Il sera alors judicieux pour le consommateur client de se prconstitu une preuve de sa commande, notamment par le procd de signature lectronique, qui sera tudi plus loin, et par un archivage scuris de ses changes lectroniques. Enfin une impression papier demeure une prcaution supplmentaire et facile qui constituera un dbut de preuve par crit.
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Flour et Aubert, Les Obligations page 92 Req. 28 fvrier 1870


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B. La ncessit dun public dtermin

Selon les textes et notamment la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises, loffre doit sadresser un public dtermin, or un des buts du commerce lectronique est au contraire dattirer et de toucher le maximum dindividus, lInternationalit du rseau remet en cause un des caractres essentiels de loffre en droit franais.

1. loffre doit tre faite des personnes dtermines (convention de vienne du 11 avril 1980)

La spcificit de lInternet est que la notion de frontire nexiste pas. Le commerant qui va mettre ses produits en ligne va sadresser un ou plusieurs consommateurs situs sur les territoires du monde entier. Par consquent il faut prendre en considration des rgles spcifiques la vente internationale de marchandises. Selon larticle 14 de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente Internationale de marchandises, () constitue une offre si elle est suffisamment prcise et si elle indique la volont de son auteur dtre li en cas dacceptation. Une proposition est suffisamment prcise quand elle dsigne des marchandises et, expressment ou implicitement, fixe la quantit et le prix ou donne des indications permettant de le dterminer. Une proposition adresse des personnes indtermines est considre seulement comme une invitation loffre, moins que la personne qui a fait la proposition nait clairement indiqu le contraire. En matire dInternet, le vendeur poste une offre sur son site ou sur un site marchand. Celle-ci va pouvoir tre lue par toutes les personnes connectes au rseau et plus prcisment au site du vendeur ou du site publiant loffre, il est difficile alors daffirmer que loffre t adresse une personne dtermine. La Commission Economique des Nations Unies pour lEurope, dans son projet Electronique Agreement 1 , approuv en mars 2000 dispose dans son article 3.2.1 A message constitutes an offer if it includes a proposal for concluding a contract addressed to one or more specific persons which is sufficiently definite and indicates the intention of the sender of the offer to be bound in case of acceptation. 2 Une telle clause pourrait tre introduite sur le site du vendeur ou le site marchand, loffre serait valable condition dtre suffisamment prcise et ferme pour que linternaute intress, sache quoi sengager et contracte en toute connaissance de cause. Le vendeur doit galement dmontrer son intention dtre li en cas dacceptation par linternaute.

Contrat lectronique CEFACT mars 2000 article 3.2.1 un message constitue une offre sil inclut une proposition de conclure le contrat adresse une ou plusieurs personnes spcifiques, la proposition tant suffisamment dfinie et indiquant lintention de loffrant dtre li en cas dacceptation
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2. Un concept sappliquant aux contrats intuitu personae en droit franais

En droit positif franais, la jurisprudence rappelle que linvitation entrer en pourparlers est un concept qui ne trouve sappliquer que dans les contrats intuitu personae , cest dire conclu en en fonction des caractristiques de la partie contractante, ses capacits professionnelles, son savoir faire Ce type de contrat semble priori exclu en matire de relations contractuelles par le rseau Internet. En effet le contrat de vente en ligne, nous lavons vu en Introduction, sanalyse comme un contrat distance, entre absents. Linternaute du fait de la lgislation protectrice en matire de contrats distance 1 , dispose dun certain nombre dinformations obligatoires, nous le verrons plus loin, lui permettant priori de savoir avec qui il contracte. Le vendeur cependant par loffre en ligne balaye un public non seulement national, mais galement international. La notion de contrat intuitu personae cadre mal avec lutilisation dInternet. Cependant ce propos pourrait tre nuanc, car il existe des marchs virtuels spcialiss, par exemple le march de la chimie, qui vise supprimer les intermdiaires et mettre en relation directe les acheteurs et les vendeurs qui se connaissent dj parfaitement car ce site est dinitiative commune 2 . Par consquent la mise en ligne dune offre par le vendeur ne sanalyserait non pas comme une invitation entrer en pourparlers, mais bien comme une offre relle de contracter. Cette offre en tant que telle doit de respecter les conditions de validit du contrat, et avenant toute chose son objet qui doit tre licite.

2 Une offre devant avoir un objet licite

Internet ressemble une immense sphre de libert notamment du fait de la facilit avec laquelle il est possible tout individu de proposer des produits ou des services divers et varis, sans contrle apparent. Cependant cette libert nest quillusoire, car pour que le contrat soit valablement form, il faut quil ait notamment un objet licite. La lettre mme de larticle 1108 sapplique ici, mais il reste en tudier les contours : que peut-on vendre concrtement sur Internet (A) ? Internet nous lavons dj voqu, est un rseau sans frontire, or les lgislations diffrent dun pays lautre, lobjet du contrat licite dans un pays, peut tre illicite dans un autre. Comment surmonter ces difficults ? Quelle loi sapplique alors ? Nous allons nous efforcer de rpondre dans ce paragraphe ces diffrentes questions.

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notamment le code de la consommation les Echos 18 mai 2000, chercher


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A. Les caractres de lobjet Lobjet du contrat est ce quoi le dbiteur est tenu envers le crancier 1 . Dans un contrat synallagmatique comme le contrat de vente, qui fait natre la charge des parties des obligations rciproques, pour le vendeur il sagira de livrer la chose conforme loffre faite et pour lacheteur den payer le prix, lobjet est donc double. Cet objet doit correspondre diffrentes caractristiques pour que le contrat soit valablement form. Il doit tre dtermin ou dterminable (1) et licite (2).

1. La dtermination de lobjet dans le contrat de vente en ligne

Selon larticle 1129 du code civil Il faut que lobligation ait pour objet une chose au moins dtermine quant son espce. La quotit de la chose peut tre incertaine, pourvu quelle puisse tre dtermine . Cette exigence semble naturelle, lacheteur ne va pouvoir sengager valablement que sil sait sur quoi prcisment. Dans le domaine de lInternet, cela va se traduire par un certain nombre de mentions obligatoires que le responsable dun site marchand va devoir apposer sur son site quant au produit ou au services offerts. Il en est de mme pour les sites mettant en ligne des offres diverses venant dInternautes : devront figurer dans le corps mme de loffre les caractristiques essentielles du produit ainsi que son prix.

2. La liceit de lobjet

Larticle 1128 du code civil dispose que Il ny a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent tre lobjet de convention . Le commerce lectronique permet priori lchange de tous produits matriels sans distinction aucune. Pourtant si certaines marchandises peuvent tre commercialises en ligne sans restriction majeure, dautres considres risque font lobjet de restrictions, tel est le cas par exemple des lments du corps humain qui est considr comme hors commerce du fait du principe dordre public dindisponibilit du corps humain. Cependant force est de constater que ce principe nest pas toujours suivi sur le rseau. Les exemples restent rares mais existent tout de mme : on pouvait trouver par exemple sur le site denchre en ligne ebay dbut dcembre 1999 une offre pour la vente dun rein humain, qui, pour lanecdote, avait atteint 5.7 millions de dollars au moment de la suspension de lenchre par ebay 2 .

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Flour et Aubert, les obligations , p164 Article de Matre Etienne Wery, avocat aux barreaux de Bruxelles et Paris, Cabinet Ulys, paru en dcembre 1999 sur le site www.droit-technologie.org trafic dorgane sur le net : jusquo aller trop loin ?
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Dans des cas comme celui-ci, qui restent assez extrmes, limmoralit et lilliceit du contrat du fait de la vente dun produit hors commerce entranent sa nullit.

B. Les difficults poses par linternationalit dInternet

Tout ne peut tre vendu par Internet. Larticle 1128 du code civil prohibe la vente de ce qui est hors commerce, nous lavons vu, mais ce que la loi franaise rprime et prohibe nest pas prohib et rprim partout dans le monde. Linternaute franais a accs du fait du web des produits de toutes origines, Un vendeur va pouvoir mettre en ligne un produit licite dans son pays dorigine mais considr comme illicite (ou hors commerce) dans dautres pays du monde. Quelles rgles sappliquent dans ce cas l ? Laffaire Yahoo 1 donne un exemple de la difficult pose par linternationalit du rseau Internet. Dans cette affaire, la Ligue Internationale contre le Racisme et lUnion des Etudiants Juifs de France reprochaient la mise en vente quasi quotidienne dobjets et de trophes nazis sur le site Yahoo . Ces deux organismes ont dabord appel un boycott gnral de Yahoo, puis ont port le litige de devant le Tribunal de Grande Instance de Paris. Le 22 mai 2000 une premire dcision a t rendue ordonnant dune part Yahoo incorporation de prendre toutes les mesures de nature dissuader et rendre impossible toute consultation sur www.yahoo.com du service de vente aux enchres dobjets nazis et de tout autre site ou service qui constituent une apologie du nazisme ou une contestation des crimes nazis ; et dautre part que Yahoo France prvienne tout internaute consultant son site, avant de faire usage du lien lui permettant de poursuivre ses recherches sur Yahoo.com , que si le rsultat de sa recherche lamne pointer sur des pages, des sites ou des forums dont les contenus constituent une infraction la loi franaise , il doit immdiatement interrompre la consultation du site concern . Cette affaire est renvoye au 24 juillet 2000. Lors de laudience, Yahoo appuye par un expert, expose que les mesures techniques demandes sont impossibles raliser. A la suite de cela, dans une ordonnance du 11 aot 2000 une expertise est confie un collge dexperts afin de dcrire les procdures de filtrage pouvant tre mises en uvre par la socit Yahoo inc. Pour interdire laccs aux internautes oprant partir du territoire franais des rubriques qui pourraient tre juges illicites par les autorits judiciaires franaises . Du point de vue du droit international priv, dans cette affaire le Tribunal de Grande Instance de Paris tait-il comptent et pouvait-il appliquer le droit franais ? Selon le juge, la simple visualisation est une faute sur le territoire franais, ce qui cause un dommage au demandeur, ce qui justifie lintervention de tribunaux franais 2 .

Association Union des Etudiants Juifs de France et la ligue contre le racisme et lantismitisme contre Yahoo incorporation et Yahoo France, tribunal de Grande instance de Paris, ordonnance de rfr du 11 aot 2000. 2 Ordonnance du 20 mai 2000 : la simple visualisation en France de tels objets constitue une violation de larticle R 645-1 du code pnal et donc un trouble lordre public interne () en outre cette visualisation cause lvidence un dommage en France aux associations demanderesses
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Cette dcision est justifie par le fait quune simple connexion au site denchres de Yahoo ralise partir dun poste situ en France, permet la socit de savoir quelle sadresse un public franais. En effet ladresse IP 1 , cest dire une adresse gnralement smantique (compose de 4x4 chiffres espacs de points) permettant de localiser les ordinateurs connects au rseau, permet de dterminer lorigine gographique des appels. Mais dautres indices peuvent tre pris en comptes comme par exemples les cookies , petits logiciels espions, qui permettent de runir des informations sur les habitudes de consommation ou de navigation de linternaute. De plus lordonnance retient que Yahoo rpond par le renvoi d bandeaux publicitaires rdigs en Franais. De ces lments elle dduit un lien de rattachement avec la France suffisant pour que la juridiction franaise soit comptente. Cependant certains auteurs dont matre Etienne Wery dans un de ses articles commentant cette affaire 2 , estiment que le juge franais aurait du dcliner sa comptence, car la simple possibilit de visualisation tait un lment insuffisant pour fonder sa comptence. De plus, admettre la comptence du juge franais du fait de la simple visualisation de loffre en ligne proposant un objet illicite dans un ou plusieurs pays du monde, implique la comptence de tous les tribunaux des pays dans lesquels cet objet sera peru comme illgal ou troublant lordre public et les bonnes murs, partir du moment o il sera visible sur lordinateur dun internaute local. Ainsi le vendeur qui mettrait son offre en ligne devrait penser sa perception dans tous les ordres juridiques au sein desquels son offre sera accessible. Cela risque de constituer un frein de taille au commerce lectronique mme pour les internautes les plus chevronns. Enfin il faut prciser quaprs la dcision du Tribunal de Grande Instance de Paris de se dclarer comptent pour juger de cette affaire, cest la Cours dAppel de Paris qui vient de rendre les mmes conclusions. Dans cette affaire La juridiction de premire instance avait dclar que la mise disposition du public dun site de vente aux enchres dobjets nazis, qui peut tre vu et reu sur le territoire national et auquel linternaute peut accder du fait de la simple existence dun lien informatique search 3 caractrise llment de publicit qui constitue le dlit dapologie de crime de guerre, et ce sans besoin que linternaute soit spcialement dmarch par le propritaire du site. .Les juges dappels se sont proposs dans le mme sens dans un arrt du 17 mars 2004. Les mmes critiques que celles faites lors de laffaire Yahoo peuvent se retrouver ici. Le critre du lieu dhbergement du site pourrait constituer un critre de rattachement afin de dterminer la loi comptente, cependant ce critre peut sembler trop restreint et surtout peu protecteur du consommateur, franais notamment, qui pourrait se voir appliquer une lgislation moins favorable. En revanche, le critre retenu en lespce, comme dans laffaire prcite, savoir la visualisation sur le territoire national semble trop large, admettant quune multitude de lgislations soit comptente en fonction du territoire sur lequel sera visualis le site ou la page litigieuse. Linternationalit dInternet pose donc des questions fondamentales, et les solutions retenues, bien que critiques ont cependant le mrite de protger le consommateur franais,
1 2

Internet Protocole Yahoo (re)condamne en rfr : problme complexe solution boiteuse , 22 novembre 2000, www.droittechnologie.org 3 chercher
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qui pourra se placer sous la protection des textes franais rgissant le droit de la consommation. Celle-ci sappliquant alors, devront tre respects les autres conditions de loffre, qui doit tre prcise, claire et comprhensible.

Section 2 Une offre en ligne qui se doit claire et comprhensible


Loffre va donner naissance un contrat condition dtre accepte. Pour cela elle doit tre suffisamment prcise et comprhensible pour que lacceptation puisse provoquer ce rsultat. Ce mme principe sapplique en matire doffre en ligne. Loffre poste par le vendeur doit pouvoir se rapporter un objet ou une prestation prcisment dcrite pour quil puisse contracter en toute connaissance de cause. Cependant en matire dInternet, la question nest pas si aise, car loffre va se disperser aux quatre coins du globe via le rseau. Comment la rendre comprhensible partout dans le monde ? Un lment de rponse nous est apport par la jurisprudence et notamment les affaires prcites (1). De plus la loi impose en matire dInternet lapposition sur le site dun certain nombre de mentions et dinformations trs prcises par le vendeur (2).

1 La question de lemploi de la langue franaise

Selon la jurisprudence Yahoo, la simple visualisation par linternaute franais dun site ou dune page Web appelle la comptence des juridictions franaises. La loi franaise sappliquera donc notamment si le site du vendeur est hberg en France. Par consquent les informations vhicules par le rseau et loffre notamment doivent tre en Franais, conformment la loi du 4 aot 1994 sur lapplication de la langue franaise et tendant de renforcer le droit de la consommation (A). Cependant, une fois encore des difficults se posent du fait de linternationalit du rseau (B).

