ALEGATOS DE CONCLUSIN-Trmino para presentarlos

Es claro que la norma no estableci el trmino que se deba otorgar para que el sujeto procesal pudiera alegar de conclusin. En tal sentido, la Gua Disciplinaria de la Procuradura General de la Nacin, haba dispuesto que el traslado fuera de cinco (5) das hbiles, de conformidad con el artculo 165 del Cdigo de Procedimiento Penal. Esta posicin estuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la Resolucin No. 034 del 5 de febrero de 2004, la cual modific el trmino para alegar de cinco (5) das, por el de diez (10) das, de conformidad con lo expresado por el artculo 210 del Cdigo Contencioso Administrativo. La citada Resolucin aclar lo siguiente: En ningn caso se generar nulidad de la actuacin en los procesos disciplinarios en los cuales se hubiere dado traslado para alegar por un trmino diferente al sealado en el prrafo anterior, por cuanto ello solamente constituye un plus de defensa, consistente en fijar un momento preciso en el que las partes puedan presentar sus alegatos, bajo simples criterios de interpretacin, por cuanto la ley no fij un trmite para ejercer el derecho.

CONTRATACIN ESTATAL-Proceso de seleccin del contratista

Por regla general el proceso de seleccin del contratista de acuerdo con lo reglamentado en el Estatuto de la Contratacin Administrativa, es la licitacin pblica y slo de manera excepcional se puede dar aplicacin al procedimiento de contratacin directa. De igual modo se tiene que los procesos de seleccin del contratista estn plenamente definidos y reglados por la ley de contratacin atendiendo a la naturaleza del contrato y en especial a la cuanta del mismo, por lo que dicho trmite slo debe ajustarse a lo all previsto y no le es dable a los servidores pblicos determinar a mutuo proprio el proceso a seguir para dicha escogencia.

CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS-Alcance/CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS-Procedencia de contratacin directa

Ahora, para la poca de los hechos, la contratacin directa tambin proceda para la contratacin de interadministrativos, con excepcin del contrato de seguro; sin embargo, la norma no aclar si se trataba de convenios o contratos interadministrativos, los cuales tienen definiciones diferentes. La doctrina ha dicho que: los llamados contratos interadministrativos, es decir, aquellos que se caracterizan por la presencia de dos entidades estatales, la una como contratante y la otra como contratista. Se aplica el literal c del artculo 24.1, el estatuto general de la contratacin de la administracin pblica que seala que la escogencia de los contratistas dentro de una relacin interadministrativa se har a travs de los causes de la contratacin directa, con excepcin del contrato de seguro, cuando se celebra entre una entidad estatal y otra autorizada para desarrollar actividad aseguradora, caso este ltimo que se sujeta a las normas sobre la cuanta presupuestal de la entidad contratante para efectos de determinar cul sera el procedimiento adecuado para la escogencia del contratista.

CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS-Diferencia con los simples convenios o acuerdos interadministrativos

Debe tenerse en claro que cuando el legislador seala en la ley 80, como objeto de contratacin directa, a los interadministrativos, sin duda alguna hace referencia a los contratos interadministrativos, es decir a acuerdos o negocios de donde se deriven obligaciones para las partes, y no a los simples convenios o acuerdos de la administracin en los cuales no se pueda deducir ningn rgimen obligacional. Esta interpretacin resulta lgica si se tiene en cuenta que la ley 80 de 1993 es un estatuto para los contratos del Estado y no para todo tipo de relacin interadministrativa o intersubjetiva. Por esta razn, si a la relacin entre dos entidades se le denomina convenio o acuerdo, la obligacin del intrprete est en verificar si de l surgen obligaciones de dar, hacer o no hacer alguna cosa, porque si esto es as realmente nos encontramos ante un contrato, y por lo tanto dicha relacin debe regirse sin duda alguna por las normas contractuales estatales.

CONTRATACIN ESTATAL-Debe garantizar los principios de transparencia y seleccin objetiva en contratacin con cooperativas
Sobre el tema, la Procuradura General de la Nacin, a travs de Concepto del 27 de febrero de 1996, indic que en la contratacin entre administraciones cooperativas estatales y entidades estatales debe garantizarse el principio de transparencia y el deber de seleccin objetiva. Advirti el Procurador que en estos contratos no es dable omitir el anlisis de factores de seleccin y evaluacin de conveniencia, capacidad, experiencia, idoneidad, etc, de una pluralidad de propuestas, conforme lo seala el artculo 29 de la Ley 80 de 1993. Finalmente indic que: la contratacin directa y en especial la realizada a travs del mecanismo de los contratos o convenios interadministrativos, no est exenta de la aplicacin estricta de los principios rectores de la contratacin estatal. El artculo 7 del Decreto 855 de 1994 debe ser siempre ledo e interpretado en concordancia con el artculo 2 del mismo estatuto. En consecuencia, la referencia a que los contratos interadministrativos se celebrarn directamente debe entenderse de manera sistemtica, lo cual exige que deban aplicarse los principios de economa, transparencia y en especial el deber de seleccin objetiva.

CONTRATACION ESTATAL-Herramienta que busca el bienestar de la comunidad /PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD-Obligacin de las autoridades que intervienen en los procesos de contratacin
Siendo la contratacin una herramienta con que cuentan las entidades pblicas para satisfacer el bienestar de la comunidad atendiendo las diversas necesidades que se presentan, deben los servidores pblicos que intervienen en la contratacin estatal buscar el cumplimiento de los fines estatales y la eficiente prestacin de los servicios pblicos a travs de la observancia rigurosa de los principios que rigen la funcin administrativa, como lo imponen los artculos 3 y 23 de la ley 80 de 1993, en concordancia con el artculo 209 Constitucional. Las autoridades que intervienen en los procesos de contratacin conforme al principio de transparencia deben observar todos los requisitos previstos en el estatuto de contratacin y garantizar una adecuada seleccin del contratista, seleccin que cuya regla
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general es la licitacin (numeral 1 artculo 24 de la Ley 80 de 1993), y que conforme al principio de responsabilidad les impone que la actuacin contractual que desplieguen se encamine al cumplimiento de los fines de la contratacin, protegiendo los derechos de la entidad, el contratista y los terceros que puedan verse afectados con la ejecucin contractual, asumiendo la responsabilidad por las actuaciones u omisiones antijurdicas en que incurran, teniendo presente que la responsabilidad por la direccin y manejo de la actividad contractual y de los procesos de seleccin ser del jefe o representante de la entidad estatal.

CALIFICACIN DE LA FALTA-Comisin con culpa gravsima

CULPA GRAVSIMA-Se produce por ignorancia supina, por desatencin elemental o por violacin manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento

CALIFICACIN DE LA FALTA-Criterios de evaluacin

Ahora, al momento de graduar la sancin, el Seor Procurador Regional confundi algunos de los numerales contenidos en los artculos 43 y 47 de la ley 734 de 2002; para esta Delegada solamente se podran aplicar el literal j) del artculo 47 ibdem que seala como un criterio para graduar la sancin, pertenecer el servidor pblico al nivel directivo o ejecutivo de la entidad. El grado de culpabilidad y la trascendencia del perjuicio causado (numerales 1 y 5 del artculo 43 de la ley citada) no son criterios para graduacin de la sancin, sino para determinar la gravedad o levedad de la falta. As mismo, no encuentra esta Delegada debidamente probado el perjuicio causado con la conducta, por falta de actividad probatoria al respecto, por lo menos dentro del presente expediente.

