Esbozo para Una Teoria Del Delito

BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didctico y Cientfico
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Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723 O 1989 by MANUEL LERNER EDITORES ASOCIADOS S.A.
Buenos Aires - ARGENTZNA

Composicin y armados computarizados: Grali-k
Talcahuano 468
IMPRESO EN LA ARGENTINA
ISBN: 950-9039-10-3
A Dios Nrtestro Seor;
a mi mujer L z Molina Santander i

l~oi- aToyo y c~mprerisin; si1 a mi friaestro Lucio Eduardo Herrera por sur. enseGanzas, a mis midicos G~radalupe Palotta y Eduardo Burtos por mantenerme corr vida; a mis nias Judith, Astir y Astrid por su conlpaa y alegras; a mi ayudonte Liliana Domnguez por su colaboracin; a mis alumnos de todos los tiempos como destinatarios del Esbozo y a todos aquellos que han puesto su clwta de aliento para que este llumilde trabujo se concretara.
lndice
INTROITO.......................................................................... 15
PROLOGO.......................................................................... 17
FINALIDAD DE LA TEORIA DEL DELITO .................. 23
LA ACCION ....................................................................... 25
1. Breve resea evolutiva .............................................. 2. Necesidad de precisar su concepto ........................... 3. Nociones preliminares .............................................. 4. La voluntad. Su exteriorizacin ................................ 5. El resultado ............................................................... 6. El n e ~ o causal ........................................................... 7. Voluntad en sentido amplio ...................................... 8. Caracteres de la acci6n.............................................. 9. Causas de exclusin de la accin ............................. 10. Formas de la accin .................................................. 11. Fuentes del deber jurdico de actuar en los delitos de . comisin por omision ................................................
I
1. Xntroduccin al tema .................................................
2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
Concepto de figura penal y de tipo legal .................. Tipicidad ................................................................... Tipos abiertos y cerrados .......................................... Funciones del tipo penal ........................................... Etructura del tipo legal .............................................. Elementos de los tipos penales ................................. Faz negativa ..............................................................
1. Concepto ................................................................... 2. Relaciones de la antijuridicidad con la tipicidad ...... 3. El inters preponderante del Estado.......................... 4. Anhjuridicidad objetiva ysubjetiva ........................... 5. Antijuridicidad formal y material ............................. 5. bis.Disvalor del acto y del resultado en la teona de lo ilcito penal ........................................................... 6.Fuentes de la justificacibn ......................................... 7. Causas de la justificacin ......................................... 8. El estado de necesidad justificante ........................... . 9. La legitima defensa ................................................... 10. Defensa de un tercero................................................ 11. Legtima defensa prvilegiada ................................... 12. Ofendculas y defensas mecnicas predispuestas ..... 13. Cumplimiento de un deber legal ............................... 14. Legtimo ejercicio de un derecho.............................. 15. Legtimo ejercicio de una autoridad ......................... 16. Legtimo ejercicio de un cargo ................................. 16 bis . Teora de los elementos negativos de1 tipo pend 17. Exceso en los lmites impuestos por la ley, la necesidad o la autoridad......................................................
INDICE
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18.El consentimiento del interesado .............................. 102 19. Los denominados casos especiales de necesidad ...... 106 20. Lesiones en el deporte............................................... 109 21.Tratamiento mdico-quirrgico ................................ 110 22 . El transplante de rganos .......................................... 112 23. Consecuencias del acto justificado ........................... 113
L A CULPABILIDAD......................................................... 115
1. Nociones previas .......................................................115 2 . No hay pena sin cuIpabilidad .................................... 116 3.Diversas concepciones sobre la culpabilidad ............ 118 4 .Imputabilidad. Concepto........................................... 123 5. Frmula psiquimca-psicolgica-jurdica................ 125 7 .La obviedad como causal de inirnputabilidad........... 132 8.lmputabilidad hsniinuida ......................................... 135 9. Efectos de la inirnputabilidad.................................... 136 10. La voluntad en sentido estricto ................................. 136 11. La inclusin del dolo y de la culpa en la culpabilidad . Teoras del dolo y de la culpabilidad ................ 138 12. El dolo en nuestro Codigo Penal ............................... 140 13.El contenido del dolo. Sus elev -ritos ....................... 141 14.Teoras sobre el dolo ................................................. 144 15. Especies de dolo ........................................................ 145 .. 16. Definicin de dolo..................................................... 147 17.Laculpa ..................................................................... 147 18. Clases de culpa ......................................................... 149 19. La preterintencin ..................................................... 149 20. Exigibilidad y reprochabilidad.................................. 150 21. La faz negativa de la culpabilidad ............................ 150
L A PC'NIBILIDAD ............................................................ 161
1. Concepto .................................................................. 161 2 . Faz negativa. Las excusas absolutorias ..................... 162
1. hociones gencrriies .................................................. 165 7 . 7 xt 42 del C. I'cnal .............................................. 166 1 . . . . 3 ~1 itcr cnminis .......................................................... 166 4 . Teoriaj acerca de la tentativa .................................... 167 5 . El dolo en la tentativa .............................................. 169 6, La no consuinacin y ajenidad en las causas ............ 169 7 . Diferentes clases de tentativa. El delito frustrado ..... 170 8. El desistimiento voluntario ....................................... 170 9. La pena en la tentativa .......................................... 172 10. El delito imposible .................................................... 173 11. El delito experimental ............................................... 175 12. El delito putativo .......... ............................................ 175 13. Fundamerito de la punicin de la tentativa ............... 176
7 -
!\
LA P ARTICIPACION CRIMINAL ................................... 177

1. Concepto .................................................................. 2 . Diferentes teoras sobre la autoria ............................. 3. Autor directo y autor mediato ................................... 4 . Los coautores ............................................................ 5 . La pat-ticipacinen sentido estricto ........................... 6 . La complicidad primaria .. ................................. ............................ 7 La complicidad secundaria S La instigacin ......,...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Casos excluidos de la participacin criminal ... 10 Delitos de propia mano y especiales
11 12 13 14
La punibilidad en la participacion Pnncrpios comunes a la parucipacin Comunicabilidad de las circunstancias La participacin criminal es siempre dolosa.
188 188 190 191
EL CONCURSO DE DELITOS
.. .
195
Inmxfuccin al tema .. . . . El concurso en nuestra ley penal . El concurso aparente de leyes El concurso ideal o formal . El concurso real o material El delito continuado .. .. ...... . . .. La penalidad en cada uno de los casos. ... ...... . . Unificacin de penas ....... . ... ........ .... .... .. ... . . ..
195 196 196 199 200 201 201 203
Introito
Ida idea sobre la publicacin de este trabajo nace de una motivacin meramente didctica, en cuanto est dirigida a p i a r a los alumnos que ciirsan la parte general del Derecho Pcnal. a los que, muchas veces les resulta dificultosa la comprcnsicn dc diversos temas, por su complejidad en s y por lo prematuro de su estudio en la carrera de abogaca. Por ello, trataremos de usar un lenguaje comprensibie para el estudiante, sin despojar a la obra de su contenido ticnico y cientfico; esto le permitir conocer bsicamente esta parte del programa de estudios, informacin que deber completar con la iectura de cualquier otra publicacin de mayor entidad jundica de acuerdo a su eleccin. Tal como su denominacin lo indica: "Esbozo para una teora del delito", incluye slo los temas ms importantes -a nuestro entender-- de dicha teora. No quedan, por ende, comprendidos y agotados todos los interrogantes que plantea esta parte de la ciencia penal. Por ello nuestra tarea consistir en el tratamiento, si bien no exhaustivo, lo pretendidamente claro y concreto en orden a los fines expuestos. Por ltimo deseamos puntualizar que, si bien sustentamos una postura dogmtica coincidente en gran medida con ia desarrollada por el Sr. Profesor Dr. Lucio E. Hex-rera, la que desde luego no resulta ortodoxamente concordante con las ms tradicionales y conocidas, trataremos de explicar bsicamente y comparativamente tambin aquellas y en lo esencial las objeciones que nos merecen.
El autor
Prlogo
Constituye para m uno de los momentos mis gratos de mi vida presentar el Esbozo para una teora del delito de Fernando Eduardo Laffite. El autor, que actualmente se desernpea como Juez de Instruccin en la Capital Federal, es purtador de una personalidad franca y cordial qiic brinda una clida amistad. Esta obra est destinada para los alumnos que se encuentran cursando la carrera d abogaca. As lo expresa el propio autor en su Introito. Por consiguiente, debe mirarse con esa ptica para saber si ha logrado el objetivo que se propuso. 1,afite ha logrado compenc-JTadrnirableinenfe bien una sntesis clara de la teora del delito y a la vez mante!icr I;! profundidad necesaria para convertirla en una obra sclida que pone al alcarice de quienes la consulten na solucion ripida, clara y precisa de temas importantsimos, a veces con profunda y amplia fundamentacin cientfica, que la hacen recomendable no slo para estudiantes, sino tambin para todos aquellos que se ocupan del quehacer cientfico penal. Conoc a Laffite cuando era muy joven. Se deseiiipefiaba como empleado en una Fiscala Federal, en la cual la suerte me llev a ser el Fiscal de esa Fiscala en lo Criminal y Correccional Federal. Laffite comenzaba a estudiar Dcreclio y ya por ese entonces se mostraba profundanientc inteligente y con gran inclinacin a las ciencias penalcs. Despus de recibido se incorpor como Ayudante a la Ctedra d. Derehttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com
cho Penal. Parte General de la U.B.A., donde ascendi rpidamente y despus fue Profesor Adjuiito en la U.B.A. Tambin es Profcsor Adjunto en mi Ctedra de Derecho Penal, Pdrte General de la Universidad del Salvador y ahora tambin es Profesor Adjunto en mi C5tedra de Derecho Penal, Partc General dc la Universidzd dc Belgrano. Tambin pudo trarismitir sus profundos conociniicntos cienti'icas cn rni Catedra de Derecho I'cnal de la U.B.A. Con taritos aos de trabajo en cornn no es extrafio que Laffite tenga una concepcin de la teora del dclito LIL: coiricid~bt;sicarnerite con la quc desarrollo ao tras a60 en la Citedra. Por estos motivos mc propuso ms de una vcz que publicLram~>enconjunto la Panc General del Derecho Penal, pero no era l6gico que l no expusiera sus conocimientos por su propia cuenta. El autor desarrolla un concepto de accin que armoniza con los mis modernos dentro de la cierici;i del Derecho Penal y que lo lleva a estudiar ia voluntad ntegra tal como se da en la realided, dentro de la accin. Pero esa voluntad, que es en sentido amplio, no es confundida como hace Welzel con el dolo, pero s la traslada correctamente como elemento subjetivo necesario para la adecuacin tpica del hecho. Por ello es que no es necesano -y no lo hacc- modificar la estructura tradicional de la teora del delito. hle lleiia de orgullo ver que un joven e inteligente penalista desarrolie un concepto que yo vengo sosteniendo desde hace muchos aos, incliiso lo he sealado por escrito cuando tuve que ser relator en 1973 en la Universidad de Belgrano sobre el tema La Autora Mediata, donde criticaba la fusin que hace Wclzel de la finalidad con el dolo, trasladnclolo al tipo, ya qtic el dolo requiere siempre una valoracin para ser tal y por ello debe permanecer en la culpzbilidad por tratarse de un concepto jurdico disvalioso que no pertenece a la psicologa. Tambin lo he sealado en otros trabajos y en nurnerosas conferencias. Tanihin nie satisface que coincidamos en ver a la punibilidric! como elemcnto del delito. Muchos penalistas de prestihttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com
PROLOGO
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gio han sostenido que el delito es accin punible y despus procuraron reemplazar el elemento punible por los requisitos necesarios para poder aplicar una pena al autor de un delito, trasladando as lo de punible, de elemento estructural, a consecuencia del delito. La cor;r,reta pena aplicada por el Juez al aiitor de un delito, sin duda que es consecuencia del delito, pero sigue siendo imprescindible que una accin tpicamente antijurdica y culpable para poder ser reprochada al autor necesita ser punible. A esto lo han visto con claridad Ricardo Nez y Jimnez de Asa. Sin embargo, no obstanrc ser elemento del delito la punibilidad (o presupuesto como algunos quieren), no es necesario incorporarla a la definicin del delito, porque la correcta distincin de reprochabilidad y reproche nos debe llevar necesariamente en la culpabilidad a anticipar la consideracin de las excusas absolutorias para saber si existe la reprochabilidad, ya que sin la punibilidad, sin pena legal por concurrir una excusa absolutoria, faltara un requisito esencial para poder aplicar la concreta pena y no podra formularse el reproche por no ser posible al no existir reprochabilidad, ya que a Csta le faltara un requisito esencial. Laffite ha desarrollado brevemcnte pero con precisin estos conceptos. Lamentablemente el tipo de obra le impeda extenderse en un tema que es importante porque est vinculado con los principios bsicos garantizadores de orden constitucional, y que por ser su enfoque novedoso dentro de la literatura penal requera un mayor desarrollo. Tengo muchsimas coincidencias con la concepcin de la teora del delito desarrollada por el autor, pero tambin tengo algunas discrepancias en temas de menor trascendencia. Por exigencia constitucional debe desarrollarse un concepto de accin que abarque el de hecho. Por ello hace bien el autor de incorporar el resultado como elemento de la accin. Pero entiende por resultado incluso "una mera actividad que, como tal, de cualquier manera tambin configura de por s una accin riesgosa para los bienes iuridicos?. Y en esto va no
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PROLOGO
coincido porque ello iniporta tanto conio sostener que el resultado es toda puesta en peligro o lesin de un bien jurdico, con lo cual se fusiona con el concepto de antijuridicidad. Tampoco coincido con el autor cuando rechaza la aplicacin del criterio de antijuridicidad material que, aunque recurre a una explicacin inteligente y original para sostener la falta de adecuacin tpica en los casos en que se aplica el criterio material de la antijuridicidad, lo cierto es que no supera en mi conccpto la necesidad de fundamentar la cvincidcncia de la formalidad con el criterio niaterial. Es cierto que nuestro Cdigo Penal, ha recogido con una amplitud elogiable las causas de justificacin, pero ello no es suficiente para negar el principio, pues hay ciertos casos en los cuales no encontraremos coincidencia con los principios generales y sin ernbargo no dejan de ser situaciones jiistificadas. Por ejemplo, en el tratamiento mdico quirrgico cuando se trata de ciruga plstica enibellecedora, quizs podra resultar difcil fundamentar la justificacin, ya quc all no bastan los principios generales del legtimo ejercicio de un dcrecl-io complementado con el consentimiento del interesado. Tampoco coincido con el autor cuando dice que el aborto practic~do el rnCdico diplomado con el consentimiento de por la mujer encinta, para evitar u n peligro para la madre, sea una falta de tipicidad, pues aunque aclare que ello no importa aplicar los principios de los elementos negativos del tipo penal, en mi conccpto, el destirrollo que hace, constituye una verdadera aplicacicn de esa teora. Alterara la naturaleza de esta presentacin si sigo sealando coincidencias y discreparicias. Lo que importa es sealar que la obra es trascendente por su originalidad y la correcta fundamentacin cientfica. Ademis, abre nuevos runibos a la investigacin jurdica. Ha desarrol1:ido los temas con u n a sencillez encomirible, propia de qiiiei~estiensil una sntesis clara de la teora del delito y poseeri ademrs coiidiciones pru3 rrarismiriria Por ello !a haz? recon!.=r:dal.lt. para los aliiriinoh
PROLOGO
ya que ha logrado claridad y simplicidad en el enfoque de los temas. Es tambin recomendable para todos aquellos que par un motivo u otro sc encuentran abocados al estudio cientfico del Derecho Penal. Es una obra original que desarrolla un ,enfoqiie de la ttora del delito que se apma del tradicional de nuestri d ~ i i i i i a y del actual que llevari a cabo los autores finalistas. Eso s. reitero que el enfoque de la teora del delito es coincidcri?e con el que he desarrollrido desde hace varios aos cn la Ctcdra y contino hriciCndolo. Por tales motivos estoy ampliamente convencido de quc la obra ser de suma utilidad para los alumnos en el estudio de la teora del delito. Buenos Aires, octubre 31 de 1989.
Lucio Eduardo Herrera
--
Los elementos del delito

FAZ POSITIVA FAZ ,NEGATIVA
+-
ACCION
TlPlClDAD
ANTlJURlDlClDAD
IMPUTABILIDAD
CULPABILIDAD
PUNIBlLlDAD
I
EXCLUSION DE LA ATlPlClDAD ACCION POR:
CAUSAS DE JUSTI- CAUSAS DE INIMPU- CAUSAS DE INCUL- EXCUSAS ABSOLUTADIUDAD FlCAClON PABlLlDAD TORIAS a) ignorancia o error Previstas de hecho excusa- en los arts. 185,88, ble (no imputable) 218, 217. (art. 34, inc. l P ) b) Coaccibn (art. 34, 132 y 302 inc. 2) c) obediencia debida (jerrquica) (a& 34. l inc. 3 ) O d) error de prohibiu6n e) estado de necesil dad exculpante o disculpante
Sea por. a) cumpihniento de un Mecores de 16 aos slrtlble (art. 34, inc. a) falta de ade(art. la, ley 22.830 deber y legitimo ejercicio de un cuaci6n tlpien todos los casos, 2) derecho. autoridad ca,6 y Aclos reflejos b) ausencia de o cargo (art. 34, algn eleinc. 4 9 los que ya sea por: Estad. de Inconsmento del ti- b)erradc de necesi- a) ipuficiencia en sus ciencia absil{~.ta po penal. dad justificante (art. tscultades menta%& les 34, inc. 3 ) O Uso de medlos r) legtima defensa b) alteracin morbosa narcdtlcos o hlpde las mismas. 6 (art. 34, incs. GP y n 6 t l w s (art. 73) c) estados de incon7) ciencia relativas
- Fuerza fislca Irre-
no pudieran cornprender la criminalidad del acto (art. 34, inc. 12)
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Finalidad de la teora del delito
Para qu se constrcyc una teora jurdica del delito? Cul es su importancia? En qu puede diferenciarse concebir al delito de una u otra forma? Este y muchos otros interrogantes parecidos se formulan seguramente quienes por pnmera vez se asoman al estudio de estos temas, mxime si ya estn intenonzados de la vieja y larga polmica desatada entre los partidarios de las teoras causal y final de la accin, denominados vulgarmente causalistas y finalistas. Los estudiosos del derecho penal al explicar la teora jurdica del delito, han tratado de explicitar a su manera, qu es el delito desde un punto de vista dogmfitico, y a partir de una definicin, casi universalmente admitida -accin, tpica, antijurdica y culpable-, han tratado de dar contenid? a cada uno de estos elementos a travs del anlisis de la ley penal, tanto en su faz positiva como en la negativa, y establecer que, cuando se conjugan estos elementos estamos en presencia de un delito, o bien, que por causas especiales, por hallarse tales elementos ausentes, la inexistencia de delito resiilta comprobable. Pero, explicar lo expuesto desde una ptica cientfica no es una tarea tan sencilla como puede deducirse de lo dicho, ya que habr que tomar cada uno de los elementos mencionados, y, tal como lo hace un estudiante de medicina con los rganos del cuerpo humano, extraerlos y estudiar su funcionamiento por separado y en conjunto en su interrelaci6n con
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FERNANDO E. LAFFiTE
10s otros rganos, ya que dicho funcionamiento en forma eficiente depende a su vez del de los otros. La sistematicidad de la teora del delito hace que sus elementos -accin, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad-, presenten una simiIitud con el ejemplo antedicho, slo con una simple finalidad didctica. De all que la conceptualizacin de cada uno de ellos, as como su interrelacin con los otros, va a ir dando forma al conocimiento de dicha teora, ya que, los juristas al proceder en la forma narrada han tenido una sola y misma pretensin: explicar al delito en una forma lo ms lgica, coherente, simple y clara que fuere posible. Lo que sucede es que algunos lo han hecho dando a los elementos del delito una determinada interpretacin y otros una diferente, de all que el modo de explicar el delito vare tanto en el anlisis de cada uno de los elementos en s, como en su relacin con los dems. Esta y no otra, es la explicacin cierta que podemos suministrar en cuanto a la divisi611 de la doctrina entre causalistas y finalistas. Por ello y por el breve contenido de este trabajo es que slo nos referiremos a dicha polmica en cuanto sea necesario para un mejor conocimiento de los temas y en cuanto permita explicar nuestra postura dogmtica, que obligatoriamente debe prohijar este Esbozo.
La accin
1. Breve resefia evolutiva
La accin como primer elemento a considerar del delito, ha sido concebida a travCs de los tiempos, a grandes rasgos, desde un punto de vista clsico (causal-naturalistico) -la accin humana consiste en una inervacin voluntaria que ha causado una determinada mdificacin en el mundo exterior- (Von Beling, Von Liszt), desde un punto de vista neoclsico (causal-neokantiano) -la accin es concebida como un comportamiento humano, como "realizacin de la voluntad de un ser humano" (Mayer). Obsrvese, que se pasa entonces del concepto de simple inervacin al de comportamiento humano y en ambos supuestos se prescinde de la finalidad tenida en mira por el autor, es decir, se considera la voluntad, mas no, el contenido de dicha voluntad. Por ltimo, la accin es considerada como finalista por Welzel, quien rompe con esa divisin y establece que la accin es ejercicio de actividad final. En consecuencia la esencia de la accin no es la produccin de un resultado, sino el disvalor personal de la accin en si, es decir, el injusto personal. 1
1 Gomez Benite~, "Teora jurdica del delito" Derecho Penal Pte. Gral., pg. 51 y SS.
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FERNANDO E. LAFFITE
Establecidas como han quedado las grandes corrientes de opinin en materia de accin, corresponde que analicemos ms detenidamente su conceptualizacin.
2. Necesidad de precisar s u concepto

Hemos definido dognliticamente al delito como una accin, tpicamente antijundica y culpable 2 y es preciso que, al analizar el primero de dichos elementos, determifiemos con claridad qu queremos expresar cuando decimos accin. Ello porque es bastante frecuente en el derecho, la utilizacin de palabras, que en el idioma corriente, significan cosas seniejantes, mas no iguales, por lo que no se corresponden exactamente con lo que jurdicamente se pretende definir. Por ello si nos atenernos al significado de la palabra accin en el vocabulario habitual, advertiremos que se trata en todos los casos, o bien de una movilizacin o de algo que tiene que ver figurativamente con ella3. En el lenguaje jurdico en cambio, su significado es diferente, el que tambin vara, de acuerdo al empleo que se le d al vocablo en alguna de las diferentes ramas del derecho. As, para el comercial, accin es cada una de las partes o el titulo que acredita los derechos de un socio en una sociedad4, para el procesal es el derecho a reclamar del rgano jurisdiccional, que acte las condiciones necesarias para pronunciarse y se pronuncie sobre una pretensin jurdica a l sometidas; en el caso del proceso penal, que es el que nos interesa, la accin como elemento positivo del delito tiene un
Fontan Balestra, Tratado, T. 1, pg. 338, entre otros. Diccionario de la lengua espaola (Real Academia Espailola), 17ma. Ed., pg. 12. 4 Fontanarrosa, Rodolfo O., "Derecho Comercial Argentinow.Pte. Gral., pg. 1 16. 5 Oderigo, M. A., "Derecho Procesal Penal", 2% Ed., pAg. 194 y 197.
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ESBOZO PARA UNA TEORLA DEL DELITO
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significado, si bien semejante al usado en el vocabulario comente, de un contenido ms amplio.
3. Nociones preliminares
Por que decimos de un contenido ms amplio? En primer lugar, porque para que haya accin no es necesario que se mueva algo, ya que sin necesidad de la existencia de un movimiento, como fenmeno fsico, puede haber acciri, En segundo trmino, porque tambin la movilizacin en el sentido antes indicado puede constituir una forma de accin. Si lo caracterstico de la accin no esmba en la existencia de un movimiento, an cuando ste sea corporal, cul es entonces su concepto? Ante todo, no perdamos de vista que vamos a intentar ensayar una definicin de accin, que nos sirva para precisar con certeza el primero de los elementos positivos del delito y que por ende, ms que el fenmeno fsico, lo que nos interesa abordar es el obrar humano. Por ello debemos centrar nuestra atencin en este ltimo aspecto. El hombre, en su vida de relacin no solamente hace cosas, sino que tambin deja de hacer otras. A travs de ese hacer o no hacer puede daar a otro, puede vulnerar los derechos de un semejante o de la comunidad. Lo cierto del caso, es que, embrionariamente, podemos encontrar en ese hacer o no hacer una primera manifestacin de accin. Ahondemos entonces esa reflexin, y para ello debemos preguntamos, jnos interesa solamente lo que el sujeto hace o deja de hacer, o nuestro inters tambin debe orientarse a indagar dentro del sujeto, para percibir si su obrar obedeci o no a un acto voluntario?, porque cualquier resultado que involuntariamente cause una persona no parece que pueda ser
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FERNANDO E. LAFFITE
relevante para el derecho penal, ms an, hacerlo merecedor de reproche. De lo expuesto cabe barruntar que en la voluntad hemos encontrado un elemento valioso para definir la accin. Habr entonces que delimitar convenientemente qu queremos expresar cuando hablamos de un acto voluntario, o sea, cul es el concepto de voluntad que nos interesa a los fines propuestos.
4. La voluntad. Su exteriorizacin. Concepto provisorio

No cabe duda que definir la accin a partir de la voluntad es acertado. Si vamos a llevar a proceso a una persona por haber ejecutado u n hecho que la ley reputa como delito, lo primero que tenemos que demostrar es que su actuacin ha sido voluntaria. De lo contrario carece de sentido seguir analizando los restantes elementos del delito. Pero, si bien estamos ya cerca de una correcta nocin de accin, para que sta responda a un enunciado ms preciso, es necesario reunir en uno los conceptos reseados, y ver si con los mismos tenemos suficiente. Por de pronto, si por un lado hablamos de la existencia de un hacer o de un dejar de hacer y por el otro de una voluntad, debemos enlazar ambos conceptos, porque ambos nos han servido para definir rudimentariamente la accin. Lo que sucede, en realidad, es que ese hacer o dejar de hacer son producto de la existencia de una voluntad orientada en ese sentido, y por ende, se traducen en el mundo exterior en una exteriorizacin de esa voluntad. Partiendo entonces, ahora, de este concepto, encontramos el camino bastante allanado. Esta somera descripcin de la voluntad, desde ya aclaramos incompleta, est en este momento as tratada a los fines
ESBOZO PARA UNA TEQRIA DEL DELITO
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de una mejor comprensin didgctica del tema, por lo que un poco ms adelante completaremos el concepto al tratar el resultado.
5. El resultado. Concepto definitivo de accidn
Como no todo movimiento es accin para el derecho penal, tampoco lo es toda exteriorizacin de voluntad. Slo lo ser cuando est encaminada al logro de un resultado, que por otra parte debe ser relevante para el derecho penal, como veremos luego. Cuando el ser humano acta o deja de actuar, puede producir una mutacin materiai en el mundo exterior, cambio, que si bien es por l provocado, ste se desencadena en forma natural e independiente ai mismo, es decir, que si bien tal fenmeno puede ser dirigido por el hombre, el suceso causal. responder slo a las leyes de la naturaleza. Ahora bien, ese obrar u omisin puede consistir en un hecho realizado conforme a derecho (lcito). En ese caso, dicho resultado no le interesa al derecho penal, por cuanto jams llegar a ser delito, por lo que slo le va a importar aqul que rena las caractersticas antedichas, al que vamos a denominar tpico. Si resultado es, entonces, s61o la modificacin del mundo exterior que tiene relevancia para el Derecho Penal 6, estamos ya en condiciones de expresar una definicin completa de accin. Esta sera entonces "una exteriorizacin de voluntad encaminada a la produccin de un resultado devante para el derecho penal". No todos los resultados tienen una caracterstica similar
6
Antolisei, "L'Azione e l'evento nel selato",pilgs. 94 y 95.