A. Une offre devant tre comprhensible par linternaute Franais : la loi pour lemploi de la langue franaise

Loffre doit tre comprhensible , cest dire que celui qui en prend connaissance doit pouvoir sans difficult, et nous nous adressons ici au standard du bon pre de famille , comprendre les conditions essentielles de celle-ci, savoir, son prix, le produit en lui-mme, et les conditions dachat. La loi du 4 aot 1994 relative lemploi de la langue franaise est un texte imposant une quantit de mesures sur des domaines divers, mais tourns vers un but unique : maintenir

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ou renforcer lusage de la langue franaise, celle ci tant reconnue depuis 1992 comme langue de la Rpublique 1 . La loi sur lusage de la langue franaise a vocation protger le consommateur dans ses relations avec les diverses personnes susceptibles dabuser de leur position notamment le vendeur surtout sil sagit dun professionnel. Il faut tout de mme prciser quun tel dispositif nest pas propre la France, beaucoup de pays disposent dun tel instrument afin de protger leurs consommateurs en leur faisant bnficier de lemploi de la langue quil matrise le mieux 2 . La loi sur lusage de la langue franaise impose des obligations spciales dinformation : linformation du consommateur, quelle que soit son origine (offre de produits ou services, mode demploi, garantie ou publicit) est imprativement ralise en franais3 . Cependant cette obligation nest pas nouvelle car elle tait dj dfinie dans le code de la consommation larticle L 121-68 4 . Il rsulte de ce texte que loffre afin dtre parfaitement comprise par le consommateur, doit tre crite dans sa langue, et en franais sil sagit dun citoyen franais. Ces rgles sappliquent elles Internet ? Loffre de biens ou de services lors dune transaction sur le rseau nchappe pas aux dispositions lgales. Cela va dans le sens de la directive du 20 mai 1997 5 sur la protection du consommateur en matire de contrats distance qui impose que linformation aux consommateurs soit claire et comprhensible, par tout moyen adapt la technique de communication distance utilise dans le respect notamment des principes de loyaut en matire commerciale . Par consquent lorsque les internautes franais on la possibilit de souscrire une offre commerciale en ligne les obligations rciproques en dcoulant doivent tre rdiges en Franais. Cependant quen serait-il dune offre visible en France via le rseau Internet, mais non ddie au public franais ? Il semblerait au regard de la jurisprudence6 , que du simple fait de laccessibilit du site ou de loffre en France dcoule lemploi de la langue franaise. Un commerant ne souhaitant pas subir les rigueurs de la loi franaise en la matire aurait

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article 2 de la constitution franaise de 1958 Loi de 1976 sur les mdicaments en Allemagne, lgislation imposant des modes demploi en japonais au Japon 3 Article 2 alina 1 de la loi du 4 aot 1994
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Lorsque le consommateur rside en France ou lorsque le bien ou l'un des biens est situ sur le territoire franais, l'offre est rdige en langue franaise. L'offre est en outre rdige, au choix du consommateur, dans la langue ou l'une des langues de l'Etat membre dans lequel il rside ou dont il est ressortissant, parmi les langues officielles de la Communaut europenne. Lorsqu'en application des alinas qui prcdent l'offre est rdige en deux langues le consommateur signe, son choix, l'une ou l'autre version. Lorsque le bien ou l'un des biens est situ dans un autre Etat membre de la Communaut europenne que la France et que le contrat n'est pas rdig dans la langue de cet Etat en application du prsent article, une traduction conforme dans cette langue est remise au consommateur
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JOCE 4 juin 1997 n L 44 p19 voir infra


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toujours la possibilit dinterdire les livraisons sur le sol franais ou en refusant le paiement des cartes bancaires souscrites en France. La transaction ne pourrait jamais tre ralise.

B. Les difficults poses par lInternationalit du rseau

Nous avons vu que les informations concernant un produit ou un service en vente sur le rseau doivent tre rdiges en franais du simple fait de leur accessibilit sur le territoire franais par les internautes nationaux. Cependant beaucoup de responsables de site, notamment marchands, ralisent ceux-ci en langue anglaise, de faon toucher un plus large public de consommateurs, et afin galement que leur site ou leurs offres soient rfrencs dans un plus grand nombre de moteurs de recherche. Sur un rseau vocation mondiale, la notion de rattachement national est difficile cerner, quen est-il dun responsable de site tranger qui dsir vendre un public largement dfini ? A ce propos la loi du 4 aot prvoit dans son article 4 une possibilit de traduction en langue franaise, condition que celle ci soit lisible, audible ou intelligible. La traduction doit tre fidle. Une autre question se pose : un site destin apparatre sur lordinateur dinternautes situs aux quatre coins du monde doit-il tre traduit simultanment dans toutes les langues des pays dans lesquels loffre la possibilit dtre visualise ? Il existe des procds de traduction automatique permettant de se conformer aux dispositions lgales en vigueur : la Traduction Assiste par Ordinateur. Cependant ce dispositif ne permet pas de satisfaire la protection du consommateur du fait de ses rsultats souvent imparfaits qui peuvent semer le trouble dans lesprit de linternaute ou tablir de contresens avec loffre relle. Celle cidevient alors incomprhensible, empchant la formation du contrat de vente en ligne, le consommateur ne pouvant donner un consentement clair. Avec le dveloppement dInternet et du commerce lectronique, le consommateur se retrouve en danger, confront une langue quil ne comprend pas forcment bien. Ce sujet nest pas encore rsolu, les diffrents rapports sur la question ne proposant pas de solution pratique satisfaisante. Cependant la ralit est l : linternaute consomme et contracte via le Web. Si le mystre de la langue nest pas rsolu, certaines mesures ont pour but dassurer sa protection en lui permettant de donner un consentement clair sur la chose objet de loffre et sur la personne avec laquelle il contracte.

2 les indications devant obligatoirement paratre sur le site

Pour le lgislateur linformation des parties est une condition essentielle pour un contrat quilibr form par la rencontre dune offre prcise et dtermine et dun consentement libre et clair. Pour cela la Loi pour la Confiance en lEconomie Numrique promulgue en juin 2004, transposant en droit franais la directive commerce lectronique du 8 juin 2000, et le code de la consommation intgrant la directive sur les contrats distance de 1997, imposent au responsable du site lapposition sur celui-ci dun certain nombre
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dinformations indispensables (A), celle-ci devant tre facilement accessibles aux internautes (B)

A. lidentification du vendeur et les caractristiques essentielles du bien ou du service vendu

Larticle 19 de la loi pour la confiance en lconomie numrique impose au vendeur dsireux de vendre des produits ou services sur Internet une srie dinformations relatives lui-mme, sa socit et aux produits ou services vendus.

1. les informations pralables

Selon larticle 4 de la directive de 1997 sur les contrats distance, lobligation traditionnelle dinformation t renforce. Les informations suivantes doivent tre fournies : les noms et prnoms du vendeur sil sagit dune personne physique, sa raison sociale sil sagit dune personne morale, ainsi que son numro dimmatriculation au registre du commerce et des socits, son adresse, numro de tlphone, Enfin, le prix du produit ou du service ainsi que la mention des taxes et frais de livraison.

Ces informations ont pour but de permettre au consommateur de savoir avec qui il contracte, et ventuellement de rechercher sil sagit dune socit srieuse et non fictive. Les informations communiques peuvent galement servir tester la situation financire de lentreprise du commerant afin par exemple de voir si celui-ci ne se trouverait pas en redressement judiciaire, ou liquidation, donc dans une situation o il ne serait pas en mesure dexcuter ses propres obligations, notamment la dlivrance du produit achet sur le site.

2. Les informations relatives aux produits et services vendus en ligne

Le vendeur a lobligation de fournir galement des informations sur la prestation ellemme. Cette obligation est pose par les textes gnraux, mais sapplique galement aux contrats conclus en ligne. Tout dabord, selon larticle 1602 du code Civil, le vendeur est tenu dexpliquer clairement ce quoi il soblige , mais il existe des dispositions plus prcises dans le cadre dun contrat de vente conclu avec un consommateur, comme larticle L111-1 du code de la consommation imposant au vendeur de permettre au consommateur de connatre les caractristiques essentielles du bien ou du service 1 . De mme il doit indiquer la priode

L111-1 Tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de services doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connatre les caractristiques essentielles du bien ou du service .
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pendant laquelle les pices indispensables lutilisation du bien seront disponibles sur le march 1 . Ensuite, Il est indispensable que le consommateur dispose dune information prcise( ) par tout moyen faisant preuve, avant la conclusion du contrat 2 sur le prix du produit ou du service mis en vente en ligne. Le procd retenu pour linformation importe peu ici, il doit seulement tre adquat. En gnral sur Internet cela se fait comme sur un catalogue par la simple mention du prix, avec mention de la devise utilise, cette information est ncessaire au cadre international dInternet. Il est gnralement appos cot dune photo du produit (bien souvent suivie de la mention non contractuelle ) reproduisant fidlement le produit et indiquant ses caractristiques de taille, de poids et de couleur. Ce prix apparatra sur lcran de linternaute de faon ne laisser aucune ambigut quant au produit auquel il est associ.

B. un accs facile aux informations obligatoires

La directive sur le commerce lectronique, transpose en droit franais par la Loi pour la Confiance en lEconomie Numrique de juin 2004, prvoit un accs facile, direct et permanent aux informations. Cet accs facile implique que le destinataire moyen, le bon pre de famille pour reprendre les standards du droit, ne doit pas chercher en vain les informations sur le site. Celles-ci doivent donc tre accessibles linternaute possdant les connaissances basiques en informatique et connaissance des rseaux. Cela implique que linternaute consommateur puisse facilement revenir, tout au long de son processus de commande, aux informations, notamment celles relatives au produit. Cette mise en uvre dans lunivers lectronique est facile. Cela peut tre mis en place par des liens hypertextes permettant un accs immdiat au produit ou aux informations, ou encore par un systme donglets toujours visibles tout au long du processus de conclusion du contrat.

C. La sanction de lobligation dinformation du vendeur

Le dfaut dinformation du consommateur peut tre tenu pour une tromperie : le vendeur nest pas ce quil prtend, le produit nest pas conforme la description donne le dol 3 pourrait mme tre caractris. La jurisprudence cependant va plus loin puisquelle juge que cette obligation est de nature contractuelle et non pr contractuelle, bien que lon se situe dans la phase de formation du contrat. Elle la rattache lobligation de loyaut et de bonne foi qui existe au stade de lexcution du contrat.

L111-2 Le professionnel vendeur de biens meubles doit, en outre, indiquer au consommateur la priode pendant laquelle il est prvisible que les pices indispensables lutilisation du bien seront disponibles sur le march 2 Arrt du 3 dcembre 1987 article 14 3 Il sagit un comportement destin induire une personne n erreur pour la dcider conclure le contrat.
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Par consquent un manquement cette obligation peut conduire lanantissement du contrat.

CONCLUSION :

Le droit de lInternet peut paratre spcifique bien des gards en ce qui concerne loffre en ligne, ces spcificits existent, ncessitant un rgime renforc, mais non exorbitant du droit commun applicable aux contrats. Cependant des difficults et des questions restent poses notamment du fait de linternationalit de ce mdia, dans la vision plus particulire de la protection du consommateur.

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CHAPITRE 2 La protection du consommateur dans le contexte international de lInternet

Le commerce dit B to C , cest dire Business to Consumer 1 doit respecter les rgles protectrices des consommateurs applicables aux contrats distance, celles-ci tant dordre public, cest dire quon ne peut y droger. Ces rgles sont issues du droit interne, nous en avons dj tudi, du droit de la consommation, du droit communautaire (directive du 20 mai 1997 sur les contrats distance), mais galement des conventions de Rome et de la Haye relatives la loi applicable aux contrats. En effet le droit de lInternet aboli les frontires, on ne peut faire abstraction des rgles internationales. Cependant du point de vue spcifique de la protection du consommateur dans le cadre de loffre en ligne, certains points mritent notre attention. Nous avons vu dans le premier chapitre de cette partie consacre loffre en ligne que certaines informations devaient obligatoirement paratre sur le site Internet marchand, ces informations ayant pour but dclairer le consommateur sur le vendeur et le produit propos, lui permettant ainsi de conclure le contrat en toute connaissance de cause. Nous avons tudi ces informations dun point de vue national, mais nous ne pouvons passer cot dune tude de ces informations dites obligatoires dun point de vue international, nous plaant de ce fait du cot du vendeur tabli en Europe ou ailleurs dans le monde (Section 1). De mme nous ne pouvions achever cette tude de loffre en ligne sans tudier la protection du consommateur du point de ses donnes personnelles. Linternaute qui surfe sur Internet laisse derrire lui des traces de son passage, ces traces renseignant les responsables de sites, vendeurs ou non, sur ses habitudes de navigations, et donc par dduction sur le type de produit quil peut consommer. Quelles mesures de protection sappliquent contre la collecte de ces donnes, bien souvent linsu du consommateur ? Quels sont les moyens de lutte ? Cest ce que nous essaierons de dterminer dans la deuxime section de ce chapitre.

Entre un professionnel et un consommateur


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Section 1 Une information obligatoire lgard du consommateur nuance en fonction des pays concerns
Nous avons vu dans le premier chapitre de cette partie consacre loffre en ligne que toute offre adresse un consommateur doit tre particulirement prcise, claire et comprhensible. Ces exigences sont imposes par le code de la consommation et la directive du 20 mai 1997 relative aux contrats distance. Pour tre tout fait prcis dans cette tude il faut distinguer trois cas : le cas du cyber commerant install en France, celui du cyber commerant install dans lUnion Europenne, et celui du cyber commerant install dans un pays tiers ; Ces trois cas feront lobjet de trois paragraphes distincts.

1 Le cas du cyber-commerant install en France

En ce qui concerne le cas du cyber commerant install en France, nous ne nous tendrons pas, lobligation pesant sur lui ayant t dtaill dans le chapitre prcdent. Nous nous contenterons de rappeler quoutre les informations relatives au produit vendu, le vendeur doit selon le code de la consommation et la directive de 1997 prcite indiquer toute information le concernant : nom de lentreprise, adresse, tlphone, numros dinscription au registre du commerce, numro devant apparatre de plus sur les notes de commandes, tarifs et les notes publicitaires. La Chambre de Commerce et dIndustrie de Paris a tabli un contrat type de vente distance (annexe) au sein duquel elle prvoit une clause didentification de lauteur de loffre, selon laquelle doivent apparatre le numro didentification unique et ladresse du sige social si celle ci est diffrente de ladresse de ltablissement de lauteur de loffre.

2 Le cas du cyber-commerant install dans un pays de lunion europenne

Le rgime des obligations pesant sur le vendeur europen est dfini par le droit communautaire et le mme texte que celui applicable en France. Les obligations restent donc similaires, mais larticle 4 de la directive de 1997 sur la vente distance et la protection du consommateur prcise que dans le cas dun vendeur tabli au sein de lunion europenne, doivent tre indiqus en temps utile avant la conclusion de tout contrat lidentit du vendeur et son lieu dtablissement. Que pouvons nous entendre par en tant utile avant la conclusion du contrat ? Linternaute doit tre inform du caractre europen du vendeur avant daccepter loffre en ligne, le contrat tant form par la rencontre de loffre et de lacceptation. Cela suppose donc que ladresse du sige social du vendeur ou ladresse du commerant soit immdiatement disponible sur le site, par exemple au niveau de la page daccueil du site, et non la fin du processus de commande. Cette prcision est importante car contracter avec un commerant national ou un commerant tranger na pas la mme porte pour le consommateur, notamment au stade de
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lexcution du contrat. Les dlais de livraisons, les garanties, et la loi applicable en cas de litige doivent donc tre expressment mentionns sur le site.