Dependencia: Radicacin: Disciplinado: Cargo: Quejoso: Fecha Queja: Fecha Hechos: Asunto:

PROCURADURA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACIN ESTATAL 041-2103-08 JOS GENTIL PALACIOS URQUIZA ALCADE MUNICIPAL DEL ESPINAL - TOLIMA LUIS ALFONSO RAMREZ 13 DE SEPTIEMBRE DE 2007 AO 2007 FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogot D. C., 02 de Agosto de 2010 Procede esta Delegada a resolver el recurso de APELACIN interpuesto por el doctor JOS LEONARDO ROJAS DAZ, apoderado del seor JOS GENTIL PALACIOS URQUIZA,
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contra el fallo de primera instancia del 5 de abril de 2010 (folios 489 al 499 del cuaderno principal No. 2) proferido por la Procuradura Provincial de Girardot. I. ANTECEDENTES A travs de auto del 12 de junio de 2009, la Procuradura Provincial de Girardot profiri auto de apertura de investigacin disciplinaria, con el fin de investigar la presunta conducta disciplinable, consistente en que el municipio de El Espinal, el seor Alcalde JOS GENTIL PALACIOS URQUIZA, suscribi con la Administradora Pblica Cooperativa GRUPO APC el convenio No. 061 del 26 de junio de 2007, cuyo objeto fue AUNAR ESFUERZOS FINANCIEROS, ADMINISTRATIVOS, TCNICOS Y OPERATIVOS PARA LA CONSTRUCCIN Y MEJORAMIENTO DE LA MALLA VAL DEL MUNICIPIO DEL ESPINAL, sin que al parecer se diera cumplimiento de los requisitos previstos por el artculo 14 del Decreto 2170 de 2002, modificado por el Decreto 4375 de 2006 (folios 383 al 386 del cuaderno principal No. 2). II. FORMULACIN DE CARGOS Mediante decisin del diecisiete (17) de julio de 2.009, visible a folios 398 al 405 del cuaderno principal No, 2, el Procurador Provincial de Girardot formul pliego de cargos al seor JOSE GENTIL PALACIOS URQUIZA en su condicin de alcalde municipio de El Espinal, Tolima, en el siguiente sentido:
CARGO NICO QUE SE FORMULAN EN CONTRA DE JOS GENTIL PALACIOS URQUIZA: Usted Dr. JOS GENTIL PALACIOS URQUIZA, al desempearse como alcalde Municipal de El Espinal, habra incurrido en falta disciplinaria al haber suscrito el convenio interadministrativo 61 de 2007 el 26 de junio y su adicin del 26 de noviembre de 2007, con la ADMINISTRADORA PBLICA COOPERATIVA GRUPO APC. Toda vez que no habra cumplido con los requisitos a que se refiere el numeral 1 del artculo 1 del Decreto 4375 de 2006. Dado que en primer trmino no se agot el proceso selectivo exigido por la referida norma, sino que fue celebrado directamente. Adicionalmente, la Cooperativa contratada, no cumplira con los requisitos necesarios para poder ser contratada por el municipio de El Espinal, para desarrollar un convenio tan cuantioso como el que finalmente se celebr, tal como pasa a ser explicado en detalle a continuacin. ()

Como normas infringidas le fueron citadas las siguientes: Artculo 34, numeral 1 de la Ley 734 de 2002, Artculo 1 del decreto 4375 de 2006 (que modific el artculo 14 del decreto 2170 de 2002, Artculo 23 de la ley 734 de 2002.

En el pliego de cargos la falta fue calificada como GRAVE a ttulo de GRAVEMENTE CULPOSA.
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III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El 5 de abril de 2010 la Procuradura Provincial de Girardot profiri fallo de primera instancia, en el cual se impuso al investigado la siguiente sancin: Suspensin en el ejercicio del cargo por el trmino de noventa das. En la providencia citada, despus de identificar al investigado y su cargo y de presentar un resumen de los hechos, el fallador de primera instancia del anlisis de las pruebas en las que se fundamenta, concluy lo siguiente: Inicialmente es evidente que el investigado incurri en falta disciplinaria, por cuanto no agot el proceso selectivo exigido por el artculo 1 del decreto 4375 de 2006, el cual establece que la entidad demandante del bien, obra o servicio, invitar a presentar ofertas a todas aquellas cooperativas o asociaciones de entidades territoriales que puedan ejecutar el contrato, para adelantar entre ellas un concurso que permita la seleccin de la oferta ms favorable, en los trminos del artculo 29 de la ley 80 de 1993. Que a pesar de la claridad de la norma, el investigado efectu de manera directa y sin agotar proceso selectivo alguno, la contratacin la Administradora Pblica Cooperativa GRUPO APC. Agreg que la tampoco la cooperativa contratada cumpli con los requisitos necesarios para ser contratada por el municipio de El Espinal, por cuanto fue constituida el 23 de junio de 2006, es decir, que para la fecha en que fue suscrito el convenio, esto es el 27 de junio de 2007, la misma contaba con apenas un ao y 3 das de existencia legal, y que no haba ejecutado a satisfaccin ni un solo contrato con el objeto de la envergadura del que le adjudic el municipio de El Espinal. Seal que la cuestionada cooperativa tampoco tena capacidad financiera, por cuanto el mismo municipio le haba adjudicado en el mismo ao 2007, al menos otros dos contratos de obra que tuvieron por objeto el mejoramiento del espacio pblico y que sumados los tres valores de los contratos, es fcil colegir que esta no tena la capacidad financiera suficiente para responder al municipio por los eventuales incumplimientos. En conclusin, expres que con el valor total del convenio por $1.026.516.103, se contrat con una persona que no contaba con la experiencia necesaria para la ejecucin de las obras pblicas de la envergadura de las contratadas, as como omiti para la seleccin del contratista el proceso selectivo, y se habra ignorado la falta de capacidad financiera del mismo. Expres que el convenio tuvo mltiples dificultades presentadas en su ejecucin, algunas de las cuales se habran originado precisamente en la falta de experiencia y de capacidad financiera del contratista para realizar este tipo de obras pblicas, lo cual se prueba con el testimonio del actual Secretario de Planeacin Municipal, quien ha sealado que las obras presentan un alto grado de desgaste y de deterioro de vas. Finalmente, en el fallo de primera instancia, el a quo fij la conducta cometida por el investigado como GRAVE CULPOSA, razn por la que le impuso al seor JOS GENTIL
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PALACIOS URQUIZA una sancin de SUSPENSIN EN EL EJERCICIO DEL CARGO POR EL TRMINO DE NOVENTA DAS. IV. DE LA APELACIN Habindose notificado por edicto del fallo de primera instancia al apoderado del investigado (folio 505 del cuaderno original No. 2), el doctor JOS LEONARDO ROJAS DAZ, apoderado reconocido del mismo, dentro del trmino legal para ello, present recurso de apelacin contra dicha providencia (folios 507 al 535 del cuaderno principal No. 2). Argumentos de la apelacin presentada por el seor ROJAS DAS: El seor apoderado manifest su desacuerdo con la decisin del a quo, en los argumentos que se sintetizan y se destacan algunos de la siguiente manera: Manifest que se le viol el debido proceso a su prohijado, por cuanto si bien mediante auto del 14 de mayo de 2009 se decret la nulidad de toda la actuacin disciplinaria verbal, la Procuradura Provincial decidi abrir investigacin disciplinaria, guardando silencio sobre el acpite probatorio, pues si bien en la decisin anterior se haba manifestado que las pruebas conservaran el valor que legalmente les corresponde, no orden incorporarlas en la nueva actuacin procesal disciplinaria. Agreg que el 17 de julio de 2009 al a quo formul pliego de cargos, sin que desde cuando se inici la investigacin, hasta la fecha de los cargos se haya practicado una sola prueba, pero que, de manera curiosa, en el acervo probatorio se rese el acervo probatorio, pruebas que no fueron incorporadas a la actuacin. Expres que mediante auto del 10 de diciembre de 2009 se orden correr traslado para alegar al investigado, y aunque no explica con claridad en qu consiste la nulidad relativa a este aspecto, seala que el artculo 210 del C.C.A, consagra en trmino para alegar de 10 das. Indic que a pesar de haberse solicitado por parte de la defensa tcnica de la poca, no se practic una sola de las pruebas pedidas en el escrito de contestacin del pliego de cargos, ni tampoco la versin libre del seor PALACIOS URQUIZA, con lo cual se viol su derecho a la defensa. A juicio del apoderado, se interpret equivocadamente el pliego de condiciones y no se aplic el decreto 092 de 1998, reglamentario de la ley 80 de 1993, derogado por el decreto 2474 de 2008. Manifest que el municipio agot el procedimiento de seleccin objetiva y que el Alcalde tan slo se limit a seguir los lineamientos que el diera la oficina jurdica del municipio, quien conceptu sobre la viabilidad de la realizacin del contrato tal y como se suscribi. Agreg que si bien el Alcalde firm los contratos cuestionados, no es menos cierto que lo hizo porque as se lo sugirieron las personas que participaron en la etapa precontractual y por sugerencia del asesor jurdico de la alcalda; con esto, estim que si terceros sugirieron y
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asesoraron el proceso, debe reiterar que la conducta que se ha endilgado est exenta de los elementos constitutivos de la falta disciplinaria, hasta le punto que no existe valoracin ni grado de culpabilidad que permita enrostrar la accin como aqu se ha hecho. Finalmente, expres que su representado actu bajo las causales de exclusin de responsabilidad, sealada por el artculo 28 de la ley 734 de 2002.