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FERNANDO E. L m E
-ya que puede tratarse de un cambio fsico, psicolgico o jurdico ? Aqu la docmna se divide entre los que sostienen que hay delitos con resultado y delitos - q u e son los menos- sin resultado, tal el caso de los delitos denominados de simple conducta, o de pura y simple actividad o de peligro. Nosotros entendemos por resultado la realizacin del hecho tpico, sin confundirlo con un objeto material o con una lesin comprobable por los sentidos 8 , ya que el resultado es en sntesis, el efecto jm'dico de la accin, que puede consistir tanto en un dao efectivo, en un riesgo o peligro corrido por un bien jurdico, o en una mera actividad, que, como tal, de cualquier manera tambin configura de por s una accin riesgosa para los bienes jurdicos. De manera tal, que; cada vez que se haya realizado la accin tpica descripta en la figura penal de que se trate, llamaremos a esa circunstancia resultado con total independencia de las caractersticas extrnsecas o intrnsecas que el mismo posea. Nos apartamos entonces, de cualquier concepcin dogmtica que considere exclusivamente al resultado como algo externo, material, slo perceptible a travs de los sentidos y que provoque una mutacin en el mundo exterior.
Diversas clasificaciones
Si bien sistemticarnente slo correspondera tratar aqu la clasificacin de los delitos por su resultado, por razones didacticas, cuales son las de englobar las diferentes clasificacioneb para su estudio unitario, es que se exponen a continuacin sin distincin de categoras:
J imenez de Asa, Tratado T. 111. nQ1049; Soler, Derecho Penal PLt.g~~(ino 1, pgs 247 y 248 T Tenagni. Mario Antonio. "El delito culposo", phgs. 49 y 61.
ESBOZO PARA UNA TEORIA DL DELITO
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a) delitos de dao: se configura cuando se produce la efectiva lesin del bien o inters jurdico afectados. Ej. robo, homicidio. b) delitos de peligro: se da cuando slo se pone en peligro un bien jurdico 10. Ej. abuso de armas, falsificacin de instrumento pblico. A su vez, stos ltimos pueden ser: 19) de peligro abstracto: cuando existe la posibilidad que el dao se produzca 11. Ej. tenencia de estupefacientes, injurias. 2Q)de peligro concreto: cuando el peligro ha sido efectivamente corrido por el bien o inters jurdico afectado 12. Ej. abuso de armas. 39 de pura actividad: se configura por la sola realizacin de la accin prohibida sin ms -se confunde con los delitos de peligro abstractw. Ej. violacin de domicilio 13.
A) delitos materiales: son aquellos en los que se produce un dao efectivo; la privacin o turbacin real de un bien jurdico 14. Ej. violacin. B) delitos formales: "su resultado est representado por un estado objetivo que, implicando la consumacin jurdica del delito.. . slo constituye un dao potencial para el bien material que de la accin pretende privar" 15. Ej. la injuria, la instigacin a cometer delitos. C ) delitos de simple conducta: su resultado no es de dao
Carrara, "Programa 1 & I,50n, pg. 58; & 96, pg. 86. Zaffaroni, Tratado T. iI1, pg. 258; Carrara, ob. cit. & 1, pg. 88. 11 y 12 Nullez, Derecho Penal Arg. T. 1, pgs. 250 y 251, Ed. 1959; Zaffaroni, ob. cit. T. IiI, pg. 259. pone en crisis esta clasificacin. 13 Bacigalupo, Enrique, "Lineamientos de la T o del delito", pg. era 32. l4 Teran Lomas,Derecho Penal, he. Gral. T. 1, pg. 282; Carrara, ob. cit. & 99; Nuez, ob. cit. T. 1, p6gs. 248 y 249. 1 Nufiez, ob. cit. T. 1, pgs. 247 y ss. En igual sentido Canara ob. cit. & 98.
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efectivo, ni siquiera potencial, ya que "toda su materialidad fsica y psquica se concentra en la conducta misma". Por ende, este tipo de delitos se identifica con los llamados de pura o simple actividad, con la salvedad de que no son delitos formales como lo pretenden algunos autores 16. Ej: apologa del crimen, tenencia de armas, usurpacin de ttulos u honores.
1" delitos instantneos: la consumacin se produce en un
solo momento, aunque la accin o los efectos del delito se hayan prolongado en el tiempo 17; porque para determinar si un delito es instantneo o permanente se debe observar su definicin legal (verbo tpico) y no la forma concreta de realizarse 18. Ej: el matrimonio ilegal, el homicidio, el robo. 2*) delitos permanentes: tambin llamados contnuos. En ellos, la consumacin se prolonga a travs del tiempo y cesa de cometerse cuando se concluye la accin tpica, por lo que son imputables todos sus momentos 19. Ej: adulterio, rapto, privacin ilegal de la libertad. Esta clasificacin es importantisima por su incidencia en la legtima defensa, la participacin criminal y la prescripcin. a) delitos unisubsistentes: se configuran con un solo hecho20. Ej: violacin de domicilio. b) delitos pluubsistentes: se constituyen por la concurrencia de varios hechos homogneos y slo su reiteracin hace aparecer el delito 21. Ej: ejercicio ilegal de la medicina, adulterio.
Nufiez, ob. cit. T. 1, pg. 251. Teran Lomas,ob. cit. T. 1, pg. 281. 18 Nuirez, ob. cit. T. 1, pg. 254. 19 Teran Lomas, con apoyatura en Nuirez, ob. cit. T. 1, pg. 248; Soler. ob. cit. T. 11, pgs. 153 a 155. 28 y 21 Soler, ob. cit., T 11. pg. 163 y Teran Lomas. ob. cit., T. 1, pg 284
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Desde luego no hemos agotado aqu todas las clasificaciones existentes, s610 hemos explicitado las que consideramos ms importantes para el estudiante. En cuanto a la referida a la forma o modalidades de la accin, la tratamos por separado y pormenorizadamente dada la importancia queasele asigna.
6. El nexo causal
Si el sujeto a travs de su actuacin voluntaria ha obtenido un resultado, podemos decir que ha hecho uso sucesivamente del siguiente mecanismo: 19) Ha pensado hacer algo o dejar de hacer alguna cosa. 29) Voluntariamente ha actuado para lograr ese fin. 39) Dicha actuacin ha estado dirigida al logro de ese resultado. 49) Ha conseguido, manejando el acontecer causal el mismo, o sea que ha sido la consecuencia directa de su obrar voluntario. Si nos detenemos en este ltimo razonamiento, observaremos que lo que redondea el concepto de accin, es la relacin de causalidad existente entre lo que el sujeto voluntariamente hizo o dej de hacer para lograr el resultado y ese resultado finalmente conseguido -relacin de causa a efecto-p. Este concepto de causalidad, como caracterstico de la accin, si bien ha sido puesto en crisis por las comentes ms modernas 23, entendemos que es de fundamentai importancia -por las razones que expondremos ms adelante-, para comprender la naturaleza de los delitos culposos, preterintencionados, los calificados por su resultado y los cometidos con dolo eventual a.
NMez, ob. cit. T 1, @gs. 268 y 269. . Zaffaroni,ob.cit., T 111, pgs. 76 y SS. . Teran Lomas,ob. cit., T.1. pg. 285.
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Teoras causales
A) Teora de la eql~ivalencia las condiciorzes. de Partiendo de que a toda causa debe seguir iin cfecto (Stuart Mil]), concepto que repetimos cn la actualidad ha sido puesto en crisis, la teora de ln equivalencia de lai condiciones, tambin llamada de la "conditio sine qiia non" fue eiiuncilida por Von Buri en 18602s y lleg a brillar en la doctrina y jurisprudencia de Italia. Concepta como causa tcda cor:dicin del resiiltado. 1,ns condiciones son equivttlentes, porque toia.s ellas conducen ;i la produccin del resultado, por ello, cuda una es causu del mismo 26. Esta tecra, tal como queda planteada, daba lugar a tremendas injusticias, ya que englobaba en la cadha causal todo tipo de comportamientos, an los ms intrascendentes, pero que en ltima instancia tambin contribuan a la produccin del resultado27. Ej: la madre es respo~isablede un robo perpetrado por su hijo, porque 1.0 engendr. Por ello Von Liszt 28, en y905, le introduce una tesis correctora. La misma, bsicamente consiste en la suprejion mental hipottica del movimiento corporal. Si suprimido stc, no se hubiera modificado en nada la produccin-del resultado, no es causa del mismo, pero si suprimido el moviniiento, el resultado no se produce, entonces s ser causa de ste. Siguiendo esta teora, la lesin leve, seguida de muerte a raz de un tratamiento antihiginico, sera causa de dicha muerte, y quien la produjo su autor. Venios que tarnpoco la tesis expuesta resuelve con acierto y justicia la relacin de causalidad.
u Von Buri, en su trabajo "De la Teora de la participacin".
Nuez, Manual de Derecho Penal, Re. Gral., pgs. 143 y 144. Ver crtica de Mezger, Tratado T. 11, pags. 224 y SS. 2s Von Liszt, Tratado T. 11, pgs. 292 y SS.y Teran Lomas, ob. cit., T. 1, pg. 288.
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B ) Teora de la causa prxinta Esta teora surge para limitar los efectos de la "conditio sine qua non", al igual que las dems que se analizarn a COLtinuacin. La misma fue expuesta por Francisco Bacon, quien dice que debe tomarse en cuenta, slo la causa inmediata al resultado, juzgndose los hechos sin remontarse a grados sucesivos. Este puro criterio de proximidad en el tiempo en nada esclarece el tema, pues el hecho de que la causa sea inmediata al resultado, no indica que tenga relevancia respecto del mismo. S cabe recordar que tuvo mucha repercusin en la doctrina norteamericana y ha sido fuente del art. 520 del Cd. Civil 29.
C ) Teora de la condicin ms eficaz a) de la eficacia cuantitativa de las condiciones. Fue ensayada por Birkmeyer en 1885 30 "Causa de la condicin ms eficaz, es la que ha contribuido ms a la produccin del resultado" desde un punto de vista cuantitativo. En la prctica es de dificil aplicacin, por la dificultad que presenta determinar con seguridad, la mayor fuerza productiva intrnseca de cada una de las condiciones. b) de la eficacia cualitativa (Stropatto 1895). Distingue la causa eficiente de la condicin y de la ocasin del resultado, afirmando que la causa eficiente "es la fuerza o el ser que por su accin produce un hecho cualquiera7'31. Valen como crtica para esta teora similares conceptos a los expuestos respecto de la anterior.
29 Orgaz, "El cialro resarcible", pg. 44 y Nufiez, Manual de Derecho Penal, Pte. Gral., pgs. 144 y 145. 30 En su escrito "Concepto de causa y conexin causal". Ver al respecto Antolisei "11 rapporto di causalita", parte 1, Cap. 111 y L'evento punibile". 31 Nuez, Maual de Derecho Penal, Pte. Gral., pgs. 145 y 146.
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D) De la causalidad adecuada Fue expuesta por primera vez por el fisilogo Von Knes (1888). Esta teora individualiza como causa, a la que puede producir el resultado de acuerdo con el curso normal y ordinano de los hechos y que en el caso concreto lo ha producido. El examen para determinar si el hecho se ajusta o no a dicho curso puede resultar de tres parmetros diferentes: a) si la consecuencia era previsible desde el punto de vista del sujeto (Von Kries). b) si lo era desde un ngulo objetivo de acuerdo a lo que en un "hombre normal debe prever" (Thoil), o bien C) si lo es a travs del caudal de conocimientos que la ciencia y la experiencia proporcionan (Traeger), en especial esta ltima 32. E) De la causa tpica Para Beling no existe problema de causalidad. Lo que en realidad siicede es que existen desinteligencias sobre el tema al querer construirse un concepto de causa universalmente vlido "a priori". El legislador expresa a travs del verbo inserto en cada figura penal, el sentido de causacin que quiere imprimir. La cuestin entonces debe resolverse en cada caso, por medio de una interpretacin legal, tenindose en cuenta fundamentamente el sentido del verbo33.
F) De la accin humana Esta teora desarrollada por Sebastin Soler, tiene como base la por aigunos denominada teora de la preponderancia, expuesta por Binding, al que luego sigui Antolisei. Binding, en sntesis sostena: 1" El rechazo decidido de la teora de la equivalencia de las condiciones.
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Para ampliar Soler. ob. cit.,T. 1, pgs. 273 y 277. Mismo autor y texto. pdgs. 277 a 279.
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27 La reduccin del problema a una cuestin prctica y jurdica distinta de la cuestin filosfica. 3 A f m a r que esa cuestin se reduce al estudio de la 9 situacin del sujeto como autor o cmplice 34. Soler, como quedara expuesto, a partir de la teora antecedente llega, en forma resumida, a las siguientes conclusiones: 1" Las relaciones que por nadie eran conocidas cuando la accin tuvo lugar, quedan excluidas de la accin, aunque sean causas. 2 Las relaciones conocidas para una categora de perso7 pero no para nas, constituyen accin para toda esa la generalidad. 39 Las relaciones conocidas por el imputado, son accin para el imputado. 4") Todas esas acciones deben ser consideradas con relacin a la forma definitona del verbo tpico, y tomando en cuenta otras figuras, referidas a acciones anlogas o prximas, cuyo sentido pueda resultar aclaratono35.
G )De la imputacin ahfetra No sera propiamente hablando una teora causal, ya que, justamente reemplaza la relacin de causalidad por una conexin fundamentada en consideraciones jurdicas. La imputacin objetiva es comprobable cuando: a) la accin ha creado un peligro no permitido, y, b) el resultado sea la realizacin de ese peligro. Los criterios de la imputacin objetiva, en esta ms moderna teora, se deducen de la naturaleza de las normas jurdicas y de su finalidad protectora de bienes jurdicos 3 5 ~ .
Soler, ob. cit., T. 1, pg. 281. Mismo autor y texto, pg. 290. 35 bu Bacigalupo, ob. cit., pAgs. 29 a 31, Manual de Derecho Penal, Pte. Grai., pgs. 99 a 101.
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7) Voluntad en sentido amplio Como hasta el presente hemos hablado de voluntad, corilo elemento prioritario de la accin, en este apartado trataremos de dar una caracterizacin ms ajustada de lo que entendemos significa. En primer trmino queremos dejar bien aclarado que no es identificable con la voluntad a la que se hace referencia en nuestra ley civil. En efecto, el Cd. Civil, en su art. 897, considera como voluntarios aquellos actos realizados con discernimiento, intencin y iibertad. En cambio, la accin voluntaria a la que aqu nos referimos, nada tiene en comn con aquella, pues apunta slo a ur, proceso conciente de elaboracin psquica, con total independencia de otros factores. Tan ello es as, que los actos 1Ievados a cabo sin discernimiento (por un menor de edad o un demente), los ejecutados sin intencin (delitos culposos, preterintencionales o con dolo indirecto o eventual) y los realizados sin libertad (mediante coaccin u obedeciendo una orden jerrquica), constituyen claros casos de accin desde el punto de vista penal 35 -. De aqu en ms, a esa voluntad exteriorizada pasaremos a denominarla "voluntad en sentido amplio". Esta denominacin entendemos que es esclarecedora del contenido que debe tener la voluntad dentro del concepto de la accin y marca, a su vez, la diferencia que separa la tesis que exponemos con las concepciones tradicionales por un lado, y netamente finalistas por el otro 36. Por de pronto, no compartimos ningn criterio que limite el concepto de voluntad a un querer del movimiento corporal, o sea, considerarla s610 como factor desencadenante de un
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Zaffaroni, ob. cit., T. 111, pBg. 61 (en forma general) y Teran Lomas, ob. cit., T. 1, pgs. 263 y 264. 36 Welzel, D.P.A., 1 1-d., pBg .204.
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proceso causal ciego y que por ende se agota en la misma accin 36bts. Los seres humanos no actan porque s, sino que lo hacen motivados por diversas circunstancias 37 y cuando su actiiacin voluntaria est encaminada a un resultado penalmente relevante, es esa voluntad la que da vida a la accin y por ende la que es merecedora de consideracin. No compartimos, por ende, "un concepto de la acciln estructurado bajo un punto de vista puramente mecanicista, que la mira como un proceso meramente causa! y que la define como un efecto en el mundo exterior producido por la voluntad" que "vale y satisface las necesidades y exigencias de la teora jurdica penal de la accin", an cuando este cnterio que se adopte lo sea reconocindose que la esencia real de la accin es ontolgicamente finalista, y que el mismo se formula por razones sistemticas, dividindose en su consideracin para facilitar su comprensin y exposicin 38. A nuestro parecer, lo expresado significm'a sostener que consideramos a la voluntad desprovista de todo su contenido al slo efecto de justificar la sola existencia de la accin, y, una vez ella demostrada, vuelve a reaparecer en el anlisis de la culpabilidad, pero aqu presentndose nticamente como lo es en su realidad. Si el concepto de accin es dinmico, porque implica actividad volitiva del hombre en pos de un resultado trascendente, ese dinamismo debe mantenerse inclume a travs de la consideracin de cada uno de los elementos del delito. En consecuencia no estamos autorizados a desfigurar ficticiamente a esa voluntad tratndola como degradada o vaca de. contenido en la accin, para hacerla retomar "agiomada" a ltimo momento, al considerarse la culpabilidad.
.%b" 37 38
Zaffaroni. ob. cit., T. 111, pg. 62. "in extenson Alberto Campos, "Derecho Penal", pgs. 90 y 93. Nufiez, Tratado T 1, pAgs. 230 y 231. .
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Aclaramos an ms el sentido de lo que pretendemos explicar. En realidad nuestro objeto actual de estudio, no es el de la accin por un lado y el de la tipicidad por el otro, sino la accin tpica en su conjunto, porque el mero anlisis de la accin humana puede resultar extrao a la teora del delito. Los actos del hombre que no estn enderezados a la comisin de un delito, no le interesan al derecho penal. Y como recikn estamos en coridiciones de saber que un hecho humano es penalmente relevante, cuando lo confrontamos con el ordenamiento penal, recin a partir de su configuracin tpica nos interesxr o no esa conducta. Sin embargo, para una mejor comprensin de la estructura del delito es que desde antiguo se ha escindido el anlisis de ambos elementos. Como ya lo expresramos al inicio de esta obra, algo similar ocurre en medicina, cuando se separan para estudio diferentes rganos o partes de un sistema, sin que por ello pretendamos que puedan actuar con total independencia unos de los otros. Dijimos antes tambin, que la voluntad debe estar presente en el anlisis de todos los elementos del delito, porque lo que se est valorando es conducta humana. De all que en la consideracin de la accin tpica, esa voluntad estar patentizada, ya que es generadora de un obrar positivo o negativo y tambin lo estar en igual medida cuando tratemos la antijuridicidad y la culpabilidad, aunque en esta ltima ocasin no ser ya analizada en sentido amplio, sino en sentido estricto (Welzel), como referida a las circunstancias particulares del obrar y a las condiciones personales del autor o autores, cmplices o instigadores. Pero, si bien dicha voluntad en sentido amplio, reiteramos, se traduce en un actuar llevado a cabo o motivado en una elaboracin psquica humana, nosotros sostenemos que
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e110 no significa que voluntad sea sinnimo de finalidad, como lo pretenden calificados doctrinarios 39. Para explica. con mayor claridad lo expuesto partiremos de un ejemplo: observamos a un hombre disparar un arma de fiiego sobre otro y a consecuencia de ello ste muere. No podemos saber, por ahora, si la actuacin de dicho sujeto ha sido motivada en el querer matarlo, o si dicho resultado fue consecuencia de un obrar negligente o imprudente de quien dispar el arma. Por lo expuesto, no podemos afirmar "ab initio" que haya existido ni intencin nifinalidad de matar. De lo que no cabe duda, es que, salvo que el disparo haya sido motivado por un acto reflejo, o sea producto de una fuerza fsica irresistible (en cuyo caso no habr accin como lo estudiaremos ms adelante), el mismo ha obedecido a un obrar voluntario, sea deliberado, o bien imprudente o negligente, que ha ocasionado un resultado tpico (homicidio doloso o culposo). Con ello hemos probado que la voluntad existe siempre en la accin, en cambio lafinalidad slo en ciertas oportunidades. En tales condiciones mal podemos concebir a la accin como finalista y parificar voluntad y finalidad. Por otro lado, esa voluntad en sentido amplio, caracterstica de la accin, puede ser'ubicada -como veremos ms adelante- tpicamente como un elemento subjetivo de carcter volitivo ("voluntad de..."), pero no como dolo, ni como tal ser considerada en el tipo penal como lo entienden las comentes finalistas. Contrariamente, si sostenemos que la finalidad integra, en todos los casos el concepto de accin, ya que aquella es slo "ejercicio de actividad final" *, y an admitiendo el sano deseo de echar por tierra todo vestigio de mecanicismo que pudieran encerrar algunas doctrinas tradicionales, parece ser
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Zaffmni, ob. cit., T. 1 1 pg. 61. 1, Welzel. ob. cit., pg. 53.
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que de esa fonna desbordamos el concepto de accin, no dando una explicacin satisfactoria del delito culposo, tratando de antemano en forma parcial el juicio de reproche, sin perjuicio de otros inconvenientes, de los que nos ocuparemos al a b d a r esos temas en el curso del presente Esbozo.
8. Caracteres de la accin
De lo dicho hasta aqu podemos deducir que la accin tiene los siguientes caracteres: a) slo es humana. Los hechos producidos por la naturaleza, por las cosas o por los animales irracionales, sin la intervencin del hombre, son totalmente ajenos a la consideracin del delito y por ende de la accindi. b) debe ser exteriorizada. Las ideas que no encuentren su consecuente en un acto del hombre estn excluidas del concepto de accin. En consecuencia jams una ideologa, por funesta que sea, puede por s sola ser motivo de reproche penal. El proceso que se desenvuelve dentro de la psiquis se halla amparado por el art. 19 de la Constitucin Nacional, respondiendo al adagio "cogitationis poenam nemo patitur" (principio de reserva) en cuanto que las acciones privadas de los hombres.. . estn slo reservadas al juicio de Dios y exentas de la autoridad de los Magistrados42. c) debe traducirse en una conducta que contradiga el orden jurdico establecido por la ley penal. Es decir debe ser tpica, respondiendo al principio "nullum crime sine praevia lege". No debemos perder de vista que toda accin humana que no est previamente contemplada en la ley penal como prohibida, no puede ser motivo de reproche penal alguno, de acuerdo a lo establecido en el art. 18 de la Constitucin
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Jimenez de Asa, ob. cit., T iiI, nQ 1046 y 1047. . Soler, ob. cit., T.1, pgs. 252 y 253.
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Nacional (principio de legalidad) y que, por ello la analoga est expresamente prohibida en el Derecho Penal. A ms de ello no puede castigarse a nadie por lo que es, sino por lo que hizo, porque dicho derecho es de acto y no de autor. La peligrosidad, por ende, por s sola, no tiene cabida en e1 campo de Ia accibn, como tampoco de la culpabilidad43.
9. Causas de exclusin de la accin
Si el elemento caracterstico por excelencia de la accin, es, como quedara expuesto, la exteriorizacin de una voluntad, cada vez que nos encontremos ante sucesos en los que no interviene -ni siquiera mnimamente- dicha voluntad, diremos que no hay accin. Por ello habr voluntad siempre que el sujeto acte a travs de un proceso conciente de elaboracin psquica. Si como expresa Soler lo hace "sin alcanzar los centros superiores, en un acto puramente biolgico cumplido por el cuerpo como organismo. Al no pasar del plano subcortical no alcanza a ser expresin del psiquismo"@ y no habr accin. La faz negativa de la accin estar dada entonces, por las siguientes causas: a) fuerzafi'sica irresistible ("vis absoluta"). Est contemplada en el art. 34, inc. Z9 del Cd. Penal. El sujeto acta compelido por una fuerza extraa, la cual no puede dominar. Esa fuerza puede provenir de la naturaleza o de otra persona que desencadena el proceso causal (Ej: un huracn que proyecta una persona contra otra, provocndole una herida, o bien una brusca frenada de un vehculo de transporte que ocasiona similares consecuencias 44bu.
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Teran Lomas,ob. cit. T. 1, pdgs. 257 y 258. Soler, ob. cit., T. 1, pdgs. 252 y 253. "bu Nuez, Tratado, T. 1, pdg. 233;Soler, ob. ct., pgs. 252 y 254.
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b) actos reflejos: que comprende los instintivos y los fisiolgicos, pero no los habituales o rutinarios. Se traducen en una excitacin de los nervios motores, provocada por un estmulo externo o interno al hombre que se desencadena en un movimiento ajeno a la energa psquica (Ej: movimiento respiratorio del trax, un estornudo, fa reaccin ante la picadura de un insecto, darse vuelta al or un disparo de arma de fuego, etc.) 45. C) estado de inconciencia absoluto: Esta faz negativa de la acciri, incorporada por la doctrina y la jurisprudencia, al igiial que la anterior, no debe confundirse con el estado de inconciencia relativo (profunda perturbacin de la conciencia) al que hace referencia el art. 34, inc. 1" primera parte del C. Penal -causa de inimputabilidad-, al que nos referiremos en su oportunidad. El presente estado de inconciencia absoluto coloca al sujeto en un estado de total ausencia de voluntad (Ej: estado de coma profundo)45bb. d) el uso de medios hipnticos y narcticos: An cuando nosotros entendemos de dudosa inclusin estas situaciones como excluyentes de la accin, dogmticamente debemos considerarlas como tales en atencin a lo dispuesto en el art. 78 del C. Penal. e) Algunos autores creen ver tambin ausencia de accin en la obediencia debida (Soler).-para nosotros excluyente de culpabilidad-, en estados fisiolgicos como la fiebre, el sonambulismo (Nuez), el sueo (Jimenez de Asa), etc.
10. Formas de la accin
La accin puede asumir tres formas diferentes: la comisin (tambin llamada accin 4 9 , la omisin (pura, simple o
45 brs
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NuAez, Tratado, T. 1. pg. 233; Soler, ob. cit., pgs. 252 y 253. Denominacin que le dan algunos autores como Jeschek H.H.
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propia) y la comisin por omisin (omisin impropia o impropia de omisin). a) La comisin: se configura a travs de un hacer, de "una actividad humana congruente con el respectivo verbo rector activo, realizada en la forme. de un movimiento corporal" 47. Ej. matar a otro, apoderarse ilegtimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena, etc. Por la forma en que estn redactados los tipos penales en esta forma de accin, cuando el sujeto acta cumple con la previsin legal, ejemplo "mata". Por ello se dice que el precepto es positivo. En cambio la norma implcita, que sera matar" es negativa. b) La omisin: por el contrario se traduce en una conducta negativa del sujeto. As, "el hecho ser de simple omisin cuando ajuste adecuadamente a un tipo cuyo verbo rector alude a determinada ausencia de actividad y el sujeto la realiza abstenindose de esta 4s. Ej.: el funcionario pblico que habiendo tomado conocimiento de determinados hechos ... omitiere denunciarlos (art. 144, cuarto, inc. 29. Aqu, como vemos, el tipo penal est redactado en forina negativa, por lo que negativo es el precepto; en cambio la norma implcita que se encuentra en la trastienda es imperativa. En el ejemplo dado ser "denuncie". C) L<1 comisin por omisin: tiene en comn con la omisin (adviertase que es tambin denominada de omisin impropia o impropia de omisin), que el sujeto utiliza como medio para consumar el delito una omisin, es decir deja de hacer lo que est obligado a hacer para lograr el resultado. A su vez, esta modalidad de la accin se asemeja a la comisin en cuanto la conducta negativa mencionadai deriva
Tratado de Derecho Penal, Pte. Gral.; y Novoa Monreal, Eduardo, "Fundamentos de los delitos de omisin", por citar a algunos, ya que a la accin propiamente dicha la denominan conducta. 47 y 48 Novoa Monreal, ob. cit., pg. 196.
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en un resultado tpico comisivo (previsto en la ley penal a traves de un hacer). La totalidad de la accin, omnicomprensiva de una omisin y una aparente comisin, como tal, no est fcticamente contemplada en ningn tipo penal, a diferencia de la comisin y de la omisin cuya tipicidad es clara, ya que surge de la propia ley penal. Esto nos llevara a sospechar que la admisin dogmtica de los delitos de ccmisin por omisin, podra resultar violatona del principio de legalidad (art. 18 de la C.N.), pero no es as, por cuanto al estar previsto tpicamente el resultado comisivo, el que por otra parte es buscado a travs de la omisin, queda salvada esa aparente inconstitucionalidad49. Sin embargo y pese a esta consideracin, debemos ser muy cautos en el anlisis de esta forma de accin. Si como expresramos la comisin por omisin no est tpicamente prevista en la ley penal, por qu una persona tiene la obligacin de actuar, asumiendo una posicin de "garante"49bis de que no se produzca un determinado resultado, y no otra u otras?, de dnde surge entonces esa obligacin de obrar de una manera determinada?, en otras palabras, jcul es la fuente jurdica del deber de actuar en los delitos de comisin por omisin?
11. Fuentes del deber jurdico de actuar
en los delitos de comisin por omisin

Estas fuentes del deber jurdico de actuar son tres: a ) la ley extrapenal. En virtud de una disposicin legal no penal-- , ya que en ese caso nos hallaramos ante un delito de omisin simple-, se asume una determinada obliMismo autor y obra, phg. 179 y 194 Expresin utilizada por buena parte de los autores finalistas.
49 bis
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gacin. Quien deliberadamente incumple ese deber, con el propsito de conseguir un resultado tpico y lo logra consumando as el delito, debe responder penalmente por su accin. Por ello, los delitos de comisin por omisin son siempre dolosos. Ej: la ley civil obliga a los padres a una prestacin alimentaria respecto de sus hijos menores de edad; si aquellos con el propsito de matar a uno de ellos no lo alimenta hasta conseguir que este muera, habrn cometido el delito de homicidio calificado por el vnculo, y la forma de lograrlo, habr sido a travs de una comisin por omisin. b) el contrato: 50. Similares consideraciones cabe vertir respecto de esta fuente. Aqu lo que obliga a actuar no es una norma legal, sino un contrato que crea para las partes una obligacin mutua a la que deben ajustar su conducta como si se tratara de una ley, ya que el contrato es ley para las partes (art. 1197 del C6d. Civil). Desde ya que no es necesario ningn tipo de formalidad en el mismo; basta que surja claramente la existencia del convenio. Quin, con el animo de lograr un resultado tpico, omite deliberadamente la obligacin emergente del contrato y as logra su cometido, debe tambin responder penalmente de su accin. Ej: A travs de un contrato que liga a una enfermera con un hospital, sta, para matar a un paciente all internado, omite, a sabiendas, suministrarle un determinado medicamento, logrando que muera. Este homicidio tambin reviste la forma de comisin por omisin. C) el acto o la accin precedente. En este caso, el deber de actuar no surge de disposicin legal ni convencin alguna, sino de una situacin fctica. En determinadas oportunidades, nuestra conducta puede
50 Novoa Monreal cree ms propio que hablar de contrato "de espeque cial aceptaci6nW es un t6rmino ms amplio.
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ser motivadora de situaciones de peligro para los bienes jurdicos de terceros. Si pese a esto, llevamos a cabo dicha accin, de all en ms debemos garantizar que el peligro no se concrete, ya que con nuestra actitud hemos asumido la posicin de "garante" de que tal hecho no ocurra. Es por esa circunstancia que responderemos penalmente en tanto y en cuanto dicho resultado se produzca, a travs de una deliberada voluntad de que as ocurra. Ej: Inadvertidamente se deja a un empleado encerrado en el tesoro de un Banco un da viernes, pero, decidido luego a matarlo, quien lo dej, no concurre a abrirle la puerta, logrando que se muera de asfixia. d) Hay quienes amplan estas fuentes a situaciones de ndole tica, moral o de solidaridad social, y es aqu donde establecemos nuevamente un llamado de atencin en cuanto al peligro de una posible inconstitucionalidad, ya que, a las citadas falencias de orden tpico que Fresentan estas formas de accin, debemos aadirles la circunstancia de que, ni la moral, ni la tica, ni mucho menos razones de conveniencia social, pueden obligar a actuar a una persona so amenaza de la aplicacin de una pena, a lo ms le podrn crear problemas de conciencia, que como tales son ajenos a la autoridad de los magistrados (arts. 18 y 19 de la C.N.)sl.
5:
Mismo autor y obra, pigs. 143 y 144
El tipo kgal
1. lntroduccidn al tema
En el captulo anterior hemos explicado cuando una accin humana puede ser relevante para el derecho penal y la hemos denominado tpica. Cundo entonces podemos afirmar que una accin es tpica? Para dar una explicacin satisfactoria a este interrogante tenemos, al menos someramente, que recalar, en algunos conceptos de previa comprensin.
Toda sociedad debidamente organizada tiene la necesidad de resguardar la vida, la salud, la propiedad, el honor, la honestidad, etc. de sus componentes, as como preservar el normal funcionamiento del Estado y las instituciones. Esos bienes a los que hemos hecho referencia, como tantos otros, tienen que ser tutelados por el propio Estado como medio idneo para lograr una pacfica convivencia. La nica forma de protegerlos eficazmente es a travs del dictado de leyes. Por eso dichos bienes, al tener proteccin legal, pasan a denominarse "bienes jurdicos". La tutela de estos bienes jurdicos, como quedara dicho,
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se lleva a cabo mediante la sancin de normas que tienen caractersticas muy especiales, de 12s que nos ocuparemos eri SU momento l .
8) Voluntad del legislador
Para ello el legislador capta de la realidad social todas aquellas conductas que puedan poner en peligro o vulnerar esos bienes jurdicos y consecuentemente dicta leyes que entiende son necesarias para protegerlos. El Congreso de la Nac& es el rgano de gobierno facultado para legislar en materia penal, por imperio de lo dispuesto en el art. 67, incs. 11 y 16 "in fine" de la Constitucin Nacional. Como consecuencia de lo antes expuesto, slo est prohibido cumplir determinadas conductas y su realizacin traer aparejada la eventual aplicacin de una pena. La observancia obligatoria de tales preceptos legales, slo es posible cuando emanan de una ley en sentido formal (es decir dictada de acuerdo al procedimiento establecido en la Constitucin Nacional), an cuando leyes dictadas por gobiernos de facto hayan tenido aplicacin en la prAc tica 2. En cierto sentido podemos sostener entonces que constituir delito toda accin que el legislador considere que deba tener dicho carcter, desde luego con las limitaciones que al respecto establece el art. 19 de la C.N. en lo que atae a las acciones privadas de los hombres.
Para este tema ver "in extenso" Zaffaroni, ob. cit. T. 111, pg. 240 en adelante. 2 Soler, ob. cit T. 1, phg. 114 y 115+
C) Caractersticas de la norma
Desde ya que el Congreso no sanciona normas penales solamente, pero cuando as lo hace, stas por encerrar algunas de ellas -que son las que nos interesan- prohibiciones con consecuencias de incumplimiento sumamente graves (aplicacin de penas), su redaccin debe ajustarse a caractersticas muy especiales, ya que estn en juego, nada ms y nada menos, que expresas garantas constitucionales. Este tema est referido a la necesidad de que los tipos penales sean cerrados, es decir, que describan con absoluta claridad, cules son las acciones prohibidas, tema que abordaremos por razones sistemticas ms adelante. Por ahora, debe quedar bien claro, la importancia de este tipo de normas, y la diferencia que presentan respecto de otras existentes en el ordenamiento legal.
2. Concepto de figura penal y de tipo legal

(El tipo legal es tambin denominado tipo penal, tipo delictivo o solamente tipo). La figura penal contiene, por un lado, la descripcin de una conducta humana prohibida que encierra al "tipo penal"; y por el otro lado, la amenaza de una pena para el caso de que dicha conducta sea llevada a cabo. Ej: "Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos al que matare a otro.. .>> (art. 79 del Cdigo Penal). Siguiendo a Nuez3 vemos al tipo penal desde el punto de vista dogmtico como "la caracterstica jurdica del hecho punible que representa la base fctica alrededor de la cual giran la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad". Desde ya que este concepto no fue encarado siempre de la
3
Nuilez, Manual, parte gral., pg. 159.

misma manera, ya que cuando Von Beling, en1906, advierte la existencia de un nuevo elemento en el delito al que denomina "tipo"; expresa que la tipicidad cumple una funcin independiente, exclusivamente descriptiva y totalmente separada de la antijuridicidad y de la culpabilidad4. Nosotros entendemos, por el contrario y siguiendo buena parte de la docmna, que el tipo penal no solamente est ntimamente conectado a la antijundicidad, la culpabilidad y la punibilidad 5 , sino que fa "tipicidad es, a su vez, un indicio de antijuridicidad" 6, el que deber ser corroborado en el juicio de antijuridicidad.
3. Tipicidad
Son varas las oportunidades en que hemos utilizado adems de la palabra tipo, la de tipicidad, de manera que es oportuno establecer la diferencia entre ambos conceptos. Habindose ya sealado previamente el de tipo penal, s610 cabe entonces agregar, que ser "tpica" y tendr por ende "tipicidad", toda conducta humana que se adecue a la perfeccin a alguno de los tipos legales que contiene el ordenamiento penal, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo. Los delitos se "acuan en tipos"7 y no en vagas definiciones genricas. La aptitud que puede tener una conducta para encajar en uno de esos moldes que denominamos tipos, hace que se la considere tpica.
Beling "Doctrina del delito" ref. en "La docmna del delito tipo", p. 3 Cfr. Jimenez de Asta, Tratado T. 111. nQ %2 y 1187; Te& Lomas, otr cit..T.I,@gs.310y311. 5 Nufiez, Manual, pte. gral., pg. 159. 6 Concepto expuesto por Mayer, Cfr. Jimenez de Asa, T. 1 , nP963 y 1188. Pefia Guzmn, citado por Soler, ob. cit. T 11, pg. 14. .
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Por ello la conducta que no se ajusta a ningn tipo legal es considerada atpica, y por ende, permitida, autorizada e irrelevante para el derecho penal, dada la prohibicin de la analoga que impera en este derecho, a diferencia de lo que ocurre en la legislacin civil 8 en donde es de aplicacin obligatori a.
4. Tipos abiertos y cerrados
El tipo legal, dijimos, no puede contener vagas definiciones genricas, sino que, por el contrario debe expresar con claridad qu es lo que est prohibido por la ley. As nos lo est indicando el art. 18 de la C.N. "Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo, fundado en l e y anterior al hecho del proceso". Esto quiere significar, que toda persona debe tener la posibilidad de conocer qu es lo que le est vedado legalmente, ya que, la conducta permitida es la regla y la prohibicin la excepcin (art. 19 C.N.). Para que ese conocimiento sea real y efectivo, se requiere, adems de la publicacin de la ley (art. 2Vel Cdigo Civil) que el tipo legal contenga la descripcin de la conducta punible expresada con precisin respecto de todos los elementos que el tipo contenga (lo que se denomina tipo cerrado) y no enunciados que den lugar a interpretaciones dismiles, motivando que el destinatano de la norma no sepa a ciencia cierta si lo que est haciendo est permitido o puede llegar a estar prohibido 9, prohijndose as cualquier arbitrariedad por parte del Estado. Cuanto mis abierto es un tipo penal, puede prestarse a variadas interpretaciones como quedara expuesto, y es all,
Tern Lomas, ob. cit. T. 1. pg. 310. , Soler, ob. cit. T. 1 pg. 106 a 110 "in extenso".
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donde radica el peligro de considerarse como tpica una accin, que en realidad no lo es. No debemos al respecto, perder de vista que el conocimiento de a prohibicin debe estar en la cabeza de quien va a ejecutar la accin y no en la del juez en el momento de considerar la legitimidad o ilegitimidad de dicha conducta.
5. Funciones del tipo penal