3 Le cas dun cyber-commerant install dans un pays tiers

Il nexiste pas de texte international spcifique lidentification du vendeur professionnel. Cela impose de se rfrer aux lois internes ventuellement applicables, ce qui pose des problmes de conflit de loi. Le groupe de travail sur le commerce lectronique runi Vienne du 17 au 21 novembre 2003 1 a cependant apport quelques claircissements en ce domaine. Larticle 11 de ce rapport traite des informations gnrales devant tre fournies par les parties et notamment le nom de la partie au nom de laquelle lannonce ou loffre est faite, ainsi que sa dnomination sociale complte sil sagit dune personne morale ainsi que son lieu denregistrement, son centre organique et son lieu de constitution. Ces lments sont importants car ils permettent aux parties de dterminer si une opration particulire, la vente dans le cas qui nous concerne, serait considre comme nationale ou internationale, et quelles mesures devrait-ils alors prendre pour protger leurs droits, notamment en cas de litige. Ces mesures, nationales, europennes ou internationales concourent un seul but : la protection du consommateur en assurant la scurit juridique, la transparence et la confiance dans le commerce lectronique. Selon certains membres du groupe de travail ces mesures sont juges trop rigides impliquant une immixtion excessive pouvant porter atteint certaines pratiques commerciales existantes, dautant plus que les oprations commerciales effectues dans un environnement non lectroniques ntaient pas soumises des obligations similaires. Enfin, il a t galement retenu que sur les sites denchres en ligne notamment, vendeurs et acheteurs avaient lhabitude de sidentifier laide de pseudonymes pendant la phase de ngociation. Les divergences restent importantes en la matire, la meilleure scurit pour le consommateur dsireux de contracter en ligne, tant de faire attention aux sites sur lesquels il porte son choix, prfrant peut tre les sites en .FR o la lgislation franaise est applicable, le .FR tant un critre de rattachement au territoire franais et donc la loi franaise. Une autre solution t prconise par le Conseil dEtat dans son rapport Internet et les rseaux numriques 2 . Le conseil dEtat prconise dans son rapport la mise en place de labels , sorte de marques de qualit, qui seraient dlivres par des organismes professionnels ou des associations de consommateurs, et qui attesteraient de lhonorabilit des sites concerns. Ce label pourrait tre retir si le responsable du site venait tre dloyal lgard du consommateur.

Assemble gnrale des Nations Unies commission gnrale des nations unies pour le droit commercial international - trente septime session New York 14 juin 2 juillet 2004 2 Consultable sous http://www.internet.gouv.fr
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En matire de protection du consommateur, une autre information devrait apparatre sur le site marchand : lutilisation par le responsable du site de cookies : ce sont des fichiers qui sont stocks sur le disque dur de linternaute et qui permettent au serveur de le reconnatre lorsque linternaute reviens sur le site. Quel rgime sapplique ces espions ? Le consommateur doit-il craindre pour ses donnes personnelles ?

Section 2 Loffre en ligne et la transmission des donnes personnelles du consommateur


Selon la CNIL 1 , constitue des donnes caractre personnel toute information relative une personne physique identifie ou qui peut tre identifie, directement ou indirectement, par rfrence un numro didentification ou un ou plusieurs lments qui lui sont propres ; pour dterminer si une personne est identifiable, il convient de considrer lensemble des moyens susceptibles dtre raisonnablement mis en uvre, sois par le responsable du traitement, soit par une autre personne. 2 Linternaute qui va contracter en ligne va le plus souvent remplir un formulaire de commande, une fois son choix du produit effectu, et dun simple clic envoyer ce formulaire au vendeur via le rseau. Ce formulaire contient des donnes caractre personnel le concernant et la protection de celle-ci est trs encadre en droit national et communautaire. Cependant des questions restent poses dans le domaine international (1). Paralllement la commande, dans laquelle le consommateur va indiquer volontairement ses donnes personnelles, linternaute va laisser derrire lui, au fil des sites visits la recherche dun produit particulier, tout un tas dinformations sur ses habitudes de consommation (adresses des sites visits), ladresse de sa machine (adresse IP 3 ), qui vont permettre de lidentifier et de lui proposer des offres personnalises, notamment par voie de courriers lectroniques. Bien souvent ces offres commerciales ne sont pas sollicites et viennent polluer la boite aux lettres lectroniques de leur destinataire (2).

1 Un domaine sensible trs encadr

La protection des donnes personnelles du consommateur est un domaine sensible trs encadr, notamment du point de vue national et communautaire (A). En matire internationale des mesures ont t mises en place, mais elles ne restent gure convaincantes du point de vue de la protection des consommateurs (B).

A. La protection des donnes personnelles des consommateurs sur Internet dun point de vue national et communautaire

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Commission Nationale de linformatique et des Liberts Projet de loi de transposition de la directive du 24 octobre 1995 sur la protection des donnes personnelles. 3 Internet Protocole
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La France avait fait figure de prcurseur en matire de protection des donnes personnelles, et ceci bien avant lavnement de lInternet. La loi du 6 janvier 1978, dite Informatique et liberts mettait en avant le droit des individus tre informs de tout traitement de leurs donnes personnelles. Cependant avec la transposition de la directive du 24 octobre 1995, cette loi devait tre amende. Depuis le 6 aot 2004 la loi relative la protection des personnes physiques lgard des traitements de donnes caractre personnel 1 transpose enfin la directive communautaire du 24 octobre 1995, et modifie la loi du 6 janvier 1978 relative linformatique aux fichiers et aux liberts. Cette loi est immdiatement applicable, sauf pour certaines dispositions ncessitant des prcisions par dcret, comme par exemple les correspondants la protection des donnes. La nouvelle loi nous donne une dfinition du traitement caractre personnel : constitue un traitement de donnes caractre personnel toute opration ou tout ensemble doprations portant sur de telles donnes, quel que soit le procd utilis et notamment la collecte, lenregistrement, lorganisation, la conservation, ladaptation ou la modification, lextraction la consultation, lutilisation, la communication par transmission, diffusion ou toute autre forme de mise disposition, le rapprochement, minterconnexion ainsi que le verrouillage, leffacement ou la destruction..2 Cette dfinition est relativement large, et sapplique lInternet. En effet par le biais du formulaire mis en ligne par le commerant, le consommateur va indiquer ses coordonnes ainsi que dautres informations considres comme nominatives. Ces informations vont ensuite tre transmises via le rseau au commerant afin que celui-ci se conforme ses propres obligations, notamment de livraison. Face la collecte de ses donnes personnelles, linternaute nest pas dmuni. Il dispose de certains droits lists par la loi prcite, destins protger ses donnes transmises via le rseau, notamment en rponse une offre en ligne.

1. Le caractre des donnes pouvant tre collectes par le commerant

Selon larticle 6 de la loi de 2004 les donnes collectes doivent tre collectes et traites de manire loyale et licite, elles doivent tre exactes et compltes et ne pas concerner directement ou indirectement les origines sociales ou ethniques, les opinions politiques, philosophiques ou religieuses. Cela suppose notamment que le consommateur sache quelles sont les donnes qui sont collectes et pour quelle finalit. Larticle 2 de cette loi dfini une donne personnelle comme toute information permettant directement ou non didentifier une personne physique, notamment par un numro didentification . Ces lments de dfinition sont larges et on peut estimer sans se tromper que cela comprend les cookies, ces logiciels espions qui renseignent le responsable du site sur les habitudes de consommations de linternaute identifi grce au numro de son ordinateur.
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JO n182 du 7 aot 2004 p 14063 Article 2 loi du 6 aot 2004


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Peut-on dans ce cas parler dune collecte loyale ? La plupart des internaute nont pas conscience des traces quils laissent derrire eux. La loi de 2004 de ce point de vue innove, car elle prend en compte explicitement les rseaux de tlcommunication lectroniques dans son article 32. Elle impose notamment au responsable du traitement dinformer de manire claire et complte la personne qui utilise le rseau de laction consistant stocker dans son terminal de connexion des informations, de leur finalit et de la manire de sy opposer. Au mme titre que les informations obligatoires devant apparatre sur le site marchand, ces informations doivent apparatre clairement. Cela sera le plus souvent fait grce la prsence dun onglet confidentialit ou un lien hypertexte renvoyant la politique du site en la matire.

2. Le droit daccs du consommateur ses donnes personnelles transmises dans le cadre dune rponse une offre en ligne.

Selon la loi prcite, toute personne justifiant de son identit a le droit dinterroger les organismes mettant en uvre des traitements de donnes personnelles dans le but de savoir si ces traitements portent sur des informations caractre personnel, nominatives, les concernant, ainsi que sur la finalit de ces traitements 1 . Ainsi tout consommateur donc la possibilit daccder aux informations transmises lors de la commande dun objet en ligne, notamment au moment de remplir le formulaire de commande. La seule exigence est quil justifie son identit. Cependant il faut prciser que lexercice du droit daccs sur Internet est troitement li lobligation dinformation du vendeur ou du responsable de site. En effet dune part ce droit daccs, ainsi que ceux que nous allons voir plus loin, doit tre mentionn sur le site au mme titre que les informations obligatoires devant tre fournies par le cyber commerant. Il doit donc tre facilement accessible. En pratique les responsables de sites marchands, et les autres, mettent en place un onglet intitul confidentialit ou un lien hypertexte accessible sur la page daccueil. en cliquant sur cet onglet ou sur ce lien, linternaute accdera une page sur laquelle sera mentionne la politique de confidentialit de lentreprise et notamment la prsence ou non de cookies, ainsi que la manire de les viter. Dautre part pour que linternaute puisse exercer son droit daccs, encore faut-il quil sache o sadresser. Les informations obligatoires devant paratre sur le site mentionnent notamment lidentit du vendeur, son sige social sil sagit dune personne morale, autant dinformations permettant de situer le responsable du traitement et dexercer son droit. Le responsable du traitement estil toujours oblig daccder la demande de linternaute ? La protection des consommateurs est un sujet dlicat, et en cas de refus express du responsable, la Commission Nationale de lInformatique et des Liberts peut intervenir et inviter le consommateur sadresser elle 2 . Le Conseil dEtat a dailleurs reconnu sa comptence, lautorisant adresser des avertissements aux socits refusant le droit daccs aux donnes collectes, afin quelle prenne toutes les mesures ncessaires 3 .
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article 39 de la loi du 6 aot 2004 dlibration CNIL 1er avril 1980 JO du 29 mai 1980 3 CE 14 juin 1999 Expertise 2000 n234
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Selon larticle 45 de la loi du 6 aot 2004, la Commission Nationale pour lInformatique et les Liberts peut prononcer lencontre du responsable du traitement plusieurs types de sanctions : une sanction pcuniaire allant de 150 000 euros 300 000 euros 1 , une injonction de cesser le traitement, linterruption de la mise en uvre du traitement pour une dure qui ne peut excder 3 mois, Le verrouillage de certaines donnes traites, pour un priode qui l encore ne peut excder 3 mois.

La CNIL depuis lavnement de ce nouveau texte de nouveaux moyens dagir afin de faire respecter la protection des donnes personnelles. Le droit daccs se prolonge par un droit de communication, sans frais des informations collectes sur le site. Cette communication doits se faire selon la lettre de la loi sous une forme accessible . cela pourra tre fait directement sur le site, ou encore par lenvoi dune copie des donnes. Une fois ses donnes disposition, linternaute consommateur va pouvoir exercer un troisime droit : il va pouvoir rectifier ou effacer ses donnes.

3. Le droit de rectification des donnes personnelles transmises par le consommateur

Toute personne physique justifiant de son identit doit pouvoir demander la rectification ou leffacement des ses donnes, si celles-ci sont incompltes ou primes 2 . Le responsable du traitement doit alors justifier au demandeur quil a effectu les oprations demandes. En cas de contestation la charge de la preuve lui incombera. Cette disposition est trs protectrice des individus. Il faut tout de mme nuancer car si les informations contestes ont t communiques par la personne concerne ou avec son accord, ce sera elle dtablir que les informations ne correspondent pas la ralit.

B. La protection des donnes personnelles des consommateurs sur Internet dun point de vue international

Au moment de la multiplication des changes rapides dinformations par Internet, la directive europenne du 24 octobre 1995 et maintenant le chapitre 12 de la loi du 6 aot 2004, posent le principe selon lequel les donnes personnelles ne peuvent tre transfres hors union europenne que si le destinataire des donnes ou le pays de destination assurent un niveau de protection adquat .

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article 47 loi de 2004 article 40 de la loi du 6 aot 2004


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A ce titre larticle 68 de la loi nonce que le responsable du traitement peut transfrer ces donnes caractre personnel vers un autre tat nappartenant pas la communaut europenne que si cet tat assure un niveau de protection suffisante. Un tel transfert peut se rencontrer dans le cadre dune entreprise internationale, ayant un sige en France, mais dont les fichiers sont centraliss au sige international situ par exemple aux Etats-Unis. Lentreprise franaise devra bien sr sacquitter de ses obligations auprs de la CNIL et dclarer les fichiers constitus, notamment ceux contenant les coordonnes des consommateurs, mais le transfert de ce fichier ne sera autoris que si le sige tranger assure une politique de protection des donnes suffisante. Le texte pose toutefois des drogations ce principe, autorisant le transfert des donnes si la personne vise a expressment donn son consentement au transfert, ou si ce transfert correspond des conditions strictement dlimites. Le droit international a envisag des solutions qui cependant restent insuffisantes du point de vue de la protection du consommateur.

1. Le consentement express du consommateur au transfert de ses donnes personnelles vers un pays hors Union Europenne

Le consommateur peut autoriser expressment que ses donnes soient transmises dans un tat tiers, notamment en dehors de la Communaut europenne 1 . Comment peut sexprimer cette autorisation express sur Internet ? La Loi pour la Confiance en lEconomie Numrique dfinit le consentement comme toute manifestation de volont libre, spcifique et informe par laquelle une personne accepte que des donnes caractre personnel la concernant soient utilises des fins de prospection directe . Plusieurs options sont possibles pour que le vendeur obtienne le consentement du consommateur au transfert de ses donnes : Recourir au systme de la case cocher, cette mthode dite de lopt-in est consacre par la loi pour la confiance en lconomie numrique, les donnes ntant envoyes que si le consommateur coche la case cet effet. Pour le transfert des donnes linternational, cela suppose quapparaisse sur le site marchand, pralablement lenvoi des informations, par exemple au bas du formulaire de commande, une clause mentionnant les droits du consommateur en matire de donnes personnelles, ainsi que la possibilit du transfert de celle-ci vers un pays ne se situant pas dans lUnion europenne. Tlphoner la personne vise et lui demander expressment si elle autorise le transfert de ses donnes dans un pays tiers. Cette technique est extrmement contraignante pour les entreprises du commerce lectronique.

article 69 de la loi du 6 aot 2004


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La solution de lopt-in consacre en droit franais et europen reste la meilleure protection pour les donnes personnelles du consommateur. Cependant des drogations ont t mises en place par la loi elle-mme. 2. Les drogations ce principe

Larticle 69 de la loi du 6 aot 2004 pose un certain nombre de drogations au principe de consentement express de la personne vise par le transfert de ses donnes hors Union europenne : toutes nintressent pas le commerce lectronique, mais on peut retenir parmi ces exceptions : lexcution dun contrat entre le responsable du traitement et lintress, La conclusion ou lexcution dun contrat conclu ou conclure, dans lintrt de la personne concerne entre le responsable du traitement et un tiers.

Notre tude se situe dans la phase pr contractuelle, il ne semble donc pas quen matire doffre en ligne, le responsable du traitement puisse sappuyer sur ces exceptions, qui ont davantage trait lexcution du contrat. Dans des relations entre professionnels, la question des relations suivies daffaires pourrait trouver un cho ici, mais dans le cadre dune relation dite B to C , cest dire business to consumer , entre un professionnel et un consommateur, il semblerait nfaste pour le consommateur que lentreprise puisse aussi facilement dtourner les rgle en prtextant que les informations recueillies le sont dans le cadre de la conclusion du contrat de vente, et quelles rentrent donc dans lexception. La question est dautant plus importante que ces donnes vont tre envoyes dans un pays tiers.