VI. CONSIDERACIONES Previo a realizar el anlisis de fondo sobre la materia en examen, encuentra esta Delegada importante despachar las solicitudes de nulidad presentadas por el Dr. ROJAS DAZ, como se expresar a continuacin: 1. Solicitud de disciplinaria. nulidad por no incorporar pruebas a la nueva actuacin

Luego de hacer varias consideraciones con relacin al debido proceso administrativo, seal el seor apoderado que luego de haberse decretado la nulidad de la actuacin disciplinaria verbal, el seor Procurador Regional profiri auto de apertura de investigacin disciplinaria, sin ordenar incorporar las pruebas que se haban dejado como vlidas en la decisin de nulidad. Disiente complemente el Despacho del argumento del apoderado, por cuanto olvida el doctor ROJAS DAZ que no se inici una nueva actuacin disciplinaria; lo que se present fue la declaratoria de una nulidad dentro del expediente No. 041-02103-08, a partir del auto de citacin a audiencia de fecha 26 de agosto de 2008, por medio del cual se orden continuar el trmite a travs del procedimiento verbal, dejando inclume el material probatorio recaudado hasta la fecha, pruebas que ya obraban en el expediente desde antes del auto del 26 de agosto de 2008. En tal sentido, como ya existan pruebas arrimadas al expediente con anterioridad al auto desde cuando se decret la nulidad y a que las mismas conservaron su valor probatorio; unido al hecho que la actuacin se sigui adelantando bajo una misma cuerda procesal y un mismo expediente, carece de sustento el argumento del seor apoderado, en la medida que se trataba de material probatorio suficientemente conocido por la defensa tcnica y que fue arrimado al expediente con antelacin al auto que de decret como nulo, procedindose a rehacer la correspondiente investigacin. A juicio de esta Delegada, no puede entenderse, como lo hace el abogado defensor, que como desde cuando se profiri auto de apertura de investigacin disciplinaria, hasta cuando se formularon cargos no se practicaron pruebas, existe violacin del debido proceso; no, las pruebas, segn lo hemos afirmado anteriormente, ya reposaban oportunamente allegadas dentro del expediente, las cuales sirvieron de sustento al a quo para proferir la decisin cuestionada y no haba razn legal alguna para ordenar su incorporacin, por cuanto las mismas ya obraban dentro del presente cartulario. En este orden de ideas, esta Despacho considera no ajustados los argumentos de la defensa para proceder a declarar nulidad sobre este aspecto.
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2. Argumentos relacionados con el trmino del cual se dispone para presentar alegatos de conclusin. Luego de un anlisis sobre el tema, y si bien el seor apoderado no precisa su argumento relativo a este aspecto, lo cual genera carga adicional al Despacho, se realizar a continuacin el siguiente anlisis con el fin de dar la mayor claridad sobre este aspecto: El artculo 92 de la ley 734 de 2002, en su numeral 8 seala que es un derecho del investigado, como sujeto procesal, presentar alegatos de conclusin antes del fallo de primera o nica instancia. Sin embargo, es claro que la norma no estableci el trmino que se deba otorgar para que el sujeto procesal pudiera alegar de conclusin. En tal sentido, la Gua Disciplinaria de la Procuradura General de la Nacin, haba dispuesto que el traslado fuera de cinco (5) das hbiles, de conformidad con el artculo 165 del Cdigo de Procedimiento Penal. Esta posicin estuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la Resolucin No. 034 del 5 de febrero de 2004, la cual modific el trmino para alegar de cinco (5) das, por el de diez (10) das, de conformidad con lo expresado por el artculo 210 del Cdigo Contencioso Administrativo. No obstante, la Corte Constitucional en sentencia C-107 del 10 de febrero de 2004, seal que el trmino para alegar de conclusin en materia disciplinaria era de cinco (5) das, en atencin a la cita norma del Cdigo de Procedimiento Penal. Recientemente, el Seor Procurador General de la Nacin en Directiva 010 del 12 de mayo de 2010, decidi acoger el trmino sealado en el Cdigo Contencioso Administrativo y lo defini en diez (10) das contados a partir de la ejecutoria de la notificacin del auto que lo ordene. Adicionalmente, hay que decir que la citada Resolucin No. 034 de 2004 aclar lo siguiente:
En ningn caso se generar nulidad de la actuacin en los procesos disciplinarios en los cuales se hubiere dado traslado para alegar por un trmino diferente al sealado en el prrafo anterior, por cuanto ello solamente constituye un plus de defensa, consistente en fijar un momento preciso en el que las partes puedan presentar sus alegatos, bajo simples criterios de interpretacin, por cuanto la ley no fij un trmite para ejercer el derecho.