A) funcin limitadora.
Nace a travs de la relacin existente entre nuestro derecho penal y el art. 19 de la C.N., en cuanto, "nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohibe". El concepto de delito corresponde a un "numerus clausus", ya que un hecho delictivo no lo es en general, sino que est limitado a un determinado tipo de ilicitud. Slo puede llegar a ser tpica la conducta que se adecue a un tipo penal, todas las dems estn permitidas desde la ptica penal. Esta funcin limitadora tiene tambin otras consecuencias: a) determinar con precisin cuando el delito ha sido consumado y cuando lo es en grado de tentativa. b) se recogen en el tipo slo determinadas consecuencias causales y se desechan otras. C) sirve para diferenciar la accin tpica de cualquier otra accin que puede ejecutar el sujeto antes o despus de aquella. y por ltimo, d) establecer un "poder de absorcin" con relacin a los hechos en examen. Esto tiene lugar cuando es del caso, si son varios los hechos que integran un solo delito 10.
10 Mismo autor
y obra T 11, pAgs 146 a 149
ESBOZO PARA UNA TEOWA DEL DELlTO
"El tipo garanta, sera la materializacin final del principio de legalidad; no est prohibido con relevancia de delito, lo que la ley no prohibe" 11. De all que podemos sostener que el art. 18 de la C.N. FOm una valla a cualquier intento del Estado de pretender imponer una pena a una persona, o bien por lo que es y no por lo que ha ejecutado, o bien por haber realizado un hecho que a la fecha de su comisin no constitua delito, por no estar prohibido, garantizndose de esa manera el derecho a la libertad, que debe gozar todo habitante de la Nacin, por el slo hecho de pisar el suelo argentino (Prembulo). Como podemos colegir esta funcin del tipo penal est preada de connotaciones polticas.
C) otras funciones
Algunos autores, dan, adems de las expuestas, diferentes denominaciones y conceptualizaciones segn su criterio, a otras funciones que tambin cumple el tipo penal. As Nuez 12 nos habla de una funcin "descriptiva de la figura penal" que se traduce en una adecuacin del hecho real a la figura contemplada en la ley penal, y de una funcin cc rectora" que cumple, a su vez, una "funcin unificadora y sistematizadora", cual es, "el eje alrededor del cual funcionan la antijuridicidad, la culpabilidad, las condiciones de punibilidad exigidas por Ia imputacin jurdico penal, las formas accesorias de la tentativa y el concurso de personas y de delitos", temas que se estudiarn mas adelante. Zaffaroni 13 distingue, adems del "tipo garanta" ya anali11
12 '3
Zaffaroni, ob. cit., T. 111, pg. 174. Nuaez, Tratado T I, pg.222. . Ver en detalle Zaffaroni, ob. cit., T. 111, pgs. 167 a 174.
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zado, el "sistemtico o fundamentador". Para este autor ste tiene a grandes rasgos, las siguientes caractersticas: "a) es un instrumento legal"; "b) es lgicamente necesario"; "c) tiene naturaleza predominantemente descriptiva" y "d) otorga relevancia penal a las conductas que individualiza".
6. Estructura del tipo legal. Diferentes concepciones
Antes de entrar a analizar la clasificacin de los tipos penales, es preciso hacer un rpido repaso de lo que las teoras tradicionales entienden que contiene el tipo penal, lo que las comentes finalistas opinan al respecto y cul es nuestra posicin. La postura que unos y otros adoptan, se origina en la concepcin que de la accin sustentan. Algo del tema ya hemos esbozado al tratar "La voluntad en sentido amplio" (ver punto 6 del captulo anterior). Para quienes sostienen que la voluntad -ya sea por un criterio meramente mecanicista o como resultado de una ficcin sistemtica o dogmtica- se agta en la misma accin (ver cita 38), al entrar a considerar el tipo penal, tendrn que hacerlo nuevamente con un criterio meramente objetivo. La ley penal describe acciones prohibidas. Por ello, para los partidarios de este criterio, si una conducta de la vida, considerada en abstracto, encaja objetivamente en uno de los diferentes moldes que constituyen los tipos penales y cumple acabadamente con los requisitos exigidos por la figura, se dice que la accin es tpica y luego se sigue analizando una posible existencia de delito a travs de la confrontacin tambin objetiva de esa accin tpica con la antijuridicidad. En el caso narrado, la conducta humana ha servido slo
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como parmetro para la confrontacin objetiva del hecho y la noma 14. Contra esta concepcin causalista se alza el finalismo. Niega el acontecer causal como fundamento de la accin y habla de un fin a alcanzar dirigido concientemente. "La causididad es ciega, la finalidad vidente". Lo trascendente pasa a ser entonces la finalidad tenida en mira por el sujeto al actuar de i!:a determinada manera 15. Se ubica el finalismo entonces en el otro extremo, y para fiindamentar dogmticamente su postura debe necesariamente retocar todo el esquema que las concepciones tradicionales haban estructurado al construir la teora del delito. Si la accin "es ejercicio de actividad final" del hombre, debe ser as considerada en la conducta tpica. Es por ello que el finalismo ya no construye el tipo penal desde un punto de vista meramente objetivo, sino que justamente el pivote sobre el cual va a girar toda su concepcin tendr la caracterstica de ser prioritariamente subjetivo. Como el elemento subjetivo por excelencia con que contaba hasta entonces la teora del delito era el dolo, se lo trae de la culpabilidad al tipo penal (despues se incorporar a la culpa). Lcgicamente que para ello tiene que definir al dalo, de una forma neutra o avalorada, que resulte compatible con su concepcin. De all que le quitar al mismo el ingrediente valorativo por excelencia - e l conocimiento de la antijuridicidad-, ya que adems resultara incongruente su tratarniento en forma previa a la consideracin de la propia antijuridicidad 16. Aqul conocimiento de la antijuridicidad, permanecer en
14 Beling "Esquema", pg. 19nO y 169; Liszt "Tratadon T. 11, pg. 285; Jimnez de Asa, Tratado, T. iII, nQ 1057. ' Welzel "Derecho Penal & 8, pgs. 39 a 54 "in extenso". 5 l 6 Novoa Monreal "Causalismo y finalismo en Derecho Penal", en especial pgs. 120 a 122.
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la culpabilidad cono un presupuesto de la misma, pero con la caractenstica de ser "potencial". De esta manera elabora tres tipos penales diferenciados claramente: un tipo doloso de comisin, un tipo culposo de comisin y los tipos de omisin (los que a su vez contienen elementos objetivos y subjetivos). Por otra parte, en razn de lievar al dolo - c o m o quedara expuesto- al tipo penal y caracterizarlo slo como conocimiento actual y correcto de los elementos del tipo objetivo, modifica tambin el tratamiento que se le daba hasta entonces al error. El error ha sido tradicionalmente considerado como una causa de inculpabilidad y el dolo como una forma, especie o elemento de la culpabilidad. Como -repetimospara el finalismo el dolo est en el tipo, el error sobre los elementos del tipo objetivo es considerado "error de tipo" y elimina el dolo y consecuentemente la tipicidad 17. Nuestra postura, si bien puede resultar en mayor medida coincidente, respecto de la concepcin de la accin, con lo sostenido por el finalismo, dado el contenido dinmico con que la encaramos, no es menos cierto que conservamos el tratamiento del dolo, en el lugar en que siempre debe estar, que a nuestro entender es en la culpabilidad 18. Por ello sostenemos que el anlisis de la tipicidad, si bien debe ser predominantemente objetivo, dado su carcter descriptivo debe tambin ser valorado subjetivamente. En este punto disentimos por ello con las postuias tradicionalistas y' nos acercamos, como quedara dicho, a los finalistas, aunque con las reservas que habrn de apuntarse. Y dicha afrmacin no la expresamos por entender, que la sola existencia de elementos especficos subjetivos en ciertos tipos penales, dejan hurfaia de apoyo tal postura. Ej: nimo
a
Herrera, Lucio "El emr en materia penal" pgs. 91 a 96. Wsmo autor y obrd. p6g 135 conclusin 4 a . 3 82/83.
riT
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de lucro, para satisfacer deseos personales o ajenos, etc., sino porque no podemos considerar a una accin como tpica por la mera circunstancia de que sta encuadre en algn tipo penal. Este hecho s61o implica una comprobacin fctica objetiva, ya que nos falta verificar todava, si tambin desde un prisma subjetivo, dicha accin es tpica. Para ello debemos constatar la existencia de una voluntad de ejecutar la accin descripta en el tipo de que se trate. Ej: voluntad de apoderamiento en el hurto, de injuriar o desacreditar en la injuria, etc. A esa voluntad la consideramos tpicamente como un elemento subjetivo de carcter volitivo que est presente tcitamente en muchos tipos penales, mas no la llamamos por ello dolo, ni jerarquizamos su presencia en el tipo penal; es slo un elemento ms a considerar, y que en el caso de faltar, tal como sucede con cualquier otro elemento del tipo, diremos que hay atipicidad. Por ello, tampoco utilizamos el recurso de reconocer una nueva forma de error - e l de tipo- de aplicacin indispensable por parte del finalismo, en razn del traslado del dolo,.de la culpabilidad a1 tipo. El tema del error seguir siendo a nuestro entender, por ende, una cuestin a resolverse en la culpabilidad, por lo que all ser tratado con la debida consideraci6n.
7. Elementos de los tipos penales
Hemos recumdo a esta clasificacin de los elementos tpicos por resultar la ms amplia y esclarecedora. Dentro del tipo penal podemos encontrar los siguientes elementos: 1) SUJETO ACTIVO: Es el autor del delito. Es impresciudible en todo tipo penal, Este a su vez puede ser: 1) comun: cuando no se requiere ninguna calidad en el autor, es decir, el delito puede ser cometido por cualquier perhttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com
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sona Ej. el homicidio (art. 79), el robo (art. 164), extorsin (art. 168), etc. 2i especial: cuando se exige que el autor tenga una determinada condicin o calidad A su vez, el sujeto activo especial puede ser: a) propio: cuando el tipo penal requiere esa condicin o calidad en el autor para que haya delito. Ej: malversacin de caudales pblicos (art. 260), prevaricato (art. 269), etc. bi impropio: cuando si bien el tipo legal no exige esa condicin o calldad en el autor, para que se configure el delito, el hecho de que la posea va a calificarlo, agravndolo Q atenundolo EJ: parricidio (art. 80, inc. le), infanticidio (art. 81, inc. 111 SUJETO PASIVO: es la vctima del delito. Valen para el sujeto pasivo similares consideraciones que para el activo. 111) VERBO O NUCLEO: es el ms importante de los elementos del delito y nunca puede faltar, ya que en tomo a l giran todos los dems. De all que se lo denomine ncleo. Como los tipos penales describen conductas es imprescindible gramaticalmente el uso de un verbo. Este adems nos va a servir pdra determinar ias caractersticas del delito, o sea, si es de comisin o de omisin. si es instantneo o permanente, etc. Este ncleo puede resultar a su vez simple y compuesto: 1 ) ser simple si la accin tpica consiste en un solo obrar. En la redaccin de la figura hay un solo verbo. Ej: el que matare (art. 79), el que se apoderare (art. 162), etc. 2 ser compuesto o complejo si el tipo penal prev como medio comisivo u omisivo ms de una conducta (dos o ms verbos) Este a su vez puede ser conjunto o alternativo: a) se lo denomina conjunto cuando es preciso que se ejecuten todas las conductas previstas para que se configure el deliro Ej el que abusare del error de una mujer fingindose sil mando y tuviere con ella acceso carnal (art. 121). En el caso ,le la tentativa deber comenzarse la ejecucin de alguno dz 40s kerbos tpicos
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b) Se lo llama alternativo cuando con s61o llevarse a cabo uno de los verbos tpicos que contiene la figura el delito se consuma. Ej: "al que por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprirniere el estado civil de otro.. ." (art. 138). 1V) ELEMENTOS OBJETIVOS: Hacen referencia o bien a personas o a cosas que pueden ser percibidas por los sentidos y para determinarlos hace falta "una actividad mental comprobatoria de realidades externas, puramente cognoscitiva" i 9 o a circunstancias de tiempo, lugar, modo u ocasin. Ejemplo de personas o cosas: los trminos "cosa" (art. 162), "ganado" (art. 163, inc. 19, "libro" (art. 128), "peridico" (art. 114), "juez" (art. 269), "mdico" (art. 86), etc. Ejemplo de circunstancias de tiempo: "en tiempo de guerra" (art. 2 14), "durante el nacimiento" (art. 8 l), etc. Ejemplo de circunstancias de lugar: "morada o casa de negocio ajena" (art. 150), "dejados en el campo" (m. 163, "mar o ros navegables" (art. 198, inc. l", etc. inc. lQ), Ejemplo de circunstancias de modo: "ensaamiento, alevosa u otro procedimiento insidioso" (an. 80, inc. 29, "por un medio idneo para crear un peligro comn" (art. 80, inc. 59, "con escalamiento" (m. 163 inc. 49, etc. Ejemplo de circunstancias de ocasin: "aprovechando las facilidades provenientes de un estrago" (an. 163, inc. 2Q), "mientras realiza las operaciones inmediatamente anteriores al vuelo" (art. 198, inc. 29, etc. V) ELEMENTOS NORMATIVOS: Hacen referencia a valoraciones concernientes a pautas sociales de conducta de contenido cultural, cientfico o a nonnas jurdicas. Estas pueden ser: a) de total valoracin jurdica: Indican valoraciones del derecho en general. Ej: "indebidamente" (art. 223), "ilegtimamente" (m. 162), "contrarias a la ley" (art. 269), "sin causa justificable" (art. 250).
19
Grispigni, "Diretto penale italiano", T 11, p4g. 167. .
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Para Nueza implican un adelanto sistemtico de la antijuridicidad del hecho y su existencia es incompatible con la concurrencia de causas de justificacin. b) de particular valoracin jurdica: ya que estn referidas a una rama del derecho en especial, tal el caso de "cosa mueble" (art. 162), "delito que d lugar a la accin pblica (art. 109), "cheque" (art. 302), que hacen referencia respectivamente a normas del derecho civil, procesal y comercial. c) de totat valoracin culrural o cfentrica:remite a conceptualizaciones que ya no hacen al derecho sino a normas sociocuIturales o de la ciencia en general. Ej: "mujer honesta" (art. 120), "abusare deshonestamente" (art. 124 bis), "actos obscenos" (art. 129), "abusare de su ciencia o arte" (art. 86), etc. 21. VI) ELEMENTOS SUBJETNOS: "constituyen referencias a estados de conciencia, que pueden consistir en una intencin, representacin o conocimiento del autor del hecho, en un estado afectivo o sentimental" 22. Se clasifican en tres grandes grupos: a) cognosciiivos o intelectuales: traducen la exigencia de un determinado conocimiento o saber del autor. Ej: "sabiendo que lo son" (art. 80, inc. lQ). b) afectivos: requieren un estado anmico referido a los sentimientos. Ej: "en estado de emocin violenta" (art. 81, inc. 1". c) voljrivos: exigen una determinada motivacin, voluntad precio o promesa remuneratoria" (art. 80, o finalidad. Ej: inc. 39, "para hacerse pagar su devolucin" (m. 171), etc. Para Nuez 23 estas son verdaderas acciones finalistas y en doctrina mucho se ha discutido sobre el tema.
Nuiiez, Manual, pte. g a l . , pg. 163. Mismo autor y obra, pg.-164. Laje Anaya, ob. cit. T. 11, pg. 327. Nuiez, "La cuestin del animus injuriandi". Cuadernos de los Institutos, nQ84, afio 1962, pg. 11.
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Nosotros entendemos que lo que ocurre en realidad es, que los elementos subjetivos en s contienen referencias a estados de la conciencia y que en el caso de los volitivos hace ms exigente al tipo con relacin al ulterior juicio de culpabilidad. No se adelante un juicio de reproche, sino que para que ste pueda prosperar, se requiere tpicamente en la actuacin del sujeto un especial conocimiento o estado anmico, y esto tiene mucho que ver con nuestra postura expresada con relacin a la incidencia de la voluntad en sentido amplio dentro del tipo penal. Esta voluntad concebida en sentido amplio debe ser entonces considerada en el tipo penal -reiteramoscomo un elemento subjetivo de orden volitivo, el que est contenido implcitamente en muchos tipos penales. Y esta afirmacin no debe llamanios la atencin, en primer lugar, porque el dolo y la culpa, que tradicionalmente tampoco estn expresamente contenidos en el tipo han sido incluidos como elementos subjetivos autnomos por las corrientes finalistas en base a consideraciones similares; y en segundo trmino, porque existen otros ejemplos de elementos subjetivos del tipo implcitos. Tal el caso de la exigencia del conocimiento de que se trata de mujer casada en el caso del co-delincuente de la mujer en el delito de adulterio (art. 118, inc. 29, similar conocimiento que tambin debe darse en el caso de la manceba del marido (mismo art., inc. 4*); en el tipo penal del art. 119, inc. 25 violacin de una insana que implica conocimiento implcito de la insania B. Nuez considera otros casos en los que el elemento subjetivo est implcito en el concepto tpico por la intencin que supone. Ej: "menospreciare" (art. 148), 221 bis), "indujere" (m. "apoderare" (art. 162).B. Como puede presentar problemas la consideracin de la
24 2 s
T r n Lomas, ob. cit. T 1, pg. 328. e .
Nuiiez, Manual, pte. gral., pg. 162.

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voluntad en los delitos culposos -ya que en estos no existe intencin. finalidad, querer expreso, ni siquiera deseo de ejecucin de la accin tpica-; debemos establecer entonces, de dnde surge esa voluntad; salvo que entendamos que puede estar ausente. Como en los delitos que pueden ser cometidos culposan~ente la culpa es con representacin, la existencia si de voluntad no admite mayores reparos, ya que, pese a representarse el autor el hecho como probable o posible, voluntariamente, lo ejecuta; ser preciso establecer, si en los delitos culposos sin representacin la voluntad tambin se hace presente. Veamos pues: No cabe duda que es preciso asumir, ante determinados bienes jardicos, una actitud cuidadosa muy especial. De tal manera, que un obrar negligente o imprudente ante tales bienes jurdicos, que vulnere o ponga en peligro a los mismos, puede resultar indicativo de la existencia de una voluntad de actuar en forma descuidada (culpa sin representacin), voluntad que debe ser analizada como tal en la tipicidad. Recapitulando: La circunstancia de que el autor acte sin prever una representacin del resultado como posible, no le quita a su obrar la calidad de voluntario. La voluntariedad del acto puede entonces apuntar a lo querido por el autor, como es el caso de los delitos dolosos, o a lo no querido, pero esperado, ya sea a travs de su representacin como posible o probable, tal el caso de la culpa con representacin; o a travs de una violacin al deber genrico de cuidado de los bienes jurdicos (culpa sin representacin). 8. Faz negativa
La faz negativa del tipo penai lo constituyen la ausencia de tipo y la falta de tipicidad. a) la ausencia de tipo ocurre cuando el hecho en anlisis,
65
por mtijurdico que fuere, no encuadra en tipo penal alguno. Ej: el ejercicio de la prostitucin, la vagancia, etc. b) la falta de tipicidad trasunta una situacin parecida, pero no idntica a la anterior, ya que sta se produce por faltar lino o varios de los elementos del tipo, aunque estn expresados los restantes. Ej: el acceso carnal con un muerto; la simple sustraccin de un cadver.
Cuadro sinptico de los elementos del tipo penal

1 )
SUJETO ACTNO
(Autor)
Comn Especial
Propio impropio
n)
11 1)
SUJETO PASIVO
(vctima)
Idem Simple
VERBO 6 NUCLEO
1 compuesto
Conjunto
Alternativo tiempo lugar modo ocasin
'
N)ELEMENTOS OBJETIVOS
Circunstancias de " " "
V) ELEMENTOS NORMATIVOS
Total valoracin jurdica Particular.valoraci6njurdica Total valoracidn cultural o cienfica Cognoscitivoso intelectuaies Afectivos Voliavos
M) ELEMENTOS
SUBJErnOS
La antijuridicidad
1. Concepto Una definicin genrica de antijuridicidad puede ser la de "contradiccin de un hecho can d c h x h en genemi" l . ~ Decimos con el derecho en general, por cuanto a diferencia de la tipicidad, que es propia del derecho penal, la antijuridicidad abarca todo el espectro del derecho. Esto quiere significar que no hay una antijuridicidad civil, otra penal, otra comercial, etc. Lo jurdico es lo lcito, lo legal, lo permitido por la ley, y por el pri~cipio no contradiccin: una a&in de no puede ser y no ser al mismo tiempo lcita e ilcita. De lo expuesto se deriva entonces, que un determinado acto no puede ser, a la vez antijurdico desde la ptica penal y lcito de la civil, porque el derecho es uno, pese a las diferentes ramas en que se divide 2. Cabe ahora establecer qu relaciones guarda la antijuridicidad con la tipicidad.
Carrara, Programa & 35 Tern Lomas, ob.cit. T 1, pg. 341; Nufiez, Tratado, T 1, pg. . .
29 112
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FERNANDO E. LAFFiTE
2. Relaciones de la antljuridicidad con la tipicidad

En principio, todo parecera indicar que, si una accin es tpica debe ser tambin antijurdica, o al menos es lo que se nos ocurre a primera vista. Lo que est prohibido por la ley penal, resultara lgico que contrare al derecho. Pero esto no es siempre as, ya que la antijjundicidad y la tipicidad se mueven en planos diferentes. No solamente una accin tpica puede no ser jurdica, sino que, a su vez, una accin antijundica puede ser no tpica. Recordemos que, para que pueda haber delito es preciso que se den ambos elementos: tipicidad y antijuidicidad. Si una persona incumple deliberadamente un contrato, ese obrar es antijun'dico, es decir contrario al derecho, ya que las convenciones hechas en los contratos son ley para las partes (art. 1197 C6d. Civil), pero, pese a tal ilegitimidad, dicha conducta no es relevante para el derecho penal y en consecuencia no es tpica3. Por el contrario, puede ocurrir que nos hallemos en presencia de una accin tpica. Ej: un hombre mata a otro. Si bien como lo hemos expuesto supra (Cap. anterior, punto 2" "in fine" -cita &) "esta tipicidad es un indicio de antijuridicidad", es slo eso, un indicio, porque quien ha matado, bien lo pudo haber hecho legtimamente, es decir, con derecho, por ejemplo, por haber actuado en legtima defensa o en el &mplimiento de un deber legal. Por tratarse estos casos de cuestiones que le interesan al derecho penal, no como el referido er, el anterior ejemplo que resulta ajeno a nuestra materia, es -caso del contrat-, que en el curso de este captulo analizaremos cada una de las causas que hacen que una accin tpica no resulte antijurdica. Estas situaciones especiales se conocen en doctrina genncdmente como "causas de justificacin".
' hlismo autor y obra, T 1. pg. 342
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Una ltima aclaracin. Si nos encontramos en presencia de un caso en el que a determinada persona le asiste una causa de justificacin, ello est indicando que ha actuado legalmente (pese a que su obrar sea tipico). Dicha actuacin legitima ha existido en todo momentod. Esto quiere significa. que las causas de justificacin "no legitiman" una conducta que aparentemente era ilegal. Que en el caso de quien ha obrado tpica pero legalmente, por asistirle una causa de justificacin, la efectiva existencia de sta sea motivo de una indagacin judicial y posterior resolucin que as lo establezca, no significa que slo a partir de la fecha de dicha resolucin el sujeto ha actuado con derecho. Esta persona -repetimos-, ha actuado desde el comienzo y en todo momento legtimamente, slo que tal comprobacin se ha demorado en el tiempo, por una mera cuestin de procedimiento judicial.
3.
E inters preponderante del Estado l
Como podr apreciarse de lo dicho, al considerarse que una accin tpica puede llegar a estar permitida por la ley, significa que tal conducta ha vulnerado en cierta medida un bien jurdico (ver supra, punto ant., n9 l,.cita 1" y y embarh go tal proceder habr de considerarse legtimo. Decimos que el bien jurdico ha sido vulnerado en cierta medida, porque lo que est en juego en estos casos es un conflicto entre bienes jurdicos, cuya solucin la tiene que dar el derecho y al darla desvanece la proteccin legal de uno de ellos. Pero, ipor qu se prefiere uno y se sacrifica al otro?. En algunos casos ser porque se trata de evitar un mal
Nuijez, T a a o T/i, pg. 306 rtd mismo autor y obra, pg. 294, con cita de Mezger, Tratado TI & .. 19, Beuiol "Diritto Penalen,parte generale, pg. 222 y ss.
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mayor (estado de necesidad justificante). en otros para dar lugar a que una persona se defienda o que defienda a otro sin importar el valor de los bienes en juego que se vulneran (legtima defensa), y por ltimo, en otros, ser la ley en sentido amplio, que como tal se impone sobre toda otra consideracin (cumplimiento de un deber y legtimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo), de all que haya quienes opinan que estos ltimos casos no tendran que estar especficamente legislados en el Cdigo Penal. Desde ya que la eleccin del bien jurdico que se va a proteger ha quedado a cargo del legislador, pero ste, como intrprete de la realidad social, lo ha resuelto con un criterio de justicia y lo ha plasmado en la letra del art. 34 del C. Penal, en sus incisos 35 44",69 y 75 dedicando tambin un artculo al exceso, el 35. por ello es que podemos sostener que el fundamento de que determinado bien jurdico sea protegido en todos los casos o solamente en algunos, lo es la voluntad del Estado, que a travs del dictado de leyes dispone lo que es legal y lo que es antijurdico; concepto que desde luego resulta mutable, pues est condicionado a las variantes en el tiempo que presentan los usos y costumbres de un determinado conglomerado social y que hacen que la ley pueda variar en el tiemPO. En razn de lo dicho, entendemos que las causas de justificacin deben estar especficamente contemplados en la ley penal
4. Antijuridicidad objetiva y subjetiva
,I a antijuridicidad tiene un carcter objetivo o subjetivo'?

acti \id,lc! espiritii:il del autor, como una insubordinacin contra 1,. dj~piit.src~ el derecho (en cuyo caso ser subjetiva), o por
Iri
,F.1l.i
dzhc huscarse a travs de la obser-vaciri de
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por el contrario debe indagarse prescindiendo de esa circunstancia y slo basndose en la oposicin existente entre la violacin del derecho y el hecho que es ejecutado en contra de lo que aqul dispone (antijuridicidad objetiva)?6. En nuestro parecer la antijuridicidad es predominantemente objetiva. Ello es as, ya que esa voluntad en sentido amplio propia de la accin, que ha encontrado su ubicacin tpica como un elemento subjetivo de aqulla, en el examen de la antijuridicidad, pasa a ser confrontada, rodeada de los dems elementos tpicos, con el ordenamiento positivo unitano, es decir el derecho en general, con total prescindencia de toda referencia de carcter personal respecto del autor. Es recin a partir de este momento, que la consideracin de la voluntad va a experimentar un cambio. En efecto, hemos demostrado que esa voluntad en sentido amplio ha estado presente como fundamento de la accin tpica, como as tambin en su necesaria confrontacin con el derecho; de aqu en ms y en el captulo siguiente pasar a ser considerada, en la culpabilidad, no ya en sentido amplio, sino estricto, es decir referida a las condiciones y circunstancias que enmarcan el actuar personal del autor. Mas, volviendo al tema de la antijuridicidad, recordemos que la valoracin que se efecta en la misma, se mantiene en el plano normativo a travs del cotejo del hecho tpico con el derecho. Pese a esta realidad objetiva, existen casos, en los que para poder establecer si se hallan alcanzados por una causa de justificacin, ser menester adentramos en la psiquis del sujeto para poder vislumbrar cul ha sido la motivacin de su obrar. Dos ejemplos pueden aclarar lo expresado: a) Observamos a un mdico gineclogo efectuar tocamientos en la zona genital de una paciente. Esta accin bien puede ser legtima, ya que es, en principio, tarea propia de su
6
Nuilez, Tratado T.1, pLig . 292
profesin. Sin embargo, ese mismo hecho podra tambin ser considerado como un abuso deshonesto (art. 127 del C. Penal), si dichos tocamientos fueron lascivos o ajenos a la terapia necesaria. Para poder determinar entonces una u otra circunstancia y por ende, si el mdico ha actuado en el legtimo ejercicio de un derecho (art. 34, inc. 4"el C. Penal), o si por el contrario ha cometido el delito antes citado, debemos necesariamente determinar la motivacin de su obrar en la emergencia. b) Un hombre efecta caricias en las piernas a una nia. En principio esa conducta es legtima. Sin embargo, de llegar a demostrarse que quien lo hace es manaco sexual que realiza tales tocamientos con lascivia, nos hallanamos ante una similar situacin a la contemplada en el ejemplo anterior, ya que la determinacin de la existencia de aquel sentimiento aberrante, slo es comprobable a travs de un anlisis de conducta. Pero, de cualquier mznera, este tipo de situaciones especiales, no cambian el carcter predominantemente objetivo de la antijuridicidad, ya que, "slo tienen el valor de una circunstancia relativa al hecho material, objeto de la valoracin jurdica de la que depende la antijuridicidad7'7.
5. Antijuridicidad formal y material

Es este otro tema que otrora preocup bastante, tanto a la docmna como a la jurisprudencia. Se dice que la antijuridicidad es formal, porque slo es posible si el hecho ha sido cometido contrariando la norma del pertinente tipo delictivo, sin que concurra ninguna causa de justificacin legal. La antijuridicidad material en cambio, obedece a la idea
7
Mismo autor y obra, T 1. pg. 299 .

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de que su campo de accin es ms vasto y se extiende ms all de la relacin foxmal negativa "tipo-causa de justificacin", admitida por el derecho positivos. En realidad a esta llamada antijundicidad material, slo le podemos asignar valor cuando "constituye el motivo prelegislativo para la incriminacin del hecho" 9, ya que en ella se hace referencia al dao social que la accin produce 10. No podemos entonces aceptar la existencia de causas supralegales de justificacin. En primer lugar, adems de lo expuesto, porque nuestro C. Penal, a diferencia del alemn de 1871 que originara la corriente docmnaria que las propugna, contiene precisas y concretas normas de justificacin en el m. 34, que dan cabida - c o m o lo ha demostrado su aplicacin en la prctica tribunalicia- a toda situacin fctica que puede ser justificada 11. En segundo lugar porque "remitirse a principios extrajurdicos para encontrar la justificacin de algunos hechos, es sin duda, extender el campo del derecho, es crear derecho sin ser legislador" 12, contrarindose as expresas disposiciones constitucionales que hacen a la divisin tripartita de funciones de los Poderes del Estado. Para finalizar, tampoco admitimos las causas supralegales de justificacin, por cuanto si aceptamos por un lado, la ampliacin de las causas de justificacin, debemos tambin aceptar por el otro, supralegalmente que el concepto de antijuridicidad pueda ser ampliado en su faz positiva 13 y de ese riesgo pueden derivarse graves consecuencias que hacen al respeto a las garantas individuales aseguradas constitucionalmente (art. 19 C.N.). Esta postura que aparece como excesivamente dura o
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Nuez, Manual pte. gd., pg. 180/1 Grispigni, Corso. T.I., pg. 402 lo Liszt-Schrnidt, & 32, a 2; Soler ob. cit. T.1, pg. 310 Tern Lomas, ob.cit., T1 pig, 349 ., 12 Soler, ob. cit., T.I., pig. 3 13 Tern Lomas, ob.cit., T.1, pe. 349
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estricta, es ms aparente que real, ya que, donde la mayora de la doctrina cree ver supuestos de antijuridicidad material -incluido el Dr. Lucio Herrera-, nosotros entendemos que se trata de casos de atipicidad, dado la forma en que concebimos la accin tpica (ver punto 79 de la Accin - Voluntad en sentido amplio, punto 6Pdel Tipo Legal - Estructura del Tipo Legal - Diferentes concepciones y punto lgP de este captulo Los denominados casos especiales de necesidad). Ejemplificando: el regalo efectuado a una maestra de una escuela oficial, en su da, no constituir el delito de cohecho (art. 259 C. Penal), no ya por una cuestin que tenga que ver con la antijiiridcidad material, sino porque faltara en el caso el elemento tpico implcito de carcter subjetivo volitivo, cual es la voluntad de cohechar, ya que dicha voluntad slo constituira la de tener una atencin por lo que la maestra representa desde una ptica social y sentimental.
Sbis. Disvalor del acto (accin) y del resultado en la teora de lo ilcito penal
El ilcito penal (la violacin del orden jurdico) debe entenderse como comprensivo de la infraccin a la norma penal (tipicidad) no permitida por no alcanzarle una justificacin (antijundicidad). Sentado ello, se advierten dos concepciones diferentes sobre el ilcito penal. La concebida por.el causalismo y la que sostiene el finalismo que ha hecho un uso ms prolfico de esta teora. Para la primera de estas concepciones lo ilcito consiste en la lesin de un bien jurdico causada por un comportamierlto humano, con independencia de la valoracin del contenidrj de ese comportamiento en todos sus elementos (disvalor del resultado). Para la tesis finalista no se habla ya de una concepcin
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-para ellos- causal de lo ilcito, sino de una concepcin personal de lo ilfcito. De alli que la comprobacin de la lesin al bien juridico es insuficiente. Por ello incluyen en lo ilcito tambin y fundamentalmente los elementos personales de quien ejecuta el acto como lo son: la direccin de la accin a un fin prohibido en los delitos dolosos y el deber de diligencia en los culposos (disvalor de la accin) 13 bb. Nuestra postura -que ha sido esbozada supra- encuentra coincidencias casi plenas con lo sostenido sobre el punto por Novoa Monreal, en concordancia, a su vez, con lo expuesto por el Gran Maestro de Pisa, en orden a la importancia en la proteccin de los bienes jurdicos y a la necesidad de una exterioridad de la accin como garanta plena para los justiciables (disvalor del resultado), mxime cuando en la cspide de nuestro ordenamiento legal, dichos preceptos fluyen difanamente de los arts. 18 y 19 de la C.N. De Carrara cabe extractar que: a) el legislador establece el delito para asegurar la defensa de un orden social externo y no para alcanzar un perfeccionamiento interior que haga a la tica o a la moral, ya sea en su perpetrador o en el cuerpo social, b) el delito adquiere su verdadero carcter en su manifestacin exteriot y material, a punto tal, que sin ella, no puede decirse que exista delito, y, c) esa exterioricidad debe traducirse adems en una efectiva violacin de los derechos de otro, pues sin este requisito el acto externo es penalmente inocente. La tesis Welzenana pone sobre el tapete estos principios, lo que puede traer aparejado un serio "peligro para la integridad de los derechos humanos en la aplicacin del Derecho Penal; y la defensa de Cstos ltimos es una tarea que un jurista no debe eludir". Los partidarios de Welzel podrn sostener que ellos no sustentan (al dar prioridad al valor del acto) la
13b~ Bacigalupo, Manual, pg. 73 a 75
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idea de penar los puros pensamientos, ni de que la ley penal pueda entrar en la interioridad del hombre no manifestada al exterior, o de que pueda prescindirse en la accin de la exteriorizacin de Csta en el mundo real. Y eso es verdad. "Pero ello no impide que sus elaboraciones acenten la funcin rica del Derecho Penal, disminuyan el alcance de la exterioridad del delito (en algunos casos hasta hacerla desaparecer, como ocurre, por ejemplo, en el caso de la tentativa inidctnea) y subestimen el papel que dentro del concepto de delito tiene el ataque o peligro de los bienes jun'dicos objeto de la tutela penal. Y esto, aunque no se lleve a extremos absolutos, tiene el efecto de conmover los cimientos mismos de un Derecho Penai correctamente concebido, con consecuencias lamentables, la principal de las cuales es el riesgo de llegar a un Derecho Penal de autor" i*, donde aiguien pueda ser castigado por sus opiniones, sus deseos, sus pensamientos, sus ideologas, por lo que es (disvalor de la accin) y no por 10 que ha hecho en perjuicio de un semejante (disvalor del resultado). 6. Fuentes de la justificacin
La existencia de las causas de justificacin tiene como fuente a la ley y a la necesidad. Cuando decimos la ley, no expresamos la idea de que sea una disposicin penal la que crea alguna de las causas de justificacin, ya que no caben dudas de que ello es asf, mxime cuando hemos descartado de plano como tales a las denomi-nadas causas supralegales y porque adems hemos expresado que todas las justificaciones se encuentran contempladas en el art. 34 del C. Penal, en diferentes incisos.
i3m
Novoa Monreal, "Causaiismo y findismo en Derecho P n l . ea"
pgs 86 a 97
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Expresamos entonces que la ley es fuente de justificacin, por cuanto el inc. 4% dcho artculo contempla como alguna de tales causas al cumplimiento de un deber y al legtimo de un derecho, autoridad o cargo. En cuanto comencemos r, analizarlas podremos observar que tales circunstancias tienen intrnsecamente como fuente a la ley, aunque justamente sta no sea de carcter penal, con total independencia de la ley penal que legitima su aplicacin. Respecto de la necesidad, cabe expresar, que si bien como ya se ha dicho sta tiene fundamento legal de orden penal, ya que las situaciones que de ella se derivan se encuentran contempladas en los incs. 4* y 6* del mentado art. 34; cuando decimos que la fuente es la necesidad, es porque tanto en el estado de necesidad justificante, como en la legtima defensa, lo que hace que dichos procederes estn justificados, es esa necesidad nticamente considerada de actuar de determinada manera, a efectos de preservar determinados bienes jurdi.tos 14, como tendremos oportunidad de considerarlo en detalle' inmediatamente.
7. Las causas de justiffcacidn
De lo dicho hasta aquf, el lector est ya advertido no solo del concepto que pueden merecer las causas de justificacin, sino tambin cul es su gnesis, cul el rol que desempean en el campo de la antijundicidad y cul es la denominacin que dogmticamente recibe cada una de eiias, por lo que lo inico que resta es el anlisis detallado de dichas causales. Esto es lo que haremos a continuacin.
l4
Soler, ob. cit., T 1 pg. 313/16 .,

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8. El estado de necesidad justificante
Est previsto en el art. 34, inc. 3* del C. Penal, bajo la siguiente redaccin (no ser punible). .. "el que causare un mal por evitar otro mayor, inminente, a que ha sido extrao". A grandes rasgos el estado de necesidad justificante significar entonces "una situacin de peligro para un bien jurdico que slo puede salvarse mediante la lesin de otro" 15, siendo el bien salvado de mayor valor que el lesionado. a) causacin de un mal. Este tema est vinculado a la lesin de un bien jurdico 16, que como tal ha sido captada por el derecho como una accin tpica. Poco nos puede importar la causacin de males que sean irrelevantes para el derecho penal, porque si revisten esa condicin, no necesitan ninguna justificacin desde este punto de vista. Desde ya, por otra parte, que la causacin del mal lo debe ser respecto de bienes ajenos y no propios ya que en dicho supuesto no puede existir reproche penal alguno (art. 19 de la
C.N.) 17.
b) evitacin de otro mayor. Esta frase est indicando en cambio, que el bien jurdico que se trata de proteger puede ser tanto propio como ajeno 1s. Tambin dicha redaccin nos est sugiriendo, en primer trmi.no, la idea de la existencia de n disvalor de bienes, en segundo lugar que existe un conflicto entre los mismos, y en tercer trmino, que dicha confrontacin debe resolverse en favor del bien de mayor valor. El fundamento de dicha eleccin legal est dado en un rnters preponderante del Estado, fundado en un criterio de
mismo autor y obra, T. 1. pg. 359; Nuiez, Tratado T.I. pg. 316 NuAez, Manual, pg. 187 l7 en contra Nuiez, Manual, pg. 187. En favor Zaffaroni, ob. cit. T 11I pg. 627 . 18 Soler, ob. cit., T.I., pg. 367
15
16
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justicia de contenido social (ver punto 39 "El inters preponderante del Estado"). Como la ley, para poder resolver cada caso en particular, est expresando un criterio de valoracin objetivo y en abstracto, cual es la salvaguarda del bien de mayor jerarqua (obsrvese que la norma expresa: "para evitar un mal mayor"), deber el Juez entonces tomar el hecho en examen y confrontarlo con la justificacin legal 19. Es a travs de este examen de valoracin objetiva, que deber tomar en consideracin, no slo el aspecto normativo de la comparacin hecho-justificacin, en abstracto, sino remitido al anlisis de la real motivacin del autor en el caso concreto (ver ejemplos del punto 4Q"Antijuridicidad objetiva y subjetiva"). iQu pauta o pautas debe entonces adoptar el Juez para poder determinar con certeza, cul es el bien jurdico de mayor preponderancia?; debern ellas tener un carcter objetivo o subjetivo? En este punto la doctrina se ha dividido nuevamente. Nosotros pensamos decididamente que debe optarse por un criterio objetivo, por varias razones. El encargado de precisar el mayor valor de los bienes en litigio es el Juez y ste necesariamente debe manejarse con pautas eminentemente objetivas. iPeligrosa justicia se puede impartir si quien tiene la delicada tarea de juzgar adopta para su misin criterios subjetivos! Por otra parte, la escala de valores a la que ajustan su conducta los individuos de un conglomerado social en general es similar y es, por otra parte, la que ha recogido el legislador en la norma, como intrprete de la realidad social, al establecer la mayor o menor pena con que se amenaza la violacin de un determinado bien jurdico. Y es a esa pauta a la que debe aculP
Nuitez. Tratado T.1, pg. 3 18/19