3. La notion de protection adquat

La facilit des flux transfrontires avec Internet met en avant les risques encourus par les consommateurs europens notamment, du fait des disparits entre les rgimes de protection juridique des donnes personnelles dans les diffrents pays du monde, notamment avec les Etats Unis. La directive europenne du 24 octobre 1995 transpose en droit franais par la loi du 6 aot 2004, fait obligation aux tats membres de veiller ce que les transferts de donnes personnels vers un pays tiers naient lieu que si ce pays assure un niveau de protection adquat 1 . Pour apaiser les diffrentes inquitudes en la matire, les Etats-Unis ont mis en place un systme dit de Safe Harbor Principles . Ceux-ci ont pour objectif dassurer une protection adquate en posant un code de conduite en matire de transfert de donnes caractre personnel.

article 25 de la directive 95/46/CE


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Ces principes de la "sphre de scurit" labors ds 1998, visent dfinir un niveau de protection proche de celui de notre directive europenne, donc adquat . Les rgles de Safe Harbor seront reconnues comme suffisantes par la Commission europenne dans une dcision du 26 juillet 2000. Ces principes sont bass sur lautorgulation et le volontariat. Les entreprise amricaines qui choisissent dy adhrer prennent officiellement lengagement de respecter un certain nombre de rgles, reprenant pour la plupart les grandes lignes de la directive de 1995. Les entreprises adhrant ces principes sengagent informer les personnes vises de la raison de la collecte et de lutilisation de leurs donnes personnelles, de manire claire 1 , ce qui correspond avec lexigence pose par la directive dindiquer la finalit du traitement. Le respect de la finalit du traitement est un point essentiel de la directive europenne et de la protection des donnes personnelles. La collecte doit tre lgitime, justifie par le traitement. Or les principes de la sphre de scurit parlent dinformation des personnes vises. Une simple information nest pas garante de la protection de la personne concerne, celle-ci na pas donn son consentement au traitement et elle ne justifie pas forcment le traitement. Larticle Choice des Safe Harbor Principles nonce que lentreprise adhrente doit offrir aux individus lopportunit de choisir si leurs donnes pourront tre divulgues un tiers ou pourront tre utilises pour un traitement autre que le traitement dorigine. la clause prvue cet effet est une clause dite dopt-out selon le texte. Cela signifie que les informations pourront tre divulgues ou utilises pour une finalit autre si la personne concerne na pas coch la case interdisant ces actions. Le systme de lopt-out en matire de consentement est dangereux, car il sagit dun consentement par dfaut. Le consentement est prsum tous les coups, sauf si la personne concerne coche la case. Nous avons l une diffrence importante avec les principes poss par le droit europen et notre droit national en la matire qui a consacr la clause de l'opt-in. Enfin, les entreprises doivent galement offrir aux personnes concernes la possibilit de sopposer un usage de ces donnes qui serait incompatible avec les finalits du traitement, ainsi qu la communication de ses donnes un tiers pour une autre finalit que la finalit principale. Cependant le document amricain multiplie les exceptions au droit daccs Under the Safe Harbor Principle, the right of access is fundamental to privacy protection nonetheless, the obligation of an organization to provide access is subject to the principle of proportionality or reasonableness and has to be tempered in certain circumstances cest dire quest reconnu le caractre fondamental du droit daccs en matire de protection des donnes, MAIS ce principe peut tre tempr dans certaines circonstances. Les Principes de la Sphre de scurit sont suivis de ce qui est appel les Frequently Ask questions ou questions poses frquemment. La huitime de ces questions a trait ces exceptions. Elle reconnat que les raisons de refus de laccs aux donnes doivent tre spcifiques : contradiction avec des intrts publics, cot de laccs disproportionn, violation dintrts lgitimes les formules restent vagues, permettant une large interprtation de cette question. Ces principes ont t abondamment critiqus, et nous adhrons ces critiques, dautant plus que ces principes qui adhrent de trop loin la protection pose par notre droit restent dapplication incertaine et base sur le volontariat. Lentreprise souhaitant adhrer de

NOTICE Safe Harbor privacy Principles US Department of Commerce juillet 2001


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tels principes passe par un mcanisme dautocertification, qui bien quentour de garanties, laisse planer le doute. La protection des donnes personnelles des consommateurs est un domaine, nous lavons vu, trs encadr. Les rglementations en vigueur nempchent cependant pas certaines informations dtre vhicules sur le rseau renseignant certains cyber commerant sur les habitudes de consommation des consommateurs. Ils vont alors se servir de ces informations et notamment de ladresse lectronique, pour envoyer des offres cibles.

2 La dlicate question des offres commerciales non sollicites

Loffre en ligne a diverses manires datteindre un consommateur. La premire est volontaire : le consommateur va visiter diffrents sites afin de trouver un produit dtermin, il rpondra une offre en ligne correspondant au produit dsir. La deuxime est involontaire, il sagit de la publicit sur Internet. Le cyber marchand ou le responsable du site marchand va envoyer des offres par courrier lectronique un large public de consommateurs. Cette mthode est lquivalente du dpt dans notre boite aux lettres dun trac publicitaire vantant les mrites dun produit. Avec Internet le vendeur va ainsi pouvoir prospecter auprs de milliers de personnes moindre cot. Lenvoi des ces milliers de courriers lectroniques non sollicits par les consommateurs est une source dinconvnients pour le rseau Internet, mais surtout pour ses utilisateurs. Il a donc fallu mettre en place des rgles spcifiques protectrices des consommateurs.

A. La forme et le contenu de la publicit en ligne

La publicit sur Internet se caractrise de plusieurs manires : par des bandeaux publicitaires quand le consommateur est connect sur le rseau, des bannires, et surtout par lenvoi de courriers non sollicits. Ce type de publicit se traduit le plus souvent par un encombrement des boites aux lettres lectroniques et un cot de connexion supplmentaire. La Loi pour la Confiance en lEconomie Numrique du 21 juin 2004 ne donne pas de dfinition de la publicit en ligne, la jurisprudence est intervenue : constitue une publicit, tout moyen dinformation destin permettre un client potentiel de se faire une opinion sur les rsultats qui peuvent tre attendus du bien ou du service qui lui est propos 1 .

1. La forme de la publicit

Une offre commerciale destine promouvoir un produit dtermin envoye par courrier lectronique par exemple peut donc tre assimile une publicit.

Cass Crim. 12 novembre 1986 : bull crim n861


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La publicit en ligne doit correspondre un certain nombre de critres. Elle doit tre identifiable et transparente, larticle 20 de la LCEN nonce quelle doit tre identifie comme telle et quelle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est identifie. Concrtement, cette obligation lgale sera acquitte partir du moment o lmetteur de loffre aura appos son logo ou un lien hypertexte permettant davoir accs cette information.

2. Le contenu de la publicit en ligne

Nous avons vu dans le premier chapitre de cette partie que tout ne pouvait tre vendu sur Internet, or il est frquent que les internautes reoivent dans leur boites aux lettres des offres commerciales pour des produits dont la vente est illicite ou prohibe en France ou la publicit interdite. Prenons lexemple des mdicaments, selon le code de la sant publique1 , la publicit de mdicaments auprs du grand public ne peut concerner que des mdicaments qui ne sont pas soumis prescription obligatoire, ni remboursables par les rgimes obligatoires dassurance maladie. Or il est courant de recevoir des offres pour des mdicaments distribus ou non en France loffre proposant le plus souvent la possibilit dacqurir ce produit sans ordonnance. Ces publicits sont illicites et bien souvent non sollicites par les internautes. Fleurissent dans les boites aux lettres des offres commerciales pour des produits et services en tout genre, pour perdre du poids, pour acqurir des produits miracles non disponibles en France, ou encore des services caractre pornographique. Le contenu de ces messages nest pas illgal en soi, mais de tels messages constituent une atteinte la protection des donnes personnelles du consommateur dont ladresse de courrier lectronique aura t transmise ou collecte contre sa volont. Il est donc devenu urgent dintervenir afin de prvenir le phnomne dit du Spamming , cest dire lenvoi intempestif de courriers commerciaux non sollicits.

B. La prvention des offres commerciales non sollicites

Afin de prvenir les actes dits de spamming deux systmes ont t envisags : celui de lopt-in et celui de lopt-out. Ces deux notions ont dj t voques plus haut et nous les retrouverons tout au long de cette tude, leurs enjeux tant fondamentaux en matire de commerce lectronique.

1. Conscration du principe de lopt-in

Le systme de lopt-out peut tre actif ou passif. Dans le cadre de lopt-out actif il faut cocher une case ou slectionner un menu droulant pour ne pas recevoir de message ultrieurement. On considre alors que laccord de linternaute est acquis par dfaut,
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article L5122-6
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implicite. Dans le cadre de lopt-out passif, linternaute est automatiquement inscrit sur une liste de diffusion en sinscrivant sur le site. Sa dsinscription ne pourra se faire quaprs son inscription. De la mme manire il existe un systme dopt-in actif et un systme dopt-in passif. Il sagira dune clause dopt-in actif si linternaute coche volontairement pour que son adresse soit utilise ultrieurement des fins commerciales. Enfin, il sagira dopt-in passif si la case est dj coche la question souhaitez vous recevoir des sollicitations ultrieures ? . Larticle 22 de la loi pour la confiance en lconomie numrique consacre le principe de lopt-in. Lordonnance du 25 juillet 2001 transposant la directive du 15 dcembre 1997 1 relative au traitement des donnes personnelles et la protection de la vie prive dans le secteur des tlcommunications, interdisait la prospection directe() dun abonn ou dun utilisateur de rseau de tlcommunication nayant pas exprim son consentement recevoir des appels. Il sagit l dune clause dopt-in. Cependant selon ce mme texte, les autres moyens de communication distance demeuraient soumis au rgime de lopt-out. Ctait notamment le cas pour le courrier lectronique. La loi pour la confiance en lconomie numrique consacre le rgime de lopt-in aussi pour les courriers lectroniques : est interdite la prospection directe au moyen dun automate dappel, dun tlcopieur ou dun courrier lectronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnes dune personne physique qui na pas exprim son consentement pralable recevoir des prospections directes par ce moyen 2 . Ce texte vise expressment les personnes physiques, il sapplique donc parfaitement la relation dite B to C , entre un professionnel de la vente et un consommateur dans le cadre dun contrat de vente en ligne. Le vendeur dsirant prospecter par voie lectronique doit donc sassurer dornavant de possder le consentement pralable des consommateurs. Seulement comment demander ce consentement pralable si le consommateur na jamais t sur le site ou na pas reu un premier courrier non sollicit ? Plusieurs solutions seraient envisageables 3 : ouvrir un lieu denregistrement volontaire, seule la liste des personnes enregistres serait exploitable pour lenvoi doffres commerciales par courrier lectronique, une case cocher, cest le systme retenu par la plupart des sites marchands, Tlphoner la personne vise afin de demander son consentement pour lenvoi de toute offre commerciale, un systme qui savrerait lourd en terme de temps, de cot et de personnel, alors quInternet favorise les conomies.

La solution idale na pu tre trouve, la loi est encore trop rcente et le dbat est loin dtre clos.

nouvel article L33-4-1 du code des postes et des tlcommunications article L121-20-5 du code de la consommation 3 Matre Thiebault Verbiest loi pour la confiance en lconomie numrique : examen du nouveau rgime du commerce lctronique www.droit-technologies.org
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2. Les exceptions au principe

La loi pour la confiance en lconomie numrique a instaur une exception au principe de lopt-in : si loccasion dune vente ou dune prestation de services, la prospection directe concerne des produits ou services analogues fournis par la mme personne physique ou morale, et si le destinataire se voit offrir, de manire expresse et dnue dambigut, la possibilit de sopposer, sans frais, et de manire simple 1 . Quatre conditions cumulatives sont donc ncessaires pour que cette exception lopt-in puisse jouer : les coordonnes lectroniques du consommateur doivent avoir t collectes directement auprs de lui loccasion dune prcdente vente ou prestation de service, et ceci dans des conditions satisfaisant la loi du 6 aot 2004 sur la protection des donnes personnelles, loffre commerciale non sollicite doit concerner des produits ou services analogues ceux qui ont dj t proposs ou vendus, la notion de produit analogue reste floue, mais lon peu supposer quil sagit de produits ou service appartenant la mme famille (lectromnager, hi-fi), ces services doivent tre fournis par la mme personne physique ou morale, cela soppose la notion de tiers, ou des entreprises ayant une personnalit juridique diffrente, Le destinataire doit pouvoir sopposer sans frais des prospections futures, il sagit dune clause dopt-out, le consommateur pourra sopposer recevoir des offres commerciales non sollicites en cochant, par exemple, une case cet effet. Cela suppose en suite que ses coordonnes soient effectivement effaces de la base de donnes.

Lexigence de quatre conditions cumulatives, rend ainsi difficile lutilisation de loptout, et garantie une meilleure protection du consommateur contre le phnomne du spamming . Cependant pendant encore quelques mois, les entreprises de commerce lectronique vont bnficier d'un rgime transitoire permettant d'adapter leur politique ces nouvelles exigences. Cela va constituer un travail norme pour mettre en conformit des fichiers qui taient jusque l lgaux. La loi a alors pos cet effet une prsomption : lutilisation de la prospection directe va pouvoir tre utilise pendant les six prochains mois. A lissue de ce dlai, toutes les personnes qui nauront pas donn expressment leur consentement, seront prsumes avoir refus que leurs coordonnes puissent tre utilises cet effet.

article 22 loi 21 juin 2004


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CONCLUSION :

Cette partie a t consacre loffre en ligne, nous lavons vu, les conditions traditionnelles de cette offre destines garantir le consentement du consommateur, ne sont aucunement remises en cause ici. Cependant des interventions lgislatives ont t ncessaires afin dadapter le droit ce nouveau mdia, prouvant que le LInternet, comme certains aiment le croire, nest aucunement une zone de Non Droit. Les adaptations ncessaires lvolution de la technique de loffre en ligne vont tre galement ncessaires au cours des autres tapes de formation du contrat, permettant dachever le processus pr contractuel et de prserver les intrts de parties en prsence.

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DEUXIEME PARTIE

LES CONDITIONS SPECIFIQUES RELATIVES A LACCEPTATION EN LIGNE


Lacceptation dune offre en ligne est le deuxime lment ncessaire la formation du contrat de vente. Cest un lment essentiel, le destinataire de loffre va manifester son consentement, son accord la transaction et se joindre au consentement de loffrant, afin de former valablement le contrat. Selon Four et Aubert, lacceptation est lexpression de lintention dfinitive du destinataire de loffre, de conclure le contrat aux conditions prvues par loffrant . 1 Lacceptation peut donc tre assimile la notion de consentement qui exprime la volont et laccord de chacun des contractants la conclusion du contrat. Lacceptation tout comme le consentement restent lexpression dune volont unilatrale, indpendante. En matire lectronique, et plus prcisment de commerce lectronique, Les termes et conditions de lacceptation restent les mmes quen droit commun. Le consentement doit tre libre et clair, non vici, afin que laccord soit valablement form et que lexcution du contrat puisse se faire correctement. Cependant dans le contexte particulier des rseaux la question nest pas si simple. En effet il sagit, nous lavons vu dans le cadre de la premire partie, dun contrat distance, impliquant que les parties ne se rencontrent pas. De plus le rseau Internet rend les transactions anonymes. Comment dans ce contexte garantir le libre consentement non vici des parties, comment ce consentement peut-il sexprimer l o lcrit papier nexiste pas et o les parties se retrouvent seules devant leur cran parfois des milliers de kilomtres de distance ? Enfin comment dterminer le lieu de formation du contrat, qui permettra de dterminer par la suite la loi applicable la forme du contrat, voir parfois la loi applicable au fond ? Cest lensemble de ces questions que nous allons rpondre dans le cadre de cette deuxime partie, tudiant limpact de lInternet sur les caractres traditionnels de lacceptation, et leurs consquences pour la formation du contrat de vente en ligne et surtout la protection de la partie faible au contrat : le consommateur. Dans ce but nous consacrerons un premier chapitre aux conditions de lacceptation en ligne, et un deuxime chapitre aux modalits de celle-ci.

Flour et Aubert, Les Obligations p 96


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CHAPITRE 1 Les caractres de lacceptation en ligne

Lacceptation en ligne ne diffre pas dans le principe de lacceptation de droit commun, lment essentiel la formation du contrat. Le destinataire de loffre va exprimer son accord sur les conditions de loffre. Lacceptation peut tre trs sommaire et consister en un simple oui . Le consentement doit donc tre libre et clair, non vici. Lacceptation doit tre identique loffre. Ces conditions sont galement indispensables en matire lectronique, mais de nouvelles rgles ont d intervenir afin de protger le consommateur des piges du rseau, ce sera lobjet de notre premire section. Le contrat de vente sur Internet a pour particularit que les parties ne se rencontrent jamais, et que la transaction peut rester anonyme. La question qui se pose alors, est celle de la capacit des parties a exprimer leur consentement loffre poste sur un site marchand. Nous avons vu que tout ne peut pas tre vendu sur Internet, et certains produits ne peuvent tre destins qu une certaine catgorie de personnes, notamment interdits aux mineurs. Comment alors pouvoir sassurer que la personne qui a donn son acceptation loffre est bien celle quelle dit tre ? Limportante question de la capacit des parties, fera lobjet de notre deuxime section.