En conclusin, estima esta Delegada que tampoco procede nulidad alguna por este aspecto, por cuanto a travs de auto del 9 de diciembre de 2009 (folio 442 del cuaderno principal No. 2), el a quo orden dar el correspondiente traslado para alegar, y si bien el trmino concedido fue por cinco (5) das, esta posicin se encontraba acorde con la sentencia de constitucionalidad del 10 de febrero de 2004, enfoque que posteriormente fue variado por el Seor Procurador General de la Nacin, el 12 de mayo de 2010; situacin que en todo caso, de conformidad con la resolucin 034 tampoco tendra entidad para generar nulidad alguna en los procesos disciplinarios. 3. De la prctica de pruebas en descargos y versin libre del investigado.

Afirm el seor ROJAS DAZ que el a quo no practic ni una sola de las pruebas solicitadas en el escrito de contestacin de descargos ni de la versin libre de su prohijado; y que pese a haberse decretado dos pruebas, se guard silencio frente a la versin libre del implicado, con lo cual se le viol su derecho a la defensa. Lo primero que hay que decir es que el apoderado para la poca del investigado, Dr. HERNANDO LVAREZ URUEA, present escrito de descargos el 13 de octubre de 2009 (folios 420 al 427 del cuaderno principal No. 2), a travs del cual solicit las siguientes pruebas: 1. Citar para rendir diligencia de testimonio al abogado PEDRO NIETO, Asesor Jurdico del Municipio para la poca de los hechos. 2. Citar al seor EDWIN SOSA, representante legal del grupo APC Manifest que estos testigos podan ser citados por su conducto. 3. Citar a los interventores del contrato, los cuales podan ser citados por conducto de la Alcalda Municipal.

Segn auto del 16 de octubre de 2009 (folio 428 del cuaderno principal No. 2), se orden la totalidad de las pruebas solicitadas por la defensa; sobre lo cual hay que aclarar que en el escrito de descargos mencionados, en ningn momento el apoderado de confianza de la poca solicit que fuera escuchado nuevamente en diligencia de versin libre su prohijado razn por la cual esta diligencia no fue decretada -, unido a que en audiencia del primero de diciembre de 2009, el seor JOS GENTIL PALACIOS URQUIZA hizo uso de su derecho de presentar su versin libre (folio 334 del cuaderno principal No. 2). Ahora, tal y como lo solicit el doctor LVAREZ URUEA, segn oficio del 16 de octubre de 2009 (folio 432 del cuaderno principal No. 2), la Procuradura Regional de Girardot le comunic al apoderado las fechas y horas en las cuales deba hacer comparecer a sus testigos, con el fin de practicar las diligencias pedidas. As mismo, segn oficio del 27 de octubre de 2009, el Secretario de Planeacin del Municipio del Espinal, le comunic al a quo que el ingeniero delegado para realizar la interventora del convenio 061 de 2007, fue JUVENAL LPEZ RODRGUEZ, a quien le remiti copia de la citacin para que compareciera a surtir la diligencia de declaracin bajo la gravedad de juramento (folios 433 al 437 del cuaderno principal No. 2) En tal sentido, vase cmo a folio 438 ibdem, el doctor LVAREZ URUEA le solicit a la Provincial que fijara nueva fecha y hora para practicar las pruebas decretadas, toda vez que no le fue posible coordinar con los testigos su comparecencia. En tal sentido, la Procuradura Provincial de Girardot accedi a tal solicitud, segn se desprende de los oficios fechados el 11 de noviembre de 2009, dirigidos al Alcalde de El Espinal y al doctor HERNANDO LVAREZ URUEA, quedando finalmente fijada la fecha para el 2 de diciembre de 2009.
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La diligencia de testimonio del seor EDWIN SOSA fue realizada el primero de diciembre de 2009, con la asistencia del doctor LVAREZ URUEA, pero no existe constancia de la comparencia de los otros testigos debida y oportunamente citados por el a quo. Por tanto, tampoco encuentra esta Delegada ajustadas las razones del actual apoderado de confianza del seor PALACIOS URQUIZA, toda vez que no existe prueba que habiendo solicitando la ampliacin de la versin libre de su representado, no le haya sido concedida tal oportunidad; as como que s fue practicado uno de los testimonios solicitados y los dems, o no comparecieron (caso del interventor) o el apoderado que solicit que por su conducto fuera citado, tampoco lo hizo comparecer. Aclarado lo anterior, puede concluir esta Delegada que el trmite seguido en este radicado se ajust en cuanto a su forma y trminos a los lineamientos previstos en los artculos 150 y siguientes de la Ley 734 de 2002. Respecto al tema de competencia, as como a las garantas de los derechos al debido proceso y defensa, no se advierte ninguna anomala, pues el investigado y su defensa estuvieron en la posibilidad de actuar en todas las fases procesales, solicitando pruebas, lo cual evidentemente realizaron al presentar sus descargos y recurso contra el fallo de primera instancia, segn ha quedado anotado. Igualmente, es de aclarar que a travs de auto del 28 de junio de 2010, el Seor Procurador General de la Nacin, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 19 del artculo 7 del Decreto 262 de 2002, design a este Despacho para que asumiera el conocimiento de la presente actuacin disciplinaria, la cual fue adelantada en primera instancia por el Seor Procurador Provincial de Girardot. De las pruebas recaudadas, es pertinente destacar que cumplen las formalidades exigidas para su valoracin y en el caso de los documentos, se observa que stos fueron aportados en forma legal y oportuna, y no fueron tachados de falsos, por tanto permiten su valoracin.