dir el Juez, en forma prioritaria, para desentraar cul es el bien jurdico preponderante 20. Desde ya que este criterio no es absoluto y puede estar condicionado a las circunstancias fcticas especiales de cada situacin en particular, ya que "el sentido liberal exige tambin, que en una confrontacin abstracta de los bienes, la prevalencia se confiera a aquellos que ataen a la existencia de la persona y a su incolumnidad material, porque la supremaca de su ser moral obedece a una aspiracin de cultura que, sin incunir en tirana, no puede ser impuesta como norma de conducta social por sobre el egosmo que domina la conducta del hombre en sus tendencias ms naturales y generalizadas 21. Un ejemplo de lo que sostenemos puede ser el del bien jurdico vida humana, ejemplo que adems nos va a servir como modelo para precisar un concepto sumamente valioso en el tema general del estado de necesidad. Si una persona, para salvar su vida, mata a otra, no como producto de una legtima defensa, sino como consecuencia de un suceso causal ajeno a la voluntad del autor, los bienes en pugna son vida y vida. Desde ya que quien ha matado, lo ha hecho, casi con seguridad, obedeciendo a su instinto de conservacin, que le est indicando "su vida vale ms que la del otro" n. Ese criterio subjetivo, que es lgicamente admisible en el autor del homicidio (ms adelante estudiaremos que su actitud puede ser disculpada por el derecho), no es por supuesto tolerable en la valoracin judicial, por los motivos antedichos y por los que siguen. En el Derecho Civil, la vida de una u otra persona pueden tener valores diferentes, porque lo que se trata de fijar es una
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Soler. ob. cit., T.I., pg. 361 Nufiez, Tratado T.1, pg. 323124 mlsma obra, autor y pgina
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indemnizacin. La expectativa de vida, la utilidad de la misma, la posicin econmica de la vf&a y otros conceptos similares, se tienen en cuenta a esos fines, ya que la caracteristica de dicho derecho es resarcitoria. La del derecho penal, en cambio, es retributiva, ya que la sociedad retribuye al delincuente con una pena por el dao que le ha .ocasionado como consecuencia del delito por 61 perpetrado. Como de castigo se trata, lo que se tiene en cuenta -repetimosson los bienes jundicos en abstracto que se trata de proteger, y en este caso, poco importan las caractersticas de la persona a la que se le ha quitado la vida; lo que interesa es, que se ha matado a un semejantes. En el ejemplo dado, nos encontramos, adems, ante una situacin muy especial, ya que el bien jurdico atacado y el bien jurdico que se trata de salvar, la vida humana en ambos casos, son de igual valor. Si ello ocurre, bienes jurdicos equivalentes, no puede haber un estado de necesidad justificante, porque esa situacin est en contradiccin con lo que normativamente .est establecido ("causar un mal por evitar otro mayor"). Esto no quiere decir que la persona sea culpable, sino simplemente que el hecho es antijurdico. Volveremos sobre el tema al considerar la faz negativa de la culpabilidad, al abordar el tema del estado de necesidad disculpante o exculpante. c) inminencia del mal. La jurisprudencia le ha agregado adems la condicin de actual. Inminencia significa que de un momento a otro va a desencadenarse inexorablemente el proceso causal cuyo resultado se trata de evitara. De all que exista la necesidad de actuar en ese momento, an vulnerndose un bien jurdico, porque si no se procede de esa manera, puede resultar demasiado tarde para poder saivarse ese bien de mayor valor.
23
Soler. ob. cit., T.II., pg. 342, entre otros. Nuiez, Manual pte. gral.. pdg. 188, Tratado T 1pg. 3281330 .,
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La ley no requiere que dicho bien se haya efectivamente salvado, porque bien puede pasar que el deseo de quien as acta se vea frustrado, por lo que quedar tambin justificado en esa circunstancia (advirtase que la norma expresa "para evitar otro mayor inminente"). d) extraneida en el hecho. Importa tanto como decir que quien ha actuado en la emergencia no debe haber sido el causante del mal, no lo debe haber provocado dolosamente. Lo expuesto es razonablemente lgico. De lo contrario, quien deseara causar un dao podra recurrir a la artimaa de, primero provocar una situacin de peligro inminente y excusarse luego aduciendo que el dao que causara para evitar aquella, fue realizado con ese sentido. En consecuencia, para que se d esa circunstancia no justificante,.el autor tiene que haber obrado en fomla deliberada, es decir con dolo. Si por el contrario ha provocado el suceso como consecuencia de una negligencia o imprudencia de su parte, ha actuado slo con culpa, de manera tal que si luego para evitar un mal mayor vulnera otro bien jurdico de menor valor estar justificado 2s. No se advierte la necesidad legal de impedirle a quien ha provocado un dao sin intencin, que evite las consecuencias funestas que el mismo podra tener, recurriendo al nico modo de conseguirlo, cual es la causacin de otro dao de menor entidad. La jurisprudencia, a su vez, ha incorporado dos requisitos ms al estado de necesidad justificante, aunqne ellos son deducibles del propio articulado del inc. 3Vel art. 34 del C. Penal. Ellos son: e) que no tenga otro medio de evitarlo. Desde ya que una persona queda habilitada para actuar en violacin a un bien jurdico, con el fin de salvzr otro ms valioso aUn, en.tanto y
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Nufiez, Tratado T 1 piig. 332135 .,
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en cuanto no cuente con otro medio idneo menos lesivo para evitarlo. Si puede evitarlo sin necesidad de lesionar bien juridico alguno o lo que puede hacer violando otro de menor jerarqua, t'sta debe ser la conducta justificada y la otra constituir un exceso, como tendremos oportunidad de considerarlo en su momento26. f) que no tenga la obligacin de soportarlo. Puede ocurrir que el mal que se cierne lo sea sobre su persona o sus bienes y tenga, sin embargo, la obligacin legal de soportarlo, por cuanto ese riesgo ha sido por esa persona asumido. En ese caso no puede alegar que su actuacin est justificada. Ej: Un bombero que se niegue a actuar para combatir un incendio, situacin que causa mayores daos, alegando que ha actuado de esa manera porque el incendio pona en peligro su vida D. 9. La legtima defensa Est contemplada en los incs. 6 9 lQ del art. 34 del C. Penal. Por tratarse de varias situaciones diferentes las que pueden presentarse en este instituto las trataremos por separado. Qu es lo que puede defenderse? Nuestra ley establece que slo la persona o sus derechos. "El que obrare en defensa propia o de sus derechos" ... (inc. 6 9 . "El que obrare en defensa de la persona o de los derechos de otro" ... (inc. 79. En sntesis, pueden defenderse la persona y los derechos, propios o ajenos. En realidad el C. Penal ha adoptado una terminologia un tanto redundante, posiblemente con la finalidad de dejar bien en claro que no solamente es defendible la persona humana,
26 Tern Lomas,ob. cit., T.1, p4g. 338 con cita en Nuirez T.1, pg. 331 en adelante y recordado Fallo de fa Corte Suprema de la Pcia. de Bs.
As.
2-1
Soler, ob. cit., T.I., pg. 364 con cita en Hippel & 34. iI (4 nota)
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ya que al hacer mencin a los derechos, va de suyo que quedan incluidos el derecho a la vida, a la salud y a la integridad corporal previstos en el Ttulo 1 del C. Penal. En sntesis son defendibles todos los bienes jm'dicos. A continuacin el citado artculo e inciso dispone que slo la persona y sus derechos serhn defendibles cuando concurran las circunstancias que se analizarn a continuacin. Esto quiere significar que de no darse alguno de tales supuestos no podr ejercerse ninguna defensa que pueda tener el carcter de legtima, con las consecuencias de orden penal y civil que ello trae aparejado.
a) agresin, significa un ataque o un acontecimiento actual e inminente a un bien jurdico. Ello, porque la agresin puede revestir dos formas, una de ellas es el ataque que se est perpetrando en ese momento y del que es preciso defenderse a trav6s de un contra-ataque instantineo. La otra referida a un acontecimiento que est por materializarse de un momento a otro, es decir, en forma inminente y del que.se puede defender tratando de evitar que se produzca. S610 resta aclarar que la inminencia del ataque debe estar presente en ambos casos. En el primero porque la agresi6n est ocurriendo en ese momento y quin ha sido agredido no puede defenderse vlidamente despues que se consum6; es decir pasada ya la agresin, ya que se convertira en una venganza a. En el segundo porque la inminencia del ataque es justamente el requisito ineludible para que proceda la defensa justificante. b) ilegtimu: quiere decir emprendida sin derecho 29.
2s T& e Lomas, "Improcedencia & la legitima defensa contra un ataque consumadon1.A 1978-1-120) 29 Soler,ob. ct, T . pg. 348 i. . . I
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~ E s quiere significar que puede haber agresiones legti~o mas? Si, el polica que cumpliendo con su deber legal detiene a una persona lo priva de su libertad y por ende lo agrede. Lo que sucede es que por un lado el agente del orden est facultad~ legtimamente para actuar de esa forma y por el otro, el detenido tiene la obligacin de soportar esa agresin, de forma tal que, si pusiera manos en la autoridad para evitar esa detencin incurrira en el delito previsto por el art. 238, inc. 4Vel C. Penal 30.
29) Necesidad raclonal del medio empleado
para Impedirla o repelerla.
Es bastante frecuente que en el tratamiento de este tema se haga referencia a la equivalencia o proporcionalidad de los medios empleados en el ataque y la defensa, pero no es tan as, y lo veremos de inmediato. a) necesidad: Este trmino, a nuestro juicio, es el ms importante del instituto que examinamos. En primer lugar nos est dando la idea que la legtima defensa es un estado de necesidad muy especial, necesidad sta que fundamenta la posibilidad de la defensa justificada N&. De all que para el anlisis de este inciso debemos partir de este concepto para comprender cabalmente cul es la exigencia legal. Se requiere entonces: A) Que exista unl._ealestado de necesidad, es decir, semejante a lo que ocurre en el estado de necesidad justificante, (an cuando nada tiene aqu que ver el disvalor de bienes). Quien acta, no tiene otra forma de evitar la agresin que mediante un acto defensivo; en otras palabras, est necesitado de defenderse 31.
Nunez, Tratado T.1, pg. 350 mismo autor y obra, @g. 366 31 Liszt, Tratado T.11, pg. 33516, Beling, "Esquema",pAg. 27. Mezger Tratado T.I., pg. 144
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B) Esta necesidad se traslada al uso de los medios. De all que aqulla mal llamada equivalencia, proporcionalidad, en realidad se trata de un uso "racional" como lo expresa la ley, de tales medios, que estad siempre condicionado a la necesidad de usar ese medio y no otro de acuerdo a las circunsrancias del caso 32. b) racionalidad del medio empleado. La racionalidad tiene que ver con la razn, con lo razonable. Por ello puede resultar razonable usar un medio que no sea equivalente. La equivalencia es un juicio de valor que significa igualdad de aptitud intrnseca, es equvoco y no se ajusta a la realidad de la legtima defensa 32 bs. Si una persona ataca a otra con un cuchillo y sta lo nico que tiene a mano para defenderse es una pistola, los medios no son equivalentes, pero el uso de la pistola es racionalmente necesario para impedir o repeler la agresin33. c) para impedirla o repelerla. Esta ltima parte del inciso hace alusin a dos momentos diferentes en el tiempo, referidos al ataque ilegtimo y a la necesaria defensa y que tienen ntima relacin con lo que ya hemos expresado al tratar la agresin ilegtima. Se impide una agresin cuando an no se ha materializado, aunque ya es inminente, y siempre que se den los requistos antes sealados. Se repele, en cambio, cuando el acontecimiento ya se ha producido y la nica forma de defenderse es hacindolo cesar por medio de un contra-ataque, que implica otra agresin, pero que por supuesto, es legtima.
32
3.
32bu Nufiez, Tratado
Fontn Balestra, Tratado U. pg. 144 T! pg. 372 ., Tern Lomas,doct. 1972, nQ33, pg. 3 17/8 y ob.cit., T1 pdg. 403 .,
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3*) Falta de Ptovoca~Idn wffc/entepor parte del que se defiende.
Esto quiere significar que quien hace uso del derecho a defenderse, no debe haber sido el promotor de la incidencia para luego justificarse, aduciendo que se ha defendido de una aparente agresin ilegtima. Es decir, se revertiran los trminos de la ecuacin, apareciendo el agresor como agredido y viceversa. Si bien este concepto no puede prestarse a confusiones, ya que el espritu de la ley es de fcil comprensin, no sucede lo propio cuando de la interpretacin del trmino "srrficiente" se trata. Dicho de ouo modo cundo una provocacin puede ser suficiente o insuficiente para justificar una defensa legtima o no justificar una ilegtima? Para que haya "provocacin suficiente" que no d lugar a la aparente posterior legtima defensa, la misma tiene que tener intrnsecamente la aptitud como para justificar la defensa de quien se siente agredido, l l e g a n b a constiruir una agresi6n en s misma. Por el contrario, la provocacin no ser "suficiente", cuando la conducta del que se defiende, previa al ataque, no se traduce en una provocacin de tal magnitud que en s constituye una agresin ilegtima 34. Un ejemplo puede aclarar an ms lo que pretendemos explicar: Juan le hace a Pedro una broma pesada, ste reacciona vio1entamen;e y le ocasiona una lesin con un cortapapeles que tiene encima del escritorio. En este caso se advierte que la provocacin no ha sido suficiente.
Nuez, Tratado T.1, pg. 361162
10. Defensa de un tercero
Ya dijimos que no solamente es posible la defensa propia, sino tambidn la de tercero. La ley es al respecto clara. El inc. 7Qdel m. 34 expresa: "El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y en caso de haber provocacin suficiente, la de que no haya participado en ella el tercero defensor. La concurrencia de los incs. a) y b) del inc. 69 es requisito fundamental, ya que hacen a la existencia de la legtima defensa. Recordemos que se trata de "agresin ilegtima" y "la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla". En cuanto al restante requisito del inc. 6*, el c) es lgico que no sea de aplicacin por la situacin especial a que da lugar la defensa de un tercero. Aqui la falta de provocacin suficiente es &levante que sea por parte del agredido, lo que la ley exige es que de la misma no haya participado el tercero defensor. Sin embargo, es tan compleja la redaccin de la noma que ha dado lugar a posiciones encontradas. As hay quienes sostienen que para que prospere este tipo de justificante pueden darse dos situaciones: lQ) "Que el agredido no haya provocado suficientemente la agresin o en caso contrario que no haya participado en ella el tercero defensor" 3 z9) Y hay quienes entienden que slo se refiere a que "en caso de haber mediado provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en elia el tercero 6 defensor" 3. Esta ltima postura nos parece la ms razonable, porque se ajusta con mayor rigor al texto legal y porque "que
35
76
Nulez, Manual psg. 192. Laje Anaya, ob. cit, T.I., pg. 406
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el agredido no haya provocado suficientemente la agresin", es un hecho que si bien tiene relevancia para la situaci6n descripta en el inciso anterior, nada agrega ni quita en la defensa de un tercero que bien puede desconocer cul de los dos contendientes es el que ha provocado la agresin.
11. Legitima defensa privilegiada
Est contenida normativamente en el tan remanido art. 34, en su inc. tiQ fine". "in Luego de establecer la primera parte, como requisitos necesarios de la legtima defensa -repetimos una vez msa la agresin ilegtima, la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y la falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende; en los dos ltimos pnafas dispone: "Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa o departamento habitado o sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor". "Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya resistencia". En atencin a la claridad del artculo, slo cabe acotar respecto del primer prrafo: a) debe haber nocntrnidad. La oscuridad por un lado y el hecho de que a esa hora los moradores de la casa generalmente se encuentran reposando, hace que se hallen en un estado de indefensin mayor, de all que los requisitos legales para la legtima defensa sean menos rigurosos36bU. b) puede rechazarse el escalamiento de los cercados y paredes o bien la fractura de las entradas de la casa Q departantentu habitado o de sus dependencias, efitendikndo36bis Nufez, Tratado
T pg. 385 .,
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se por tales el forzamiento de las puertas, las ventanas u otro orificio que pueda tener el edificio. En consecuencia el lugar debe estar habitado aunque no sea con carcter de permanencia y la proteccin alcanza a las dependencias, es decir, patios, jardines, garage, parques, quinchos, etc., todo ello fundado en una situacin de p e l i p 37. En cuanto al ltimo prrafo, la situacin es diferente, ya que no se trata de repeler un escalamiento o forzamiento para evitar que alguien pueda penetrar en la casa, en horas de la noche, por cuanto, en este supuesto el intruso ya se encuentra dentro del hogar y no hace falta que haya nocturnidad. Pero si bien la ley en este aspecto es menos exigente, lo es ms en otra faceta, ya que, para que haya legtima defensa es preciso que el intruso se resista 38. Desde luego que la resistencia puede presumirse, si, por ejemplo, el intruso es,gime un arma de fuego. Este requisito depender en todos los casos de una valoracin de las circunstancias fcticas. En los dos casos de legtima defensa privilegiada que hemos estudiado, la entidad del dao que se le pueda ocasionar al agresor es irrelevante, pero debemos tambin dejar establecido que el privilegio mencionado lo es porque la especial situacin hace presumir el peligro para la persona, presuncin que slo reviste el carcter de "juris tantum" y no "jure et de jure", por lo que en definitiva, slo se invierte la carga de la prueba, pero admite la que resulte en contrario39.
'" mismo autor y obra, pg. 383

39
3 '
niismo autor y obra, pg 387 Zaffaroni,ob c i t . T 1 1, plg. 620/23: Nuaez, T.I., pg. 382 .1
12. Ofendiculas y defensas mecnicas predispuestas Las llamadas "ofendculas" son defensas instaladas en el acceso a los domicilios para impedir la entrada de extraos. Por lo general, o bien se trata de rejas que culminan en una punta o en trozos de vidrio roto apuntando hacia arriba en la parte superior de los muros. Tienen la caracterstica de ser perfectamente visibles para el pblico en general. En cambio, las llamadas defensas mecnicas predispuestas, son sistemas de proteccin que se hallan ocultos y pueden consistir en alambres electrificados, armas camufladas que disparan solas al transponerse determinada zona, etc. Las primeras estn permitidas, ya que su visualizacin hace que constituyan un medio legtimo de defensa; no as las segundas, por tratarse de un medio no racional de defensa, por su ocultamiento y por no responder a la necesidad de defenderse con ese medio, mxime cuando puede ocasionar graves consecuencias respecto de un inocentes.
13. Cumplimiento de un deber legal
Entramos, a partir de ahora, a considerar las causas de justificacin que tienen una fuente diferente a la necesidad, es decir, las que se originan directamente en la ley. La primera de ellas, mencionada en el art. 34, inc. 4$, expresa: "El que obrare en cumplimiento de un deber". En otras palabras en el cumplimiento de una obligacin legal. Por el trmino legal debe entenderse todo tipo de normas, desde las de ms alto rango (Constitucin Nacional) hasta las de inferior jerarqua (ordenanza municipal)^^.
40
4l
T r n Lomas, ob.cit.,T.I. pg. 407/8 e mismo autbr y obra. T J , 358 . .pg.
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Dice el art. 1071 del C. Civil que ". . el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto". Y es lgico que esto sea as. Quien se halla cumpliendo con su deber, lo est haciendo por cuanto es justamente la81ey lo que lo obliga. Ms an, su incumplimiento puede traerle aparejado sanciones civiles, penales o administrativas. Sera en consecuencia un contrasentido y un absurdo que, por un lado se obligue a alguien a actuar de una determinada manera y, por e1 otro, se lo castigue por hacerlo. Ej: obligacin de no revelar el secreto profesicnal (art. 243). La obligacin del testigo de declzrar siempre la verdad justifica la deshonra o el descrdito de otro 42; la detencin de un delincuente por la autoridad, no constituye privacin ilegtima de la libertad (art. 141 del C P ) . . a.
14. Legtimo ejercicio de un derecho
Dice tambiCn el art. 1071 del C. Civil que "... el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto". A su vez, el segundo prrafo de dicho am'culo expresa: "La ley no ampara e1 ejercicio abusivo de los derechos". Se considerar tal, al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocelos, o al que exceda los lm$ tes impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. De cualquier manera cuando hay ejercicio abusivo, habr tambin exceso. Este tema ser tratado luego, en este captulo. De lo dicho hasta aqu cabe concluir que solamente puede resultar justificado el ejercicio legtimo y regular del derecho
propio
Nufiez, Manual pte gral.,pg. 19 7 Tern Lomas. ob.cit.. T.I, pg. 35s Nultez, Manual pte. gral .pg l Y 3
*?
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Cuando se habla del ejercicio legtimo y regular de un derecho propio, nos estamos refuiendo al que tiene una persona para actuar de una determinada manera, en el caso ejecutar una accin tipica por supuesto, ya que el derecho a obrar as dimana de una disposicin legal en sentido amplio, omnicomprensiva, como en el caso de1 cumplimiento de un deber, de cualquier jerarqua de normas. Los usos y la costumbre estn excluidos de esa consideracin, salvo que una ley se refiera a ellos y les diera en consecuencia jeraqua normativa 45. Como supuestos del legtimo ejercicio de un derecho pueden citarse: el derecho de retencin (arts. 2218 y 3886 del C. Civil); el de negarse a declarar en contra de s mismo (art. 18 de la C.N.); el de proyectar pblicamente una pelcula de contenido obsceno, cumpliendo los recaudos reglamentarios pertinentes 45 bis, etc.
15. Legtimo ejercicio de una autoridad
La referencia que aqu hace la ley a la autoridad, ha sido entendida por la mayor parte de la doctrina respecto de la potestad legal que posee una persona en el mbito.privado y no en el de la funcin pblica, que queda reservado al legtimo ejercicio de un cargo. Si esto no fuera as esta ltima disposicin estara de ms. Valen para esta justificante similares consideraciones que en las dadas en los casos precede~es, cuanto al alcance de la potestad legal. El ejemplo ms comn, pero ms claro, es el de la facul- . tad disciplinaria que tienen los padres, emergente de la patria
mismo autor. obra y pgina 45bi"onnsky Carlos, "Cinematografa, ley penal y obscenidad, Dochina Penal, d o 9 nos. 33/34
45
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potestad y los curadores del mandato legal que se les discierne, para la correccin de los menores y dementes respectivamente a su cargo (arts. 278,415,475, y 482 del C. Civil)46. La mentada correccin, debe ejercerse desde luego con moderacin, pero en casos extremos hasta se han justificado coacciones, trminos injuriosos, penitencias lirnitadoras de la libertad ambulatona y castigos corporales hasta con el resultado de lesiones leves, apertura de la correspondencia privada, etc. 47. 16. Legitimo ejercicio de un cargo Antes que nada, debemos establecer que, cuando nos referimos a un cargo, lo hacemos en la inteligencia de que se trata de un cargo pblico, ya sea electivo o discernido a travs de un nombramiento oficial48. Un cargo pblico otorga, las ms de las veces, facultades legales a una determinada persona para proceder de cierta manera. De all que la justificacin que analizamos implique "el ejercicio del propio poder de decisin o de ejecucin correspondiente a un cargo pblico" 49. Por otra parte, el legtimo ejercicio de un cargo puede llegar a ser confundido con el cumplimiento de un deber, cuando de un funcionario pblico se trata, ya que en esos casos sera como la cara y cruz de una misma moneda. Para que pueda hablarse del legtimo ejercicio de u n cargo d e b a darse entonces, los siguientes requisitos: a) debe tratarse de un cargo pblico, b) debe estar quien acta designado en legal fornia en ese cargo y hacerlo dentro de su competencia especfica.
A
Tern L omas, ob.cit . T 1, pg. 359 Nulez. M n a pte gral., pg 195 aul 'S Ne . Tratado T l . pg 4 10 ulz '' %une?Manual pre eral pAg 196
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c) no debe actuar con abuso de su cargo 50. En este supuesto nos hallaramos ante un exceso, tema del que ya nos ocuparemos. Un caso corriente del legtimo ejercicio de un cargo, a wisa de ejemplo, es el del Juez que ordena un desalojo o un allanamiento de morada.
16 b s Teora de los elementos negativos i.
del tipo penal

Si bien este es un tema referido a la adecuacibn tpica, lo hemos incluido recin en este momento, por cuanto le resultara imposible al alunino por razones didcticas, comprender el mismo, sin el conocimiento previo de las causas de jiistificacin. Lo dicho, porque bsicamente para esta teora, dichas causas de justificacin integran el tipo penal conio sus elementos negativos, es decir, al existir una justificante, la misma obra en forma similar a una situacin de atipicidad por falta de adecuacin tpica. Ej: por haberse actiindo en estado de necesidad, la aparente tipicidad del delito quede desplazada por la evitacin del mal mayor. El fundamento de esta teora est dado en el neces:irio conocimiento -para poder actuar dolosamente- que el autor de delito debe tener, no slo de los elenientos tpicos positivos (objetivos, normativos y subjetivos), sino de los tpicos negativos (caractersticas negativas que condicionan la prohibicin contenida en e! sipo penal, ej. la falta de consentimiento en algunos delitos, etc.) o de los que surgen de la existencia de una causa de justificacinsob~.
50
Mismo autor, obra y pagina. Baungarten citado por Zafaroni, T. 111, pAg. 207110 y 32415.
Por todo ello para los cultores de esta teora, tipicidad y antijuridicidad senan una misma cosa, ya que la primera hplica a la segunda El argumento de peso sera, que las causas de justificacin se encuentran separadas de los tipos, slo por razones de tcnica legislativa.
17. Exceso en los lmites impuestos por la ley, la necesidad o la autoridad

Reza el art. 35 del C. Penal: "El que hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia". De ms est decir que si el delito no tiene previsto una forma culposa, no hay posibilidad alguna de punibilidad y slo podr quien as haya actuado ser pasible de las consecuencias civiles que correspondan, de acuerdo a lo dispuesto en el recordado art. 1071, segundo prrafo, del C. Civil. Para una mejor comprensin del tema trataremos cada una de las posibilidades de exceso en particular:
a) en el estado de necesidad justificante
Aqu el exceso consiste en vulnerar en demasa, injustificadamente, un bien jurdico para salvar otro ms importante. Ej: se produce un incendio y para evitar su muerte y la de otras personas, un sujeto debe necesariamente romper una ventana de las dos que hay en una habitacin. Advierte que del otro lado de una de ellas hay gente, de manera tal que al destruirla va a lesionar necesariamente a quienes all se encuentren; no as respecto de la otra ventana. Por comodidad rompe la primera, lesionando a dichas personas. En este caso, si bien su accin est justificada porque ha destruido una ven-
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tana para salvar varias vidas, entre ellas la propia, se excedi en los lmites de la justificacin, ya que la necesidad quedaba cubierta con la rotura de la otra ventana que no ofreca peligro para terceros. (ver cita 26 y punto gQ d) "que no tenga otro medio de evitarlo").
b) en la legtima defensa
Este tema se vincula con el interrogante hasta cundo una persona puede legtimamente defenderse? Lgicamente la respuesta es, hasta que cesa la agresin ilegtima, luego de ello si se persiste habr exceso. Pero lo que es difcil precisar, ya que la ley no lo contempla expresamente, es la determinacin del momento en que deja de haber exceso para convertirse lisa y llanamente en una agresin ilegtima por parte del hasta entonces agredido. La solucin del caso, depender entonces de las circunstancias particulares que puedan presentarse en el mismo, valoradas de acuerdo a un prudente criterio de evaluacin judicial. Veamos entonces un ejemplo: Pedro se abalanza sobre Juan con un cuchillo en la mano con el fin de lesionarlo. Juan toma un palo que haba a su lado y le pega con el mismo en la cabeza a Pedro dejndolo semidesvanecido en el suelo. All ha cesado la agresin. Si Juan como producto de la ofuscacin del momento, le propina a Pedro un puntapies, estando aqul cado, habr exceso, pero.si contina con la accin con el propsito de causarle un dao mayor, esto constituye una venganza, dejar de haber exceso y se convertir en una agresin ilegtima de su parte. Por elio si Pedro en ambos casos reacciona y se defiende, estar justificado respecto de' esta nueva agresin surgida en sentido inverso a la anterior.
c) en el cumpHmiento de un deber legal
Puede ocurrir que un polica al arrestar a una persona

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como sospechosa de la comisin de un delito, le de un tratmiento descorts y por ende vejatorio, en forma innecesaria, ante los ojos de quienes presencian el acto. La sola privacin de la libertad ambulatoria por parte del agente, importa el cumplimiento de un deber legal. Lo dems, en el caso el tratamiento vejatorio, constituye un exceso. Si luego de ello, sin que medie necesidad alguna, aplica algn tipo de violencia fsica lesionndolo, sta ltima accin ya no constituye un exceso, sino lisa y llanamente una agresin ilegtima de la cuai el detenido puede legalmente defenderse. En este caso el exceso ha consistido en ir ms all de lo que el deber legal le impona, que era nicamente detener a la persona como sospechosa de la conlisin de un delito y conducirla a Ia Comisara respectiva.
d) en el legitimo ejercicio de un derecho
Sabido es que el art. 3886 de1 C. Civil autoriza a1 dueo de una posada a retener los efectos introducidos en Ia misma por un pasajero (valijas, ropa, enseres, etc.) hasta la concurrencia de lo que se le debe por alojamiento y comida. Hasta all, tal retencin constituye por parte del posadero un ejercicio regular y legtimo de su derecho, mas, si lo retenido supera ostensiblemente en valor el monto de lo que se le adeuda, habr en consecuencia un exceso. Cualquier otra actitud adicional que asuma el posadero puede constituir de su parte una agresin ilegtima a los derechos del pasajero.
e) en el legtimo ejercicio de una auforidad
Como ya lo pusiramos de resalto en su momento, los padres, por ejemplo, tienen el derecho de corregir a sus hijos. Esta autoridad le ha sido discernida por el derecho civil como consecuencia del ejercicio de la pa~ia~potestad. Si un padre, para castigar a un hijo por una incorreccin
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que ste ha cometido, lo manda a la cama sin darle de comer, estar ejercitando, quien sabe demasiado severamente, su derecho de correccin, pero si persiste en dicha actitud y e1 sometimiento a una inanicin se prolonga en el tiempo pasar a ser excesiva primero e injustificada despus. En este ltimo caso estar4 llevando a cabo una accin ilegtima.
f) en el legltimo ejercicio de un cargo
A travCs del ejercicio legtimo de un cargo oficial se puede causar un mal a aIguien, el que est obligado a soportarlo. Pero las atribuciones legales tienen un lmite y ste est dado por la competencia del funcionario 51. En tanto ste se extralimite habr exceso, pero si su actitud es desmesurada o la ejercita fuera de su competencia, ello constituir un obrar abiertamente ilegtimo y sin atenuante legal alguno. Ej: Un gerente de un banco oficial, est facultado por la reglamentacin pertinente a otorgar a ciertos clientes un razonable giro en descubierto, el que es convenido en el contrato de cuenta corriente. Si, como favor especial, en un caso excepcional autoriza un pago que sobrepasa el lmite del descubierto autorizado en escasa cantidad de pesos, actuar en exceso de sus funciones, pero si va ms all, si autoriza el pago de una suma considerable, sabiendo que el cliente no tiene bienes como para responder a esa demasa, por lo que sabe que no podr afrontar la deuda, y aquel no paga, su obrar ilegtimo consistir lisa y llanamente en una estafa al fisco.
g) el exceso en la causa
Este tipo de exceso ha sido creado por la doctrina y jurispudencia. Esta referido a la legtima defensa y consiste en la
Nuijez, Manual pte. gnl., pg. 202.
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admisin de una desproporcin entre la provocacin del agredido y la reaccin del agresor. No compartimos al respecto la postura de Nuez en cuanto expresa que "por justa que sea esa tesis, lo cierto es que el C. Penal no lo ha receptado. Ninguna disposicin le confiere expresamente la categora de una atenuante en favor del que se defiende de una agresin injusta, a la circunstancia de que sta haya sido provocada suficientemente por l. Por otro lado, la atenuacin por exceso en la causa tampoco puede surgir del art. 35, pues ella no implica como lo exige el precepto, tratndose de la legtima defensa, un exceso impuesto por la necesidad, pues en tanto que el exceso en la causa toma en cuenta la provocacin del agredido y la agresin que desencadena, el exceso en los lmites impuestos por la necesidad (exceso extensivo) atiende a la relacin de la agresin con el medio empleado para evitarla o repelerla". 2h En todo caso, como acertadamente lo expresa Soler 5 b , no corresponde imputar plenamente el hecho que el sujeto se ha visto obligado a cometer para salvarse de una reaccin excesiva a la que dio ocasin, pero no causa. Ej.: caso del adltero sorprendido y amenazado de muerte. Lo expuesto lleva ineludiblemente a considerar que puede constituir exceso no slo el caso en el que se va ms all de lo necesario, siendo la accin inicialmente justa, sino tambin cuando concurra imperfectamente el tercer requisito de la legtima defensa, de m&o que el que invoca la justificante es culpable a su vez en alguna medida (leve y no maliciosa) de la situacin de necesidad en la que despus se encontr653.
52
53
NuAez, Manual pte. grai., pg. 209. Soler, ob-cit..T 1 pg. 372174. ., Jimenez de Asa, Tratado T. 11, nQ 1323 y 1326
ESBmO PARA UNA TEORU DEL D E m
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h) Ira natura/ezapIrMIca del exceso
Esta ha sido cuestionada tambin, tanto en doctrina como en jurispmdencia, mas, la profundizacin del tema, excede el propsito de esta obra. Hecha esta aclaracin, nosotros consideramos que, si existe exceso, significa que se ha ido ms al14 de lo legitimo, y, si bien la ley le asigna a esa conducta un tratamiento ms benigno, no quiere significar que la legalice. Entonces, si esto es asi por qu la ley nos dice que debe obrarse de esa forma? Muchas son las explicaciones que se han formulado en doctrina para dilucidar el sentido de la solucin legal otorgada al caso. As, hay quienes han sostenido que las conductas que abarca el art. 35 son culposas54, otros han dicho que existe una atenuacin fundada en un error de hechoSS; algunos otros han dicho que poseen el conocimiento y la voluntad propios 6 del dolo 5 ; hay quienes opinan que hay un menor grado de culpabilidad en funcin del miedo o la emocin 57; o que la conducta que se inicia y agota como antijurdica es mii antijurdica que la que tiene comienzo al amparo de una causa de justificacin y se agota antijurdicamente58Para nosotros, ese diferente mtamiento legal que se da al hecho cometido con exceso, es producto, en la mayora de los casos, de la existencia de un error vencible de prohibicin 59. Quin acta de tal forma cree que se halla amparado por una causa de justificacin, ya que la ofuscacin o las circunstanSoler, ob. cit., T.1, pg. 375, Nufiez, Tratado T.1, pg. 429, Fonin Balestra, ob. cit. T.II, pg. 185, Tern Lomas,ob. cit, T.1, pg. 254. 55 Fontn Baiestra, ob. cit., T.11, pg. 185; Soler, ob, cit., T.1, p4g. 375 56 Bacigalupo, en "Nuevo pensamiento penal", 2.56; Argibay Molina 1,254 citados por Maroni ob. cit. T. III, pg. 639. 57 Peco "La reforma penal", pg. 356 58 Zaffamni, ob. cit., T. 111, pg. 639 a 654. 59 Bacigalupo en NPP., 2.56, citado por ZaFfaron, 1Ii. 639.
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cias difciles por las que atraviesa, le impiden ver con claridad que se est excediendo. Por ello cree, que an extralimitndose est justificado y es esa circunstancia la que constituye el error de prohibicin. En consecuencia, el error por ser vencible (ya que si hubiera actuado en forma prudente no hubiera cado en el error) elimina el dolo, pero no la culpa producto de su obrar imprudente. Pues bien, sa es justamente y no otra, la postura que ha adoptado el C.penal en el art. 35, cuando dispone: "El que hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, ser castisado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia". De lo dicho cabe concluir adems, que si quin acta con exceso lo hace ilegtimamente, ya que obra con culpa, en tales condiciones es siempre lcito defenderse.
18. El consentimiento del interesado
El consentimiento del interesado puede o no tener incidencia en la existencia del delito, pero cuando la tiene, ste debe ser prestado en el momento del hecho o con anterioridad, ya que el posterior es irrelevante para el derecho penal. Advirtase que hemos hablado del consentimiento del interesado y no de la vctima, por cuanto slo podemos hablar de tal, cuando haya efectivamente delito y son muchos los casos en que el consentimiento prestado por esa persona va a significar que no lo haya60. Como algunas veces dicho consentimiento estd expresado en la figura o en el tipo penal correspondiente, y otras no, trataremos de encontrar su ubicacin dogrnrtica y precisar en qu medida, el consentitniento es til para desincriminar determinadas conductas.
6"
Cmelutti, citado p o r So!er, T 1 piig. 329. .,
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO a) Naturaleza jurdica y ubicacidn sistemtica del consentimiento en la estructura del delito
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Por de pronto partamos de la base que el consentimiento del interesado no es una causa de justificacin, aunque pueda representar un lmite al ejercicio de un derecho por parte de un tercero 61. Y no es una causa de justificacin porque: 1) No est expresamente contemplada como tal en la ley penal. 2) Se relaciona directamente con la proteccin al bien jurdico 62. 3) En tales condiciones el consentimiento ser entonces tema de la tipicidad y no de la antijuridicidad an cuando all se trate y la consideremos nosotros desde un punto de vista didctico, ya que as lo ha hecho la doctrina en general. Nuestra ley penal no contiene en la parte general una norma explcita respecto del consentimiento, slo lo podemos encontrar en referencias tpicas o de la figura penal, formuladas aisladamente en nuestra ley penal. El Cdigo Penal Italiano, en su parte general, s prev una norma en ese sentido, en la que declara no punible al que "lesiona o pone en peligro un derecho, con el consentimiento de la persona que puede vlidamente disponer". Pero, el hecho de que exista tal previsin legal, o que no est escrita, no cambia la naturaleza jurdica del consentimiento del interesado en el mbito del delito. La cuestin principal a tratar queda circunscripta al tema de cules son los bienes jurdicos que pueden ser disponibles por el particular interesado y cules no. Este es tambikn un tema de poltica criminal, que roza
61
62
Zaffaroni, T. 111, pg. 635. Soler, ob. cit., T 1 pg. 327, Grispigni, ob. cit. & 16, pg. 86 y .,
SS.
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principios constitucionales (art, 19 de fa C N ) y que por .. ende, debera contemplarse en todos los casos explcitamente en la ley. Lo dicho, por cuanto el anlisis del consentimiento del interesado, no es propio de la confrontaci6n conducta-derecho que se formula en la antijuridicidad, sino accin-tipicidad, ya que el tipo penal expresa la descripcin de una conducta prohibida que vulnera o pone en peligro un bien jurdico, el que no merece proteccin cuando el propio interesado presta su consentimiento, ya que en tales condiciones el estado entiende, que es irrelevante para el derecho penal. Por supuesto que habr otros casos en los que el consentimiento del interesado resultar relevante. Por ello dicha relevancia o irrelevancia -repetimosest insita en la accin tpica, para ser ms preciso, como un elemento explcito o implcito del tipo de carcter objetivo, por tratarse de una circunstancia de modo (con el consentimiento o sin el consentimiento) (ver Tipicidad, punto 7* "Elementos de los tipos penales", "in fine").
b) Disponibilidad o indisponibilidad del comentimiento
Esto es, si el consentimiento del interesado tiene o no tiene eficacia, y, si la tiene, en que casos: 1 ) delitos contra las personas Los bienes jurdicos: vida humana, integridad personal y salud, estn protegidos como un inters pblico y no como un derecho subjetivo privado 63. De all que si bien el derecho a matarse o autolesionarse no puede resultar tpico, pues encaja en lo que constitucionalmente se considera como "acciones privadas de los hombres", cuando en tal actividad enqonca la
63
Soler, ob. cit., T 1 pg. 330 y 331. .,
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de terceras personas, respecto de ellas la situacin vara, por cuanto no se hallan alcanzadas por esa gar&da constitucional. Asf si una persona toma parte en el suicidio de otra, ser considerado como co-autor del delito de homicidio. El instigar o ayudar, tambin es punible por cuanto ambas actividades configuran un tipo penal autnomo. La eutanasia (dar muerte a otro por piedad, an con el consentimiento del intereado) es siempre punible. El consentimiento dado para que otra persona le cause una mutilacin, una herida o le inocule una enfermedad, tampoco es vlido y quin ejecute esas acciones est obrando en forma tpica y antijuridica. Sobre estos temas volveremos en forma m4s amplia al considerar las lesiones en el deporte, el trataminto mdico quirrgico y el tema de los transdantes de rganos.
2) delitos contra la libertad, la honestidad y el honor
En estos delitos, el consentimiento tiene mayor aplicabilidad, pero no es por ello absoluto. En los delitos contra la libertad personal, ordinariamente hace desaparecer la tipicidad, sin embargo no sucede lo pro.., pio con la reduccin a la esclavitud (art. 140 del C P ) o la libertad poltica, ya que, ms que negar la libertad, en ese caso, se niega la personalidad del sujeto que trasciende un i teds superior 64. n En los delitos contra la honestidad la. disponibilidad es variable, el consentimiento tendr eficacia en la violacin de mayores, no en la de menores ni en el estupro. S lo tendr en el abuso deshonesto de mayores, pero no de menores, ni lo tendr tampoco en los delitos de corrupcin o prostitucin. En los delitos contra el honor el consentimiento puede ser vlidamente otorgadou.
64
mismo autor y obra, T.I., paig. 332 y 333 Grispigni, ob. cit., pg. 285 y 540.
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FERNANDO E. LAFFITE
3) delitos contra la propiedad