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Section 1 Un consentement libre et clair


Larticle 1108 du code civil pose comme condition pour la formation valable du contrat le consentement de la partie qui soblige . La forme dmatrialise du contrat pass sur Internet implique certaines exigences. Le consentement ne doit pas tre donn par erreur 1 , or sur Internet lautomatisation des processus de formation du contrat augmente considrablement le risque derreur, notamment du fait dune mauvaise utilisation des formulaires automatiques de commande, ou dune mauvaise comprhension des conditions de loffre en ligne. Cest pourquoi le lgislateur est intervenu avec la Loi pour la Confiance en lEconomie Numrique qui insre depuis son adoption en juin 2004, un nouvel article 1369 dans le code civil. Cet article, ajout aux dispositions du code de la consommation, en prenant en compte les particularits du rseau Internet, a pour objet de permettre au consommateur de donner un consentement libre et clair lors dun transaction en ligne.

1 Les informations sur le processus de commande

Larticle 1108, nous lavons vu, pose quatre conditions pour la validit du contrat : le consentement des parties, leur capacit, un objet et une cause licite. Larticle 1109 du mme code apporte des prcisions en ce qui concerne le consentement : le consentement ne doit pas avoir t donn par erreur, violence ou dol 2 . Dans ce but la loi pour la confiance en lconomie numrique a mis en place des dispositions spcifiques (A) afin de garantir le consentement du consommateur (B).

A. La nouvelle disposition de larticle 1369-1 du code civil

Le consentement libre et clair du consommateur passe au pralable, outre les informations obligatoires relatives loffre, que nous avons vues dans la premire partie de cette tude, par une bonne information sur le processus de commande. A ce titre, le nouvel article 1369-1 du code civil prcise que loffre nonce en outre : 1 les diffrentes tapes suivre pour conclure le contrat par voie lectronique, 2 les diffrents moyens techniques permettant lutilisateur, avant la conclusion du contrat didentifier les erreurs commises dans la saisie des donnes et de les corriger, 3 les langues proposes pour la conclusion du contrat, 4 le cas chant, les modalits darchivage du contrat par lauteur de loffre et les conditions daccs, 5 les moyens de consulter par voie lectronique les rgles professionnelles et commerciales auxquelles lauteur de loffre entend, le cas chant se soumettre .
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article 1109 du code civil Il ny a point de consentement valable, si le consentement na t donn que par erreur, ou sil a t extorqu par la violence ou surpris par le dol - article 1109 du code civil
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Cet article vient complter les informations relatives loffre elle-mme. Si ces informations sont ncessaires pour le consentement du consommateur loffre, les dispositions de larticle prcit viennent les complter efficacement. Le consentement sera ainsi complet : sur la chose dune part et sur la faon de contracter dautre part. Linteractivit du rseau Internet a pour effet daffaiblir la notion de consentement. Les modalits dacceptation peuvent tre varies, il peut sagir dimprimer un bon de commande et de le renvoyer sign, ou remplir le formulaire directement en ligne et le renvoyer par voie lectronique au vendeur. Aucune condition de forme nest impose par la loi. Dans ces deux cas le processus de prise de commande ne devra pas laisser la place la moindre ambigut sur la volont du contractant. Lavantage de larticle prcit est que le consommateur va tre inform pas pas du traitement de sa demande, comment elle va tre envoye, traite, et conserve le cas chant par le vendeur. Pour que lon nait pas faire un consentement rflexe du consommateur il ne faudrait pas que le processus de commande soit trop simple, comme le fait remarquer trs justement la Commission Nationale de lInformatique et des Liberts, on ne doit pas pouvoir se retrouver engag dans un contrat par simple inadvertance, en cliquant simplement sur un lien hypertexte 1 . En pratique cette obligation dinformation complmentaire des obligations dinformations relatives loffre elle-mme, doit tre respecte rigoureusement. Cela va se traduire au niveau du site Internet par plusieurs pages de formulaires avec un formulaire final rcapitulant la totalit de la commande avant lenvoi final. Le fait pour linternaute de relire ses informations et de confirmer chaque fois, permet de lui faire prendre conscience de la transaction qui est en train de seffectuer. Cela constitue galement un moyen de lutter contre les vices du consentement, qui peuvent tre facilits par linteractivit du rseau.

B. Un moyen de lutte contre les vices du consentement

Selon larticle 1109 du code civil le consentement doit tre libre et clair. Or celui ci peut tre fauss par une erreur, soit fortuite, soit provoque par des manuvres frauduleuses, cest ce que lon appelle le dol. Ces deux vices atteignent le consentement dans son ordre intellectuel, le contractant na pas consenti en connaissance de cause. Les diffrentes obligations pesant sur le vendeur notamment celles relatives la chose objet de loffre ont pour objet dviter lerreur sur les qualits du bien. Les informations relatives au processus de commande, par leur transparence, vitent que lacheteur ne fasse derreur sur le produit, et lui offrent notamment la possibilit de corriger ses choix. De manire classique, le contrat pourrait tre annul si lacheteur arrivait prouver quil a t victime derreur, de dol ou de violence.

1. Lerreur sur les qualits substantielles de la chose mise en ligne ou sur la personne du commerant
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Rapport CNIL 1996 Voix, image et protection des donnes - Documentation franaise p 50
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Lerreur est une fausse apprciation de la ralit 1 , cest dire quelle consiste croire vrai ce qui est faux et vice et versa. Cependant cette notion nest pas si simple apprhender, ce qui appelle la sanction (la nullit du contrat) cest que ce que croyait lacheteur nest pas conforme la ralit, cest sa conviction qui compte 2 . Dans le domaine de llectronique et de limmatriel la notion derreur devient complexe, notamment en matire de preuve des faits. En cas de litige, la ralit prendre en compte sera celle que le juge peut apprhender au moment ou il va statuer. Or un site Internet est facilement modifiable posteriori. Le responsable du site peut donc effacer ou modifier le prix, ou nimporte quel lment se rapportant lobjet ou au service en cause. Le client a donc alors tout intrt se mnager une preuve, par exemple une capture de son cran au moment de la commande rcapitulative. Celle-ci ne constituera quun dbut de preuve, mais montrera la distorsion entre la chose vue sur le site et la chose effectivement livre. Cependant il faut prciser que toute erreur ne peut pas conduire la nullit du contrat de vente en ligne pour vice du consentement. Tout dabord lerreur pour pouvoir conduire lannulation doit tre suffisamment grave, on en distingue deux principales : lerreur obstacle et lerreur vice du consentement.

a. Lerreur obstacle

La formule d erreur obstacle est purement doctrinale. Elle dsigne les cas o lerreur est telle que la formation du contrat est inconcevable. Il sagira par exemple dune erreur sur la nature du contrat, par exemple entre une location et une vente. Cela pourrait tre envisageable sur Internet par exemple sur un site ddi limmobilier. Il peut encore sagir dune erreur sur lidentit de la chose objet du contrat, ce cas pourrait tre beaucoup plus frquent sur Internet, o le cocontractant ne peut se fier qu une photographie du bien, bien souvent celle-ci tant suivie de la mention photo non contractuelle . Dans ce type derreur le cocontractant serait fond demander lannulation de la vente.

b. Lerreur vice du consentement

L encore nous avons deux types derreur possible : lerreur sur la substance et lerreur sur la personne 3 .

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Flour et Aubert les obligations p 129 cf. la clbre affaire Poussin 1987 3 Article 1110 du code civil
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Lerreur sur la substance est celle qui porte sur la qualit substantielle, cest dire la qualit que les parties ont eu particulirement en vue 1 . La question qui se pose est la suivante : le client aurait-il contract sil avait connu la ralit ? Une rponse ngative serait suffisante faire prononcer la nullit du contrat. En matire de contrat en ligne cette erreur sur la substance trouve parfaitement sappliquer. Il est dautant plus facile de tromper son cocontractant que le bien nest accessible que via un cran dordinateur. Il peut donc tre modifi volont, ou ne pas correspondre la description qui en est faite. Le client na aucun moyen de vrifier avant la livraison. Les exemples taient dj nombreux avant lavnement de lInternet, ils vont avoir tendance ce multiplier avec ce media qui multiplie de faon exponentielle les changes. Un autre type derreur est lerreur sur la personne. Larticle 1110 alina 2 du code civil pose comme principe que lerreur qui ne tombe que sur la personne avec laquelle on a lintention de contracter nest pas une cause de nullit () moins que la considration de cette personne ne soit la cause principale de la convention . Ce type derreur est donc consacr aux contrats conclu intuitu personae , cest dire en considration de la personne du contractant. Or ce genre de contrat est difficilement envisageable sur lInternet, Les Internautes qui utilisent ce mdia pour contracter le font, soit pour raison de facilit, soit pour trouver des prix moins chers, du fait de lnorme concurrence entre les diffrents site. Le choix se fera non pas en fonction dun site marchand en particulier ou dune entreprise, mais le plus souvent en fonction du prix du produit ou du rapport qualit prix. Il est donc difficile denvisager ici un contrat intuitu personae. Cependant la question peut tre discute, notamment avec lapparition de sites Internet ayant un label qualit dcern par exemple par un organisme de consommateurs un site marchand. Ces sites peuvent tre la vitrine dune entreprise ou dun commerant en particulier. Les consommateurs recherchant la scurit peuvent vouloir ne contracter quavec ce type de site pour une question de confiance. Sil savre par la suite que site choisi ne comporte pas effectivement le label mentionn, pourrait-on invoquer une erreur sur la personne ? Il sagit dun site Internet, et au travers lui un commerant, personne morale ou physique. Mais lextension du concept est trop importante pour tre valablement retenue, lerreur doit tre faite sur une personne, et non sur une entit juridique.

2. Le dol ou la rticence dolosive de lacheteur en ligne

Le dol nest pas dfini par la loi. Il sagit dun comportement destin induire une personne en erreur pour la dcider conclure un contrat 2 . Llment caractristique du dol se trouve dans les manuvres destines tromper le futur cocontractant. La preuve de celui-ci sera donc plus facile rapporter car il sagit de faits objectifs et non subjectifs comme lerreur. Le contexte immatriel de lInternet favorise le dol. Il nous faut analyser dans ce contexte les faits constitutifs du dol et les conditions de lannulation du contrat pour dol.

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Formule de Pothier Flour et Aubert Les Obligations p 144


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a. Les faits constitutifs du dol sur Internet Les faits constitutifs du dol sont les manuvres et le mensonge 1 . Les manuvres voquent lide dun acte intentionnellement commis en vue de tromper lautre partie, lemploi de certains artifices. Mais selon une jurisprudence constante, cette notion peut tre entendue plus largement, comme un simple mensonge dlibr 2 . Cependant une nuance est apporter, notamment en matire commerciale, les vendeurs ont bien souvent tendance vanter les qualits de leurs produits dpassant quelque peu la ralit. Le dol peut aussi tre caractris par la rticence donner une information au contractant, encore faut-il que le silence soit gard intentionnellement par le vendeur. Le principal critre dapprciation sera la gravit morale de lacte ou de labstention. En matire dInternet, ces principes restent les mmes, sauf que le dol est rendu plus facile et plus sduisant au travers du monde des rseaux. Leur configuration fait que les parties ne contractent qu distance sans jamais se rencontrer. Le cocontractant va baser sa transaction et son consentement sur un produit ou un service quil naura pu juger que sur son cran. Par consquent le mensonge ou encore la rticence dinformation est facile pour le vendeur. Ce que cherchent la majorit des acheteurs en contractant via le Web, cest la rapidit des changes. Ils auront donc tendance contracter en accordant moins dimportance aux dtails du produit. Les manuvres dolosives sur Internet pourront rsulter du trafic daudience sur un site, ou dans le cadre dun site marchand comme e-bay, du nombre de produits ou dacheteurs satisfaits par lachat de leur produit en ligne. Ces indicateurs permettent linternaute de se reprer et de choisir un site par rapport un autre. La jurisprudence relative aux compteurs kilomtriques 3 pourrait sappliquer ici par analogie : selon la chambre commerciale de la cour de cassation, le dol est caractris par le fait de trafiquer le numro de moteur ou le compteur en vu de rduire le kilomtrage dune voiture. Ce sera aux juges du fond disposant dun pouvoir souverain de dire si les lments du dol sont runis, il sera bon alors de tenir compte du contexte particulier de lInternet.

b. Les conditions dannulation du contrat de vente en ligne pour dol

La nullit du contrat de vente en ligne pour dol ne pourra avoir lieu que si deux conditions sont runies : Le caractre dterminant du dol et le caractre de son auteur. Le dol doit avoir t dterminant, cest dire que sans les manuvres dolosives, le contractant naurait pas contract, il ne sagit pas simplement du fait que le contrat aurait t
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Article 1116 du code civil le dol est une cause de nullit du contrat lorsque les manuvres pratiques par lune ou lautre des parties sont telles quil est vident que sans ces manuvres, lautre partie naurait pas contract 2 Cass civ 6 novembre 1970 jcp 1971 n16942 3 Cass Com 19 dcembre 1961
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conclu des conditions diffrentes. Il pourrait alors sagir dun mensonge sur le prix, qui est souvent dterminant pour lacheteur, ou encore sur des conditions de livraison. Cependant le dol nentranera la nullit du contrat de vente en ligne que sil a t commis par lun des cocontractants, la nullit sera alors considre comme la rparation du prjudice subi par lacheteur. En matire dInternet il pourra sagir du responsable du site, personne physique ou personne morale, sil sagit dun site marchand ou dune entreprise vendant ses propres produits via le web, mais la question deviendra plus complique sur des sites ouverts tout individu qui pourra poster librement son offre sur le site. Les transactions sur Internet restent bien souvent anonymes et les parties peuvent tre internationales, ce qui rend difficile lidentification des parties au futur contrat. Les internautes dsireux de contracter via le rseau doivent donc observer une grande prudence et garder une trace de leur passage sur le site et de lannonce en ligne afin par la suite dapporter la preuve des faits constitutifs du dol.

3. La violence

La violence contrairement lerreur ou au dol, atteint le consentement dans son lment de libert : le cocontractant sent bien que le contrat quil est sur le point de conclure nest pas bon, mais il se rsout le conclure pour chapper un mal pire encore. Pour que la violence soit retenue comme viciant le consentement, il faut que le cocontractant ait t menac et prouve de la crainte ; celle-ci peut-tre apprcie de faon individuelle par rapport la personne du contractant lui mme, ou de faon gnrale, en rfrence un contractant moyennement impressionnable. Un autre critre vient complter celui-ci : la violence doit tre illgitime et exerce par lautre partie. En matire dInternet, la violence parat tre un cas difficilement envisageable, notamment par la nature mme du contrat qui est un contrat distance. Cependant compte tenu des avances technologiques, ce vice ne doit pas tre cart. Peut-tre que dici quelques annes, quip dappareils sensoriels, le consommateurs pourra se promener dans un supermarch virtuel et ressentir, interagir et contracter directement avec le vendeur. De faon plus raliste, certaines publicits et pratiques publicitaires de plus en plus agressives pourraient tre assimiles du harclement et de la contrainte morale, par exemple un spamming intempestif. L information complte du consommateur mise en place par les textes lui permet de donner un consentement libre et clair, vitant tant que possible, pour le consommateur raisonnable, de faire des erreurs et de conclure une transaction quil naurait pas voulue, ou sans connatre les informations essentielles sur le produit et le processus de commande. Cependant selon les sites et les commerants les informations peuvent tre plus ou moins compltes, les processus diffrents. Ceux-ci ont donc lobligation de mettre la disposition de tout individu un document mettant en lumires leurs conditions particulires.