VI.I. POSICIN DEL DESPACHO SOBRE LOS HECHOS INVESTIGADOS VI.I.I Frente al cargo nico elevado en contra de JOS GENTIL PALACIOS URQUIZA que origin el fallo sancionatorio del 5 de abril de 2010, se encuentra probado que existe lo siguiente: 1. Copia de la invitacin cursada por el investigado al GRUPO APC, con el fin de suscribir un convenio interinstitucional, para la construccin de la malla vial del Municipio, entre otros (folios 21, 22 y 32 del cuaderno principal No. 1). 2. Copia del Certificado de Existencia y Representacin Legal de la Administradora Pblica Cooperativa GRUPO APC, del 20 de marzo de 2007 (folios 23 al 26 del
cuaderno principal No. 1)

3. Copia del convenio No. 061 de junio de 2007, suscrito entre el Municipio del Espinal y el GRUPO APC, para aunar esfuerzos financieros, administrativos, tcnicos y operativos a fin de administrar y ejecutar los recursos econmicos para la construccin y mejoramiento de la malla vial del Municipio del Espinal (folios 34 al 39
del cuaderno principal No. 1) 10

4. Copia del acta de inicio del convenio interinstitucional de cooperacin, del 17 de julio de 2007 (folios 44 al 45 106 del cuaderno principal No. 1) 5. Copia del informe de interventora No. 01, corte parcial de obra No. 1 del convenio No. 061 de junio de 2007 (folios 46 al 51 del cuaderno principal No. 1) 6. Copia del otro s modificatorio No. 01 al convenio No. 061 de 2007 (folios 52 al 53 del cuaderno principal No. 1) 7. Copia de la solicitud de adicin a los convenios interinstitucionales No. 059 y 061, del 16 de noviembre de 2007, realizada por el representante legal del Grupo APC (folio 73 al 75 del cuaderno principal No. 1) 8. Copia de la adicin No. 001 al convenio interinstitucional No. 01 de 2007 (folios 76 al 79 del cuaderno principal No. 1) 9. Copia del informe de interventora No. 02 corte parcial de obra No. 02, al convenio 061 de junio de 2007 (folios 91 al 94 del cuaderno principal No. 1) 10. Copia del acta de liquidacin de obra del convenio No. 061 de junio de 2007, del 29 de diciembre de 2007 (folio 104 al 120 del cuaderno principal No. 1) 11. Auto del 1 de diciembre de 2008, por medio del cual el investigado rindi su versin libre ante la Procuradura Provincial de Girardot (folios 334 al 338 del cuaderno principal No. 2) 12. Copia de la diligencia de testimonio rendida por el seor EDWIN SOSA ESPINOZA, ante la Procuradura Provincial de Girardot, el primero de diciembre de 2009 (folios 443 al 479 del cuaderno principal No. 2)

Por regla general el proceso de seleccin del contratista de acuerdo con lo reglamentado en el Estatuto de la Contratacin Administrativa, es la licitacin pblica y slo de manera excepcional se puede dar aplicacin al procedimiento de contratacin directa. As lo contemplaba el numeral 1 del artculo 24 de la Ley 80 de 1993, vigente para la poca de los hechos. De igual modo se tiene que los procesos de seleccin del contratista estn plenamente definidos y reglados por la ley de contratacin atendiendo a la naturaleza del contrato y en especial a la cuanta del mismo, por lo que dicho trmite slo debe ajustarse a lo all previsto y no le es dable a los servidores pblicos determinar a mutuo proprio el proceso a seguir para dicha escogencia y mucho menos hacer uso de cualquier medio que altere el trmite consagrado para ello en la legislacin contractual. Ahora, el mismo numeral 1 citado, vigente para la poca de los hechos, en su literal c), sealaba que la contratacin directa tambin proceda para la contratacin de interadministrativos, con excepcin del contrato de seguro; sin embargo, la norma no aclar si se trataba de convenios o contratos interadministrativos, los cuales tienen definiciones diferentes.
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La doctrina1 ha dicho que: los llamados contratos interadministrativos, es decir, aquellos que se
caracterizan por la presencia de dos entidades estatales, la una como contratante y la otra como contratista. En el literal c del artculo 24.1, el estatuto general de la contratacin de la administracin pblica seala que la escogencia de los contratistas dentro de una relacin interadministrativa se har a travs de los causes de la contratacin directa, con excepcin del contrato de seguro, cuando se celebra entre una entidad estatal y otra autorizada para desarrollar actividad aseguradora, caso este ltimo que se sujeta a las normas sobre la cuanta presupuestal de la entidad contratante para efectos de determinar cul sera el procedimiento adecuado para la escogencia del contratista. Debe tenerse en claro que cuando el legislador seala en la ley 80, como objeto de contratacin directa, a los interadministrativos, sin duda alguna hace referencia a los contratos interadministrativos, es decir a acuerdos o negocios de donde se deriven obligaciones para las partes, y no a los simples convenios o acuerdos de la administracin en los cuales no se pueda deducir ningn rgimen obligacional. Esta interpretacin resulta lgica si se tiene en cuenta que la ley 80 de 1993 es un estatuto para los contratos del Estado y no para todo tipo de relacin interadministrativa o intersubjetiva. Por esta razn, si a la relacin entre dos entidades se le denomina convenio o acuerdo, la obligacin del intrprete est en verificar si de ese convenio o acuerdo surgen obligaciones de dar, hacer o no hacer alguna cosa, porque si esto es as realmente nos encontramos ante un contrato, y por lo tanto dicha relacin jurdica debe regirse sin duda alguna por las normas contractuales del Estado. (Se resalta)

Con sustento en lo anterior, es necesario entrar a establecer si la naturaleza del convenio interinstitucional No. 061 del 26 de junio de 2007 era en realidad un convenio, o se trataba de un contrato interadministrativo. Segn obra en el expediente (folios 23 al 26 del cuaderno principal No. 1) la Administradora Pblica Cooperativa GRUPO APC, es una entidad sin nimo de lucro, vigilada por la Superintendencia de Economa Solidaria, que tena entre sus miembros al Municipio de Venecia, el Municipio de Gachet y al Municipio de Bojac; entonces, es dable entender que se trataba de una cooperativa conformada por entidades territoriales, la cual, de conformidad el literal a) del artculo 2 de la ley 80 de 1993, se denominaba entidad estatal. Ahora cul era el objeto del convenio interinstitucional citado? Aunar esfuerzos financieros, administrativos, tcnicos y operativos a fin de administrar y ejecutar los recursos econmicos para la construccin y mejoramiento de la malla va del municipio del Espinal, Departamento del Tolima. El monto inicial del contrato fue aportado en cuanta de $727.877.013,oo aportados en efectivo por el Municipio y $14.557.540,oo, aportados en bienes y servicios por el GRUPO APC. Sin embargo, para este Despacho el convenio No. 061 evidentemente tiene todas las caractersticas de un CONTRATO y no de un convenio INTERADMINISTRATIVO, toda vez que, como bien lo seala la doctrina, las obligaciones surgidas a cargo del contratista era la ejecucin fsica de las obras para la construccin y mejoramiento de la malla vas del Municipio (al respecto, vanse los folios 46 al 48 del cuaderno principal No. 2, los cuales detallan claramente actividades propias de un contrato de obra); es decir, sin lugar a hesitacin alguna, es evidente que surgieron obligaciones de hacer a cargo del GRUPO APC, las cuales se debieron haber contratado en condiciones de igualdad dentro del trfico jurdico. Adems de esto, para esta Delegada no tiene presentacin ni equilibrio alguno que el Municipio de El Espinal hubiese hecho un aporte en dinero de $727.877.013,oo inicialmente y luego una adicin de $298.639.000,oo, tambin en dinero, mientras que la
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TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. CONTRATACIN INDEBIDA. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Universidad Externado de Colombia, Tomo IV. Bogot, abril de 2005.