Es en esta esfera donde la validez del consentiminto es plena y tiene clara y profunda aplicacin en la eliminacin de la tipicidlid.
19. Los denominados casos especiales de necesidad

Hay figuras penales que contienen en su redaccin expresiones que aluden en fonna concreta a justificaciones de conducta y que han sido consideradas por la doctrina como casos especiales de justificacin. Habri que considerar entonces si se trata de tales casos especiales, los que no seran supralegales por estar conternplados en la ley penal, aunque no concretamente en el art. 34, o si bien, por estar dichas referencias expresadas en la figura penal, no seran causas de justificacin, sino elementos del tipo penal, aunque estn ubicadas fuera del tipo "strictu sensuy7. Pasemos ahora al aniisis de ellos: 1 ) aborto teraputico (art. 86, inc. 1T.P.). Realizado por un niSdico diplomado, con el consentimiento de la mujer encinta, para evitar un peligro para la vida o la salud de la madre. Aqu el consentimiento obra como un elemento necesario del tipo, sin el cual sera punible y tpica la conducta del profesional; mas al no ser punible, parecera estar justificada. Esta circunstancia hace que se confunda su naturaleza. Nosotros nos preguntamos: qu opinin merecera si el tipo se modificara en su redaccin y expresara a continuacin de la descripcin tpica del delito de aborto: "salvo que fuera realizado...". De esta forniii resulta claro que-lo que la ley qliisrs eupresar es cuando la accin es tpica y cuando no 10
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es. No-se est confrontando aqu la conducta tpica con el derecho, sino que se est delimitando cundo una accin es tpica y cundo no lo es. La justificacin, por ende, es aparente y entrar al anlisis de la misma resulta redundante e-impropio. Decimos esto, porque lo que legitima la actividad del mdico, no es su condicin de diplomado (aunque ella debe existir) que lo llevara en principio a un legtimo ejercicio de un derecho, sino la situacin de peligro para la madre por un lado (elemento indiscutiblemente tpico), y el consentimiento ele la misma por el otro (tpico tambin). Por ello nos preguntamos es tpica la conducta descripra en el art. 86 cuando no se dan las circunstancias antes descriptas? Si la respuesta es afirmativa como debe serlo, es tpico entonces el aborto terapiitico, pero, en el mismo momento deja de serlo por existir una justificacin. Nos parece mucho ms congruente establecer que el aborto es tpico en tales circunstancias y atpico cuando se dan otros supuestos, como es atpico el delito de exacciones ilegales si quien lo lleva a cabo no es un funcionario pbIico. Lo dicho con la expresa aclaracin que nuestra postura no implica adherir a la teora de los elementos negativos del tipo penal. Algo similar ocurre can el aborto legal practicado en mujer idiota o demente, encinta como producto dc una violacin. En este caso cabe adem5s preguntarnos qu situacin fctica de peligro se presenta?; y an cuando existiera, qu bien jundico es de mayor valor, la vida humana o la honestidad de la persona violada, aunque sea idiota o demente? Aqu resulta claro que no es el derecho lo que legitima el aborto, sino que militan razones de poltica criminal que aconsejan no encuadrar como tpicas tales situacioncs, porque no hay bien jurdico que proteger 66.
66
en conua Nuiez, Tratado T.1, pAg. 390 a 393 y T. 111, pg. 182.
2 ) revelacidn de secretos. (art. 156 del C.P.), que saneioaa al que, teniendo noticia, por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arte de un secreto cuya divulgacin puede causar dao, lo revelare "sin justa causa". La "justa causa" se dice, importada una causa de justificacibn. ' Para nosotros y buena parte de la doctrina67 constituye un elemento normativo del tipo penal, ya que su ausencia permite, justamente configurar el tipo, como sucede en los casos analizados precedentemente. Si la revelacin del secreto lo es con justa causa, no hay tipicidad. 3 ) la "exceptio veritatis" si la imputacin hubiere tenido por objeto defender o garantizar un inters pblico actual" (art. 111, inc. lV.P.), que trae aparejada la exencin de la pena. A nuestro juicio, este inciso, contra lo sostenido por Nuez 68, no se diferencia en mucho de los dems, porque est significando, como ltima ratio, que la imputacin slo es injuriosa cuando es falsaag. La falsedad de la imputacin es entonces requisito tpico. El inters pblico actual que es el condicionante para que se pueda probar la verdad de la imputacin, puede merecer consideraciones de legitimidad, pero lo que interesa tpicamente no es ese inters por s solo. Lo que ese inters va a posibilitar es la prueba de la verdad. Es la existencia de la verdad de la imputacin lo que hace atpica la conducta, ya que si se prueba su falsedad, la accin ser tpica. Este caso no difiere tampoco mayormente de los dems analizados, y por ende, no se trata de una causa de justificacin. 4) el art. 152 referido a la violacin de domicilio expresa:
67 Jirnenez de Asa, Tratado T 111, nP 1223 y 1221; Nuficz, Manual . pte, gral., pg. 169, Baumann. "Derecho Penal", pg. 78/9; Teran Lomas, ob. cit. TI.Pg. 373, J.A.d ~ t 1972 y 312.. .. . 68 Nufiez, Tratado T.I. pg. 393 69 Soler, ob. cit., T.111, pg. 234.
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"Las disposiciones de los artculos anteriores no se aplicarn

al que entrare en los sitios expresados para evitar un mal grave a s mismo, a los moradores o a terceros, ni al que lo hiciere para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia". En este supuesto sucede algo similar a lo que ocurre en los casos anteriores, ya que en definitiva, lo que se dispone, es establecer cundo la violacin de domicilio no es tipica, por lo que valen las consideraciones antes expuestas.
20. Lesiones en el deporte

La actividad de los deportistas se encuentra debidamente legislada a travs de las leyes 18247 y 20655, as como por la profusa reglamentacin existente para cada rama del deporte, y esto vale tanto para el depone profesional como para el amateur. Por ello, cuanto ms riesgoso es el deporte que se practica ms casuistas son sus reglamentaciones, a la par que ms exigentes. Por ejemplo, en el boxeo, se establecen respecto de los boxeadores revisaciones mdicas obligatorias bastante peridicas, y antes de cada pelea, se controlan milirntricamente los pesos y se compensan las diferencias mediante la aplicacin de onzas en los guantes; se establecen perodos de descanso necesario entre round y round, y la duracin reducida de los mismos; se fija la prohibicin de pelear por un determinado lapso o para siempre cuando el boxeador haya quedado sin conocimiento (knock-out) en una o varias peleas, se regula la actuacin del rbitro y de los mdicos asistentes con facultades para detener el combate, si uno de los contendientes est en malas condiciones fsicas, etc. De cualquier manera, an en estos casos, la prctica del deporte est considerada como el legtimo ejercicio de un derecho, ya que de antemano, los contendores aceptan las
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FERNANDO E. L A M E
reglas del juego -consentimientoen similares condiciones. Si de ello derivan consecuencias como pueden ser las de lesiones u homicidio, sin que los participantes se aparten de lo que reglamentariamente est dispuesto, quin las haya provocado estar justificado. No sucede lo misnlo respecto del que excediere los lmites impuestos por la ley (o la reglaiuentacin, ya que recordemos una vez ms, el concepto de ley lo es en sentido amplio, omniconiprensivo tambin de las reglamentaciones), o de quien usare el deporte como pretexto para daar a otro. 21. Tratamiento mdico-quirrgico Desde una simple inyeccin, hasta la amputaciri de un rgano o un miembro, constituye una lesin en el cuerpo humano. De all que sea necesario considerar este tipo de sucesos, para determinar las consecuencias de orden legal que pudieran acarrear. Coino este tema ha sido larp-nente debatido en doctrina, su pom~enorizadotratamiento excede la pretensin de es te Esbozo. Por ello nos limitaremos a consignar lo mis suscintamente posible, nuestro pensamiento. a) para cualquier clase de intervencin quirrgica hace falta el consentimiento del interesado 70 o en su defecto el de sus familiares; que el mdico est diplomado como tal y hribilitado 71 mediante su inscripcin en la matrcula pertinente (art. 13, ley 17132); y que ajuste su cometido a la "lex artis"72 (lo cual significa que lo'haga de acuerdo a lo que dis70 Caballero J S "El conscn~imiento .. del ofendido (o dcl interesado) en en el Dcrecho Penal Argentino"; Tedn Lomas, "El conscn~iiniento los delitos contra las personas" en "Actas de las IV Jornadas Mdico Legales y Criminolgicas", TucumAn 1968, p4g. 381 y SS. 71 T~ran Lomas, Ob.cit. T.I., pg. 365 72 Gmez, Tratado, ob. cit.. T.I., pAg. 366
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ponen las reglas universalmente admitidas respecto del arte de curar). Cumplidos todos estos requisitos, de resultar un dao en el cuerpo o en la salud, o la muerte del paciente, el mdico estar justificado, ya que habr obrado en el .legtimo ejercicio de un derecho (art. 34, inc. 4 T . P . ) , cual es, el de la profesin mdica. b) Si no pudiere contarse con el consentimiento ni del interesado, ni de los familiares, en casos de urgencia que no admitan dilacin (art. 19, inc. 39, ley 17132), alienacin, inconciencia, lesiones graves por accidentes, delitos o tentativa de suicidio, al faltar el requisito del consentimiento, nos inclinamos por la existencia de un estado de necesidad justificante (art. 34, inc. 3 T . P . ) 73. c) Si los familiares se negaren a prestar el consentiminto y el interesado no puede hacerlo (por ejemplo por razones religiosas, en el caso de transfusiones de sangre; por tratarse de "Testigos de Jehov") y el mdico acta por s, tambin habr un estado de necesidad justificante74. d) En las operaciones estticas o mutilantes es preciso el consentimiento y, si no se cuenta con el mismo en e1 segundo de los supuestos, slo se puede actuar para salvar la vida, en cuyo caso ser tambin una situacin de estado de necesidad justificante 75. e) Si el facultativo va mis all de lo que la "lex artis" le impone, habr exceso, y si acta en forma negligente o imprudente responder por culpa. f ) Por ltimo, si e.1 facultativo acta sin recabar el consentimiento del interesado o sus familiares pudiendo hacerlo, y no hubiera peligro para la vida del paciente, o si quien lo hace en tales condiciones es una persona. no habilitada legalmente, no estar justificada de las consecuencias que pudie73
74
Tern Lomas, ob. cit., t. 1, pdg. 366. Mismo autor y obra T . pg. 367. I,
Nufiez, ob. cit. T.I.. pg. 393198.
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ran surgir de su intervencin. Similares consecuencias tendr quien no estuviere diplomado. En estos dos ltimos casos, quien haya actuado incurrir, adems del delito que hubiere cometido (lesiones u homicidio), en el de ejercicio ilegal de la medicina, previsto por el art. 208, inc. lQ,del C.P.. 22. El trasplante de organos Es este tambin otro tema que, por las razones expuestas en el ttulo anterior trataremos de abreviar, pese a su importancia y a su controvertido debate doctrinario, tanto desde el punto de vista legal como del de la medicina. El problema del consentimiento reviste en estos casos fundamental importancia, para poder determinar con precisin, quines pueden prestarlo, con qu alcance, en qu casos pueden hacerlo, quines pueden ser los donantes, etc. Por otra parte, cuando se trata de la donacin de rganos vitales, resulta importantsimo establecer con un criterio mdico-legal el momento de la muerte. La ley 21541, reguladora de los trasplantes de rganos, presentaba graves falencias, fundamentalmente en lo concerniente a la certificacin de la muerte (art. 21), ya que adoptaba un criterio diferente al previsto en la ley civil (art. 103 del C. Civil); al considerar fallecida a una persona cuando no presentaba actividad cerebral, an cuando su corazn continuaba latiendo (lo cual resulta necesario para poder extraer, por ejemplo, ese rgano); la ampliacin de posibles consentidores para la ablacin del rgano ms all de los lmites fijados por el derecho sucesorio (art. 18), las amplias facultades que se otorga al director del hospital donde se produca la muerte clnica del presunto donante (art. 19), etc. Con el dictado de la ley 23464, que reforma la 21541, se han corregido algunas de estas fallas, pero sobre todo en lo
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que hace al procedimiento de determinacin de la muerte, mas no agrega nada acerca del concepto de la misma diverso del dispuesto en el C. Civil. 23. Consecuencias del acto justificado
A) Civiles: Por tratarse de un acto realizado legalmente no habr responsabilidad extracontractual. Sin perjuicio de ello puede tener consecuencias respecto del enriquecimiento sin causa que pueda haber ocasionado. B) Penales: Siendo el acto justificado una conducta legtima, no podr contra el mismo oponerse una legtima defensa, ya que para que sta pueda prosperar es necesario que se trate de una agresin ilegtima. Por otro lado, el acto justificado tampoco da lugar a participacin criminal. No es posible ser cmplice ni instigador de un hecho lcito. Adems la intervencin de un tercero en la accin queda cubierta por lo dispuesto en el inc. 79del art. 34 del C. Penal (legtima defensa de un tercero).
Concepciones sobre la culpabilidad

LA CULPABILIDAD ES:
PSlCOLOGlCA NORMATIVA FINALISTA Una relacin de orden psicol- Un juicio de reproche compues- Un juicio de reproche que congico entre el autor y el hecho to de los siguientes elementos: tiene los siguientes presupuestos: por l protagonizado
CONTENIDO:
a) existencial: la irnputabilidad Esta relacin psicolgica asu- a) imputabilidad b) normativo: el potencial conome dos formas o especies: el b) reprochabilidad c) dolo o culpa (sin perder su cimiento de la antijuridicidad dolo y la culpa. calidad de formas de la culLa lmputabilidad es un presupabilidad) puesto de la culpabilidad. d) exigibilidad. De faltar la exigibilidad no habr culpabilidad, ya que la no exigibilidad de otra conducta es causal genrica de la inculpabilidad Son causas de inculpabilidad: a) Error de hecho no imputable b) la coaccin c) la obediencia debida Por ello son causas de inculpabilidad: a) error de hecho excusable b) error de derecho extrapenal o el error de prohibicin c) a coaccin d) la obediencia jerrquica e) estado de necesidad exculpante o disculpante Son causas de inculpabilidad: a) error de prohibicin b) la coaccibn que incluye el estado de necesidad exculpante, para algunos c) obediencia debida
FAZ NEGATIVA:
La culpabilidad
1. Nociones previas
Como quedara ya expresado en los captulos precedentes, es en el examen de la culpabilidad en general, donde el anlisis de la voluntad en sentido amplio va a restringirse. Y es lgico que ello as suceda. Hasta aqu, slo hemos considerado a la voluntad como constitutiva de una accin encaminada hacia un resultado tipco, y que como consecuencia de su confrontacin con el derecho, de ser dicha accin considerada antijurdica, puede resultar merecedora de un reproche penal. Y como de reproche se trata, debemos en consecuencia, recalar, no ya en las caractersticas de la accin en s misma como lo hemos hecho hasta aqu, sino en el sujeto, objeto de la imputacin jurdico penal, que, por haber ejecutado una accin tpicamente antijurdica, puede llegar a ser considerado culpable. Por supuesto que, para que ello sea posible, debemos cumplimentar todas las instancias que merece un juicio de reproche; que van desde la posibilidad de que dicha persona pueda ser considerada como sujeto gen6ricamente pasible de reproche (imputabilidad), hasta la verificacin de que su actuacin voluntaria ha sido producto de un proceso cognoscitivo y volitivo encaminado a la ejecucin de una accin prohibida, cuando le era exigible una conducta conforme a derecho (dolo); o bien, porque sabiendo que actuaba impruhttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com
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dentemente o negligentemente ante un bien jurdico, no se detuvo en su accionar (actuacin voluntaria) que desencaden en un resultado tpico, no querido. (culpa). De lo dicho se deriva que, si estando motivado por el derecho a proceder de una determinada manera, y no lo hizo, ser entonces considerado, en principio, como culpable. Pero tambin puede suceder que no le podamos exigir una conducta diferente a la que tuvo, ser entonces del caso evaluar la existencia de alguna de las causas que habrn de excluir su culpabilidad, sean ellas legales o supralegales. Establecido a grandes rasgos el concepto de culpabilidad segn nuestra postura dogmtica, entraremos a considerar (previo a introducirnos al mismo) la existencia de un principio que fundamenta la razn de ser de la punibilidad en el derecho penal argentino.
2. No hay pena sin culpabilidad Este principio, aunque bajo la denominacin: "no hay pena sin culpa" 1 ha sido receptado por la moderna ciencia del derecho penal, an cuando no se le ha reconocido raigambre constitucionzil. Sin embargo, nosotros consideramos que s la tiene? Una interpretacin gramatical de los arts. 18 y 19 de la Constitucin Nacional, nos llevara slo a percibir en los mismos, la exigencia de la ley previa para la aplicacin de una pena. Pero un anjlisis principista y finalista de la Coiistitucin, nosshace ver que tal concepto debe ser an~pliado, por una razn muy sencilla: Ia existencia de la ley previa, la
1 Marquardt E. H. y Calcal L.C. "Culpabilidad y Responsabilidad Penal". La Ley, T 10.1, p9g. 948; Fontn Balestra, ob. cit., T 11, pg. 213; Soler ob. cit. pdg. 9 a 13. 2 Herren Lucio E., ob. cit., ptg. 111 a 116.
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posibilidad de la aplicacin de una pena y la necesidad de la existencia de un debido proceso no tienen sentido en s misremitidos a la necesidad de que en tal proceso mos, sino, ~610 se acredite palmariamente la culpabilidad del autor. Un prestigioso jurista argentino se preguntaba 3 con referencia al juicio previo. Este juicio se formula nicamente para constatar las condiciones objetivas de la produccin de un resultado y de la existencia previa de la ley? Si esto es as, "tal solucin estara en abierta contradiccin con los propios fundamentos del principio". "La lgica indica que "nullum crime, nulla poena sine lege" se complementa (o mejor dicho, est nsito en l) con el axioma "nulla poena sine culpa"4, Recapitulando: S hace falta la existencia de una ley previa para que alguien pueda ser penado (art. 18 C.P.), y esta ley debe ser anterior al hecho del proceso a fin de que pueda ser conocida, para lo cual cabe colegir la necesidad de su publicidad (art. 2 del C. Civil), esto significa que nuestra Ley Fundamental est rodeando de plenas garantas, la eventual aplicacin de una pena (art. 18 C.N.), evitando as, el peligro que podra entraar una condena arbitraria e injusta. Ms, cul es el medio establecido por la Constitucin Nacional para la eventual aplicacin de la pena? El debido proceso (art, 18 C.N.); y el proceso, .porqu est rodeado de tantas garantas? La respuesta es sencilla: para que no queden dcdas sobre la culpabilidad de una persona. En consecuencia, y como colofn, podemos dejar establecido que, si bien el principio "no hay pena sin culpabilidad" no ha sido recogido en modo expreso por el Derecho Penal Argentino, se desprende, en forma indudable, del art. 18 de la Constitucin Nacional 5.
mismo autor y obra, pg. 115. hlrirquardt y Caleal (trabajo citado) y FontAn Balesm, ob. cit. y pdg. cit. en 10. 5 Hcmn LE.,ob. cit.,p&g.116.
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3. Diversas concepciones sobre la culpabilidad

Si bien compartimos la idea de Soler, en cuanto que uno de los males mayores inferidos al pensamiento jurdico es el de la clasificacicin de docmnas y teoxas sobre la base de motes, en crear contraposiciones y en colocar a las ideas en falsas simetras 6, lo cierto del caso es, que a los fines del estudio de la culpabilidad desde un punto de vista didctico y cientfico, no podemos prescindir de la consideracin del tema y,'de esta forma, analizar al menos someramente, los rasgos fundamentales con que han encarado el mismo; las tres grandes lneas de pensamiento que han estudiado al delito desde un punto de vista dogmtico; sealando a nuestro criterio los errores o aciertos de tales concepciones. Queremos dejar asimismo bien en claro, que dichas concepciones sern analizadas a grandes trazos, dado el propsito de este trabajo, y, que al sindicar como enrolado en una comente a un determinado autor, no significa que participe de las mismas opiniones en todos los temas que sustentan el comn denominador de cada una de dichas lneas, y que hace que se los considere como adherentes a una determinada corriente de opinin. Hecha esta necesaria aclaracin, ingresaremos al tratamiento de lo que se ha dado en llamar concepciones psicolgica, normativa y finalista sobre la culpabilidad.
A) Concepcldn psicolgica:
Esta comente de opinin concibe a la culpabilidad como un hecho de naturaleza puramente psicolgica7, agotndose
Soler "Culpabilidad real y culpabilidad presunta" public. en revs... nQ 12, T VI, p6g. 303. 7 Frias Caballero "Notas sobre la Teora normativa de la culpabilid a d en L Ley, T 65, p5g. 816. a
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ta del Colegio de Abogados de la .
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con el dolo y la culpa. Lo que interesa, entonces, es el nexo, conexin o relacin, le agregarfamos, puramente psicolgica, entre el individuo y su hechos. Fontn Balestra sugiere llamar a esta comente "teora subjetiva", porque la denominacin psicolgica es causa de no pocos errores conceptuales en doctrina 9. Avalara lo expuesto el hecho de que por ser la culpabilidad una actitud subjetiva del sujeto, sta preexiste al juicio ult&or de reproche, y la actividad del juez slo consiste en investigar si tal culpabilidad se presenta, y as formular su juicio de desaprobacin con carcter declarativo y no constitutivo10. La imputabilidad como capacidad abstracta de obrar, es un presupuesto de la culpabilidad 11. En consecuencia, son causas de inculpabilidad, exclusivamente, aqullas enumeradas en la ley penal, que afectan la existencia del hecho psicolgico representativo de la culpabilidad 12, y, seran entonces, la ignorancia y el error de hecho no imputable, la coaccin y la obediencia debida. Esta concepcin que hunde sus races en el pensamiento de Carrara, tuvo como principales exponentes a Radbruch y Liszt. Digamos que una postura totalmente psicolgica, sin ninguna referencia al ordenamiento normativo, no ha sido defendida por ningn.autor13. Las principales crticas que se formulan contra esta concepcin son: que no puede explicar cmo la culpa inconciente es una forma de culpabilidad, ya que como tal, le falta la relaHerrera Lucio E., ob. cit., pg. 73. Fontn Balestra "El elemento subjetivo del delito", pg. 18. 10 Pereda Julin, "El concepto normativo de la culpabilidad" en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Sociales de Espaila, T. 11, fase lQ, pg. 26, citado por Fontn Balestra ob. cit., T. 11, p6g. 229. 11 Nufiez "La culpabilidad en el C6digo Penal", p4g. 5; Fontn Balestra, 0b. cit., T 11, pag. 216. 12 Nufiez misma obra, pg. 6 a) y b) i 3 Welzel. Derecho Penal, Pte. G a .& 19,111 rl
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cin psquica directa del autor con su hecho 14, que no permite la graduabilidad del dolo 1s y que no explica cmo la coaccin puede excluir la culpabilidad, ya que ella no afecta el hecho psicolgico 16.
E ) Concepcin normativa
Parece ser, que el verdadero fundador de la concepcin normativa de la culpabilidad fue Frank, al que siguieron luego Goldschmidt, Freudenthal, etc., y desarrollada finalmente por Mezger. Esta teora tampoco ha sido siempre formulada a de una manera uniforme. T n es as que "ni siquiera entre sus campeones, existe un exacto acuerdo sobre su concepto"17. Frank fue el primero en calificar a la culpabilidad como "reprochabilidad" y considera como presupuestos de la misma, a un mismo nivel, a la imputabilidad, al dolo o la culpa y la "motivacin normal". La falta de uno de ellos hace que no haya culpabilidad 1s. El juicio de reproche se refiere a la actitud subjetiva, interna del autor con respecto a su accin. La conducta es reprochable por su motivacin cuando se puede exigir la contraria La reprochabilidad tiene su findamento en fa exigibilidad de la condrrcta contraria. Por ello, la imputabilidad, el dolo, la culpa, las circunstancias conconlitantes, el carcter y los motivos del autor, constituyen todos ellos, elementos del juicio de reprochei9. En sntesis: "el juicio de reprochabilidad se funda en la libertad del autor para obrar (libertad interna: imputabilidad; libertad externa: normalidad de las circunstancias concomiWelzel, Derecho Pend - Parte General, par. 19,111. Jimenez de Asa. ob. cit., T V. pg. 177 1 Frias Caballero, Notas, primera parte 111. E. 6 1 ' Goldschmidi "La concepci6n normativa de la culpabili&&' Inuoducci611,pg. 3 18 Herrcra Lucio E. ob.cit., pg. 77 19 Laje Anaya. ob. cit., pg. 420.
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tantes) en el fin perseguido por l y en el conocimiento del significado de su conducta (dolo), o en la posibilidad de Conocerlo (culpa). De esta manera, el dolo y la culpa s61o representan alternativamente, un elemento ms del juicio de culpabilidad; y la no exigibilidad de otra conducta, incluso por causas de inculpabilidad no previstas en la ley (causas supralegales) ya que aqulla tiene el carcter de una causa general de exclusin de la culpabilidadzo. Vemos entonces que para esta teora existe un "traslado" de la culpabilidad, con respecto a la psicologista, ya que "la culpabilidad de una persona no est situada en su propia cabeza, sino en las cabezas de otros"21 es decir, en la del Juez, que es quin debe juzgar al autor. A nuestro entender, sin embargo, y sin abandonar nuestra postura normativista, la culpabilidad est en cabeza del autor, ya que es l quien comprende, dirige y voluntariamente acta. Ahora bien, el juicio de reproche -lo que es diferente- s est en cabeza de otra o de otros, cual es el Tribunal destinado a juzgar su conducta.
C) Concepcldn finalista
Por de pronto debemos dejar bien en claro que la finalista no es concretamente una nueva concepcin sobre la culpabilidad, sino que es, en esencia, una nueva teora sobre la accin. Pero, dada la forma en que la misma es concebida, por lgica consecuencia, va a tener influencia directa en la consideracin de los otros elementos del delito, criterio al que no escapa el tratamiento de la culpabilidad. El lector ya tiene una idea, a travs de lo reseado en los captulos precedentes, de la estructura del delito para las
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Nuflez. Manual. pte. gral., pg. 210, con abundante cita doctrinaRittler citado por Mezger en su "Libro de Estudio", p6g. 190
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corrientes finalistas. De cualquier manera, recordaremos esquemticamente dicha postura, para referirla en concreto a la culpabilidad. Al concebirse la accin como un acontecimiento finalista, se establece que la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever las consecuencias, )I con ello, encaminarla hacia la obtencin del objetivo, poi ello pertenece tambin a la accin, la voluntad finalista, como factor que conforma objetivamente el acontecimiento real 22. De ello se derivan importantes consecuencias en la ubicacin del dolo, el que se concibe de una manera natural, avalorada, como mero conocimiento de los hechos =, en realidad conocimiento actual y correcto de los elementos del tipo objetivo, y la decisin de querer realizarlo, ubicndose10 sistemticamente en el tipo penal, como elemento subjetivo prioritario 24. De all que el conocimiento de la antijuridicidad, que tradicionalmente integraba el dolo como uno de sus elementos esenciales, deja de pertenecerle 25, y queda suelto en la culpabilidad, potencialmente considerado. La culpa, que Welzel abandona prcticamente en su concepcin inicial, es motivo luego de diferentes cambios conceptuales, y ubicada tambin en el tipo penal; se dice que en esos casos la finalidad se dirige a un resultado extratpico. "En la accin culposa el autor, con relacin a la direccin y 1a.onentacin de la misma, no ha puesto el cuidado exigido en el trfico, por lo que involuntkiamente ocasiona consecuencias socialmente indeseables con su actuar" 26. La culpabilidad, para esta teora, vaciada de contenido Welzel, ob. cit., pg. 39 y 40 u Ramos Meja E. "Reflexionesen tomo de la accin delictiva". La Ley T 126 pgs. 1152 a 1160 punto d) 24 Welzel, "El nuevo sistema del derecho penal", pg. 83 25 Maurach "Tratado de Derecho Penal", pgs. 301 a 3 12 26 Welzel, Derecho Penal, pg. 39 a 48
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para algunos n y depurada de elementos extraos para otros=, se reduce a la repmchabilidad de una conducta, cuyas premisas son la hputabilidad del autor (su capacidad psiqufca de motivarse de acuerdo a la norma) y su posibilidad de comprender lo injusto29. Nuez critica esta teora expresando que "esta concepcin desconoce, que a la culpabilidad debe pertenecer el soporte humano de la responsabilidad, que no reside en un juicio de reprochabilidad que no realiza el autor, sino en el comportamiento anmico de ste, que es lo reprochable 30.
4. Imputabilidad. Concepto
Abandonemos, ahora, estas referencias caracterolgicas de las diversas formas en que ha sido vista la culpabilidad en la historia de la dogmtica, para introducimos de lleno en un tema que es prioritario en la consideracin de la culpabilidad. Nos estamos refiriendo a la imputabilidad. Esta, como ya tuviramos oportunidad de referirlo precedentemente, ha sido considerada por las comentes psicologistas y finalistas, como un presupuesto, y por las normativistas como un elemento de la culpabilidad. Pero an cuando sea tratada en este ltimo aspecto, de lo que no cabe duda es, como quedara dicho, lo prioritario de su consideracin, ya que no tiene sentido tratar de hallar la culpabilidad en alguien, que por circunstancias especiales, no tiene capacidad o aptitud para poder ser considerado tal. Dejaremos de lado las polmicas doctrinarias que este tema ha suscitado. Por ello preferimos dejar al alumno en
Herrera Lucio, ob. cit., pg. 82. Welzel "El nuevo sistema del derecho Penal, p4g. 83; Maurach, ob. cit. T 11, pg. 24 29 Welzel, ob. cit., & 19 111 y IV, Jeschech "Lehrbuch", pg. 277. 30 NMez Manual, pte gral. pg. 210
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libertad de informarse a travs de la publicacin de su eleccin, si desea profundizar el tema. De cualquier manera efectuaremos durante el desarrollo del mismo las consideraciones de ese orden que entendemos imprescindibles, con las consiguientes citas orien tadoras. Por de pronto debemos partir de la base de que nuestra ley penal ni define la imputabilidad, ni nos dice quines son imputables. Sin embargo, el art. 34 en su inc. 1" s dispone quines resultan inimputables, de modo que, a "contrario sensu", de lo all establecido, podemos tener un concepto claro de lo que es la imputabilidad. Segn Nuez, la imputabilidad es genricamente, la capacidad para ser pendmente cuIpabIe, y esta capacidad presupone madurez (Ley nV22803), salud mental y conciencia en una medida que habiliten al autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones (art. 34, inc. 1 V e l C.P.) 31. Dicha imputabilidad debe estar presente en el momento del hecho, el que puede no coincidir en el tiempo con el resultado. Este concepto debe quedar bien en claro ya que, como estudiaremos mis adelante, en la "actio liberae in causa", cuando se produce el resultado, paradjicamente el autor del hecho se halla justamente en estado de inimputabilidad y sin embargo va a resultar imputable 32. Algo similar ocurre en los delitos culposos, en donde es bastante frecuente que no coincida el momento del hecho con el resultado33.
31 32 33
Nuiiez Manual. pte gral., pag. 211/12 h'uiez Tratado T 11. pBg. 27/29 J.A. 1968 - V fallo de la CCC, Sala 3Q
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E1 citado art. 34, inc. lPdel C. Penal en su primera parte establece: "No son punibles: lQ) El que no haya podido en el momento del hecho ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por estado de inconciencia.. . comprender la criminalidad del acto o dirigir SUS acciones". Como podemos ver, la redaccin de dicho artculo nos est indicando en forma especfica las diferentes causas de orden biolgico-psiquitrico, que le pueden impedir a un sujeto comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones (fase psicolgica) resultando adems necesaria la valorizacin judicial de tales circunstancias en cada caso, a efectos de determinar la imputabilidad o inimputabilidad del acusado con relacin al hecho concreto (criterio jurdico) 34. Pasemos entonces, al anlisis de dichos elementos negarivos de la imputabilidad.
6. Causas de inimputabilidad
a) Inmadurez mental
Esta causa de exclusin de la imputabilidad no est prevista en el m. 34 del C P , estaba antes en el art. 378 dero. . lo gado; hoy en el art. lQ de la Ley 22803. All se dispone que: "no es punible el menor que no haya cumplido dieciseis (16) aos de edad.. ." De tal manera que respecto de los menores, el. Cdigo adopta un criterio puramente biolgico^. ~creditada sea que la menor edad, se deber declarar su inimputabilidad sin ms
Soler, ob. cit., T 1, pg. 49; Nukz Manual, pte. gral., pag. 225. 1 T r n Lomas, ob. cit. T 1 @g. 449 e ,
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trmite, ya que la imposibilidad de comprender la criminalidad del hecho o dirigir sus acciones presume "jure et de jure" 36. El hecho de que se declare la inimputabilidad del menor, no significa que no haya delito, la calidad excluida es la de autor punible, pero queda en pie la delictuosidad de la accin 9. Sin embargo, nosotros pensamos que respecto de la imputabilidad de los menores, es preciso una reforma legislativa, que elimine el desigual tratamiento que se les da respecto de los insuficientes en sus facultades mentales, tal como se ver suscintamente ms adelante.
b) Insuficienciade las facultades mentales.
Es esta la primera de las causas de inimputabilidad mencionada en el art. 34 del C. Penal. Insuficientes en sus facultades mentales, son aquellas personas a las que les falta desarrollo mental, sea porque este no ha tenido lugar o porque se ha detenido en el tiempo 38, y que por ello no pueden hacer frente a las exigencias externas y responder eficazmente a los requerimientos de la vida social 38 bis. Esto significa que la insuficiencia es congnita o adquirida de recin nacido y no puede ser asumida con posterioridad. Sin embargo, hay autores como Terragni, que entienden que la misma puede ser posterior y obedecer a causas traumticas o seniles 39. Zaffaroni agrega adems, la falta de sueo, agotamiento o estados crepusculares 40.
Nufez, Manual, pte gral. pg. 212 Tern Lomas,en J.A. doctrina 1972, pg. 314 38 Soler T 11, pg. 48, NuRez Manual, pte gral, pg. 221; Teran Lomas ob. cit. T 1, pg. 450. 38bu Frias Caballero, ob. cit. p8g. 222. 39 Temgni "Culpabilidadpenal y responsabilidad civii", piig. 143. 40 Zaffmni, Manuai, pg. 466
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En nuestro parecer, la sen;20& ya;a a ser una alteracin morbosa de las facultades; lar causas traumticas pueden encasillarse, segn los casos, i.rr el supuesto antes sealado o bien en un estado de incorciencia; y la falta de sueo, agotamiento o estados crepuscu!ires, en esta ltima causa. Dentro de las insuficiencirr: podemos mencionar a la oligofrenia o frenastenia, que a1 decir de Bonnet se trata de afecciones congnitas o adquiridas en lus primeras pocas de la vida extrautenaa que perturban o malogran el normal desarrollo mental y, que se traducen en idiocia (edad mental infeSor a los 3 aos), en imbecilidad (entre 3 y 7 aos) o en debilidad mental (entre siete y doce afios). Las dos primeras formas de frenastenia configuran alienacin mental y la ltima solo una psicopata no psictica41. Slo cabe agregar sobre este punto, que la sordonudez en tanto le impida la comprensin y direccin, es asimilable a la idiocia42 y la sordera puede ser asociada a las enfermedades mentales 43. Es a esta altura de la narracin, que queremos completar ciertas afirmaciones respecto de las cuales hemos dejado constancia al finalizar el tema de la madurez mental. Cuando de un menor de 16 aos se trata, se presume "jure et de jure" la imposibi!idad de que pueda comprender el acto y dirigir sus acciones (ver cita de Nuez n9 36). Sin embargo, son numerosos los casos de dbiles mentales, que en razon del delito que han cometido, de fcil comprensi& como pueden ser el hurto, el homicidio, etc. han sido considerados imputables por no carecer de comprensin y direcci6n. Advirtase que la edad mental de un dbil mental no supera los 12 aosa.
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Bonnet, "Medicina legal", pg. 515 Sola ob. cit., T ii, pg. 47 Nucz, Tratado T ,pg. 38 T n n Lomas, ob. cit. T 1, pg. 451 er
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Esto marca una desigualdad en el tratamiento legislativo de uno y otro caso, que merece su consideracin, mxime teniendo en cuenta el auge de la delincuencia juvenil y el aprovechamiento de menores para la comisin de hechos delictuosos por parte de sujetos inescrupulosos. Si partimos de la base que el fundamento de la pena es la culpabilidad del autor y que la pena es una sancin retributiva (castigo) que se le impone a una persona, por cuanto f.,ab'iendo comprendido lo que haca y que ello estaba prohibido, concientemente ejecuta el hecho; porqu habremos de dar diferente tratamiento, basado en una edad cronolgica que no cuando es por todos conohace al fundamento de la punici~n, cido, mis en los tiempos que corren que un joven de 15 aos o menos aln, puede llegar a comprender con plena claridad la criminalidad de un hecho y dirigir sus acciones? Es que acaso representa un valor de justicia el que una persona pase a comprender de un da para otro, para ser ms preciso, el da de su cumpleaos? Dejamos estos interrogantes en manos del legislador, intern, creemos haber cumplido con un deber de conciencia al expresamos de este modo, dejando un poco de lado la dogmtica, para incursionar en un tema de poltica criminal.
c) Alteracldn morbosa de las facultades mentales
Siguiendo a Nuez45, debemos expresar que el trmino "facultades" usado en el art. 34, se refiere a la mente, como -- . potencia individual del alma. De all que se complemente dicho trmino con el de mental. La mente, es entonces, la que gobierna a travs de un proceso psicolgico, a las acciones humanas, tanto en su preparacin como en su determinacin. Esta potencia intelectual est integrada por distintas capacidades del individuo, a saber: percepcin, combinacin, pen-
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samiento, raciocinio, juicio, memoria, efectividad. La alteracin de cualquiera de ellas, puede constituir una enfermedad de la mente; estado morboso, tambin denominado locura, enajenacin, deaencia, alienacin o psicosis; y representar un estado de inimputabilidad. En la locura "el sujeto pierde su autonoma psquica y moral, se aisla y se esclaviza, pierde su libertad"6. Para Bonnet, la alienacin es la enfermedad mental iransitoria o permanente, que desadapta socialmente al individuo, y, cuya conducta lo toma ms o menos peligroso para s o para terceros. El trmino "alteraciones morbosas" significa todo tipo de variedades de alienacin mental, incluida la demencia, con sus respectivos tipos47. Cabello extiende el concepto, ya que para l, cualquier alteracin correspondiente a una personalidad psicoptica o neurosis que revele su gravedad, si produce el efecto de excluir la posibilidad de comprensin de la criminalidad del acto o la direccin de las acciones, es suficiente, para que quede comprendida en el art. 34, inc. 1Vel C. Penal48. Justamente el caso de las neurosis, las personalidades psicopticas y los trrtnstornos afectivos, en tanto no permitan comprender ni dirigir, entendemos que estn coniprendidos en el concepto de enfermedad mentrd 49, ya que cuando el art. 34, inc. 1"abla de alteraciones morbosas, este drrnino debe, ser considerado con suma amplitud, ya que es de toda justicia que si una persona por cualquiera de las causas rncncionadas se ve imposibilitada de comprender y dirigir, un purismo interpretativo o exegtico puede llevarnos a adoptar un cit.r o de injusticia y desigualdad ante la ley 50. i
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LOrdet O. "Que es la locura", pdgs. 8 y 9. Bonnet, ob. cit. pdg. 513/14 Cabello V.P. "Imputabilidadcriminal" L.L. 119 1255 Nufez, Manual, pte. gral., pg. 220121 y Tratado T 11. pdg. 34 Soler, ob. cit., pdg. 50 a 52
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d) La llamada locura moral (moral lnsanity)
El llamado loco moral es un persona que, si bien tiene intactas sus facultades intelectuales, por lo que razona y acta en apariencia como un sujeto normal, se encuentra afectado de una profunda atrofia en su esfera afectiva, por lo que carece de sentimientos y de sentido moral sobis. Se diferencia de la locura propiamente dicha, en que su perturbacin radica en la esfera del sentimiento, y no, en la del intelecto. Si bien, la jurisprudencia los ha considerado en casi todos los casos (al no tener base psictica) como imputables, al menos desde el caso "Santos Godino, alias "El petiso orejudo" hasta nuestros das, ya que subsiste la capacidad de comprensin y direccin, existe una sana corriente de opinin que compartimos, en cuanto que los sujetos que padecen este tipo de alteraciones psquicas deben ser considerados inimputables en tanto no puedan comprender ni dirigir. Comprender" exige capacidad de valoracin y por ende, siguiendo a Jimenez de Asa Sher es inimputable el enajenado cuando no puede discriminar la naturaleza tica de sus acciones o inhibir sus impulsos delictivos". Quien no valora, no tiene la capacidad de comprensin que exige el art. 34 del C. Penal, ya que su escala de valores est distorsionada, si no dimensiona la diferencia entre un huno o un homicidio, no puede nunca ser sujeto de reproche penal. Desde luego, que su inimputabilidad trae aparejada su desincriminacin, pero no la posibilidad de la aplicacin de las medidas de seguridad curativas, hasta tanto desaparezca su peligrosidad, tanto para s mismo como respecto de terce2* ros (art. 34, inc. lQ, y 3Qprrafo del C. Penal); quedando de esta forma resguardada la comunidad.
<&
cit. pg. 590,755 y 756; Soler ob. cit. T 1 , pg. 50 1 SkJimenez de Asa, "La Ley y el delito", pg. 62
Sobis Bonnet, ob.
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e) Estados de lnconclencla
El estado de inconciencia al cual nos referimos en este caso, se traduce en un estado de inconciencia relativo, o lo que es ms claro an, en una profunda perturbacin de la conciencia 51. En consecuencia, nada tiene en comn con el estado de inconciencia absoluto como causa de exclusin de la accin, de creacin doctrinaria. Esta perturbacin puede ser originada por trastornos normales (fisiolgicos o psicolgicos) de la conciencia, como de perturbaciones de la misma de origen patolgico52. As, siguiendo a Mezger53 lo seran el sueo normal, estados emocionales intensos, sueo producido por la hipnosis, estrechez de la conciencia en que se ejecuta la orden posthipntica, estado de somnolencia, lipotimia, embriaguez aguda, estado patolgico u otra perturbacin por el alcohol o sustancias txicas, depresiones de toda especie, delirios febriles, estados crepuscuIares con base histrica, epilptica o ezquizofrnica; otros agregan: el estado de fatiga, el cansancio o total agotamiento, el desvanecimiento, la denominada embriaguez del sueo y el estado crepuscular hpnico, etc. Estos estados, al decir de Cabello54 afectan la conciencia perceptiva o lcida que se traduce en la simple captacin de fenmenos o comportamientos que se desarrollan dentro o fuera de nosotros, ej: or una conversacin, ver una casa, agredir una persona, etc. Pero, a lo dicho, debemos agregar una vez ms, a fuerza de ser repetitivos, que, para que dicho estado de inconciencia funcione como causal de inimputabilidad no le debe haber
As se la ha denominado en los proyectos de reforma (art. 24 1960), (art. 24 - 1973) y (art. 5, inc. 2Q- 1974/75) Tambin Frias Caballero "Imputabilidad penal", pg. 226 52 Frias Caballero, ob. cit., pg. 228 5 ' citado por el mismo autor y obra, pg. 230 55 citado por el mismo autor y obra, pg. 229
permitido al afectado, en el momento del hecho, comprender la criminalidad del acto, ni dirigir sus acciones.
7. La ebriedad como causal de inirnputabilidad