2 Les conditions gnrales de vente en ligne

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Les conditions gnrales de vente constituent un document gnralement dfavorable lacheteur, au sein duquel le vendeur impose ses conditions la conclusion, lexcution et la rsiliation du contrat. Il est alors essentiel que lacheteur puisse en prendre connaissance, afin quil sache exactement quelles conditions il contracte. Ces conditions sont strictement rglementes dans le code de la consommation (A), notamment dans le but dviter que la partie forte, le vendeur, nabuse de la partie faible au contrat, lacheteur (B)

le respect des conditions de larticle L113-3 du code de la consommation par le Cybercommerant Lorsquun consommateur conclu un contrat de vente il consent lessentiel, cest dire la chose et au prix, mais galement diverses autres clauses accessoires dnommes conditions gnrales , chacun sachant bien que souvent ces clauses ne sont pas lues jusquau bout et que le consommateur signe les yeux ferms. Ces clauses sont rglementes par larticle L113-3 du code de la consommation selon lequel tout vendeur de produits ou de services doit informer le consommateur par voie de marquage, dtiquetage, daffichage ou par tout autre moyen appropri des conditions gnrales de vente du produit pratiques par lentreprise 1 . La Loi pour la Confiance en lEconomie Numrique transpose cette obligation dans lunivers numrique en insrant un nouvel article L1369-1 dans le code civil selon lequel : Quiconque propose, titre professionnel, par voie lectronique, la fourniture de biens ou la prestation de services met disposition les conditions contractuelles applicables dune manire qui permettent leur conservation et leur reproduction. Sans prjudice des conditions de validit mentionnes dans loffre, son auteur reste engag tant quelle reste accessible de son fait . Ces deux textes, et surtout le nouvel article 1369-1 du code civil, imposent une nouvelle tape dans le processus de commande : laffichage des conditions gnrales de vente. En pratique celles-ci pourront se trouver sur la page daccueil du site ou accessibles de celle-ci par un lien hypertexte conduisant lacheteur sur une page spcialement ddie aux conditions gnrales de vente. Cependant rien nassure que lacheteur en a rellement pris connaissance au moment de valider sa commande. Il serait alors bon afin que son consentement soit complet de les incorporer la commande elle-mme, si besoin en cochant une case spcialement conue cet effet par laquelle lacheteur assurerait avoir pris connaissance de ces conditions gnrales. Les conditions gnrales de ventes sont tablies par le vendeur, en gnral selon les usages de la profession ou de lentreprise. Elles se doivent de ne pas abuser de la position de faiblesse de lacheteur.
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L113-3 code de la consommation : Tout vendeur de produit ou tout prestataire de services doit, par voie de marquage, d'tiquetage, d'affichage ou par tout autre procd appropri, informer le consommateur sur les prix, les limitations ventuelles de la responsabilit contractuelle et les conditions particulires de la vente, selon des modalits fixes par arrts du ministre charg de l'conomie, aprs consultation du Conseil national de la consommation. Cette disposition s'applique toutes les activits vises au dernier alina de l'article L. 113-2. Les rgles relatives l'obligation de renseignements par les tablissements de crdit et les organismes mentionns l'article L. 518-1 du code montaire et financier sont fixes par les I et II de l'article L. 312-1-1 du mme code.
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A. La prohibition des clauses abusives

Par limposition de ses conditions gnrales de vente lacheteur, le cyber commerant est incontestablement en position de force. Cela peut engendrer un dsquilibre contractuel n de labsence de ngociation. Le lgislateur a prvu dans cette situation des rgles spcifiques qui vont simposer au vendeur. Sur Internet les clauses abusives ou lonines vont avoir tendance se dvelopper plus facilement, notamment par la rapidit des transactions, un simple clic suffit consentir. En effet en matire de commerce lectronique les facults de ngociation du consommateur sont quasi inexistantes, on se rapproche du contrat dadhsion, le commerce lectronique force la contractualisation des changes et des relations, le consommateur devant adhrer aux conditions gnrales du site. Ces clauses peuvent avoir pour objet ou pour effet de crer, au dtriment du consommateur un dsquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat 1 . Le code de la consommation annexe une liste de clauses considres comme abusives. Il sagira notamment de clauses limitatives de responsabilit du vendeur, comme par exemple une clause excluant ou limitant la responsabilit du professionnel en cas de dommage corporel, ou de dcs du consommateur, ou encore une clause lautorisant modifier unilatralement les clauses du contrat ou les caractristiques du produit, ou enfin limitant le droit agir du consommateur en cas de litige. Les socits Pre-nol.fr et voyage-pre-nol.fr ont fait parler delles ce sujet. Leurs sites proposent des biens de consommation et des voyages forfait. Elles ont t assignes en juillet 2002 par lassociation Famille de France afin que le tribunal dclare abusives sur le fondement de larticle L132-1 du code de la consommation, certaines de clauses figurant dans les conditions gnrales de vente des sites. Elle demandait la suppression de ces clauses, de telles clauses tant rputes non crites. Le Tribunal de Grande Instance de Paris par dcision du 4 fvrier 2003, a reconnu comme tant abusives plusieurs clauses des conditions gnrales de vente des sites, et notamment celles par lesquelles le site Internet se rservait la possibilit de modifier tout moment les prsentes conditions gnrales de vente, ou encore la clause concernant la facult de rtractation du consommateur, stipulant que cette facult ne pouvait jamais jouer si les produits avaient fait lobjet dune utilisation manifestement durable. Il s'agissait ans ce cas de quelques minutes. Les autres clauses concernaient des frais restant la charge du client ou des clauses limitatives de responsabilit. Le Tribunal a ordonn la suppression de ces clauses les jugeant abusives et a ordonn des mesures rparatrices pour lassociation. Les clauses abusives prsentes sur Internet bien que plus faciles, sont punies de la mme manire que les clauses abusives prsentes dans un document papier : par la nullit de la clause. Cependant le juge pourra tenir compte des circonstances et notamment du contexte
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Article L132-1 du code de la Consommation


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lectronique du contrat et de lloignement des parties. Le contrat ne sera pas annul, les clauses seront ananties mais le contrat demeurera applicable sil peut subsister sans elles. Le consommateur protg par les textes va pouvoir donner son consentement libre et clair la transaction. Les multiples informations obligatoires ainsi que les conditions particulires du vendeur ont pour objet la libert de son consentement et surtout son intgrit. Cependant pour que le contrat soit valablement form par la rencontre de loffre et de lacception, un lment est essentiel : les parties doivent pouvoir avoir la capacit de contracter.

Section 2 La capacit de contracter des parties


Laptitude contracter est pose comme condition de validit du contrat par larticle 1108 du code civil. Linaptitude contracter reste cependant lexception. En effet, selon larticle 1123 du code civil, toute personne peut contracter si elle nest pas dclare incapable par la loi . La capacit se dfinie comme laptitude possder et exercer lensemble des droits subjectifs reconnus lhomme , elle est donc gnrale, car elle concerne tous les droits, et virtuelle car elle peut ne jamais tre mise en uvre. Tout individu peut tre un moment ou un autre priv de la capacit contracter. Cette incapacit peut tre une incapacit de jouissance si lindividu est priv dun droit, notamment daccomplir un acte juridique comme un contrat de vente, ou une incapacit dite dexercice , qui est beaucoup plus frquente, selon laquelle lindividu, qui possde les mmes droits que les autres individus, ne peut les exercer lui mme librement. Cet individu pourra tre partie un contrat mais ne pourra le signer lui-mme, il devra tre reprsent. Ce type dincapacit frappe les individus en raison de leur age (les mineurs non mancips), les majeurs protgs ou les incapables majeurs en raison de laltration de leurs facults mentales ou corporelles si celles-ci empchent lexpression du consentement. Le commerce lectronique a pour inconvnient la facilit des transactions qui se font distance sans que jamais les parties ne se rencontrent. Comment sassurer que lacheteur nest pas un mineur ou un majeur incapable ? Le contrat sera rput form ds lors que le consentement des parties sur la vente se sera exprim par simple clic. Cependant llment essentiel de formation du contrat que constitue le consentement reste alatoire dans ce contexte. Les parties la transaction devront ncessairement tre authentifies (1), ce qui ncessitera dans le contexte particulier de lInternet des solutions exorbitantes du droit commun (2)

1 Le problme de lauthentification des parties

Comme en droit commun, la personne qui est amene passer une commande sur Internet doit avoir la capacit juridique de contracter. Lorsquelle est majeure et quelle nest pas sous le rgime de protection des incapables, cela ne pose pas de problme (A).

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Cependant, compte tenu de la nature du rseau, il est trs difficile de contrler en amont la capacit juridique de linternaute qui rpond une offre en ligne, dautant plus que certains sites en raison de leur contenu vont leur tre prohibs (B).

A. Linterdiction pour les mineurs et les majeurs incapables de conclure un contrat Larticle 1124 du code civil nonce que les mineurs non mancips 1 et les majeurs protgs sont incapables de contracter. Ce rgime repose sur un souci de protection contre la faiblesse ou laltration (prsume) de leur consentement. Cependant les rgles de droit commun en matire dincapacit sont nuances en fonction du mode de protection et de ltendue de lincapacit. Ces nuances sont importantes car dans certains cas le consentement exprim, notamment par voie lectronique pourra tre valable et former le contrat.

1. Protection des incapables et tendue de leur incapacit

Les mineurs non mancips et les majeurs protgs vont pouvoir conclure des contrats condition dtre reprsents ou assists. Les incapables qui vont pouvoir tre reprsents ne vont pas pouvoir contracter par eux-mmes, un reprsentant, tuteur ou administrateur lgal, sera dsign pour signer le contrat en leur nom. Les incapables pouvant tre assists, ont besoin de lautorisation dune autre personne, gnralement un curateur pour pouvoir conclure un contrat. Si les mineurs non mancips sont systmatiquement placs sous le systme de la reprsentation, les majeurs incapables pourront tre soit reprsents soit assists. Lincapacit peut tre plus ou moins tendue. Lorsquelle est gnrale elle sapplique en principe tous les actes juridiques. Elle frappera en gnral tout incapable reprsent, notamment les mineurs non mancips. Cependant il existe des exceptions qui sont directement dictes par la loi. Elles concernent certains actes prvus par des textes particuliers, ou les cas o les usages autorisent les mineurs agir eux mmes : les actes de la vie courante. La question qui se pose alors est celle de savoir ce quest un acte d la vie courante dans lre numrique. Celui-ci est dcris par les auteurs comme tant dune importance minime 2 . Tlcharger un logiciel pourrait tre considr comme un acte de la vie courante, surtout vu la prcocit des internautes, mais conclure un contrat par voie dInternet ne peut tre considr de la sorte, au regard de ses effets juridiques le contrat est une source dobligations qui repose sur la volont de ses contractants, celle-ci ne doit en aucun cas faire dfaut. Enfin, lincapacit peut tre spciale, cest dire ne sappliquer quaux actes numrs par la loi ou par le juge. Ce type dincapacit frappera en majorit les incapables assists, et

Lmancipation est une institution qui confre la capacit au mineur. Elle rsulte de plein droit du mariage, ou peut tre prononce par le juge des tutelles si le mineur atteint lage de 16 ans. 2 Flour et Aubert Les obligations p 160
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notamment les majeurs en curatelle. Ceux ci pourront conclure un contrat de vente en ligne la condition dtre assist dans cette tache.

2. Nullit du contrat pour incapacit et drogations

Le contrat conclu avec un incapable pourra tre annul. Il sagit dune nullit relative, qui pourra tre invoque uniquement par la personne concerne, cest dire lincapable ou son reprsentant lgal. La rgle selon laquelle la nullit doit sappliquer tout contrat conclu par tout incapable, du seul fait que celui-ci a agi de lui mme alors quil devait tre reprsent ou assist, doit cependant tre nuance dans deux cas : En cas dexistence dune lsion, cest dire dune perte pcuniaire : en cas dabsence de lsion dans le contrat, celui-ci va devenir inattaquable, malgr lirrgularit qui lentache du fait de lincapacit dun des cocontractants. Cela se justifie par le fait quen concluant une affaire normale, lincapable a dmontr ses capacits dfendre ses intrts. Il nest plus besoin de lui accorder la protection lgale. En cas de dissimulation frauduleuse de lincapacit, selon larticle 1307 du code civil la simple dclaration de majorit faite par le mineur, ne fait pas obstacle au prononc de la nullit, moins de fournir un acte de naissance falsifi par exemple. Dans ce cas il y aurait faute de lincapable et lannulation du contrat entranerait un prjudice pour le vendeur.

Lauthentification de lacheteur est donc primordiale pour que le contrat de vente soit valablement form. Cependant le contexte dInternet rend difficile cette authentification. Le vendeur ne peut jamais tre rellement sur que la personne qui rpond son offre et consent bien la capacit de le faire.

B. Laccs limit certains sites en raison de son contenu

Internet est le mdia de rfrence auprs de jeunes, du fait de son interactivit et de la diversit des informations et des contenus. Cependant certains sites vont proposer des produits et des services qui sans tre illicites vont tre interdits ou strictement rglements par exemple la vente dalcool, de mdicaments Cependant on ne peut pas rguler le contenu mis en ligne aussi facilement que a. Linternationalit dInternet rend difficile les dispositions nationales notamment rglementant la vente dalcool, monopole de lEtat, ou la vente de mdicaments (dans des officines pharmaceutiques). De plus il parat essentiel de tenir compte de la diversit du public concern, nous lavons vu, il existe diffrents degrs dincapacit, ce qui pourra tre accessible un majeur sous curatelle, pourra ne pas ltre pour un mineur non mancip. La limitation du contenu va plus loin que le simple droit de la vente. Les lgislations nationales ont trs cur la protection des mineurs sur Internet, notamment en raison des contenus pornographiques et violents. Selon le rapport les enfants du Net rendu public le 11 fvrier
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2004 1 , 17% des internautes franais de moins de 18 ans ont vu, au cours dun mois, au moins une page contenu pornographique. Le mme constat se retrouve en Europe et dans le reste du monde. Il est donc essentiel que ces contenus soient rglements, notamment si une transaction est possible afin dacqurir un produit ou un service prsents sur de tels sites. Cependant la limitation du contenu, et la ncessaire identification des parties ncessitent des mesures exorbitantes des mesures traditionnelles, adaptes au contexte international et interactif dInternet.

2 Les solutions envisages

Dans lre numrique, la ralit et la pratique dpassent les concepts et les solutions traditionnels. Cependant le contrle systmatique de la capacit contracter alourdit normment la procdure dachat en ligne et contredit ainsi les objectifs du commerce lectroniques qui sont la rapidit et la facilit des transactions. Lauthentification des parties est tout de mme un lment indispensable la scurit juridique de la transaction. Diffrents moyens, adapts au contexte particulier dInternet sont envisageables.