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Asociacin nicamente aport $14.557.540,oo representados en bienes y servicios, bienes y servicios que no se ven reflejados en ningunos de los avances de OBRA ni el acta de liquidacin DE OBRA del 29 de diciembre de 2007, visible a folios 369 al 370 del cuaderno original No. 2. En tal sentido, sustentado en la denominacin que se le dio al contrato mencionado, el investigado desconoci las exigencias legales y regladas para la contratacin directa, constituyndose la mencionada asociacin en un simple intermediario para vulnerar las normas contenidas en la ley 80 y el decreto 2170 de 2002, para la escogencia de contratistas. Ahora, a juicio de esta Delegada, lamentablemente el a quo no tipific completamente las normas vulneradas por el investigado, toda vez que surgen palmarias violaciones del principio de transparencia de la contratacin estatal (artculo 24 de la ley 80 de 1993), en concordancia con el numeral 31 del artculo 48 de la ley 734 de 2002, lo cual, eventualmente hubiese arrojado una tipificacin diferente de la falta cometida por el seor PALACIOS; sin embargo, en aras del principio de la reformatio en pejus, este Despacho se limitar a analizar entonces la norma tenida como vulnerada por el a quo: Retomemos, el literal c del artculo 24.1 ibdem expresaba que la escogencia de los contratistas dentro de una relacin interadministrativa se har siguiendo las normas de la contratacin directa, salvo el contrato de seguro; sin embargo, esto en manera alguna indicaba que los contratos interadministrativos se encontraran por fuera de la sujecin a los principios de la contratacin estatal, y por ende no constituyen una excepcin al los postulados de la contratacin directa. De tal forma, por el hecho de tratarse de dos entidades del estado, no es posible desconocer las reglas y procedimientos de la seleccin objetiva. Sobre el tema, la Procuradura General de la Nacin, a travs de Concepto del 27 de febrero de 1996, indic que en la contratacin entre administraciones cooperativas estatales y entidades estatales debe garantizarse el principio de transparencia y el deber de seleccin objetiva. Advirti el Procurador que en estos contratos no es dable omitir el anlisis de factores de seleccin y evaluacin de conveniencia, capacidad, experiencia, idoneidad, etc, de una pluralidad de propuestas, conforme lo seala el artculo 29 de la Ley 80 de 1993. Finalmente indic que: la contratacin directa y en especial la realizada a travs del mecanismos de los
contratos o convenios interadministrativos, no est exenta de la aplicacin estricta de los principios rectores de la contratacin estatal. El artculo 7 del Decreto 855 d 1994 debe ser siempre ledo e interpretado en concordancia con el artculo 2 del mismo estatuto. En consecuencia, la referencia a que los contratos interadministrativos se celebrarn directamente debe entenderse de manera sistemtica, lo cual exige que deben aplicarse los principios 2 de economa, transparencia y en especial el deber de seleccin objetiva.

En conclusin, la escogencia de una cooperativa o una asociacin de municipios por parte de las entidades del estado, debe realizarse con el lleno de los requisitos que garanticen la transparencia y la seleccin objetiva que consagra el estatuto de contratacin estatal. Vase cmo adems del autor ya citado, otros doctrinantes3 tambin se han pronunciado a respecto, en el siguiente sentido:

Procuradura General de la Nacin, Despacho del Procurador General. Concepto del 27 de febrero de 1996. LOS CONVENIOS DE LA ADMINISTRACION: ENTRE LA GESTION PUBLICA Y LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL. CHVEZ MARN, Augusto Ramn. Editorial Universidad del Rosario. Bogot, enero de 2008
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Como lo manda el artculo 23 del estatuto contractual, todos los acuerdos de voluntades que se celebren por las entidades estatales deben respetar los principios establecidos por ese ordenamiento y, en particular, los de transparencia, economa, responsabilidad y seleccin objetiva, los cuales obligan al administrador a escoger al contratista que mejor convenga a los fines estatales, an tratndose de un compromiso como los que se mencionan. Es decir, que al celebrar un contrato o convenio interadministrativo cuyo objeto puede ser ejecutado por una pluralidad de entidades estatales cooperativas, debe llevarse a cabo un proceso se seleccin objetiva y no una escogencia caprichosa por parte de la entidad estatal contratante.

Sin embargo, ya lo hemos dicho, ninguna de estas normas fueron analizadas por el a quo; nicamente seal como vulnerado artculo primero del decreto 4375 de 2006, que modific el artculo 14 del decreto 2170 de 2002, en el siguiente sentido:
De los contratos interadministrativos con cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales. De conformidad con lo previsto en el pargrafo del artculo 2 de la Ley 80 de 1993, los contratos que se celebren en desarrollo de los convenios interadministrativos estarn sujetos a dicha ley. La seleccin de estas entidades se har conforme a las siguientes reglas: 1. La entidad demandante del bien, obra o servicio, invitar a presentar ofertas a todas aquellas cooperativas o asociaciones de entidades territoriales que puedan ejecutar el contrato, para adelantar entre ellas un concurso que permita la seleccin de la oferta ms favorable en los trminos del artculo 29 de la Ley 80 de 1993. 2. Las entidades a que se refiere el presente artculo debern inscribirse en el RUP, en relacin con los contratos a que se refiere el artculo 22 de la Ley 80 de 1993 y slo podrn celebrar contratos respecto de los cuales posean la debida y comprobada experiencia, solidez financiera, capacidad tcnica, administrativa y jurdica que les permita ejecutar directamente y sin la necesidad de ningn tercero el correspondiente contrato.

Es de resaltar que la norma endilgada como vulnerada tambin obligaba a la entidad contratante a invitar a presentar ofertas a todas aquellas cooperativas o asociaciones de entidades territoriales que puedan ejecutar el contrato, para adelantar entre ellas un concurso que permita la seleccin de la oferta ms favorable en los trminos del artculo 29 de la Ley 80 de 1993; pero, de lo que obra probado en el expediente, el seor PALACIOS URQUIZA slo curs invitacin a la citada Asociacin Cooperativa; es ms, del texto del citado convenio No. 061, no se hizo alusin alguna a la supuesta invitacin a otras entidad cooperativas, ni la calificacin de las mismas, ni actas de adjudicacin, etc., en tal sentido, el argumento del doctor ROJAS DAZ simplemente carece de sustento probatorio. Ahora, en lo que afirm el seor apoderado, de que el Alcalde sencillamente se limit a seguir los lineamientos que le diera la oficina jurdica, ntese cmo en ningn documento pre contractual obra visto bueno autorizacin alguna de parte del Jefe de la Oficina Jurdica, es ms, el investigado ostenta la condicin de abogado, unido al hecho de que conformidad con el numeral 5 del artculo 26 de la ley 80 de 1993, la responsabilidad de la direccin y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de seleccin ser del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podr trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad; as mismo, ntese que todo el proceso pre contractual fue adelantado directamente por el Alcalde, sin que obrara de por medio acto de delegacin alguno en tal sentido.