La embriaguez debe considerarse como "un estado de intoxicacin aguda producido por causas de diverso origen, que determinan un cuadro clnico caracterizado por ataxia parcial o total, motriz, sensorial y psquica. Es, por ende, omnicomprensiva de Ia de ongen alcohlico y la derivada de la ingesta de estupefacientes 55.
Diferentes casos de ebriedad:
a') Fortuita, i~zvoluntariae incompleta. En este caso la ebriedad ha sido producto de circunstancias imprevisibles o no provocadas por el sujeto. Ha llegado a dicho estado en forma accidental, seii porque desconoca la composicin de lo que beba o porqiie la sustancia ingerida se hallaba adulteraresuIta inimputable56. da, etc. En estos casos el s~ijeto b') Involuntaria e impnldente. Aqu, si bien no ha tenido voluntad de embriagarse, ha llegado a ese estado por exceso o intemperancia. Responde por culpa 57. c') Voluntaria pero previsible. Lo ha hecho voluntariamente, sin querer llegar a ese estado, aunque debi representarse como posible que llegara al mismo. Nos hallamos ante un caso de dolo eventualss. d') Voluntaria no preordenada. En este supuesto se embriaga voluntariamente, pero no teniendo en miras la
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5s
Bonnet, ob. cit., pg. 641 Fontn Balestra, Tratado T 11, pg. 341 Mismo autor y obra, pg. 344 Nufez, Tratado T 11, pg 43
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comisin de un delito, al que llega como consecuencia de la ebriedad La mayora de la doctrina se inclina por la aplicacin del principio "actio liberae in causa", sin embargo, de acuerdo a las circunstancias de cada caso puede ser responsable a tituio de dolo o de culpas9. e') Preordenada. En este caso el sujeto se embriaga, sea para cobrar valor o bien para colocarse en la postura de inimputable, o en ambos supuestos, con el fin de cometer un delito. Aqu se aplica la teora de la "actio liberae in causa", y por ende, se trata de una hiptesis de dolo. f') La actio liberae in causa (accin libre en la causa). El principio general que ilustra el art. 34, inc. 1Wel C. Penal, como ya tuviramos oportunidad de sealarlo, establece que el momento de la inimputabilidad debe ser coincidente con el del hecho. Dicho en otras palabras, es en el momento del hecho, cuando el sujeto no debe comprender ni dirigir para ser considerado inimputable. Sin embargo, a poco que cot.isideremos el supuesto de la ebriedad preordenada, podemos observar que justamente es en el momento del hecho cuando el sujeto se hallara en un aparente estado de inimputabilidad, ya que, como consecuencia de su ebriedad, no est en condiciones de comprender ni dirigir, aunque s lo estaba en el momento en que tom la decisin de embriagarse para cometer el delito. La accin libre en la causa sera entonces, una excepcin al principio general del art. 34 inc. 1 V e l C. Penal, que trae como consecuencia que debe considerarse la inimputabilidad no en el momento en que se produce el hecho, o sea en el que se desarroll la accin delictiva, sino que la misma debe retrotraerse al momento en que el sujeto por su propia voluntad se coloca en situacin de inimputable. Al respecto es sumamente esclarecedor un comentario al fallo publicado por Spolansky: "...al que lesiona a otro en estado de incapacidad,
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Argibay Molina, Derecho Penal 1, pg. 280184
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estado al que llega como consecuencia de una accin previa, deber juzgrselo como capaz, si lo era al momento en que se puso en condiciones de incapacitarse, si en ese primer instante, es decir, en el de su accin anterior, era previsible lo que luego sucedi y se le poda jurdicamente exigir, de acuerdo al derecho positivo.. ," 60. g') Ebriedad parolgica. En este caso se trata de un alteracin morbosa de las facultades mentales producida por intoxicacin crnica debida a la ingestin de alcohol. Ser entonces inimpunble, en cuanto no pueda comprender ni dirigir.
f) No comprensidn de la criminalidad del hecho, ni direccin de las acciones
Qu significa comprender la criminalidad del hecho (acto)? Por de pronto, comprender la criminalidad del acto no es lo mismo que conocer su antijuridicidad. Porque comprender implica algo ms que conocer, significa, al decir de Spolansky, "vivenciar los valores" 61. Se puede conocer algo y sin embargo no comprender su significado. Para que el sujeto sea declarado imputable deber "poder sentir el significado criminal de la accin, sin que deba interpretarse que sepa tcnicamente que est cometiendo un delito 62. Por otra parte, tampoco es lo mismo la aptitud o capacidad para poder comprender la criminalidad del acto que torna a una persona como imputable, que el, conocimiento del hecho y de su antijuridicidad, requisitos imprescindibles para
60 Spolansky Nortteno, "Inconciencia no imputable, lesiones e inter pretacin de la ley'', 3.A 16-5-79 61 mismo autor "imputabilidad y comprensin dc 1 criminalidad J 3 A 1976. pg 21 Tern Lomas. o b cit , pp 130 Jinxnc7 dc 4sua "la lev v el delito" p3g 6?
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que se de como configurado el dolo, ya que la antijuridicidad del acto es una consecuencia de su criminalidada. Debemos recordar que la imputabilidad es la capacidad para ser penalmente culpable, la que presupone madurez, salud mental y conciencia, que habiliten al autor para poder comprender la criminalidad del acto y dirigir sus accionesu. Este ltimo requisito de que en el momento del hecho tenga la posibilidad de comprender, constituye el presupuesto intelectivo, en cambio, la posibilidad de dirigir sus acciones constituye el presupuesto volitivo. Este se traduce en la posibilidad de gobernar su conducta con arreglo al sentido de la comprensin del acto que ejecuta. La falta de este elemento volitivo suele producirse en todos aquellos que estn dominados por un estmulo morboso hacia el delito, Ej: inconcientes por embriaguez65.
8. lmputabilidad disminuida
Si bien no se encuentra legislada en nuestro C. Penal, al estar contenida en el art. 23 del Proyecto de 1960, entendemos necesario realizar una breve referencia respecto de la misma. Habr imputabilidad disminuida que har acreedor a quien la padezca de una disminucin en la pena, cuando si bien resulta imputable, padece una disminucin en su capacidad de comprensin de la criminalidad del acto o en 1a.direccin de sus acciones.
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Nuez, Manual, pte. gral. pg. 215 Nuez, Manual, pte. grai. pg. 211112
Nuez, Manual, pte. g d . pg. 216
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9. Efectos de la inimputabilidad
lQ) el caso de los menores de 16 aos de edad, declaraEn da su inimputabilidad de acuerdo a lo establecido en la ley 22803, podrn llevarse a cabo, sin embargo, las medidas de seguridad educativas all establecidas, que pueden llegar a la internacin hasta su mayora de edad. Dichas medidas de seguridad tambin pueden ser aplicables a los menores de edad imputables. 2e) En cuanto a los casos de enajenacin mental, declarada la inimputabilidad, el Juez podr ordenar la reclusin del sujeto en un establecimiento destinado a su tratamiento y rehabilitacin, del que no podr salir sino por resolucin judicial, previa audiencia del Ministerio Pblico y dictamen de peritos que 3eclaren desaparecido e! peligro de que el enfermo se dae ,I s mismo o a los dems. Esta medida de seguridad de carcter curativa (antes denominada reclusicn manicomial) est5 prevista en el art. 34, inc. le,2"prrafo del C. Penal y propende no a lograr la curacir. del enfermo en s, sino a impedir que ste pueda daarse o daar a otro. 3 9 En los casos de insuficiencia er, las facultades mentales o estados de inconcienaa, se proceder en condiciones similares a las expuestas anteriormente an cuando el Cdigo adopta al respecto en su redaccin un mandato al Tribunal obligndolo a que disponga la internacin del inimputable hasta que desparezcan las condiciones que lo tomaron peligroso (art. 34, inc. 1" prr. 3C.)
10. La voluntad en sentido estricto
Como ya lo pusiramos de relieve al tratar la voluntad en sentido ampIio, es el propio Welzel, quien hace gala de la necesidad de una doble consideracin de la volu:itad, la que
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es inevitable, sea cual fuere la postura que adoptamos para explicar dogmticamente al delito66. El efecto al tratar el aspecto caracterolgico de la culpabilidad, dicho autor expresa: "No se trata aqu de la direccin del proceso causal exterior..., sino de la direccin de los impulsos anfmicos"."Nos encontramos aqui con un segundo concepto ms resrringido de voluntad". En el primer captulo (el correspondiente a la accin) lo habamos usado en un sentido amplio que comprende todos los impulsos dirigidos a la realizacin de un fin, incluso los instintos, pasiones y deseos"; "de los impulsos en el suceder exterior". "Pero los impulsos mismos pueden ser dirigidos tambin, y precisamente de acuerdo a su contenido de sentido y valor para un sentido de la vida ms all del momento presente, para un sentido de la vida obligatorio y trascendente". Y esto es, justamente lo que venimos sosteniendo. Si bien la voluntad es una, la podemos fraccionar en su consideracin y otorgarle un contenido amplio cuando la tratamos como generadora de un proceso causal exterior y un contenido esrricto o restringido cuando la analizamos, valga la redundancia, en su contenido de sentido y valor. Resta ahora consignar, cul es a nuestro juicio, lo que como voluntad en sentido esmcto es necesario tratar en la culpabilidad. trmino, si quin ha ejecutado una accin tpiEn prin~er camente antijun'dica, tiene capacidad para poder ser culpable, es decir, si posee, la necesaria madurez mental y si adems, no existe algn motivo que le impida comprender la criminalidad del a&, ni dirigir sus acciones. Determinado nuestro objeto de estudio, deber centrarse en desentraar si lo ha realizado con conocimiento de lo que haca (conocimiento del hecho) y de su antijuridicidad, y, pese a ello, voluntariamente actu, en cuyo caso, habrd dolo,
66
Weizet Derecho Penal Alemn pg. 204

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o si bien su accionar ha estado voluntariamente dirigido, no, a lograr ya un resultado tpico, sino a ejecutar un acto imprudente o negligente, violando de esa manera, un deber genlerico de cuidado que, sin embargo, ocasion un resultado (tpico), supuesto en el que habr culpa. Lo dicho significa que, si alguien estando motivado normativamente para actuar de una determinada manera, voluntariamente ejecuta una conducta contraria a la debida, deliberada o imprudente, ha actuado culpablemente sea a ttulo de dolo o de culpa. Paso siguiente, ser la indagacin sobre si tal conducta conforme a derecho le era exigible o, si por el contrario, no deba serle exigida, ya que no poda actuar de una manera diferente a como lo hizo. Aqu es donde entran en juego las causas de inculpabilidad, por :o que la conducta "in vitro" deber cotejarse con las mismas a la luz del precepto genrico de la no exigibilidad de otra conducta. La reprochabilidad estwi dada finalmente, en consecuencia, por la ausencia de causas que hacen a la faz negativa de la culpabilidad. 11. La inclusin del dolo y de la culpa en la culpabilidad. Teorfas del dolo y de la culpabilidad Este tema se vincula con las denominadas teodss del dolo y de la culpabilidad, cuya referencia no puede sumanamente obviarse, atn cuando lo haremos prescindiendo de las teoras limitadas, en orden a 1a.finalidad perseguida en este trabajo. Dichas teoras de tratamiento excluyente en los ltimos aos en la dogmtica penal alemana, hacen a la diferente ubicacin sistemtica del conocimiento de la antijuridicidad, ya que si bien ambas lo colocan en la culpabilidad, para las primeras dicho conocimiento forma parte integrante del dolo, en
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cambio, para las segundas no, ya que lo tratan independientemente como un presupuesto normativo de la culpabilidad67. Esta aparente escasa diferenciacin posee, sin embargo, suma trascendencia para la ciencia dogmtica, tanto por la ubicacin que se da al dolo dentro de la teora del delito, corno respecto de su constitucin intrnseca y de las consecuencias que acarrea ese diferente tratamiento. En efecto, si consideramos al conocimiento de la antijuri-dicidad como formando parte del dolo, y a ste, a su vez, como forma, especie o elemento de la culpabilidad, aI u a w el error respecto de dicho conocimienio si el mismo era inevitable har que no haya culpabilidad, y si era evitable excluir al dolo, pero no la culpa (recordemos que el dolo y ia culpa estn en la culpabilidad), siempre que el de:i:o admita la forma culposa68. De ms est decir que para los partidarios de esta teona, el dolo se integra con: el conocimiento del hecho y el de su antijundicidad. Pero si adherimos a !a teora de la culpabilidad, y con d i o a;ccedemos a un enfoque fina!ista, la conceptualizacin del dolo ser diferenie, c \ r m iambin lo ser S L t ? ! ? f ~ a ~ isi:te~l! mtica. Ello porque (separado como ha quedado el conocimiento de la antijundicidad) el dolo comprender slo el c3nccimiento actual y correcto de los elementos del tipo objetivo, y su ubicacin no estar en la culpabilidad, sino en e! tipo penal como un elemento subjetivo. De all que, cuando el error recaiga respect; del conocimiento de tales elementos, si dicho error es esencial e inevitable, o bien excluir el dolo y por ende el tipo penal (error de tipo), o bien, excluir el dolo quedando un remanente culposo
67 NuAez, tratado T N, pg. 101 y 102. Herrera Lucio "El error en materia penal", pg. 82/83 mismo autor y obra. pg. 83
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p.or lo que se debed responder, en tanto el tipo culposo est previsto. (Este tema corresponde a la tipicidad, pero lo tratamos someramente aqu para la mejor comprensin por parte del alumno). En cambio el error de prohibicin tiene una regulacin diferente. Recordemos que este error recae sobre la antijuridicidad (prohibicin) o sobre una causa de justificacin o de inculpabilidad. Como el dolo pertenece al tipo, aunque avaIorado o neutro, quedar subsistente al estarse la culpabilidad, y esta circunstancia, como luego veremos (ver punto 20"n este mismo captulo) acarrea problemas que resultan insalvables desde un punto de vista dogmtico. Adelantridonos un poco al tema y a efectos de la comprensiri de io quv exponemos, digamos que el error p ~ e d e ser evitable o inevltcble en cuanto el sujeto haye puesto todo de s pcva no caer en el mismo, o se haya conducido en forma descuidada y por ello cae en el error. Cuando dicho error de prohibicin es evitable --de acuerdo al finalismo- se le d e k aplicar una pena atenuada, pero no prevista er! nuestra legislacin. Nosotros, por nuestra parte, adherimos a un criterio acorde con la teora del dolo, adoptando as una postura ms uadicional, an cuando admitiendo sin lugar a dudas, la existencia del error de prohibicin como causa de inculpabilidad, como se explicar en su momento. 12. El dolo en nuestro Cdigo Penal Nuestro CGd. Penal no contiene irna definicin de lo que es el dolo, en la forma que s lo determina, en diferentes casos la ley civil (arts. 506, 507, 521. 931, 933 Y 1072 del C. Civil). Sin embargo, buena parte de la doctrina, sobre la que nos
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apoyamos, ha construido sistemticamente esta definicin, a partir de lo dispuesto en el art. 34, inc. lQ del C. PenaL Recordemos que el mismo establece que no es punible "el que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteracin morbosa de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones". En consecuencia, y para no confundir los conceptos, habr imputabilidad cuando exista la posibilidad de comprender y dirigir; en cambio cuando en el caso concreto el autor ha comprendido la criminalidad de su acto y lo ha dirigido, sin que la comprensin y direccin hayan sido excluidas por error o ignorancia de hecho no imputable, habr incumdo en dolo. Como salvo autores finalistas a saber: Zaffaroni, Bacigalupo, etc. la totalidad de la doctrina nacional est conteste con la teora expuesta, obviarnos la correspondiente cita.
13. El contenido del dolo. Sus elementos
Tanto para las comentes tradicionales como para el finalismo el dolo posee dos elementos: el conocimiento y la voluntad. Por ello en lo que van a diferir ambas concepciones es en el. contenido del conocimiento; reiteramos una vez m&, que las concepciones denominadas genricamente causalistas ubican el dolo en la culpabilidad y el finalismo como elemento subjetivo del tipo penal. Esta diferente ubicacin sistemtica har que el conocimiento que se exija sea diferente en uno u otro caso. Este tema ya ha sido analizado cuando abordamos las teoras del dolo y de la culpabilidad, pero resulta prudente volver a recordarlas sintticamente:
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Concepciones tradicionales
del hecho
DOLO
conocimiento: de su antijuridicidad voluntad
Concepcinfinalista
conocimiento actual y correcto de los elementos del tipo objetivo voluntad
En nuestro esquema, el dolo abarca entonces, tanto el conocimiento de los hechos como el de su antijuridicidad, por lo que corresponde el tratamiento de ambos supuestos en forma separada. 1 ) El elemento congnoscirivo: el que a su vez contiene un elemento intelectivo y otro valorativo. Qu es lo que se debe conocer para obrar con dolo? El hecho y su antijundicidad. a) Conocimiento del hecho: respondera a la afirmacin: S qu es lo que estoy haciendo. Tal conocimiento del hecho abarca entonces, los elementos descriptivos (objetivos) y a los valorativos (culturales o normativos) que estructuran el tipo penal 69; siendo dicho conocimiento real, efectivo y verdadero 70, Segn Soler 71 citado por Tern Lomas, el conocimiento "debe referirse a los hechos actuales, sus cambios, los
Mirirnautor y obra, pg. 117 Splansky "Error, dolo, condiciones negativas del tipo legal" L.L. 150-252 "Nullum crimen sine lege. errar dc prohibicin y fallos plenanns L.L. 124-855 71 Tern Lomas, ob. cit, pg. 502103
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medios empleados, los elementos de la figura, el resultado o situacin futura a la cual se tiende". b) Conocimiento de la antijuridicidad: respondera a la afirmacin: S que lo que estoy haciendo est adems prohibido por la ley penal. Este es el ingrediente valorativo por antonomasia que contiene el dolo, de all que las concepciones finalistas hayan debido separarlo del mismo para su consideracin en el tipo penal (sin contar que su mantenimiento obstara al posterior tratamiento de la antijuridicidad). Y decimos que es eminentemente valorativo, porque el dolo, no se trata de un fenmeno natural al decir de Maurachn, ni de un concepto puramente psicolgico, sino fundamentalmente normativo, ya que lo que se requiere en el autor no es solamente el conocimiento de los hechos y de su significado, sino tambin el conocimiento de la criminalidad (antijundicidad) n. Por ello, si bien el dolo puede comprender los conceptos intencin, voluntad o representacin (que analizaremos ms adelante) los que no cabe duda son de naturaleza psicolgica, no se agota con ellos, ya que supone la posible existencia de los mismos y adems, esto es lo fundamental, su relacin con un orden normativo74 a travs de una valoracin jurdica. Para finalizar digamos, que esa valoracin jurdica debe ser la de un lego, por ende, "no debe entenderse como una apreciacin jurdicamente especfica de la ilicitud del hecho con relacin a todos los elementos constitutivos de la figura, sino como un juicio genrico acerca de la antijuridicidad de la conducta 75. Tampoco abarca el conocimiento concreto de la punibilidad del hecho ilcito"76.
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Maurach, Tratado T I, pg. 305 Herrera Lucio, "El error en materia penal'', pg. 107 mismo autor y o b n phg. 112 Soler, ob.cii. T 11, pg. 101 mismo autor y obra, ps.
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El elemento voli~ivo:respondera e la afumacin: pese a saber que estoy actuando contra el derecho, no me detengo y yoluntariamen te ejecuto la accin prohibida. El elemento volitivo expresado en el trmino "dirigir sus acciones" (art. 34, inc. lQ del C.P.)significa por parte del autor, la voluntad de dirigir las mismas conforme al conocimiento previo de los hechos y de su antijuridicidad. El dolo no es s610 conocimiento, ya que la sola conciencia no puede ser generadora de acciones, y slo las acciones ... pueden ser prohibidas (art. 19 de a C N ) En consecuencia es necesario que a dicho conocimiento se le sume la voluntad de "querer" el .resultado en cualquiera de sus formas: directa, indirecta o eventual (tema que analizaremos al finalizar este punto).
14. Teorias sobre el dolo
En el tiempo podemos distinguir tres teoras que intentan definir el dolo. Ellas son: la de la voluntad, la de la representacin y la del asentimiento, las que, en realidad no se contraponen mayormente, sino que se puede decir que se complementan unas a otras. a) Teora de la voluntad: en un comienzo, mas que de voluntad se hablaba de intencin. As para Carrara el dolo es "la intencin menos perfecta de hacer un acto que se conoce contrario a la ley" (dolo) n. Para los partidarios de esta teora quien realiza el acto no solamente debe conocer los hechos y su significacin, sino que debe haber tenido la intencin de realizarlo. No se trata de haber querido la accin, sino de haber qrterido el resultado7s, la representacin del resultado debe ser el motivo del acto.
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Oposcul: Prato 1855, Vol. 1, p4g. 293 Fontn Balesua, Xfanual, pg. 350
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b) Teora de la representacin: Von Liszt define el dolo como: "el conocimiento que acompaa a la manifestacin de voluntad de todas las circunstancias de hecho que acompaan al hecho previsto por la ley". El dolo es en consecuencia, "la representacin del resultado que acompaa a la manifestacin de la voluntad" 79. Quien sabe, su aporte ms valioso ha sido el haber distinguido y separado el dolo de la intencin, determinando que el dolo es independiente de la existencia de un propsito (intencin) coincidente, ya que los propsitos que puedan guiar al autor, desempean un papel diferente. As el bandido que dispara contra un hombre solamente para probar el alcance de su arma (propsito o intencin), y no para matas, lo haca sin dolo 80. C) Teorfa del asentimiento: Esta teorfa sostenida por Frank y Von Beling, toma como base, a su vez la teora de la representacin y perfeccioaa la de la voluntad. As para que haya dolo se requiere la representacin de un resultado como cierto, probable o posible, siendo suficiente la aceptacin o asentimiento de tal resultado. Como luego veremos, esta teora servir de base para que podamos ensayar una definicin completa y precisa sobre lo que es el dolo. 15. Especies de dolo: Existen en doctrina tres clases o especies de dolo: el directo, el indirecto y el eventual; y para poder explicar la diferencia que existe entre ellas, habremos de hechar mano a la teora del asentimiento que analizaramos precedentemente. No, sin antes dejar en claro que no es que existan tres
Te& Lomas,ob. cit., pAg. 490 Frank "Das Strafgesetzbuch & 59 1, citado por Fontn Balesua, Manual.
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dolos diferentes. El dolo es uno y contiene los elementos que ya mencionamos: conocimiento y voluntad. Lo que sucede es que vamos a distinguir diferentes grados de intensidad en el querer del resultado, lo que nos va a llevar a categorizar al dolo en cada uno de esos momentos. Esta distincin no es puramente cientificista, sino, que tiene plena aplicacin en la vida del derecho, ya que, por la forma de su redaccin habr tipos penales que admiten una culpabilidad basada en cualquiera de las clases de dolo, pero habr otros que admiten solo una o dos de ellas.
A) Dolo drecto:
En este supueso el autor se representa el resultado en forma directa, ya que el agente quiere la accin tambin en forma directa (de all su denominacin), elige los medios que va a utilizar y quiere tambin el resultado tal como lo ha previsto, el que se habr de reproducir inexorablemente. Ej: quiero matar a un hombre, cargo un arma y disparo contra l para matarlo.
8) Dolo indirecto:
Llamado tambin de consecuencias necesarias. En este supuesto a la par del resultado querido (dolo directo), se produce otro que, si bien, no ha sido deseado directamente, el autor saba que necesariamente iba a producirse como consecuencia de su accin, ya que se hallaba inevitablemente unido a aqul. Es esta tambin una forma de asentir el resultado. Ej: deseo matar a una persona que va a viajar en un avin, para ello coloco un artefacto explosivo para que estalle cuando la aeronave se encuentre en vuelo. En este supuesto quien coloca la bomba debe, necesariamente representarse que al estallar la misma no solamente matar a quien desea, sino que, ocurrir6 lo mismo con el resto del pasaje; sin embargo, esta circunstancia no lo detiene.
C) Dolo eventual:
Aqu la representacin del resultado lo es como probable o posible. El autor, pese a tal representacin decide seguir adelante con su accin sindole el resultado que puede producir y produce efectivamente, totalmente indiferente. Si bien, en el dolo directo o indirecto, el querer el resultado resulta ms claro de entender, en el supuesto del dolo eventual, tambin es detectable fcilmente, si tenemos en cuenta que la indiferencia ante la eventualidad de un resultado, cuando detenerse era posible evitando el mismo, implica tambin un forma de quererlo, aunque lo fuere con menos intensidad afectiva. Ej: una persona dispara un arma de fuego contra el frente de un edificio densamente habitado, para cazar un pjaro; con ello se representa la posibilidad de que con dicho disparo pueda daar a quienes se encuentran all. Por ello al disparar el arma y lesionar a una persona, ha actuado indudablemente con dolo eventual.
16. Definicin de dolo:
De lo dicho hasta aqu, podemos decir que obra con dolo quien en el momento del hecho, con pleno conocimiento de lo que est realizando, y ante la representacin de un resultado criminoso como cierto, necesario o posible, voluntariamente lo ejecuta, resultndole dicho resultado, al menos, indiferente.
17. La culpa
Es la otra forma o especie de culpabilidad, aunque de menor entidad o gravedad que el dolo. De all que los delitos culposos tengan prevista una penalidad bastante inferior a la de los dolosos.
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Sumamente ilustrativa resulta la concepcin Carrariana de 1 la culpa 8 ; la define como una "voiuntaria omisin de diligencias en calcular las consecuencias posibles y previsibIes del propio hecho". El negligente aunque no quera la lesin al derecho, quiso, sin embargo, el hecho en el cual deba reconocer como posible o probable aquella lesin". Para Nuez, al igual que Fontn Balesua y Zaffaroni 82: "la razn de ser de la culpa reside en la voluntad contraria a la precaucin que el autor est obli,oado a observar en determinadas circunstancias para no daar intereses ajenos; esta falta de precaucin no se pena por s misma, sino por su resultado delictivo, producido al margen del querer del agente. Para completar lo expuesto y con referencia a la necesaria relacin de causalidad que debe existir en el delito culposo, es ilustrativo lo sostenido por Font5n Balestra83, en el sentido de que la culpa no es punible en s misma, sino solo en tanto y en cuanto es causa de un resultado tpico; no se pena a nadie por su imprudencia o negligencia, sino, por haber lesionado un bien jurdico a causa de esa imprudencia o negligencia. En sntesis, en la culpa encontramos: a) una actitud del sujeto impudente o negligente (puede consistir tambin en una impericia o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo), que para alguna parte de la doctrina ya citada implica una violacin a un deber genrico de cuidado de los bienes jurdicos. b) la causacin de un resultado tpico. Es decir, que dicho resultado haya sido causado por la conducta antedicha.
Carrara. "Programa T 1, & 80,pg. 80,& 126,pg. 103 Nuilez, Manual, pAg. 234; Fontn Balestra, Tratado T 11, pg. 261; Zarfaroni "Teora del delito", pg. 321 83 Fontn Balesua, Manual. pdg. 372
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18.Clases de culpa
Existen en doctrina dos clases de culpa: la culpa con representacin o conciente y la sin representacin o inconciente. En ia primera de ellas, el agente se representa el resultado como probable o posible -al igual que en el dolo eventual-, pero a diferencia de aqul no acta indiferentemente, ya que entonces no habra culpa sino dolo, lo que sucede es que a pesar de dicha representacin del resultado, entiende el sujeto que con su pericia, con su habilidad, habr de aventar dicho peligro, habr de evitarlo, confiando as en su no produccin. En cambio, en la culpa inconciente o sin represntacin, el autor no tiene previsto el resultado, el que logra por falta de diligencia por imprudencia, por desatencin, etc.
19. La preterintencin
Respecto de la naturaleza jurdica de la preterintencin, podran escribirse muchos volmenes, ya que los autores no se han puesto de acuerdo sobre el tema. Slo digamos que la han considerado, ya sea dentro de la responsabilidad objetiva como una especie independiente de culpabilidad; como una forma mixta de dolo y culpa, etc. En la preterintencin el autor comienza actuando en forma claramente dolosa, ya que su accin est dirigida en forma directa a lesionar un bien jurdico especfico, pero la causalidad hace que el resultado logrado no sea el razonable de acuerdo a un orden natural y ordinario de las cosas, ya que el medio empleado no era idneo a esos fines. Esta ltima consideracin emparenta al obrar con la culpa. Como s610 en el C. Penal existen dos delitos pretenntencionales: una forma de homicidio y una de aborto (arts. 81 y
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87 del C P ) ste ltimo adems discutido, ya que parte de la .., docmna ve en este apo penal culpa y no preterintencin, dada
la caracterstica de este libro, dejo librado al criterio del lector una mavor profundizacin del tema.
20. Exigibilidad y reprochabilidad