A. La signature lectronique

La valeur probatoire de la signature lectronique a t dfinitivement consacre dans le code civil l'article 1316-4 2. Selon cet article lorsquelle est lectronique, elle (la signature) consiste en lusage dun procd fiable didentification garantissant son lien avec lacte auquel elle sattache. La fiabilit de ce procd est prsume, jusqu preuve du contraire, lorsque la signature lectronique est cre, lidentit du signataire assure et lintgrit de lacte garanti, dans des conditions fixes par le conseil dEtat . La signature lectronique est donc un bon moyen dassurer lidentification du signataire et la manifestation de son consentement au contenu de lacte. Cependant toutes nont pas le mme niveau de fiabilit. On peut distinguer les signatures simples lutilisateur devra dmonter quelles sont fiables, et les signatures scurises pour lesquelles la loi pose une prsomption de fiabilit du procd. La deuxime semble la plus approprie et la plus sure pour permettre une identification du consommateur ou du vendeur. Mais le procd doit remplir certaines exigences. La signature lectronique doit tre tablie au moyen dun dispositif scuris de cration de signature certifie 2 . Cette signature est cre par une autorit de certification charge de crer et dattribuer les cls et les certificats lectroniques. Le certificat est un registre informatique revtu dune signature lectronique qui identifie lmetteur du certificat, identifie le souscripteur, et donne sa cl publique 3 . Par analogie il sagit dune sorte de carte
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www.foruminternet.org enqute juin 2003 Dcret n 2001-272 30/03/2001 article2 3 Lutilisateur A signe avec sa cl prive son message. Tout le monde peut vrifier quil en est bien lauteur en comparant la signature du message avec la cl publique correspondant lexpditeur ainsi identifi.
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didentit lectronique mise par un tiers indpendant et neutre. La signature est prsume appartenir la personne mentionne dans le certificat. En labsence de certification la question dchanges scuriss et de lidentification des personnes reste entire. En labsence de certitude sur lidentit du cocontractant, la transaction peut tre conteste. La signature lectronique permet donc de vrifier lidentit dune personne mais galement sa capacit conclure le contrat

B. Lidentification par numro de carte bancaire

Des sites dimplantation amricaine, proposant des contenus interdits au moins de 18 ans, exigent que les visiteurs de leur site sidentifient via leur numro de carte bancaire 1 . Ces sites vrifient lage de leurs clients en contrlant la validit de leurs numros de carte bancaire. Cependant ce systme ne peut pas tre fiable, car dans de nombreux pays, comme en France, on peut disposer dune carte bancaire ds lage de 16 ans. De plus il nest pas difficile pour le mineur de se procurer le numro de carte bancaire de ses parents afin de pouvoir aller sur le site et contracter. Llment essentiel manquant ce type de contrle est un lien entre le numro et la personne elle-mme prsente sur le site, lien que fait la signature lectronique.

C. Lautorit de certification

Nous avons vu le rle du certificat dans le cadre de lattribution dune signature lectronique. En dehors de ce cadre, de nombreux tiers de confiance dlivrent des certificats lectroniques de nature attester de lidentit de leurs porteurs. Si cette pratique se fait le plus souvent au profit des entreprises, son application aux particuliers nest pas ngliger. Le processus de ces certificats est complexe mais fiable : il comprend une confrontation physique du porteur du certificat avec un des agents disposant du pouvoir dattester de son identit. Cette procdure permet donc dexclure que ce certificat soit distribu un mineur ou un majeur incapable, bien quaucun texte ne semble linterdire. Ce processus, avec la signature lectronique, semble donc un moyen sr de sassurer de la capacit dune des parties contractantes. Un quatrime moyen reste envisag : le contrle parental.

D. Le contrle parental

Issu de la recommandation du forum des droits sur lInternet le 11 fvrier 2004


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Les outils comme la signature lectronique ou le certificat restent complexes et coteux. Concernant la minorit ou lincapacit de lacheteur un des moyens reste le contrle priori de ceux qui le reprsente: les parents ou le reprsentant lgal. Diffrents outils sont la disposition des parents ou des reprsentants lgaux afin dexercer un contrle plus ou moins strict des contenus et des sites, et ceci en fonction du degr dincapacit. Les logiciels dits de contrle parental fonctionnent de diffrentes faons. Le contenu ou les sites peuvent tre filtrs par des mots cl, ou une liste de sites peut tre proscrite ds le dpart, qui peut tre ventuellement enrichie par la suite. Enfin un autre systme peut consister en une liste des sites dits acceptables par exemple ceux ayant reu un label de la part dorganismes de consommateurs. Les dispositifs de contrle priori ne pourront constituer une mesure efficace de protection et surtout mme sils permettent de restreindre laccs certains sites marchands pour les mineurs et les incapables majeurs, ce ne sera absolument pas une garantie pour le vendeur de la capacit de lacheteur.

CONCLUSION :

La question du consentement des parties est fondamentale la formation du contrat. Cependant en matire numrique garantir un consentement libre et clair est dune grande difficult, et les conditions traditionnelles du droit commun se doivent dvoluer et de sappliquer un mdia dont les matres mots sont interactivit, ractivit et internationalit. Dans ce contexte garantir que le consommateur aura eu en main toutes les informations essentielles lui permettant de contracter en toute conscience, lutter contre la facilit et la rapidit des changes, respecter les rgles de capacit des parties, constituent un dfi quotidien pour les lgislateurs nationaux et internationaux, ceux ci- adaptant les textes la pratique et la technique afin que les contrats en ligne puissent tre valablement forms. Les conditions de lacceptation nous lavons vu, ont subi des adaptations au regard des usages et de la technique de lInternet. Des questions se posent dornavant sur les modalits de cette acceptation.

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CHAPITRE 2 Les modalits de lacceptation de loffre en ligne par le consommateur

Le contrat selon larticle 1108 du code civil ncessite un consentement libre et clair des deux parties pour tre valablement form. Nous avons vu dans le premier chapitre de cette partie consacre lacceptation en ligne, que la notion mme de consentement libre et clair tait difficile apprhender dans lunivers lectronique, notamment du fait de limmatrialit des transactions. Ce chapitre sur les modalits de lacceptation va tre orient vers laspect plus technique et pratique de celle-ci. En effet Internet nest pas un support contractuel comme les autres, dune part par lloignement des parties, qui affaibli dj considrablement la notion dacceptation, et dautre part par lexpression mme du consentement, qui en pratique peut sexprimer de multiples manires : signature lectronique, pour les plus rigoureux, ou simple clic. Nous arrivons la fin de la phase pr-contractuelle, comment dans un contexte immatriel, la manifestation du consentement peut-elle valablement sexprimer ? Le phnomne du consentement par clic ou double clic permet-il de sassurer du consentement complet du consommateur une offre en ligne, lheure o les exigences sont rapidit et interactivit ? Cest ces diffrentes questions que nous allons essayer dapporter une rponse au sein de ce chapitre, en consacrant une premire section au ncessaire consentement en deux tapes du consommateur (section 1) et une deuxime section au moment et au lieu de lacceptation en ligne, cette question tant dune importance toute particulire au regard de linternationalit de lInternet (section 2).

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Section 1 Vers un consentement en deux tapes


Lacceptation peut tre expresse ou tacite. Lacceptation expresse est celle qui rsulte de tout acte ou tout geste qui ne peut avoir t accompli quen vue de faire connatre la volont du consommateur. La forme la plus courante de lacceptation est la signature des parties, qui appose sur lacte exprime directement leur agrment la convention. Hocher la tte ou se taper dans la main constituent galement des signes dacceptation marquant le consentement. Lacceptation tacite suppose un acte partir duquel on peut raisonnablement dduire la volont de contracter. La plus caractristique va tre lexcution mme du contrat. Sur Internet lexpression du consentement nest pas aussi vidente, les parties ne se rencontrent pas, et il se peut quil ny ait rien dautre dchang que des documents immatriels. Comment dans ce contexte assurer un consentement non quivoque, ne permettant pas de douter de la volont de son auteur ? Cest ce que nous verrons dans un premier paragraphe. Le contexte dans lequel va se conclure le contrat va imposer certaines mesures particulires, sur lexpression mme du consentement au travers du rseau, nous verrons ce point dans un deuxime paragraphe.

1 la ncessit dun consentement non quivoque

Selon larticle 18 de la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandise Une dclaration ou autre comportement du destinataire indiquant qu'il acquiesce une offre constitue une acceptation. Le silence ou l'inaction eux seuls ne peuvent valoir acceptation 1 . Ce texte comme Internet se situe au niveau de la vente internationale, ce principe est donc retenir et envisager dans le cadre de la formation du contrat de vente sur Internet (A). Cependant, loin des mcanismes traditionnels de lacceptation, le contrat va tre form par un simple clic, mcanisme qui comporte lgard du consommateur bien des dangers (B).

A. Le principe : le silence ne vaut pas acceptation

En droit commun national, tout comme en droit commun international, le principe est que le silence des parties ne vaut pas acceptation. Un proverbe dit qui ne dit mot consent , cependant en matire contractuelle cela est contraire la scurit juridique des transactions.
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convention des nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (1980)
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Ce principe sexplique par le fait que lacceptation suppose, nous lavons vu, une volont certaine dont le silence ne peut apporter la preuve. Cependant il existe en droit commun des exceptions, notamment dans le cadre de relations daffaires suivies entre les parties. Dans ce cas lorsque loffre a trait un contrat qui est habituellement conclu entre elles, par exemple un client commande une marchandise son fournisseur habituel, cela manifeste la volont de poursuivre le contrat en cours et le silence dans ce cas peut perdre son caractre quivoque. De mme selon les usages commerciaux, il se peut que le dfaut de rponse soit considr comme une acceptation. Il faut tout de mme prciser que de tels usages restent rares. Enfin, il reste prciser que dans certains cas la jurisprudence admet que le silence vaille acceptation si loffre a t faite dans le seul intrt du destinataire, mais ce point de vue reste des plus discutables de par son caractre purement subjectif. Dans le cadre du commerce lectronique il ne fait aucun doute que le silence ne peut valoir acceptation, surtout dans le cadre dun contrat avec un consommateur qui dispose dune lgislation et dun statut extrmement protecteur. Les exceptions lgales ou jurisprudentielles mentionnes ci dessus se prtent trs mal au contexte de lInternet, o les relations antrieures daffaires vont ntre quexceptionnelles avec un consommateur. Elles pourraient en revanche trouver sappliquer dans la relation dit B to B , Business to Business entre professionnels, dans le cadre particulier de la reconduction dun contrat de vente en ligne. Le consentement du consommateur va devoir donc sexprimer par un acte positif. Sur Internet cela va passer ncessairement par loutil informatique.

B. Le danger du consentement par simple clic

Nous lavons voqu plus haut en matire lectronique plusieurs moyens soffrent aux consommateurs pour valider une commande et exprimer leur consentement. Le premier de ces processus est celui qui reste le plus traditionnel : le consommateur va imprimer son bon de commande rcapitulant les lments essentiels de loffre, va le remplir et le renvoyer par voie postale ou par tlcopie. Ce systme est de loin le plus fiable en matire de consentement car le consommateur avant de signer de faon manuscrite la commande va pouvoir sassurer des informations contenues sur le bon, cela prend plus de temps mais lui permet de reconsidrer la transaction. Cette mthode, bien que trs protectrice, ne correspond pas (ou peu) aux attentes des internautes et des professionnels sur Internet. Lavantage de ce mdia, sa rapidit notamment, est remis en cause par les voies traditionnelles empruntes par le courrier. Bien souvent, nous pouvons mme dire dans la majorit des cas, lacceptation de loffre par le consommateur se traduira par un simple clic sur le bouton ou licne envoyer . Cette expression de lacceptation est celle qui cadre le plus avec Internet et le commerce lectronique la commande va transiter en quelques secondes via le rseau et arriver chez le commerant. Loffre et lacceptation se seront rencontres et le contrat sera
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valablement form. La rapidit est ici la fois lavantage et linconvnient majeur. Conclure une transaction est enfantine, extrmement rapide et les distances sont abolies, cependant cette facilit risque dinduire linternaute en erreur. Le risque alors est que le consentement ne devienne un rflexe : cliquer est un acte machinal de la part dun consommateur habitu travailler sur loutil informatique, cest un acte impersonnel, bien diffrent dune signature manuscrite. Lerreur est alors facile, nombre dentre nous ont dj cliqu par erreur sur un bouton ou un onglet, or ici, lerreur devient difficilement rparable le contrat tant form et producteur dobligations.

2 Un systme renforc : la ncessaire confirmation du consentement

Nous venons de le voir, un simple clic, est insuffisant pour garantir le consentement clair et entier du consommateur, cest pourtant le moyen le plus usit. Le consentement par clic tant tout relatif, il est ncessaire de sassurer que lautonomie de la volont est bien prsente et que le consommateur na pas donn son consentement par mgarde. La Loi pour la Confiance en lEconomie Numrique a donc intgr au code civil un nouvel article 1369 2 qui va permettre dviter au possible un consentement non voulu (A). Cependant on peut se demander quelle valeur relle va t-on pouvoir accorder ce consentement informatique et quelle adquation peut-il y avoir rellement avec lautonomie de la volont du consommateur (B)

A. Les dispositions de larticle 1369-2 du Code civil (A14-2 LCEN)

Le lgislateur consacre avec la loi pour la confiance en lconomie numrique le principe du double clic comme modalit du consentement des consommateurs lors dune vente en ligne. Mais celle-ci nest pas suffisante, et ncessite une confirmation du vendeur la transaction.

1. Conscration du systme du double clic

Le nouvel article 1369-2 du code civil, mis en place par la loi pour la confiance en lconomie numrique du 21 juin 2004 dispose dans son premier alina que Pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de loffre doit avoir eu la possibilit de vrifier le dtail de sa commande et son prix total, et de corriger dventuelles erreurs, avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation . Le premier alina de cet article est un moyen de lutter contre le consentement reflex du consommateur . Il impose une ncessaire revrification des informations transmises par le consommateur par un premier clic , le deuxime clic intervenant pour confirmer ces informations.

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Le lgislateur consacre ainsi le systme du double clic : le contrat nest form que lorsque le destinataire de loffre aura cliqu deux fois. Ce dispositif lui permettra de prendre conscience des obligations mutuelles du vendeur et de lui mme. Cependant cet article va plus loin en imposant un accus rception venant confirmer la commande posteriori.

2. La ncessaire confirmation de la transaction par le vendeur

Larticle 1369-2 poursuit ainsi dans son alina 2 : Lauteur de loffre doit accuser rception sans dlai injustifi et par voie lectronique de la commande qui lui a t transmise et adresse. La commande, la confirmation de lacceptation de loffre et laccus rception sont considrs comme reus lorsque les parties auxquelles ils sont adresss peuvent y avoir accs . Lobligation daccuser rception de la commande, permet au consommateur dtre certain que sa commande est bien arrive et reconnue, de la mme manire quune lettre recommande avec accus rception, car le plus souvent laccus rception reprendra un rcapitulatif de la commande passe. Le dispositif de larticle 1369-2 du code civil impose un certain formalisme des contrats de vente en ligne qui comme les autres contrats de vente pourraient tre soumis au principe du consensualisme. On comprend bien lobjectif de la loi qui est de rglementer des transactions conclues au moyen dun support hors du commun, mais mme si linformatique permet dallger le formalisme des transactions (moins de papier, plus de rapidit), il nen reste pas moins que lon peut se poser la question de la valeur dun consentement donn par voie informatique.

B. La valeur du consentement informatique par double clic

Lorsque lon regarde les textes de doctrine, on saperoit que la notion de consentement dpend troitement de la notion de volont des parties. Le consentement exprime la volont des parties, mais une volont qui se veut autonome. Selon le principe de lautonomie de la volont, lobligation contractuelle repose exclusivement sur la volont des parties.

1. La relativit du consentement informatique

Le consommateur qui va acheter sur Internet va transmettre sa commande en cliquant et en envoyant le document ainsi valid par le rseau jusqu la boite aux lettres ou la base du vendeur ou il sera enregistr et trait. Le vendeur en change va renvoyer par le mme chemin un accus rception assurant lacheteur que sa commande a bien t prise ne compte.

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Lautonomie de la volont sexprime dans le contexte de lInternet au travers dun change de messages confirmant les volonts rciproques de vendre et dacheter. Cependant la pratique veut que du cot du vendeur le plus souvent ces messages soient gnrs automatiquement sans relle intervention de lhomme. Cette pratique sexplique aisment par le volume des transactions parvenant au vendeur chaque jour. Quelle valeur accorder alors cette impulsion lectronique envoye automatiquement ? Du cot du consommateur, cliquer est-ce vraiment contracter ? Le rle de la personne juridique devient accessoire ici au profit des changes automatiss. Nous lavons vu lexpression du consentement reste libre, du moment quelle est exprime. Une pulsion du doigt sur le bouton de la souris pourrait avoir la mme valeur que de se taper dans la main. Cependant notre sens cliquer , mme deux fois, ne permet pas dexprimer le consentement rel et srieux. Le consommateur, de bonne ou mauvaise foi, peut toujours arguer quil a cliqu par inadvertance, mme aprs avoir eu accs toutes les informations ncessaires au produit et la passation de la commande. Cliquer par inadvertance nexprime aucun consentement, ni la volont de sengager dans un contrat de vente en ligne. Or le consentement est un lment essentiel du contrat. Dans ce cas le consommateur aura sans doute rapporter la preuve quil na exprim aucun consentement en cliquant, preuve quil est trs difficile de rapporter, car il sagit dune apprciation purement subjective. La meilleure solution reste celle qui est le moins en phase avec Internet : la confirmation de son consentement par crit de la part du consommateur, ou celle obligeant lutilisation de la signature lectronique pour de telles transactions. Mais lune comme lautre restreindrait la porte du commerce lectronique en restreignant la facilit qui est un de ses points forts.