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Por tanto, con relacin a la violacin del deber de seleccin objetiva para la escogencia de este contratista, estima este Despacho que la conducta se encuentra probada, sin que tampoco le sean aplicables las causales de exclusin de responsabilidad sealadas por el doctor ROJAS DAZ, segn se ha explicado y porque tampoco explic cul fue el deber que indic como sacrificado en lugar de un de menor importancia, al tenor del numeral 2 del artculo 28 de la ley 734 de 2002. De otro lado, el otro aspecto de la imputacin hizo referencia a que la Cooperativa contratada no cumpla con los requisitos necesarios para poder ser contratada por el Municipio de El Espinal, toda vez que fue constituida el 23 de junio de 2006, lo que supona que para la fecha en que fue suscrito el convenio, es decir, el 26 de junio de 2007, la misma contaba con apenas un ao y tres das de existencia legal; as mismo, que la asociacin no tena capacidad financiera, ya que tena dos contratos con el Municipio por valor de $2.091.161.810,oo, lo cual implicaba que al aplicar la frmula activo total sobre presupuesto oficial, el contratista careca de capacidad financiera para contratar. Con relacin a la capacidad financiera, en vigencia del decreto 2170 de 2002, la capacidad financiera se verificaba con los estados financieros (Balance General Clasificado, Estado de Prdidas y Ganancias, o de Resultados, Notas a los Estados Financieros, declaracin tributaria del impuesto de renta y complementarios); con la capacidad residual de contratacin, definida como la capacidad real de contratacin de un proponente determinado y resulta de restar su capacidad mxima de contratacin o factor (K) la sumatoria de los valores de todos los contratos que se encuentre ejecutando4 (a la luz del decreto 92 de 1998). Sin embargo, con relacin a este aspecto, el a quo dejo hurfano el anlisis, toda vez que no examin o por lo menos no plasm sus conclusiones con relacin al Certificado de Inscripcin, Clasificacin y Calificacin expedido por la Cmara de Comercio de Bogot el 28 de mayo de 2004 (folios 113 al 120 del cuaderno principal No. 1); as como tampoco analiz las condiciones de clasificacin de constructores, consultores y proveedores que traa el decreto citado, en particular en lo referente a la experiencia para personas jurdicas que acreditaran una existencia inferior a 24 meses, como al parecer era el caso del GRUPO APC (inciso 2 del artculo 2 del Decreto 92 de 1998). Ahora, revisado con detenimiento el expediente, no encontr este Despacho prueba alguna de que existiera otro contrato, diferente al aqu analizado, por un valor final de $1.064.645.797,oo, tal y como lo seala la imputacin y menos de la afirmacin que realiz en el fallo de primera instancia, en cuanto a que haba al menos otros tres contratos, todos por un valor total de $2.691.161.180,oo, y aunque es posible que esto sea cierto, la verdad es que esta aseveracin, con los documentos que soportan el expediente y que es lo nico que puede entrar a verificarse en esta instancia, carece de sustento probatorio (ntese la dificultad que ha tenido esta Delegada al tratar de ubicar documentacin que no figura plenamente identificada en su foliatura en el pliego de cargos, en especial en el acpite correspondiente a las pruebas recaudadas, por ejemplo, para el caso de los Estados Financieros del GRUPO APC).

INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PBLICO. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE SELECCIN DE CONTRATISTAS. Decreto 2170 de 2002. Procuradura General de la Nacin, ao 2004.

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En tal sentido, ante la falta de un anlisis ms riguroso por parte del a quo con respecto a la capacidad financiera del contratista y del RUP del mismo, y, ante la falta de sustento probatorio con relacin a los contratos asumidos por el GRUPO APC con el Municipio de El Espinal, este Despacho no podr menos que no mantener esta parte del cargo. Tipicidad e ilicitud sustancial Siendo la contratacin una herramienta con que cuentan las entidades pblicas para satisfacer el bienestar de la comunidad atendiendo las diversas necesidades que se presentan, deben los servidores pblicos que intervienen en la contratacin estatal buscar el cumplimiento de los fines estatales y la eficiente prestacin de los servicios pblicos a travs de la observancia rigurosa de los principios que rigen la funcin administrativa, como lo imponen los artculos 3 y 23 de la ley 80 de 1993, en concordancia con el artculo 209 Constitucional. Las autoridades que intervienen en los procesos de contratacin conforme al principio de transparencia deben observar todos los requisitos previstos en el estatuto de contratacin y garantizar una adecuada seleccin del contratista, seleccin que cuya regla general es la licitacin (numeral 1 artculo 24 de la Ley 80 de 1993), y que conforme al principio de responsabilidad les impone que la actuacin contractual que desplieguen se encamine al cumplimiento de los fines de la contratacin, protegiendo los derechos de la entidad, el contratista y los terceros que puedan verse afectados con la ejecucin contractual, asumiendo la responsabilidad por las actuaciones u omisiones antijurdicas en que incurran, teniendo presente que la responsabilidad por la direccin y manejo de la actividad contractual y de los procesos de seleccin ser del jefe o representante de la entidad estatal. Como se analiz precedentemente, si bien con la conducta desplegada por el investigado se pudo haber desconocido el principio de transparencia de la contratacin estatal, el a quo solamente le seal como vulnerado del artculo primero del decreto 4375 de 2006, el cual modific el artculo 14 del decreto 2170 de 2002, al no haber invitado a presentar ofertas a todas aquellas cooperativas o asociaciones de entidades territoriales que pudieran haber ejecutado el contrato, con el fin de adelantar entre ellas un concurso que permitiera la seleccin de la oferta ms favorable, en los trminos del artculo 29 de la ley 80 de 1993. En virtud de lo expuesto se concluye que el disciplinado JOS GENTIL PALACIOS URQUIZA, en su calidad de Alcalde Municipal de El Espinal, al celebrar al haber contratado sin proceso de seleccin objetiva a la ADMINISTRADORA PBLICA COOPERATIVA GRUPO APC, para desarrollar el objeto contractual del convenio No. 061 de 2007, incurri en lo dispuesto por el artculo 23 de la ley 734 de 2002, as como incumpli los deberes contenidos en el numeral primero del artculo 34 de la norma citada; por lo anterior esta instancia deber confirmar por va de la reformatio in pejus - la calificacin de la falta como GRAVE efectuada en el pliego de cargos y fallo impugnado.