Como tuviramos oportunidad de destacarlo (ver puntos B de este tema), la exigibilidad y la reprochabilidad 1 " son elementos positivos de la culpabilidad que deben ser necesariamente analizados y mentuados en el juicio de reproche. Una conducta es reprochable cuando, estando el autor motivado normalmente para a c w conforme a derecho, realiza una accin tpicamente antijwdica, cuando poda exigirsele que no la realizara. Esto hace decir a Frank que culpabilidad es reprochabilidad. Como la culpabilidad se apoya en la exigibilihd de una conducta distinta, surge a su vez, que la inculpabilidad depender de su inexigibilidad. De all que la no exigibilidad de otra conducta emerge en forma clara como principio general y rector que funciona supralegalmente. De esta manera, las causas de inculpabilidad expresadas en la ley penal, a las que nos referiremos a continuacin, resultar: meras ejemplificaciones de casos de inculpabilidad, no actuando como "numerus clausus".
21.La faz negativa de la culpabilidad

Trataremos a continuacin cules son a nuestro entender, las causas de inculpabilidad y efectuaremos una reflexin especial en el tema del error, del porqut adherimos a una postura que puede aparecer como hbrida, pero que conjuga lo
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sostenido por las ms modernas doctrinas, en concordancia con lo que dispone la ley penal argentina. A nuestro entenriP.t las caiisas de inculpabilidad y que analizaremos a continuacin son: el error de hecho; el error de prohibicin, la coaccin, la obediencia jerrquica y el estado de necesidad disculpante; todos ellos concebidos como consecuencia de la no exigibilidad de otra conducta; sin perjuicio de estudiar otras que no sustentamos, pero que son de informacin necesaria.
1) El error de hecho
kn un comienzo y hasta no hace mucho tiempo slo se distingua entre error de hecho (el que versaba sobre las circunstancias fcticas) y error de derecho (que recaa sobre el conocimiento del derecho). Digamos tambin que a los fines legales se ha asociado la ignorancia al error por sus consecuencias jurdicas, ya que el primero implica un desconocimiento y el segundo un conocimiento defectuoso, que en el caso concreto impiden un conocimiento verdadero, ya sea, del hecho como del derecho. Yendo en concreto al tema que nos ocupa, digamos que el error de hecho ha sido tradicionalmente considerado como una causa de inculpabilidad, y est expresamente previsto en el art. 34, inc. 1" primera parte del C. Penal (. .."ignorancia o error de hecho no imputable"). Para que este error sea relevante, es decir, sea eximente o atenuante de culpabilidad debe reunir dos requisitos: que sea esencial y que sea invencible (no imputable en la terminologa de nuestro Cdigo). El error es esencial cuando recae sobre una circunstancia elemental de la figura delictiva y que fundamenta o agrava la punicin y que por tal motivo es referida al saber del autor 84.
u Herrera Lucio, "El error en materia penal". pi4g. 84 y 87
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El otro requisito necesario para que el error sea relevante es su cualidad de ,invencible (inimputable), tal lo requerido por el art. 34 del C. Penal; es invencible cuando quien incurre en d error ha adoptado previamente todos los recaudos para no caer en el mismo. Si en cambio dicho error le es imputable por culpa (imprudencia, impericia, etc.) deber responder por dicha culpa. Sintetizando: si el error de hecho reune las cualidades de esencial e invencible elimina la culpabilidad, si en cambio, es vencible solo elimina el dolo y queda un remanente culposo por el que se deber responder, en tanto y en cuanto la figura penal admita la forma culposa 85.
A) El error accidental En cambio, el errnr es accidental cuando recae sobre las circunstancias no fundamentales del tipo penal. Este error no exime de culpabilidad. Los errores accidentales que trata la doctrina son: el error "in personam", "la aberratio ictus" y el "error in objeto". a) La aberratio ictus: tambin denominado error en el golpe, es uno de los casos tpicos de error accidental. Quiero matar a mcio y mato a Sempronio. Este error es irrelevante, porque el error en la persona a la cual se quiere matar, atribuible slo a la causalidad, no elimina el dolo que consiste en querer la muerte de otra persona. Slo podr tener incidencia en la calificacin del hecho, en cuanto a la calidad de la vctima hiciera variar el tipo penal en cuestin. b) El error in personam: se trata de un supuesto parecido al anterior, slo que el error es respecto de la persona en s. Creo que mato a Tcio cuando en realidad mato 2 Sempronio. Valen para este caso similares consideraciones que para el an tenor. c) El error in objeto: aqu el error recae en el objeto del
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mismo autor y. obra. pag. 56

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delito, por cuanto el aubr cree que el objeto del ilcito es uno, cuando en realidad se trata de otro diferente, Ej: cree que la cosa objeto del hurto es de Juan, cuando es propiedad de Pedro; o que se trata de brillantes y son fantasas. En estos supuestos el error no incide en el dolo, consistente en el apoderamiento ilegtimo de la cosa ajena.
11) El emr de tipo:
Es este en realidad un tema correspondiente a la tipicidad y no a la culpabilidad. Pero como no adherimos a un criterio finalista, por razones solamente didcticas, tratamos, aunque brevemente, el error de tipo para que el alumno pueda advertir las similitudes y diferencias que guarda con el error de hecho. Error de hecho y error de tipo no son la misma cosa, porque tipo penal y hecho tampoco lo son. El error de tipo cobra auge como consecuencia de la concepcin finalista de la accin. Dado que, para esta comente doctrinaria, el dolo y la culpa estn en el tipo penal y no en la culpabilidad, el error sobre el dolo, ser un error sobre el tipo o error de tipo. Como adems el dolo est estructurado con un conocimiento actual y correcto de los elementos del tipo objetivo, un error respecto de tales elementos en los delitos dolosos eliminar el tipo doloso si el error es inevitable. En cambio, si es evitable, pese a eliminar el dolo, no quedar eliminado el tipo por la existencia de un remanente culposo. Es decir, habr tipicidad culposa, siempre y cuando se encuentre prevista expresamente $6. El tratamiento del error de hecho y del error de tipo es bastante similar, dado que el dolo y la culpa se encuentran juntos, sea como forma de culpabilidad o como elementos
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mismo autor y obra, pg. 92 y SS.
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subjetivos del tipo penal, aunque reiteramos que dichos errores no tienen la misma gnesis.
111) El error de prohiblcidn:
Representa modernamente una consecuencia de la evolucin del error de derecho, no porque todo error de prohibicin lo sea de derecho, sino, porque la prohibicin, la antijuridicidad en s implica considerar el derecho. Adhiriendo a la postura sustentada por Maurach en cuanto al contenido del error de prohibicin 87, ste puede consistir en: 1) desconocimiento de una norma general prohibitiva; 2) error sobre una causa de jusfificacin; aqu el autor conoce la prohibicin, pero cree errneamente que est justificado porque existe una causa que legitima su obrar; 3) error sobre una causa de inculpabilidad extraa al propio error; tambin el autor conoce la prohibicin, pero cree errneamente que tal norma no le es exigible. Las consecuencias del enor de prohibicin son diferentes, segn la postura conceptual que adoptemos, y con la curiosa particularidad que, si las analizamos a la luz del finalismo quien ha innovado en este tema, dichas consecuencias tendrn caractersticas no dogmticas; si en cambio valoramos al error de prohibicin a la luz de nuestra legislacin, le damos al mismo plena utilidad dogmtica. As veamos. Cuando el error de prohibicin es inevitable: suprime sin nls la culpabilidad. Esto es as para ambas concepciones, causalistas y finalistas. El problema se plantea las concuando el enor es evitable, dado que -repetimossecuencias aqu s habrn de variar, no solo en cuanto n un esquema de orden cientfico, sino respecto de la cupabilidad er, s y por ende, de la piinibilidad. Para quienes entendenios que el dolo y la culpa forman
3-
misrno autor y obra, p .98 y rg
SS.
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pane de la culpabilidad la solucin es muy sencilla y parecida a la explicitada al tratar el error de hecho; cuando el error es evitable queda eliminado el dolo y subsistir un remanen& culposo por el que habr que responder si es del caso. En cambio, si adoptamos una postura finalista el error evitable de prohibicin atena la pena por culpabilidad disminuida, situacin que est prevista en el Cdigo Penal alemn, ms no en el nuestro. En sntesis: en el supuesto, los autores nacionales ensean que debe aplicarse una pena disminuida, que por supuesto no tiene sustento dogmtico, que puede consistir en reducir la pena en la forma prevista para la tentativa, como piensa Bacigalupo; o que debe manejarse a travs de lo dispuesto en los arts. 40 y 41 del C. Penal como lo sostiene Zaffaroni, etc.88.
IV) Error de derecho penal y extrapenal:
Dado que tales conceptos han sido superados largamente por la doctrina, solo consideramos conveniente explicar este tema en breves prrafos. En un comienzo se dijo que el error de derecho penal nunca excusaba, slo poda hacerlo el error de hecho y con esa tnica fue redactado nuestro C. Penal. Pero la esuuctura del dolo, que admite como elemento esencial el conocimiento de la antijuridicidad, hizo que tal postura fuera variando en el tiempo y determinados desconocimientos de derecho fueron tenidos en cuenta a los efectos de eliminar el dolo y con ello la culpabilidad. Ms adelante se recum al subterfugio del error de derecho extrapenal asimilable en sus consecuencias al error de hecho, que tornaba de aplicacin las disposiciones del art. 34 del C . Penal. Ello basado en la circunstancia de que la mayora de los errores de derecho na lo eran de derecho penal en s, sino que, significaban errores respecto de conceptos, si bien, conienidos en la norma penal,
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Zaffaroni, Tratado T IV,pg. 221

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correspondientes a otros derechos. Asi el error sobre cosa mueble o bien sobre derecho de retencin en casos de hurto o apropiacin indebida respectivamente, etc. Lo cierto del caso es que esta forma de error ha sido superada por la ciencia del derecho penal an cuando puedan leerse algunos fallos jurisprudenciales que los contiene.
Est prevista en el art. 34, inc. 2* del C. Penal, juntamente con la fuerza fsica irresistible, a travs del enunciado: el que actuare bajo amenazas de sufrir un mal grave e inminente. Justamente la fuerza fsica irresistible ya fue estudiada en su oportunidad en la faz negativa de la accin como "vis absoluta" por actuar el sujeto en forma totalmente involuntaria. En la coaccin en cambio, quien acta lo hace voluntariamente aunque sin libertad, ya que esta se encuentra compelida por la amenaza, es decir, es un caso de "vis compulsiva", ya que quien recibe dicha amenaza puede obrar contrariando lo que se Ie exige que haga y exponerse as a que se materialice la -- misma. La amenaza debe, en principio, provenir de un hecho del hombre y no de la naturaieza. Si bien el Cdigo no lo dice as explcitamente, es la interpretacin que mejor se compagina, a nuestro entender, tanto con la letra de Ia ley como respecto de su relacin con el estado de necesidad justificante, en donde la amenaza proviene de un hecho de la naturaleza. En este punto la doctrina se encuentra muy controvertida, Gmez, Foritn Balestra, Nuez y Zaffaroni en contrag9, Tambin la amenaza debe revestir gravedad, pues debe tener la entidad suficiente como para doblegar la voluntad del sujeto y obligarlo a actuar; debe ser inminente, es decir, que el mal amenazado va a ocumrle de un momento a otro, en el
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Tern Lomas. ob. cit. pg. 67 y 68

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caso de que no acceda a lo que se le peticiona u ordena, lo que puede darse tanto respecto de su persona, como de un familiar o de un tercero; y aunque la ley no lo exprese, la amenaza debe ser injusta, es decir, que quien la expresa no tenga facultades legales para efectuarla y quien la recibe la obligacin de soportarla. Ej: intimacin policial a que se desista de la comisin de un delito bajo amenaza de detencin.
VI' La obedienciajerquica (art. 34, lnc. 5* del C. Penal)
Esta causa de inculpabilidad ha sido tratada por algunos autores como causa de desplazamiento de la accin (Soler) y causa de justificacin (Tern Lomas), etc. Se traduce en el cumplimiento por parte de un sujeto de una orden superior que desemboca, por as decirlo, en la comisin de un delito. Pero, desde luego, que esta descripcin tan simple de la obediencia debida (que denominamos jerirquica, por resultar dicha terminologa ms precisa), para que pueda ser considerada como causa de inculpabilidad debe reunir una serie de requisitos que la jurisprudencia y la doctrina ,se han ocupado de elaborar y que expresamos suscintamente a continuacin: lP) debe darse en el mbito de la administracin pblica 29 debe mediar dependencia jerrquica de quien recibe la orden respecto de quien la da 3Q)el que da la orden debe tener competencia funcional para ello 4*) quien recibe la orden no debe tener facultad de analizar y revisar la misma Y) la orden impartida no debe tratarse del cumplimiento de un acto aberrante o groseramente legal De faltar alguno de estos requisitos no habr obediencia jerrquica. Situaciones especiales: en el supuesto de que quien recibe
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FERNANDO E. LAFFiTE
la orden tenga la facultad de revisarla y no advierta que es ilegtima. o bien, no ser culpable por error de prohibicin o por tal motivo responder por culpa si dicho error no le es excusable. Si en cambio, advierte que es ilcita, no est obligado a cumplirla y si lo hace es responsable de su acto. Por ltimo, si, quen recibe la orden es amenazado para que la ejecute bajo la apariencia de una obediencia jerrquica, nos hallaremos ante un caso de coaccin 90.
VI/) Estado de necesidad exculpante o disculpante
La inclusin de este estado de necesidad especial no justificante se debe a una creacin del normativismo. En efecto, qu sucede cuando se produce un real estado de necesidad, pero los bienes jurdicos en juego son de igual valor? No se causa un mal para evitar otro mayor, y por ende, no estamos en presencia de un estado de necesidad justificante del art. 34, inc. 4"el C. Penal. Para recurrir a un ejemplo clsico: un nufrago que est aferrado a una tabla salvavidas, ahoga a otra persona que tambin est aferrada a la misma, ya que dicha tabla solo soporta el peso de una sola persona. Aqu los bienes jurdicos en juego son vida por vida. Pues bien, este caso como cualquier otro en el que los bienes jurdicos resulten equivalentes tiene respuesta a travs de la no exigibilidad de otra conducta. Quien acta como lo hizo el nufrago no podr estar nunca justificado, ya que su obrar es antijurdico, pero llevado el caso al anlisis de la culpabilidad, no podemos exigirre a ese sujeto, desde el punto de vista del derecho penal, actitudes heroicas, bajo amenaza de la aplicacin de una pena, como lo pretende, por ejemplo, Tern Lomas 91 a nuestro juicio err90 Herrera Lucio, "Reflexiones sobre la obediencia debida" Revista de Derecho Penal y Cnminologa,nQ 1, enero-marzo,pAgs. 22 y 23 91 Tern Lomas, ob. cit., pg. 387188.
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neamente, ya que confunde actitudes ticas con exigencias de conducta debida en el mbito penal, en donde s6l0 podemos exigirle al hombre que se comporte como tal, con sus virtudes y defectos humanos y guiado por sus instintos; en el ejemplo citado: el de conservacin. Digamos para finalizar que consideramos a este estado de necesidad como una causa ms de inculpabilidad y no necesitamos encajarla forzadamente a martillazos en la coaccin, porque no es tal y por aplicacin del principio general de la no exigibilidad de otra conducta.
La punibilidad
1. Concepto Si bien el tema de la pena debe ser tratado en su correspondiente teora, la punibilidad, a nuestro criterio y con las limitaciones que expondremos brevemente, debe ser considerada un elemento ms del delito. De all su inclusin en este lugar. Digamos en principio, que la pena ha sido tratada tradicionalmente como un presupuesto o como una consecuencia del delito. Se impone una pena por haberse cometido un delito, o, porque se cometi un delito debe imponerse una pena? Nosotros pensamos que la confusin nace de la iferente conceptualizacin que puede hacerse de la pena. Si se la considera como pena legal en abstracto, la misma es u11 elemento del delito debido a que est referida a los otros elementos, en cuanto el delito es: accin, tipicdmenteantijurdica, culpable y punible. En este mismo orden de ideas se ubican quienes sostienen que la pena es un presupuesto, postura que desechamos por resultar ms clara la que adherimos. Pero si contrariamente entendemos como pena la que se concreta en un caso particular, la cual se aplica por haberse hallado a alguien culpable, entonces la pena ser una consecuencia del delito 1.
1
Jimenez de Asa, Tratado T VI], & 1954, pg. 110 y SS.

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FERNANDO E. LAFFITE
Como corolario de lo dicho, la punibilidad es un elemento ms (requisito necesario para Nuez) del delito2. En efecto, al formularse el juicio de reproche, debemos necesariamente efectuar una anticipacin de la punibilidad, como posibilidad cierta de aplicacin de pena, ya que sin ella carece de sentido determinar una culpabilidad presunta o en abstracto. Esto es: establecer que alguien puede ser culpable, pero no punible, lo que es irrelevante para el Derecho Penal. No podemos concebir entonces la reprochabilidad de una conducta, sin verificar previamente si tal accin es adems punible. Esto quiere significar que el concepto de reprochabilidad se integra con el de punibilidad, como posibilidad de aplicacin de una pena, al no presentarse en el caso concreto, gguna de las causas que hacen a la faz negativa de la punibilidad. Ello est demostrando la condicin de elemento del delito de la punibilidad, con la aclaracin de que si bien, no hemos definido al mismo como una accin tpicamente antijurdica, culpable y punible es, porque el anlisis de la punibilidad lo efectuamos por las razones antedichas, conjuntamente con el de la culpabilidad. Para finalizar con este breve comentario, debemos hacer una advertencia: que estudiemos la punibilidad junto con la culpabilidad, no significa que no le reconozcamos a la punibilidad su plena individualidad como un elemento ms del delito.
2. Faz negativa. Las excusas absolutorias
Como todo elemento del delito la punibilidad tiene su faz negativa, cuales son las causas que hacen que no sea posible la aplicacin de una pena y por ende, que no haya delito. A
2
Terin Lonias, ob. cit., T 2, pg. 75
163
estas causas, la mayora de la doctrina las denomina excusas absolutorias, trmino que nos parece apropiado. No existe uniformidad doctrinaria respecto de cuales seran esas excusas absolutorias previstas en nuestro ordenamiento legal; solo digamos, en homenaje a la brevedad, que algunos autores han incluido como tales a causas de justificacin, o bien, a casos de atipicidad. Ej: art. 111, inc, lQ del C. Penal referido a la "exceptio veritatis", al que hemos hecho referencia con anterioridad (ver Antijuridicidad, punto 19 "Los denominados casos especiales de necesidad", apartado 3 9 3 . Sin perjuicio de lo expuesto, trataremos a continuacin de sintetizar las que consideramos como taIes siguiendo a J. de Asua: 4 a) de parentesco en los delitos contra la propiedad: establecido en el art. 185 del C. Penal; si bien dicho artculo habla de exencin de responsabilidad criminal, debe entenderse que subsisten el tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad, tratndose de una excusa personal que libera de pena. b) de la mujer que intenta su propio aborto: art. 88 del C. Penal, ya que pese a su culpabilidad en el hecho, no resulta conveniente una imposicin de pena en proteccin de la familia y a efectos de evitar un escndalo innecesario en el seno de la sociedad. c) el desistimiento en la rcbelin y la sedicin: del art. 218 del C. Penal, establece una excusa absolutoria para los que desistieran de la rebelin y los que espontneamente impidieran la realizacin del plan en la sedicin. d) la revelacin de una conspiracin ante la autoridad: art. 217 del C. Penal, antes de comenzado el procedimiento. . e) la retractacin en los delitos contra el honor: de acuerdo al art. 117 el culpable de injuria o calumnia quedar exen3
Jimenez d e Asa, uatado T VI1 & 1963, pg 147 Mismo autor y obra, pg. 162 a 192
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to de pena si se retractare pblicamente en determinado tiempo procesal. f) matrimonio con la ofendida en delitos contra la honestidad: salvo el de corrupcin, cometidos en pejuicio de una mujer soltera prestando ella su conformidad para el.acto (art. 132 del C. Penal). Esta excusa absolutoria ha sido largamente discutida en docmna y jurisprudencia sobre su carcter personal, es decir, si solo beneficia al que contrae matrimonio con la ofendida, o si se aplica a todos los que han participado en el delito. g) el abono de la suma en el delito de cheques irregulares: establecido en el art. 302 del C. Penal. Esta excusa absolutona es la ms conflictiva en su tratamiento dogmtico, ya que, slo es considerada como tal si se entiende como consumado el delito al librarse el cheque sin la debida provisin de fondos y no ser pagado dentro de las 24 hs. de intimado. Nosotros disentimos en cuanto a la inclusin de esta causal como excusa absolutoria.
La tentativa
1. Nociones generales
Hasta aqu hemos tratado al delito en su estructura intrnseca, separando cada uno de sus elementos positivos y negativos para su mejor estudio. En este captulo analizaremos cmo el tipo penal y la pena (aunque reducida) pueden extenderse a situaciones de tentativa de delito, es decir, cuando el delito si bien ha comenzado a ejecutarse, an no se ha consumado. Los alumnos ya han estudiado en su oportunidad que por imperio del principio de legalidad, para que un hecho sea punible es necesario que est contemplado como tal en una ley previa (art. 18 de la C.N.), y que las acciones prohibidas se hallen acuadas en tipos legales. Pero advirtase, que estos tipos describen delitos consumados, Ej: art. 79 (el que matare a otro...). De manera tal, que si quisiramos castigar a alguien que intent matar a otro, pero no lo consigui y aplicarle al caso concreto como ley dicho art. 79, violaramos aquel principio de legalidad. Por ello, para ser punibles buena parte de las tentativas y que resulte legal, es necesario que el legislador haya incluido en la parte general del C.penal, precisamente en el art. 42, tales previsiones en forma expresa.
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2. El art. 42 del C. Penal

Si queremos ensayar una definicin perfecta y completa de tentativa, debemos necesariamente recumr a la letra del citado artculo. En efecto, ste nos dice que habr tentativa: cundo? "el que con el fin de cometer un delito determinado" qu hace? "comienza su ejecucin" pero qu le sucede? "no lo consuma" por qu? "por causas ajenas a su voluntad"
3. El iter criminis
Esta definicin que hemos proporcionado nos da la idea que e1 delito tiene un desarrollo en el tiempo, que va desde que el mismo es pergeado hasta su consumacin7 algunos autores agregan hasta su agotamiento 1. Esto es lgico que as sea, ya hemos remarcado en su momento, que los seres no actan porque s, menos an cuando han dispuesto cometer un delito, De manera tal que el punto de partida habr de desarrollarse en su fuero interno, con posterioridad, habr de seleccionar los medios para que su intento pueda lograrse, luego realizar los actos de comienzo de ejecucin del delito, y por fin, lograr su consumacin en el caso de tener xito en su empresa. A este recorrido se lo denomina en docmna "iter criminis" que significa camino del delito. Su importancia radica en la circunstancia de que a travs de su graficaciti, aparecen con claridad qu hechos son impunes, cuAles son punibles, y en este ltimo aspecto, cul es la lnea divisoria que separa a ambos, mxime cuando establecer esa circunstancia no reviste solo un inters puramente
1
Curara, Programma 1, prr. 49 bis, p6g. 56
167
especulativo o cientfico, sino de mucho ms profundo contenido, cual es, como quedar expuesto, la posibilidad o imposibilidad del castigo. Retornando a la definicin que de conato suministra el art. 42, advertimos que sta nace a partir del "comienzo de ejecucin del delito", por lo que, los actos anteriores no son punibles. As el iter criniinis lo podramos graficar de la siguiente manera:
pensamientos finalidad actos preparatorios
I
actos ejecutivos
I
actos de consumacin
I
l
No punibles
no punibles
punibles
punibles
4. Teoras acerca de la tentativa
Si bien nuestra ley penal ha utilizado una terminologia sumamente clara y precisa para indicarnos cundo un delito puede ser considerado cometido en grado de tentativa, para utilizar una terminologa carrariana, no resulta tan sencillo saber a ciencia cierta, en numerosos casos, cundo existe tal comienzo de ejecucin. Por ello, desde antiguo, los estudiosos del derecho penal, han tratado de elaborar diferentes teoras tendientes a demostrar cundo debe considerarse que se est en presencia de una tentativa. s Desde ya, que por razones ~ b v i a de extensin y finalidad de este Esbozo, nos referirrnos slo a las teoras ms fundamentales, principiando por una de las dos que nos legara el insigne maestro Francisco Carrara, quien, dicho sea de paso, en este tema en especial, trata a la tentativa con un claridad expositiva admirable. Nos habla entonces, de dos categoras de actos que puede
protagonizar el hombre, a los que llama univocos y equivocos. Estos ltimos, son aquellos que en razn de las diversas interpretaciones a que pueden prestarse, no resultan indicativos de un obrar determinado. Ej: la compra de un arma o de un veneno, que puede obedecer a diversos motivos. Estos actos, justamente por ser equvocos, se traducen a lo ms en meros actos preparatorios y son por consiguiente impunes. En cambio los primeros, los univocos, estn enderezados en forma directa a una finalidad determinada. No ofrecen dudas respecto del motivo por el cual se realizan, que en el caso concreto, es la Comisin de un delito. Ej: colocar el veneno comprado en una taza de caf6 y servrselo a una persona? Esta primera teora de Carrara es an utilizada por nuestros tribunales, aunque no en forma autnoma. Con postenondad y quien sabe, por aquello de que nunca segundas partes fueron buenas, efecta una segunda teora, que podemos resumirla de la siguiente forma. Distingue cuatro sujetos: el sujeto activo primario que es el autor, el sujeto activo secundario que son los medios, instrumentos o armas de las que se vale el autor; el sujeto pasivo del atentado que son todas las otras cosas o personas sobre las cuales el culpable debe ejercer ciertos actos como medio para conseguir otros actos del sujeto pasivo de la consumacin; y por ltimo el sujeto pasivo de la consumacin, que es el sujeto pasivo u objeto del delitos. Recin cuando ingresamos al sujeto pasivo del atentado estamos ante un tentativa (conato para Canara). Grafiquemos: en un hurto o robo el sujeto activo primario es el ladrn; el secundario la ganza o la barreta; el sujeto pasivo del atentado el lugar donde penetra a apoderarse de algo; y el de la consumacin la cosa sustrada. Si bien las teoras posteriores tanto objetivas, como subjemismo autor y obra, prr. 358, pg. 241 y 242 mismo autor y obra, p i h . 29, pg. 46; prr. 40, pg. 50 y 51 y prr. 364, pSg. 246
3
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DEU'KI
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tivas o mixtas, han efectuado su aporte valioso, slo nos detendremos en la expuesta por Von Beling. El gran mrito de esta teora es, que saca al tema de la tentativa de una consideracin global para remitirlo a cada situacin en particular. As, establece el comienzo de ejecucin tpica como el de la tentativa. Ej: comenzar a matar como tentativa de homicidio 4. Esta teora fue tomada como base de otras posteriores, como pueden ser lasde los complementos de la accin, brillantemente expuestas por Jimenez de Asa y Fras Caballero s.
5. El dolo en la tentativa
La sola redaccin del art. 42 del C. Penal, nos est indicando la naturaleza dolosa de la tentativa. No otra puede ser la interpretacin que le demos a la "finalidad de cometer un delito determinado". Finalidad de cometer un delito y determinacin previa del mismo, descartan desde ya la posibilidad culposa de la tentativa. Adems, el dolo de la tentativa slo se compadece con el directo, aunque puede no coincidir con el del delito consumado, que puede admitir el indirecto o el eventual6. 6. La no consumacin y ajenidad en las causas Hemos expresado que en la tentativa el delito no se consuma por causas ajenas a la voluntad del autor. Esto quiere significar que el autor tiene la finalidad de concretar el delito,
4 5 6
Von Beling, Esquema, pdg. 99 a 102 J. de Asa, Tratado T VI1 nQ2152 Nufiez, Manual, pte. grai., pAg. 266P
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FERNANDO E.E -
pero, algo se interpone en su camino, una causa extraa que contrara su voluntad. Estas causas ajenas a la voluntad pueden ser de diversa ndole o variedad y pueden presentarse en cualquier momento..Tales pueden ser: la llegada de la polica, un grito alertando sobre el delito, el ladrido de un peno guardin, etc. 7. Diferentes clases de tentativa El delito frustrado Se distinguen en doctrina dos formas de tentativa: la acabada o completa y la inacabada o delito frustrado. A su vez estas diferentes clases de tentativa tienen ntima vinculacin con la forma en que puede efectuarse el desistimiento, como veremos a continuacin. En la tentativa inacabada, el autor deja de hacer lo que j estaba ejecutando, por ello no logra el resultado. E : escucha ruidos y asustado, abandona su tarea. En la tentativa acabada, el autor hace todo lo que deba hacer, pero el delito no se consuma por causas ajenas a su voluntad. Ej: coloca una bomba y la misma no explota por una falla en el mecanismo de ignicin.
8. El desistimiento voluntario
An sin necesidad de que la ley penal previera expresamente la regulacin jurdica del desistimiento voluntario en su art. 43; el mismo se producira si el delito no se consuma por causas voluntarias, ya que en ese supuesto no nos encontraramos ante la preceptiva de la ltima parte del art. 42 del C. Penal. Pero el legislador ha querido reafirmar que cuando el desistimiento es voluntario, el autor no est sujeto a pena. Al margen de si nos encontramos o ;lo ante la nica excuhttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com
ESB(Tt0 PARA UNA TEORlA DEL DELITO
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sa absolutona contemplada en la parte general de nuestro ~6digo penal 7; vemos en esta institucin el famoso "puente de plata" de que nos habla Frank, que pennite a quien ha cumplido actos de tentativ, desandar lo andado, resultando as su obrar impune. Desde ya que la actividad a desplegar por parte de quien va a desistir voluntariamente del delito, depender de la clase de tentativa que haya realizado. Si sta es inacabads, bastar que desista en cualquier momento antes de la consumacin. Pero, si en cambio, estamos en presencia de un delito frustrado, como el autor ya hizo todo lo que tena que hacer, en algunos casos deber hacer algo ms, su desistimiento ser activo y no pasivo como el anterior. Si coloc una bomba tendr que apersonarse donde la puso y desactivarla. El s610 arrepentimiento posterior es irrelevante, ya que una vez consumado el delito, es imposible el desistimiento en todos los casos. De all que no debe confundirse desistimiento voluntario con arrepentimiento, que denota una motivacin moral de contricin por una falta cometida, y sin embargo existir desistimiento al haberse abandonado la tentativa por temor a ser luego descubierto. Contrariamente puede mediar arrepentimiento, y sin embargo, no lograr concretar un desistimiento. Arrepentimiento y desistimiento se mueven en planos diferentes, aun cuando pueden coincidir. La ley slo exige desistimiento voluntario. Para finalizar, resulta interesante la distincin que hace Frank entre tentativa y desistimiento. En la primera quiero, pero no puedo; en la segunda puedo, pero no quiero.
Tern Lomas, ob.cit., T 1 , pg. 120 1
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9. La pena en la tentativa El art. 44 del C. Penal nos dice que para los casos de tentativa, la pena a imponer al agente es la que le correspondera al mismo si hubiera consumado el delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si fuera de reclusin perpetua, ser de reclusin de 15 a 20 aos; si fuera de prisin perpetua ser de 10 a 15 aos de prisin. Los supuestos de reclusin o prisin perpetua al haber sido fijados en su monto en forma clara, no ofrecen mayores complicaciones en cuanto a su interpretacin, pero no ocurre lo mismo respecto de la normativa general, ya que, al mencionarse una disminucin del tercio a la mitad de la pena que correspondera al imputado si hubiera consumado el delito, ha dado lugar a posiciones encontradas, no slo en doctrina, sino tambin en jurisprudencia. Hay quienes sostienen como Moreno, que el juez tiene que establecer la pena que le correspondera para el delito consumado, y luego disminuirla de un tercio a la mitad 8. Soler adhiere tambin a este criterio con alguna variante. Otros como Nuez, opinan, que el art. 44, establece la escala penal en abstracto, que es la del delito consumado disininuida en un tercio del mnimo y en la mitad de su mximo9. Por fin, el criterio mayoritario, avalado por la jurisprudencia dominante es la que establece tambin en abstracto, que es la del delito consumado pero, disminuida en la mitad de su mnimo y en un tercio de su mximo. Es a este ltimo criterio al cual nosotros tambin adherimos.
8 9
Moreno "El Cdigo Penal", T ii, pg. 418119 Nuiez, Manual, pte. gral., pg. 273/15
ESBOZO PARA UNA TEORLA DEL D E W
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10. El delito imposible

deliro imposible, tambin denominado tentativa inidb nea, est previsto en la itima parte del art. 44 del C. Penal a travs de la frmula: "Si el delito fuere imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente". Este tema es de fundamental importancia, por cuanto, a travs de los tiempos y hasta muy recientemente, ha sido confundido con situaciones de atipicidad, y esto es grave, ya que la tentativa inidnea es en principio punible, aun cuando pueda eximirse de pena al delincuente, cosa bastante frecuente, en cambio, la atipicidad elimina uno de los elementos positivos del delito (el tipo legal) y, en consecuencia, carece de punibilidad. Por qu el delito puede ser de imposible consumacin? Ello puede obedecer aparentemente a diversas causas, pero, como expresramos slo algunas de ellas constituirn tentativas inidneas, y otras bajo esa falsa apariencia, enterrarn supuestos de atipicidad. Veamos pues, y abreviando el tema, digamos que slo nos vamos a encontrar ante delitos imposibles, cuando e medio empleado resulta inidneo. No lo sern, en cambio. cuando lo inidneo sean el sujeto activo, el sujeto pasivo o el objeto. Lo dicho por una razn de toda lgica, en el primer supuesto el delito puede ser cometido si se usa el medio idneo. Es decir, cambiando el medio por el adecuado posteriormente a la tentativa inidnea, es posible la consumaci6n del delito, ya que estn dados los elementos. Ej: uso azcar en lugar de veneno creyndolo tal; con posterioridad puedo advertlr el error y utilizar realmente veneno. En cambio si el tipo penal requiere la existencia de un sujeto activo determinado, y ste falta o no es idneo, no
habr tipicidad. Ej: malversacin cometida por quien no es funcionario pblico. Si lo inidneo es el sujeto pasivo, llegamos a similares conclusiones, cual sera el caso de pretender matar a alguien que ya ha muerto y el autor lo ignorara. Si lo inidneo es el objeto, tambin habr atipicidad, y no tentativa inidnea. Ej: el caso del ladrn que pretende llevarse el dinero del cajn en donde se guarda la limosna de una iglesia, el que est vaco, por lo que no puede haber apoderamiento. De cualquier manera, y al margen de la postura que se adopte respecto de la tentativa inidnea, desde un punto de vista dogmtico, debemos convenir que la aplicacin del art. 44 en su ltima parte, debe revestir un carcter sumamente resmctivo, para evitar caer en una violacin a expresas garantas constitucionales, convirtiendo en tpicas, conductas permitidas (arts. 18 y 19 de la N.N.) lo. En cuanto a la punicin del delito imposible cabe efectuar las siguientes consideraciones. Es sabido, que el fundamento de la pena es la comprobacin de la culpabilidad, o lo que es lo mismo, no hay pena sin culpabilidad. Sin embargo el citado art, 44 parecera querer introducir un concepto peligrosista al establecer que la pena puede disminuirse o eximirse "segn el grado de peligrosidad revelado por el delincuente". La nica interpretacin do,omtica, sistemtica y coherente que podemos colegir, es la siguiente: Siguiendo la hermenutica general de la ley penal, la demostracin de la culpabilidad es necesaria tambin cuando nos hallamos ante un caso de tentativa inidnea. La peligrosidad servir luego, como parmetro para establecer la necesidad o no de aplicacin de una pena 11. Esto no debe llamarnos la atencin, y3 que, algo
lo
11
Nuiez, "El castigo del delito imposible" L. Ley 90-602 Zaffaroni, Teora del delito, pg. 693
175
similar sucede en el rgimen de menores, quedando facultado el juez a absolver a3 menor, pese a haberlo declarado responsable penalmente culpable (art. 689 bis de la ley 22803) si esto fuere conveniente.
11. El delito experimental
El delito experimental, es un delito provocado generalmente con la finalidad de sorprender al autor de otro u otros delitos de similares caractersticas. Por tratarse de un delito provocado, el mismo jams puede llegar a consumarse, ya que el medio que va a utilizar el autor nunca puede llegar a resultar idneo, dado el conocimiento previo por parte del agente provocador, que va a fnistrar la finalidad perseguida por el autor, impidiendo a tiempo el resultado ltimo, al decir de Mezger 12. 12. El delito putativo Mal llamado delito, por cuanto, solo existe en la mente del autor, quien errneamente cree que la accin que est realizando se halla prohibida por el derecho penal y es constitutiva de delito. Tal el caso de quien supone que matar una cucaracha o una mosca es delito. Por estar el mismo, solo en la cabeza del autor del hecho, y resultar dicha conducta atipica, est dems decir que no hay tal delito.
l2
Mezger, Tratado T 11. pag. 312
13. Fundamento de la punicin de la tentativa H e m ~ dejado para el final el fundamento de la punicin s de la tentativa. Por lo que expresamos en el punto 10 de este captulo, hemos alejado la posibilidad de aceptar la peligrosidad del autor como fundamento de la punicin de la tentativa inidnea, pese a la letra de la ley. Si esto es as, con mayor razn debemos alejar dicho concepto peligrosista de la fundamentacin de la punicin en la tentativa. Desde ya que el esbozado, no es un concepto aceptado pacficamente por la docmna. Ms aun, diramos que ha sido sumamente controvertido. Sin embargo, nosotros pensamos como Garrara 13 que la fundamentacin de la punicin de la tentativa radica en el peligro actual comdo por el bien jurdico. De all que lo peligroso es la accin en s y no la que pueda emanar de la persona que realiza el acto, es decir, que incurre en la tentativa. La peligrosidad del autor -a riesgo de resultar reiterativos- slo sirve en nuestro derecho penal a los fines antedichos de aplicacin o no de pena, luego de demostrada la culpabilidad en la tentativa inidnea y en todos los dems casos, para la graduacin de la pena, como un elemento ms a tener en cuenta por el Juez, de conformidad con lo que dispone el art. 41 del C. Penal.
l3
~arrara,'ob. prr. 353 y 358, pig. 235 y 242 cit..