2. La ralit du consentement informatique

La ralit du consentement est, malgr les difficults, reconnue car les lgislations ne remettent nullement en cause les mcanismes du commerce lectronique et la ralit des changes. Pour arriver ce rsultat dun point de vu thorique, lordinateur est considr du mme point de vue que le tlcopieur : comme un outil de communication, lobjet par lequel est transmise la volont du vritable acteur juridique : lacheteur. Cependant parfois lordinateur joue plus quun simple rle de transmission. Selon les sites, les logiciels ou les paramtrages de la machine, il se peut que linformatique intervienne pour combler certaines zones de ngociation, en affichant automatiquement certaines informations manquantes (le prix ou la quantit de marchandise). La volont de lacheteur nest pas intervenue cet endroit. Les risques sont alors en cas derreur de programmation, ou de calcul par la machine. Tout acheteur en ligne se doit dtre extrmement vigilant laccus rception qui confirmera sa commande et sur les conditions essentielles de la transaction. En cas de litige il sera alors ncessaire de rechercher la volont relle des cocontractants, en recherchant dans les actes effectus par le systme informatiques des
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preuves de celle-ci. Le juge comptent pourra se baser sur un faisceau dindices, telles que les pratiques commerciales des acheteurs. La pratique des cookies qui peut tre prise comme une menace par les consommateurs, pourront dans ce cas savrer trs utile. Le consentement des parties sil apparat virtuel, nen est pas moins rel, mme si des adaptations pratiques, techniques sont ncessaires quant son expression. La technique fait voluer la pratique et les mentalits remettant en cause des principes biens tablis du droit commun. Il nous reste nous interroger sur une ultime question concernant lacceptation, et dterminante de la bonne excution du contrat : il sagit du moment et du lieu de lacceptation, cette question ntant pas vidente au regard une fois encore de linternationalit du rseau et de linstantanit des changes.

Section 2 Le moment et le lieu de lacceptation


Le moment et le lieu de lacceptation comportent des intrts pratiques, notamment dans un contrat entre absents comme cest le cas du contrat de vente en ligne. Le droit commun applique diffrentes thories la question du moment et du lieu de lacceptation, il va falloir les dfinir, ce qui sera lobjet de notre premier dveloppement, pour ensuite voir leur application dans le monde numrique.

1 Application de la thorie classique des contrats de vente distance de droit commun

Lorsque le destinataire dune offre accepte celle-ci sans la prsence du vendeur, lexpression de leurs volonts ne concide pas. Une double question se pose alors : a quel moment et en quel lieu sopre la rencontre des volonts, et par consquent la formation du contrat ? Pour rpondre cette question il nous faudra tudier les intrts qui se rattachent au moment et au lieu de formation du contrat (A), avant denvisager les diffrentes thories envisages par le droit commun pour rsoudre cette question (B).

A. Les intrts attachs au moment et au lieu de formation du contrat

Dans un contrat entre absents, ou distance, il y a un intrt important dterminer dune part la date de formation du contrat, et dautre part son lieu de conclusion.

1. Les intrts attachs la date de formation du contrat de vente distance

Dans un contrat classique, distance, la transmission dune lettre dacceptation prend du temps. On peut se demander si le contrat est form au dpart ou larrive de la lettre. On mesure donc lintrt de la question du fait du dlai dattente.
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Si on opte pour la formation du contrat larrive de lacceptation, on peut envisager le cas o un courrier en sens contraire parviendrait avant elle, annulant cette confirmation et du mme coup le contrat. De mme en matire de risques, les risques de la perte de la chose seront supports par le vendeur car celui-ci gardera la proprit du produit tant que lacceptation ne lui sera pas encore parvenue. Si au contraire on opte pour la formation du contrat lors du dpart de lacceptation, les solutions voques plus haut sont inverses, loffre et lacceptation deviennent irrvocables ds lenvoi du courrier, liant les parties et lacheteur qui supportera les risques lis la chose, celle-ci tant devenue sa proprit, bien quil ne la possde pas encore physiquement, il en devra le prix. Dans un contrat de vente en ligne, les enjeux sont les mmes, la seule diffrence rside dans linstantanit des changes qui aboli la notion de temps. Cependant nous ne devons pas carter le possible encombrement du rseau ou ses disfonctionnement qui empcheraient lune ou lautre des patries daccder lacceptation formule par lautre.

2. Les intrts attachs au lieu de conclusion du contrat de vente distance

Le problme ici est similaire au dveloppement prcdent. La question qui se pose est celle de savoir si le contrat sest form lendroit do est partie lacceptation ou de lendroit o elle est arrive. En droit interne, la question na plus la mme importance car larticle 46 du nouveau code de procdure civile ne fait pas du lieu de conclusion du contrat un critre de comptence pour les tribunaux. En revanche, elle permet de dterminer certains usages locaux qui pourraient orienter linterprtation de certaines clauses du contrat. En droit international, les conditions de forme du contrat sont rgies en principe par le lieu o il a t conclu. Ce dernier point a une grande importance pour un contrat de vente en ligne, qui ncessite au regard du droit franais et europen un certain nombre dinformations obligatoires. Il se peut mme que cela dtermine la loi applicable au fond. Au regard de ces considrations, la solution la plus avantageuse pour le consommateur serait quant au lieu de conclusion, celui o lacceptation sest forme, cest dire le pays o se trouve le domicile de lacheteur. Cette question est trs dbattue en Droit.

B. Les diffrentes thories et positions jurisprudentielles sur la question

La question du lieu et de la date de formation du contrat dans les ventes distances est fortement dbattue. Plusieurs thories saffrontent.
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1. Les thories classiques

Deux thories classiques saffrontent. Selon la premire le contrat serait conclu ds quil y aurait coexistence de deux volonts concordantes 1 . Il suffit que lacceptant ait exprim sa volont, cest dire quil ait rdig sa lettre ou cliqu sur envoyer . Cependant une difficult se pose : on ne peut prouver le moment exact de cette manifestation de volont. On sest donc pench vers une variante, celle de lmission, le contrat est conclu au moment o lacceptant sest dessaisi de sa lettre, donc au moment o celle-ci a t poste, traditionnellement ou lectroniquement. Selon la seconde thorie, le contrat nest conclu que lorsque les parties connaissent les volonts de lune et de lautre, ou du moins o elles sont en mesure de la connatre. Il faut donc que loffrant ait effectivement lu la lettre dacceptation de lacheteur. Sur Internet cela serait ralisable grce au systme daccus rception des messageries lectroniques. Cependant cette mthode reste alatoire, le destinataire pouvant toujours ne pas ouvrir son courrier. L encore une variante t imagine : le contrat serait conclu ds que loffrant aurait eu la possibilit de lire le message. La rception fait prsumer linformation. Ces deux thories ont pour mrite dapporter des lments de rflexion au dbat, mais posent dimportants problmes de preuve. De plus le code civil exige simplement la rencontre des volonts pour que le contrat soit valablement form, il nimpose pas en plus la connaissance de cette acceptation.

2. Les autres thories

Les thories plus rcentes prennent en considration les intrts en prsence, avec pour but de faire prvaloir ceux quelles estiment le plus digne dtre protg. Pour certains, les questions de la date et du lieu du contrat doivent demeurer lies, cest le cas de la thorie dite Moniste . Elle constate que le systme de lmission (le contrat est form au lieu et la date de lmission du message) est plus favorable lacceptant cest dire au consommateur. A linverse le systme de la rception serait plus avantageux pour le vendeur. En effet lavantage rside notamment dans le fait que le consommateur ne ressent aucune incertitude sur la date de formation du contrat, celle-ci pse sur le vendeur, et quant au lieu, le tribunal du lieu o lacceptation est partie pourrait tre comptent en cas de litige.

Flour et Aubert les Obligations p107


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Pour dautres au contraire il parat logique de diffrencier les questions lies la date et au lieu. Il sagit des thories dites Dualistes . Selon eux un acte de volont nest susceptible ni de dplacement, ni de localisation 1 . La question de la date est une question de fait trancher daprs la volont des parties, a dfaut dindications de leur part, les partisans de la thorie dualiste penchent pour la date de lmission. Quant au lieu de formation du contrat il conviendrait de le situer au lieu o loffre sest manifeste, cest dire au lieu de localisation de lacceptation. Ces deux thories sont favorables aux consommateurs, partie faible au contrat. Mais on ne doit pas ignorer les solutions pratiques ces questions mises par la jurisprudence.

3. La position jurisprudentielle

Traditionnellement pour la Cour de Cassation, la question de la localisation du contrat tait considre comme une question de fait laisse lapprciation des juges su fond. Mais par un arrt de la chambre des requtes de 1932 2 , elle y a vu une question de droit et semble avoir consacr la thorie de lmission. Cependant dautres dcisions ont dcid que la date et le lieu de formation du contrat doivent tre dtermines simultanment et selon le mme critre, il ny pas de dissociation en les deux, mais la Cour ne pose aucune rgle de principe. Les juges appliquent tantt le principe de lmission, tantt celui de la rception, mais la premire solution semble constante en ce qui concerne le lieu de formation et la dsignation du tribunal comptent. Ces questions ont fait couler beaucoup dencre par leur importance et les enjeux qui sen dgagent. En droit de lInternet et plus particulirement en matire de commerce lectronique, la question revt la mme importance. On peut se demander toutefois si les rgles qui semblent se dgager, savoir la thorie de lmission, sont adaptes au commerce lectronique et son environnement particulier.

2 Confrontation de ces thories la vente en ligne

La thorie de lmission reste, notre sens, parfaitement applicable en matire lectronique. Cependant, larticle 1369-2, transposant au travers de la loi pour la confiance en lconomie numrique la directive sur le commerce lectronique, dans ses dernires lignes dispose que La commande, la confirmation de lacceptation de loffre et laccus rception sont considrs comme reus lorsque les parties auxquelles ils sont adresss peuvent y avoir accs . Cela impose une rgle dinterprtation quant la notion de rception, mais elle ne donne aucune valeur juridique cette rception. Cet article semblerait consacrer implicitement la thorie de la rception, qui reste pourtant moins favorable au consommateur. Quen serait-il de la thorie de lmission ?
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Flour et Aubert Les obligations 21 mars 1932 D 1933. 1. 65 note SALLE DE LA MANIERRE
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Selon la thorie de lmission, le contrat est rput form au moment o lacceptant se dessaisi du message, en matire informatique cela implique le moment o il clique sur le bouton envoyer , prsent lcran. La date sera celle de lenvoi du message. Le lieu de formation est selon la mme thorie le lieu do est parti le message, cest dire le lieu o peut tre localiser la machine sur le rseau. Si cette thorie semble avantageuse aux premiers abord, car favorable la protection du consommateur, la question du lieu reste incertaine. Labolition des frontires et des distances fait que tout individu peut contracter de nimporte quel endroit, en France ou ltranger. La thorie de lmission pourrait revenir former un contrat dans un pays dont le consommateur ne serait pas originaire. La vente traditionnelle distance se rattache souvent au domicile de lacheteur, et rend plus rare les lments dextranit. Avec Internet on ne peut nier limplication dlments extrieurs, laccs linformation des milliers de kilomtres de chez soi peut conduire le consommateur conclure un contrat dont les rgles applicables au fond ou la forme lui seront dfavorables. Rception ou mission perdent un peu de leur sens dans un monde ou le matre mot est instantanit. Lune et lautre seront instantane : lmission du message sera concomitante sa rception par le vendeur.

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CONCLUSION :

Le contrat de vente en ligne pose de nombreux problmes du fait de ses caractristiques et surtout du support par lequel il transite. Nos rgles juridiques ainsi que les rgles europennes et internationales ont d tre adaptes cet environnement si particulier quest lInternet, et elles sont appeles voluer encore avec le constant dveloppement de celui-ci. Les mtiers de la vente ne peuvent plus ignorer ce formidable mdia, qui este un norme dfi pour les juristes et les lgislateurs. Dans le Rapport du Conseil dEtat du 8 septembre 1998 Madame Isabelle Falque Pierrotin, matre des requtes a assur quil ntait nul besoin dun droit spcifique de lInternet et des rseaux . Cette affirmation est la fois vrai, nous lavons vu, les rgles de droit traditionnelles trouvent sappliquer en matire de commerce lectronique, mais elles seules, elles sont insuffisantes ou mal adaptes pour assurer la protection des changes et des individus, et plus particulirement des consommateurs. Les diffrents textes qui sont intervenus, et notamment la Loi pour la Confiance en lEconomie Numrique, ainsi que la trs attendue loi du 6 aot 2004 transposant aprs de nombreuses annes dattente, la directive sur la protection des donnes personnelles, permettent en France de rester dans la course pour le progrs en assurant ses consommateurs et ses professionnels des rgles aptes assurer la protection de leurs intrts.

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ANNEXES

- ANNEXE 1 : BIBLIOGRAPHIE

- ANNEXE 2 : CONTRAT TYPE DE COMMERCE ELECTRONIQUE ENTRE UN PROFESSIONNEL ET UN CONSOMMATEUR Chambre de Commerce et dIndustrie de Paris

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Lucile Archambault, La formation du contrat de vente en ligne et la protection du consommateur

BIBLIOGRAPHIE
I. OUVRAGES : FLOUR ET AUBERT Les obligations lacte juridique - 8me dition, collection Armand Colin, aot 1998 FRANCOIS COLLART DUTILLEUL Contrats civils et commerciaux - 6me dition, Prcis Dalloz, 2002 ALAIN BENSOUSSAN Informatique, tlcoms, Internet - Editions Francis Lefvre, 2001 LAMY Informatique et Rseaux - 2003 LAMY Droits des mdias et de la communication - 2003

II.

TEXTES DE REFERENCE :

Textes de loi : Directive du 8 juin 2000 du Parlement europen et du conseil sur le commerce lectronique dir. 2000/31/CE JO n L178 du 17/07/2000 p 0001 00016 Directive du 20 mai 1997 du Parlement europen et du conseil sur la protection du consommateur en matire de contrats de vente distance dir. 97/7/CE JO L144 du 04/06/97 Directive du 24 octobre 1995 du parlement europen et du conseil sur la protection des personnes physiques lgard des traitements de donnes caractre personnel et la libre circulation des donnes dir. 95/46 CE JO n L281/31 du 23/11/1995 Loi du 6 janvier 1978 L78 17 relative linformatique aux fichiers et aux liberts Loi pour la Confiance en lEconomie Numrique du 21 juin 2004 L2004-575 Loi du 6 aot 2004 relative la protection des personnes physiques lgard des traitements de donnes caractre personnel, modifiant la loi du 06/01/1978

Articles : Contrats, Responsabilit et scurit sur Internet : commentaires des dispositions de la Loi pour la Confiance en lEconomie Numrique par Matre Naftalski, Avocat la Cour Revue Lamy droit des Affaires juillet 2004 Loi pour la confiance en lconomie numrique : examen du nouveau rgime de commerce lectronique par Matre Verbiest, avocat la Cour 30 juillet 2004 SITES INTERNETS : www.cnil.fr www.telecom.gouv.fr www.legifance.gouv.fr www.internet.gouv.fr www.ccip.fr www.droit-technologie.org

III. -

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