De la culpabilidad para JOS GENTIL PALACIOS URQUIZA La conducta desplegada por el investigado se le imput en el auto de cargos y se le confirm en el fallo de primera instancia a ttulo de CULPA GRAVE, la cual en principio no compartira
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este Despacho, por cuanto ms que haber actuado de forma negligente o por falta del deber objetivo de cuidado, ms bien se denota una violacin manifiesta de normas de obligatorio cumplimiento. La legislacin seala que habr culpa gravsima, segn el pargrafo del artculo 44 de la Ley 734 de 2002 cuando se incurre en falta disciplinaria por ignorancia supina, por desatencin elemental o por violacin manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La ignorancia supina hace referencia a la violacin al deber objetivo de cuidado que recae sobre aquellos deberes que son consustanciales a la funcin, se presenta cuando la persona no cumple a cabalidad aquello que es de la esencia de la funcin, el agente se aparta del ncleo bsico del deber que le corresponde en el ejercicio de la funcin; la desatencin elemental es la violacin al deber objetivo de cuidado que se suscita cuando el servidor no realiza lo que resulta obvio, imprescindible hacer, lo que es comn que otra persona hiciera, es aquello que evidentemente la persona debi hacer, y la violacin manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, tiene como soporte el que el deber objetivo de cuidado es reglado y el servidor pblico desatiende el cumplimiento de una norma que impone ese deber5. En sentencia C-181/02, la Corte seal que la finalidad de las normas de carcter disciplinario es el normal y correcto funcionamiento de la gestin pblica, es lgico establecer que el Estado impone a los servidores pblicos un deber general de cuidado, diligencia y correccin en el desempeo de sus funciones, que puede ser sancionable por incumplimiento. Visto que los servidores pblicos son responsables ante la ley, no slo por quebrantarla, sino por omisin o extralimitacin en ejercicio de las mismas, por lo que resulta legtimo que el Estado a travs del sistema disciplinario, imponga sanciones a aquellos que no cumplen, con el esmero requerido, las obligaciones asignadas por la normatividad 6.
As las cosas lo que el actor considera elementos objetivos externos a las definiciones de culpa gravsima y de la culpa grave, son pura y simplemente la aplicacin en este campo de la identidad propia del concepto de culpa en materia disciplinaria basada en la diligencia exigible a quien ejerce funciones pblicas. Aplicacin que no puede considerarse ajena a la conciencia del servidor pblico obligado a conocer y cumplir sus deberes funcionales.... Recurdese que en el cumplimiento de los cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos pblicos, los servidores pblicos no pueden distanciarse del objetivo principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitucin, la ley y el reglamento, y que por lo tanto pueden verse sometidos a una responsabilidad pblica de ndole 7 disciplinaria, tanto por omisin como por extralimitacin en el ejercicio de sus funciones .

Y es que, ante la claridad de las normas de seleccin objetiva sealadas por la ley 80 de 1993 y por su decreto reglamentario 2170 de 2002, era evidente que estos procedimientos son reglados y por ende, de obligatorio cumplimiento. No obstante lo anterior, en aras del principio constitucional de la reformatio in pejus (Artculo 31 de la Constitucin Poltica), el grado de culpabilidad fijado por el a quo se mantendr, lo cual se encuentra concordante con el Artculo 116 de la Ley 734 de 20028, por lo que la
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Dogmtica Practicable del Derecho Disciplinario. Esiquio M. Snchez.Pg. 56 Sentencia C-181/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Ibdem.

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Artculo 116. Prohibicin de la reformatio in pejus. El superior, en la providencia que resuelva el recurso de apelacin interpuesto contra el fallo sancionatorio, no podr agravar la sancin impuesta, cuando el investigado sea apelante nico.

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clasificacin se mantendr de conformidad a como la dosific el a quo. Ahora, al momento de graduar la sancin, el Seor Procurador Regional confundi algunos de los numerales contenidos en los artculos 43 y 47 de la ley 734 de 2002; para esta Delegada solamente se podran aplicar el literal j) del artculo 47 ibdem que seala como un criterio para graduar la sancin, pertenecer el servidor pblico al nivel directivo o ejecutivo de la entidad. El grado de culpabilidad y la trascendencia del perjuicio causado (numerales 1 y 5 del artculo 43 de la ley citada) no son criterios para graduacin de la sancin, sino para determinar la gravedad o levedad de la falta. As mismo, no encuentra esta Delegada debidamente probado el perjuicio causado con la conducta, por falta de actividad probatoria al respecto, por lo menos dentro del presente expediente. Ahora bien, partiendo de lo sealado por el artculo 44 ibdem, numeral 3, la sancin a imponer para las faltas graves culposas es la SUSPENSION, y partiendo del mnimo que dispone el artculo 46 de la ley 734 de 2002 de un mes, aumentada por ser el seor PALACIOS URQUIZA el Director de la actividad contractual en el Municipio, se tiene que la sancin final a imponer debe de ser de SUSPENSION POR EL TRMINO DE DOS (2) MESES. En mrito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratacin Estatal,

XIX. RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el artculo primero de la parte resolutiva del fallo de primera instancia del proceso disciplinario No. 041-2103-08, proferido el 5 de abril de 2010 por la Procuradura Provincial de Girador, en el sentido de encontrar parcialmente probado el cargo nico proferido contra el seor JOS GENTIL PALACIOS URQUIZA, identificado con la C.C. No. 93.115.729, en su condicin de Alcalde del Municipio de El Espinal, Tolima, de conformidad con los planteamientos expuestos en la parte considerativa de presente provedo. SEGUNDO: MODIFICAR el artculo segundo de la parte resolutiva del fallo de primera instancia del proceso disciplinario No. 041-2103-08, proferido el 5 de abril de 2010 por la Procuradura Provincial de Girador, en el sentido de sancionar disciplinariamente al seor JOS GENTIL PALACIOS URQUIZA, identificado con la C.C. No. 93.115.729, en su condicin de Alcalde del Municipio de El Espinal, Tolima, con SUSPENSIN POR UN TRMINO DE DOS (2) MESES, de conformidad con los planteamientos expuestos en la parte considerativa de presente provedo. Pargrafo: En caso de que el seor JOS GENTIL PALACIOS URQUIZA no se encuentre ejerciendo sus funciones al momento de la ejecutoria del fallo, se dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 46 de la Ley 734 de 2002, para lo cual se convertir el trmino de suspensin o el que faltare, en salarios, en estricto cumplimiento al monto de lo devengado para el momento de la comisin de la falta; es decir, el monto total de la sancin
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es de $8.997.158,oo, de conformidad con la certificacin que obra a folio 315 del cuaderno principal No. 2. TERCERO: Por intermedio de la Procuradura Provincial de Girardot, notifquese en legal forma esta decisin al disciplinado y a su apoderado de confianza, Dr. JOS LEONARDO ROJAS DAZ, con la advertencia de que contra ella no procede recurso alguno.

CUARTO: Por intermedio de la Unidad Coordinadora para la Contratacin Estatal, devolver el expediente a la oficina de origen para que de cumplimiento a lo previsto en el ordenamiento legal sobre la efectiva ejecucin de la sancin impuesta, y remita a la Divisin de Registro y Control los formularios para el registro de la sancin disciplinaria; enve copia de los fallos de primera y segunda instancia, con su constancia de ejecutoria, al funcionario que deba ejecutar la sancin, de conformidad con los Artculos 172 y subsiguientes de la Ley 734 de 2004. COMUNQUESE, NOTIFQUESE Y CMPLASE.

ANTONIO GMEZ MERLANO Procurador Segundo Delegado para la Contratacin Estatal

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