La participacin criminal
1. Concepto
Algo similar a lo que ocurre con la tentativa, sucede con la participacin criminal, ya que en definitiva lo que vamos a estudiar seguidamente, es la extensin del tipo penal y de la pena, pero no ya a situaciones de no consumacin del delito, sino respecto de personas o personajes que incursionan en el delito, distintos del autor, debido a que en un delito se puede tornar parte de diferentes maneras. Esta concepcin de la participacin Mminal obedece a un criterio amplio o g e n e h . Serlm partcipes en un delito entonces, todos los que de una forma u otra toman parte de 61.; estos serian tanto los &tores como los cmplices e instigadores. Pero, por razones de orden dogmtico, que luego analizaremos, de aqu en ms, vamos a reservar el calificativo de partcipes, restringiendo su contenido a quienes no son autores. Distinguiremos, entonces, como personajes del delito, por un lado al autor o autores y en contraposicin, por el otro, a los partcipes en sentido estricto, cuales son los cmplices y los instigadores l. Retornando lo dicho al comienzo, en este capituio de1 C. Penal, bajo el titulo de participacin criminal, los arts. 45 y 46 aut$nzan la extensin del tipo legal y de la pena (en un
1
Herrera, Lucio, Las nociones de autor y partcipe en sentido estrichttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com
to,L.Ley 178-1.
178
FERNANDO E LAFFTTE .
supuesto atenuada) a quienes no son el autor singular, pero que han tomado parte del delito en forma personal (coautores) o en un sentido genrico colaborando con el autor o autoo res (cmp~ices) induciendo a stos a que lo cometan (instigadores). Pero a poco que comencemos a estudiar los tipos penales en particular, a partir del art. 79 del C. Penal, habremos de advertir que en su redaccin slo est prevista la autora singular a travs de la frmula: "el que" o "al que". Nos estamos refirendo al sujeto activo del delito, que no es otro que el autor. Pero no estn incriminados en dichos tipos legales las otras modalidades operativas, de manera tal que, en forma similar a lo que mencionamos al tratar la tentativa, si pretendiramos sancionar conductas diferentes a la de la autora singular, de no existir los arts. 45 y 46, violax-amos tambin el principio de legalidad. Lo cierto del caso es, que esos artculos legalizan las formas participativas en cuanto hace a su punibilidad. Resumiendo: el concepto de autor lo extraemos dogmticamente de cada uno de los tipos penales, ya que es autor aqul que ejecuta la accin tpca; el de coautor del art. 45 en cuanto habla de los que tomaren parte en la ejecucin del hecho; el de cmplice, tanto primario como secundario del 45 y 46 respectivamente, en tanto establece como tal al que prestare ayuda o colaboracin al autor o autores; y al instigador en el art. 45 "in fine" cuando dispone que ser aqul que determine directamente a otro a cometer el delito. Sobre cada uno de estos personajes volveremos en forma ms pormenorizada.
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2. Diferentesteoras sobre la autora

Se puede concebir la autora desde dos puntos de vista: subjetivo y objetivo. A) Teoras subjetivas: desde una ptica subjetiva sera autor aquel que acta con "animus socii"; seran autores los que quieren el delito como propio, los cmplices, en cambio, como ajeno, etc. Esta concepcin de la autora que tuvo su poca de auge en Alemania, condujo a tremendas.injusticias, de las que nos da cuenta el Dr. Lucio Herrera en el artculo establecido en la cita anterior, por lo que me remito a la misma. Por otra parte el concepto de autor, as como el de cmplice o instigador no constituye una creacin artificiosa del legislador, sino que responde a reales modos de actuar que aqul ha captado de la realidad social y plasmado en la letra de la ley. El hecho de ser autor no pasa entonces por el nimo con que una persona pretenda actuar sino por la forma que acta en la prctica2. B) Teoras objetivas: para estas teoras el concepto de autor radica en su forma de ,actuacin como quedara expresado anteriormente. Dentro de estas teoras objetivas debemos distinguir dos: la formal objetiva y la material objetiva. Para la primera de ellas, ser autor quien ejecuta la accin descnpta en el tipo penal correspondiente, reuniendo las condiciones objetivas y subjetivas exigidas en la descripcin legal. Es fcil advertir que esta definicin de autor se ajusta a la perfeccin a lo que la ley penal establece. Pero adolece de un gran defecto ya que slo sirve para explicarnos una clase de autora, la directa, mas no la autora mediata. Esto nos lleva a considerar estas dos diferentes formas de autora, qitecomo expresramos no son creaciones
Jimenez dc Asa, El criminalista, T I V , pg. 159, citado por L. Hcrrera.
FERNANDO E LAWiTE .
artificiosas del legislador, sino diferentes modalidades de actuacin, aun cuando en este caso con el mismo designio criminoso, de allf su igual denominacin de autora. Decimos que aquella definicin es parcial porque no solo a es autor el que ejecuta l accin tpica, formal adecuacin del hecho al tipo penal, sino aquel que lo hace a travs de otra persona a la cual usa como un instrumento de sus fines. Y si incorporamos esta circunstancia a la definicin de autor, si bien nos vamos a mantener dentro de un criterio objetivo, Cste dejar de ser formal para convertirse en material, ya que responde a un criterio realista, ntico de la vida, aunque se aleja un tanto de aquella formal adecuacin tpica. Existe adems una postura ms moderna que responde a la denominacin de teora del "dominio del hecho" o "dominio final del hecho" que viene a complementar lo expuesto precedentemente, y que, al incorporarse a aquella teora material, da asf a la autorfa mediata su verdadero alcance y contenidos. Esta teora perfectamente desarrollada por Maurach caracteriza al autor como aquel que tiene las riendas del acontecer causal, y por ello es quien puede detener o desatar la actividad que despliega el instrumento, y por ende, la causalidad. 3. Autor directo y autor mediato Partiendo de la base que los autores son los nicos que intervienen en la ejecucin del hecho, ya que como veremos luego, la tarea de los partcipes en sentido estricto es accesoria de la de aquellos, ya que no intervienen en el hecho, estamos en condiciones de aportar una definicin de ambas clases de autora.
Hemra Lucio, L autora mediata en Relatos de la Universidad de a Belgmm, pg. 35 y nota 60.
ESBOU) PARA UNA TEOIUA DEL DELiTO
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Ser autor directo o inmediato "aquel que ejecuta la accin descripta en el tipo y reune las calidades objetivas y subjetivas exigidas por la descripcin legal". En cambio, el autor mediato o indirecto "es aquel que reune todas las caractersticas objetivas y subjetivas de la autora y ejecuta a travs & otro un tipo penal, valindose pana ello de otra persona sobre la cual conserva el dominio superior del hecho y hace que sta obre coma instrumento al servicio de sus fines'". Esto merece una explicacin mas detenida. Hemos establecido que el autor mediato es el que se vale de otra persona como instrumento, lo que coloca al autor mediato en una postura similar a la del instigador, que es quien determina a otro a cometer un delito. Pero el marco de actuacin de uno y otro es difmnte, ya que ste ltimo luego de instigar, permanece al margen de la actividad que vaya a desplegar el instigado, quien acta con plena libertad y conocimiento de lo que hace. En cambio, la auton'a mediata radica en el dominio superior del hecho de una persona (el autor) quien ejecuta a travs de otra persona (el instrumento) su designio criminoso, pero esta persona acta sin libertad, sin pleno conocimiento de lo que hace (sin dolo). Existe dgn excepcionalsimo caso que no responde a ese principio general, el que no ser explicado en este Esbozo pues solo puede llevar a confundir al alumno. Por ello digamos que el instrumento, o sea, la persona que es utilizada por el autor mediato debe tratarse de un inimputable o un inculpable en la mayora de los casos, o en menor' medida de un instrumento doloso que no acta tpicamente. Este tema si desea ser ampliado, se halla claramente explici&do en el citado artculo del Dr. Lucio Herreras.
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Herrera Lucio, Las nociones de autor.. Hemra Lucio, Las nociones de autor...
4. Los coautores
Puede ocurrir que el hecho sea llevado a cabo por mas de una persona. Como ya tuviramos oportunidad de destacarlo a1 comienzo de este captulo esta situacin se halla contemplada en la primera parte del art. 45 del C. Penal cuando nos habla de "los que tomaren parte en la ejecucin del hecho". Si bien valen para este caso similares consideraciones a las vertidas respecto de las autoras directa o mediata, la coautona presenta una faceta muy particular referida justamente al "modus operandi", que implica la autora plural, con referencia a los elementos tpicos, ya que al haber mas de u n autor, existe la posibilidad, bastante cierta, que entre ellos se divida la tarea a realizar. Ella puede consistir, en el hecho de que no sean todos los que ejecuten la accin tpica en forma conlpleta, sino que algunos realicen una parte y otro u otros, otra parte de aquella. Ej.: cuatro delincuentes se disponen a asaltar un banco, a esos fines uno de ellos se coloca en'la puerta con un arma de fuego en la mano para intimidar a empleados y pblico, otros dos colocan el dinero en,bolsas y un cuarto recibe y ubica dichas bolsas en el automvil en el cual escapan. Debe cada uno responder solo por lo que ha hecho o son todos coautores en el delito de robo a mano armada en poblado y en banda? La respuesta es obvia, ya que todos han prestado su conformidad y han querido el todo, dividindose el trabajo por razones de practicidad y comodidad, lo que no puede colocarlos en una situacin mas ventajosa de impunidad. Por lo expuesto ser5n coautores "todos aquellos que poseen las caractersticas objetivas y subjetivas de autor, codominan la realizacin de la accin descripta en el tipo y son coportadores de 13 decisin comn, siempre que hayan realizado actos ejecutivos tpicos, aunque se valgan para ello de un instmmento. Pueden darse casos en los que coejecuten eri conjunto toda la accin tpica, o bien, que por razones de
"
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la divisin del trabajo cada uno realice solo un trozo de dicha accin, cumpliendo distintas funciones en el hecho comn 6.
5. La participacin en sentido estricto

Recalquemos una vez mas nuestra posicin restringida del concepto de autor, que hace que toda otra forma de intervencin en un delito, lo sea a travs de una participacin en sentido estricto, en sus diferentes modalidades a saber: complicidad primaria, complicidad secundaria o instigacin. Sin perjuicio, de que con posterioridad habremos de analizar en forma particular los principios comunes a la participacin criminal, deseamos reiterar un concepto definitorio en la materia. Solo el autor o los autores toman parte en la ejecucin del hecho. La tarea de los cmplices es accesoria de aquellas y no intervienen en la ejecucin del mismo, sino que prestan una ayuda o colaboracin al autor o autores. Por eso, si en algn momento, tomaran parte en el hecho, dejarn de ser cmplices para convertirse en autores.
6. La complicidad primaria
Est prevista en el art. 45 del C. Penal, a rengln seguido de la coautora. Como hemos visto se trata de una forma participativa. Se materializa a travCs de una ayuda o c o l a h c i 6 n que una persona presta al autor o autores de un hecho criminoso, con pleno conocimiento de esta ltima circunstancia (dolo). Pero esta colaboracin o ayuda tiene .una caracterstica muy particular, debe ser decisiva, ya que es la propia ley la que exige que sin ese auxilio o cooperacin el delito "no habra podido cometerse".
6
Herrera Lucio. Las nociones de autor..
La valoracin sobre la importancia de la ayuda corre a cargo del Juez, quien eber efectuar un anlisis de cada caso en particular. Por ello, la larga lista de ejemplos que aportan quienes han escrito s & el tema, solo nos pueden brindar o pautas interpretativas que a veces pueden llamar a engao. La Letra de la ley es clara y el sentido comn del intrprete es la mejor va para determinar cuando la cooperacin ha sido necesaria para la comisin del delito. Esto porque una misma accin llevada a cabo por diferentes persodas o con diversos medios, pueden hacer variar la jerarqua de la ayuda. Ej: en un asalto a UR Banco el uso de un autom6vil o de un camin de caudales; en una falsificacin de moneda la provisin de una tinta comn o especial, etc.
7. La complicidad secundaria
El art. 46 del C. Penal es el que preve esta segunda forma de complicidad, que no difiere de la anterior en cuanto a la actividad dthctiva en si, que sigue consistiendo en una cooperacin brindada al autor o autores. Su distincin radica en la importancia de la ayuda, ya que sta no es necesaria para la comisin del delito. Dicho artculo, justamente para diferenciar una complicidad de la atra, expresa: "los que cooperen de c~al~uier'otro modo, en la ejecucion del hecho". Para determinar cundo nos hallamos ante esa forma de complicidad digamos que, el mejor modo es establecerlo en forma residual: Si ha habido ayuda y esta no es necesaria para la comisin del delito, estamos en presencia de un caso de complicidad secundaria. Pero esta complicidad secundaria, ofrece a su vez una variante, cual es la llamada complicidad "sub secuens" (subsecuente o inmediatamente posterior al hecho). Esta consiste en "una ayuda posterior cumpliendo promesa anterior" al hecho, de acuerdo al remanido art. 46 del C. Penal.
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En realidad esa ayuda "posterior al hecho" es ms apirente que real, ya que, como bien lo sostiene Nuez7 "no consiste en un aporte posterior al hecho, porque la promesa que es lo determinante de la culpabilidad; es anterior a l". La promesa integra el "hecho", ya que la actividad desplegada por el cmplice si bien lo puede ser en la etapa del agotamiento, la promesa del aporte ha sido estipulada con anterioridad, es decir, durante el "iter criminis". Diferente es el caso en el cual, luego de consumado el delito, aun en la etapa de agotamiento, una persona pretenda efectuar un nuevo aporte, ayudando 4 autor o autores del hecho a ocultar el mismo, pero sin Ia existencia de promesa anterior. Y es diferente porque esa ayuda es posterior al hecho, en el cual no ha intervenido para nada, y si no ha tenido participacin, mal puede ser cmplice, es decir partcipe. No se puede participar en algo que ya pas, que ha concluido, de lo que ha sido ajeno. Esto no quiere decir que dicho obrar resulte impune, ya que si bien, repetimos, no es cmplice de aquel delito, s es autor directo de otro, el de encubrimiento, previsto en el art. 277 del C. Penal.
Se halla contemplada en el art. 45, ltimo prrafo del C. Penal, wmo: "el que determinare directamente a otro acometerlo" (al delito). Advirtase que las palabras usadas por la 1ey.para caracte. nzr la instigacin parecen ms fuertes que la denominacin dada por la docmna a esta forma participativa, o lo que es lo msirno, "determinar" tiene ms contenido que "instigar".
Nuilez, Manual pte. grat., pg. 195.
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De acuerdo a su sentidodgramatical "determinar" en una de sus acepciones significa hacer tornar una resolucin" s. Cmo se puede hacer tomar una resolucin a alguien (en el caso concreto que cometa un delito), descartando, desde luego, la posibiiidad de una autora mediata? Es decir, no perdamos aquf de vista, que el instigador no se vale como el autor mediato de un inimputable o de un inculpable. El instigado acta por propia detenninacin y con pleno conocimiento y voluntad. La tarea del instigador, entonces, debe necesariamente consistir en: a) influir decisivamente en el instigado hasta convencerlo para que cometa el delito o b) si el instigado tena ya la idea en su fuero ntimo de cometer el delito, reforzarle la misma hasta lograr que la concrete. Ambas son formas idneas de "determinar". Mas la ley penal no nos menciona solo el acto de determinar, sino que esta determinacin debe ser directa. "Determinar directamente" dice el art. 45 del C. Penal. En un comienzo el trmino directamente parecera querer indicamos que no es posible la instigacin por interpsifa persona, que slo es admisible legalmente la relacin directa instigador-instigado. Pero a poco que ahondemos en esta reflexin vemos su total endeblez. Si A tiene influencias sobre B y Cste a su vez sobre C, y, A determina a B para que ste determine a C para que cometa un delito, y C lo comete; tanto A como B habrn sido instigadores de C. Mas bien, el trmino directamente se relaciona con la forma de comisin del delito. Si slo es posible la instigacin directa y slo es posible la instigacin dolosa, queda descartada, por ende, la instigacin culposa. Sobre este tema volveremos luego.
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Diccionario Ilusrrado. Edit. Policial, @g. 354.
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9. Casos excluidos de la participacin criminal a) La codelincuencia: existen casos en que no resulta necesario extender el tipo penal y la pena a otra persona diferente del autor singular, ya que el propio tipo penal est estableciendo una coautora necesaria, decimos necesaria, porque sin la existencia de ambos autores no hay tipicidad, esta actividad es tambin recproca y complementaria. No pueden concebirse el duelo, el adulterio, etc. sin la actividad comn de dos personas. El problema de la diversidad de autores, entonces, queda resuelto tpicamente y sin necesidad de recum r a las normas sobre la participacin, b) Cooperadores en delitos cometidos por medio de la prensa: dice el art. 49 que "no se considerarn partcipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperacin material necesaria para su publicacin, difusin y venta". La claridad del texto nos exime de comentarios.
10. Delitos fe propia mano y especiales
Delitos de propia mano son aquellos que solo pueden ser cometidos por determinadas personas y no por otras, ya que por la especial redaccin del tipo penal y por la natuialeza de la accin, solo puede, ser autor, aquel que personalmente ejecuta la accin descripta en el tipo. Ej.: el que utiliza un inimputable para que cometa una violacin, no puede ser considerado autor mediato, ya que no es l quien tiene el acceso camal, y la accin tpica solo puede ser llevada a cabo personalmente por el autor. Al no ser tampoco instigador, ya que el inimputable no ha podido actuar dolosamente, debe ser necesariamente considerado cmplice primario o necesario, ya que sin su colaboracin, el delito no habra podido cometerse. Algo similar ocurre en los delitos especiales, pero obviahttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com
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mos su consideracin, dada las caractersticas de esta obra, con la aclaracin de que pueden encontrar complementado el tema en el citado trabajo de Herrera.
.11. La punibilidad en la participacin
De la simple lectura de los arts. 45 y 46 del C. Penal, se advierte que, salvo el caso de la complicidad secundaria, todos los dems pmcipes tienen la misma penalidad, que es la establecida para el delito correspondiente. Es decir, el autor y el coautor por un lado, el cmplice primario o necesario y el instigador tienen prevista la misma pena legal. En cambio en la complicidad secundaria la pena correspondiente al delito se reduce de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusin perpetua se aplicar reclusin de 15 a 20 aos, y si fuere de prisin se aplicar de 10 a 15 aos. El art. 47, ltimo prrafo a su vez expresa, que si el hecho no se consumase, es decir, quedara en grado de tentativa, la pena del cmplice se determinar conforme a lo establecido en este artculo y los correspondientes a la tentativa. En sntesis para los casos de complicidad secundaria en un delito cometido en grado de tentativa se realiza una doble reduccin de la pena legal 9. 12. Principios comunes a la participacin criminal
Eh este tema tampoco existe uniformidad, en cuanto a rmnl cules son los pnncipios comunes a la participacin c i i a , de manera que, expresaremos a continuacin en forma sinttica, los que consideramos ms importantes: a) Identidad de delito: podra resumirse en la frmula:
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Soler. Derecho Penal, T II pg. 264 a 286. .
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"Todos los partcipes deben intervenir en el mismo hecho delictivo". Algunos autores hablan de identidad de tipo. Sin embargo, esto puede no resultar cierto, como podremos apreciarlo al tratar el tema de la comunicabilidad de las circuns. tancias particulares de la causa y calidades personales del autor. Tambin este principio es denominado convergencia objetiva 10. b) Principio & exterioridad: este principio establece que slo puede haber participacin si el autor ha exterioijzado su accin a travs de la comisin de un delito, al menos logrado en tentativa. De esto se deduce que el autor es quien va en definitiva a sellar la suerte del partcipe, ya que sin extenoridad no hay participacin posible 11. c) Comunidad de accin: este principio se vincula con el de la convergencia subjetiva, que nosotros d e n o m i n e cppvergencia intencional, por las razones que expondreyos al analizar este prncipio. Podramos sintetizarlo de la siguiente forma: El partcipe debe saber que su aporte respecto &l autor se integra con la accin de ste, componiendo q b o s una totalidad 12. d) Principio de objetividad: la culpabilidad del partcipe es accesoria del hecho del autor, mas no de su culpabilidad. Por ello la inculpabilidad o la excusa absolutoria en fgvor del autor, no excluye la cutpabilidad del partcipe. Este principio tiene su origen en el tema de la comunicabilidad antes referenciado y allf tambin ser tratado 13. e) Principio de accesoriedad: este principio establece que la actividad que despliega el participe es accesoria de la que realiza el autor.i Sesulta complementario del principio de exterioridad. Siguiendo a Maurach: "participar es la libre y
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C e ,"Sinopsis" pag. 150. ru Carrara, ob. cit., prr.'451,nota 1, pAg. 2920. Nufez, Tratado T 1 1 pg. 435136. 1, Solex, Dtrccho Penal II, pg. 265. ,
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dolosa cooperacin en el delito doloso de otro, es cooperacin en hecho ajeno" 14. Existen cuatro grados de accesoriedad: mnima, limitada, maxima e hiperaccesoriedad. La que recepta nuestra legislacin es la accesoriedad limitada que implica que solo habr participacin cuando el autor haya ejecutado una accin tpicamente antijurdica, no importando la culpabilidad del autor, ni su punibilidad (accesoriedad mxima). f) Convergencia intencional: tambin este principio est estrechamente vinculado con el anterior, y i-mentalmente al concepto citado de Maurach en el apartado anterior que resultara ocioso repetir. De dicha fiase podemos concluir sin temor a equivocamos, que solo puede existir participacin dolosa en delito doloso. Esta es la convergencia intencional (dolo del partcipe y dolo del autor). Por supuesto, que esta conclusin nos aparta de quienes admiten la participacin culposa, tema que tratamos por separado y llaman a este principio de convergencia subjetiva y no intencional, ya que receptan la convergencia culpa del participe y culpa del autor.
13. Comunicabilidad de circunstancias
Dice el art. 48 del C. Penal "Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia, sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan. Tampoco tendrn influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partcipe". En sntesis: las causas de inimputabilidad, de inculpabilidad o excusas absolutorias, por ser personales no se transmi14
Maurach, Tratado, T.II, pg. 35011.
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ten y las agravantes slo van a comunicarse en tanto sean conocidas por el partcipe. A su vez, el art. 47 del C. Penal expresa: "si de las circunstancias particulares de la causa, resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena ser aplicada ai cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar". La claridad conceptual de estos articulas exime de mayores comentarios, pero deja en claro que nbpodemos, en los principios comunes a la participacin criminal hablar de identidad de tipo, ya que puede no darse en la especTe. Ej: si se quiere participar en un homicidio y el autor usa el arma que le suministra el cmplice para matar a su padre, resultara agravado el delito, hecho en el que no quiso participar el cmplice, por lo tanto la penalidad a aplicarse a este ltimo ser la de homicidio simple del art. 79 y no la del calificado del 80.
14. La participacin criminal es siempre doiosa
Sin embargo debemos admitir, que la participacin en delitos culposos cuenta con gran aceptacin en la doctrina tanto nacional como extranjera, tal el caso de Soler y Mezger entre otros. Nosotros entendemos que ni dogmticamente, ni fcticamente podemos hablar de participacin culposa. Dogmticamente porque los cmplices de acuerdo al art. 45 saben que prestan al autor o autores una ayuda o colaboracin que aunque el cdigo utilice el trmino "hecho", no puede referirse a algo que no sea el "delito", palabra que menciona luego. IJe cualquier manera, el conocimiento de que se quiere participar en un hecho (delito), presupone una voluntad directamente encaminada a un resultado querido de antemano y eso significa dolo, jams culpa.
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Esto, en cuanto a la complicidad, ya que con referencia a la otra forma participativa, la instigacin, al estar definida como una determinacin directa hacia otro a cometer un delito, los comentarios huelgan. Leemos as a Carrara: "no se puede ser cmplice de un hecho que no sea previsto ni querido" is. "Participar, en sentido jurdico, es participar en un delito, no en una conducta imprudente, sin relevancia penal en s misma" 16. Onticamente, por los motivos antedichos tampoco es posible la participacin culposa. Por ello, en algunas circunstancias admitir dicha participacin es llevar al terreno del derecho penal criterios de responsabilidad objetiva por el riesgo creado. Ej: responsabilidad del padre que presta su automvil a su hija .menor de edad, que ocasiona una muerte por notoria imprudencia de la nia de 15 aos. Una condena como partcipe culposo en el hecho de otro resultara violatoro de los principios de legalidad (no existencia de ley previa) y de reserva (accin privada), por ende permitida aunque fuere daosa, ya que existe la va reparatoria civil. Por antijurdica que resulte una conducta, no queda habilitado ningn Juez, ni persona alguna, que no sea el legislador para convertirla en tpica. Por supuesto que habr algn caso en el que la conducta del presunto partcipe pueda ser punible; decimos presunto partcipe, porque puede tratarse en realidad del autor principal de un hecho autnomo, que considerado como tal resulte punible como culposo 17, ya que cada autor negligente o imprudente responde por su propia culpa, y si concurren varias culpas, cada uno responded como autor cargando con la propia. Ej: si alguien a travs de una actitud altamente
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Carrara, Opscuios,T 1, 221, pg. 350/1. Fontn Balestra, Tratado T H, pg. 426/t7. Carrara, Opscuios 1, prr. 221. pg. 350/1.
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imprudente facilita su automotor a una persona que presenta una aguda intoxicacin alcohlica, no puede ser coautor de un homicidio en el caso en que el ebrio mate a una persona arrollndola con el rodado, ya que, no ha habido convergencia ni intencional, ni subjetiva para nuestra postura, salvo que apliquemos framente sin ms, la tan vapuleada teora de la conditio sine qua non (equivalencia de las condiciones). Tampoco sostenemos que la conducta del facilitador del vehculo pueda no ser punible; podr ser la de autor de homicidio culposo, ya que a travs de un acto imprudente ha causado que se haya matado a otro. Lo dicho queda planteado como posibilidad siempre condicionada a uri examen profundo sobre la constituciona~idad la punicin de cada hecho 18, en contra de Campos 19.
19 Campos A. "Algunas consi&raciones sobre la participacin culposa", L.L ao XLV, nQ 156. .
" Jimenez de Asa, Tratado T V, nQ1660, pg. 1010 en adelante.
El concurso de delitos
1. lntroduccidn al tema
Hasta aqu hemos considerado al delito en su unidad. Slo ejernplificativamente y en muy pocas oportunidades se ha hecho referencia a la posibilidad de una pluralidad delictiva. Pero es bastante frecuente que al ejecutarse un hecho cnminoso, la violacin al derecho lo sea en forma mltiple. Esto quieque re signif~car el hecho puede abarcar ms de un tipo penal o puede suceder tambin que, se lleven a cabo no uno, sino vzrios hechos independieiites, q'le desde luego van a encuadrar en diferentes tipos penales o en el mismo tipo pero en fL o& reiterada. Puede suceder tambin que, bajo la apariencia de una multiplicidad de violaciones a la ley penal, dicha multiplicidad resulte slo ficticia, ya que la existencia de un encuadramiento legal, en realidad, absorba los otros, o que la dependencia de varios hechos nos lleve a considerarlos como una sola accin, un solo delito, aunque pareciera que k e m i varios los llevados a cabo. Si a lo expuesto le sumamos, que de acuerdo a esas diferentes circunstancias, la pena legal a aplicarse habr de variar segn los casos, es que tomamos real conciencia de dos cosas: a) la importancia del tema, no slo desde un punto de vista dogmtico, sino punitivo. b) lo difcil e intrincado de su exposicin, que ha hecho del
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concurso de delitos un tema tab para la mayora de los estudiantes. Sin embargo, siguiendo los lineamientos establecidos en este Esbozo, trataremos de darle al mismo un profundo contenido didctico, an a riesgo de simplificar la exposicin en demasia, haciendo referencia a teorizaciones en cuanto resulten imprescindibles para un mejor entendimiento.
2. El concurso en nuestra ley penal

Nuestro C. Penal incluye tres disposiciones que hacen referencia a la existencia de un concurso (concurrencia) de delitos, an cuando las mismas slo preven la posibilidad de dos clases 55 de concursos: el ideal (m54) y el real (m. y 56). El ideal o fonnal se configura "cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal". En este supuesto se va a aplicar la p n a establecida para el delito ms grave (mayor). El real o material tiene lugar "cuando concumeren varios hechos independientes". En este caso la penalidad va a variar respecto de la especie de pena de que se trate, pero siempre se aplicar un &teno de acumulacin de penas, an cuando limitado a un tope legal. Sobre la punibilidad volveremos luego.
3. E concurso aparente de leyes
Antes que nada queremos aclarar que este tema sistem6ticamente debi ser incluido al considerarse la adecuacin tpica, pero, por su similitud y apariencia forrnal con el concurso ideal, resulta ms didctico su consideracin en el captulo del concurso, y por ello es que lo tratamos aquf. Hablar de concurso aparente es hacer referencia a un no
COnCUrsO.
Para empezar a.entender el concurso ideal (un hecho con

ESBOU) PARA UNA TEORIA DEL DELiTO
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encuadramiento legal mltiple) es preciso sealar que en muchas oportunidades, un hecho MrnbiCn puede aparecer como a contemplado en ms de una figura penal, tl el caso del concurso aparente, pero en el concurso ideal, a diferencia de aqul, las figuras penales violadas no se superponen ni se excluyen, sino que concurren en forma efectiva Habr un hecho y ms de un encuadramiento para el m * . En cambio en el concurso aparente, ese hecho, que como d j m s aparece contemplado iio en ms de una disposici6n penal, no admite ninguna forma de concurrencia, ya que, por alguna de las relaciones que se estudiarn a continuacin, la existencia de una figura penal hace que la otra u otras queden excluidas, desaparezcan por resultar incompatibles. En este ltimo supuesto decimos entonces, que s610 hay una apariencia de concurso. Estas relaciones son: a) alterrzatividad:dos o ms figuras penales contemplan la misma situacin. En este caso la eleccin de una de ellas implica el desplazamiento de la otra, dada su alternatividad. En nuestro criterio, sta no es una relacin autnoma, sino que cualquiera de las restantes relaciones que analizaremos contiene en si una alternatividad. No nos convencen tampoco, los ejemplos que suministran los autores para ilustrar esta relacin. Por ejemplo Nuez lconfronta los tipos del hurto (art. 162) con el de apropiacin indebida (art. 173, inc. Zg), ya que ambos regulan el apoderamiento de cosas ajenas, y expresa la exclusin de uno de ellos "porque necesariamente el hecho debe ser una u otra cosa". Lo que expresa Nuez es correcto, pero lo que encierra esa aparente dicotoma tpica es un simple problema de encuadramiento legal, en el que existen elementos tpicos, algunos comunes y otros difenntes, que impiden hablar de regulacin "diferente de un mismo hecho", ya que la consideracin de los
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hechos tambien son diversos en el hurto y en la apropiacin indebida, dada la forma en que el autor del hecho entra en posesin de la cosa; lo que vara, entonces, es la conducta, la accin llevada a cabo por el autor, no tratndose del mismo hecho. b) consuncin: en esta relacin las figuras penales estn ubicadas en grado de progresividad de las de menor a la de mayor entidad, de manera tal, que las primeras quedan atrapadas y son consumidas por esta ltima porque la contiene en su totalidad. Ej: las lesiones leves, graves y gravsimas respecto del homicidio, del hurto, del robo, etc. Tambin se aplica esta relacin y con similares consecuencias jurdicas, si en un mismo contexto delictivo el autor realiza actos de mayor o menos entidad. Ej: la complicidad respecto de la autora, la tentativa respecto de la consumacin, etc. c) subsidiariedad: en esta relacin sucede lo que en la de consuncin, pero en forma inversa. Las figuras estn tambin en grado de progresividad, de manera tal, que una contiene tpicamente a las otras, pero, al rio ser de aplicacin el tipo ms grave, quedan subsistentes en forma subsidiaria el o los tipos contenidos en aqul. Ej: se desiste de un robo, pero quedan subsistentes el dao y la violacin del domicilio. d) especialidad: responde al principio: "la ley particular deroga a la ley general". Al margen de lo impropiado del trmino "deroga" (debe entenderse desplaza), en esta relacin un hecho est contemplado, a su vez, en dos tipos penales diferentes, que lo contienen en su totalidad, con la particularidad que uno de ellos lo hace en forma genrica y el otro especfica. En este supuesto es de aplicacin la ley especial. Ej: "el homicidio simple del art. 79, respecto del calificadodel art. 80 inc. lQ.
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4. El concurso ideal o formal
Como ya lo expresramos, existe un concurso ideal de delitos si el autor comete un hecho que cae bajo ms de una sancin penal, como lo expresa el art. 54 del C. Penal. Como se habla de un hecho, es necesario, entonces, precisar qu significa la palabra "hecho" en la redaccin de esta norma. Esa interpretacin es la que ha dado lugar a las numerosas y encontradas t d a s a que hiciramos alusin al comienzo de este capitulo, teoras que a su vez, han fundamentado gran variedad de fallos contradictorios, ya que hasta utilizndose criterios evaluativos comunes, algunos mbunales de justicia, han arribado en diferentes casos a conclusiones diversas. Por ello, con razn, Nuezz luego de sintetizar las precitadas teora, y referirlas a nuestro art. 54 (unidad de hecho o de designio cnminoso, delito medio y delito fin, la inseparabilidad natural y jm'ica de las lesiones jm'dicas, unidad de la accin, unidad del acto dpico, etc.) nos dice con suma claridad: "La cuestin a resolver aqu consiste en dar con la razn de porqu un hecho, que de ordinario, cae bajo una sancin penal, tambin puede caer bajo otra u otras sanciones penales". "Esa razn, que no puede encontrarse en la multiplicaci6n del hecho, porque desaparecera la unidad requerida por el art. 54, reside en que los hechos que la ley penal reprime pueden producirse en circunstancias que, modificando su criminalidad los encuadran en ms de un tipo delictivo, y asi, en ms de una sancin". Aclara por ltimo que.. . las circunstancias referidas son los accidentes de tiempo, lugar, modo, ocasin, personas, etc. que unidos a un hecho penal, lo hacen pasible de una calificacin represiva. Aporta a continuacin varios ejemplos. De entre ellos escogemos los que siguen: la circunstancia de ser cometida una
2
mismo autor y obra, pg. 300 a 304.

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FERNANDO E U E R T E .
violacin en lugar pblico, la hace concurrir en forma ideal con la exhibicin obscena por tratarse del mismo hecho; la circunstancia de declarar un testigo falsamente, deshonrando as a un tercero, lo hace incurrir en falso testimonio en concurso ideal con injurias.
5.
E concurso real o material l
Recordemos que este es el otro de los concursos establecidos expresamente en nuestra ley penal (arts. 55 y 56) y que se configura a travs de la concurrencia de varios hechos independientes. En el concurso ideal hay unidad de hecho y pluralidad de encuadramientos, en el real, en cambio, hay pluralidad de hechos y de encuadramientos, como es lgico, pero, adems con la caracterstica de que tales hechos son independientes entre s. La independencia de los hechos est tambin expresada con claridad meridiana por Nuez 3 "Los hechos son independientes entre s cuando no estn vinculados como partes a una misma empresa delictiva". Adems esta definicin nos va a servir para marcar la diferenciacin de concurso real con el delito continuado (donde los hechos son dependientes). La necesaria pluralidad de los hechos en el concurso real pueden ser de caractersticas homogneas o heterogneas de realizacin, simultnea o sucesiva? Si el concurso real es de hechos homogneos (mismo tipo legal) y sucesivos en el tiempo, hay reiteracin delictiva.
3
4
Mismo autor y obra, pg. 3 16. Tern Lomas, ob. cit., T 11, pg. 286.
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6. El dellto continuado
No est expresamente previsto en nuestro C. Penal, de manera que se t a a de una creacin doctrinaria y jurisprudenrt cid. Pese a que hay autores que niegan la existencia de esta forma delictual, hay otros que sostienen que el delito continuado est tcitamente establecido en los arts. S5 y 56, a "contrano sensu" del requisito de independencia de los hechos en el concurso real. Lo que significa que si los hechos que concurren son independientes hay concurso real; por el contrario si son dependientes hay delito continuado, Podrims definir entonces d delito continuado como un delito nico llevado a cabo por el mismo autor constituido por una pluralidad de hechos dependientes entre s, materialmente hornog6neos, con unidad de culpabilidad s Nosotros creemos . tambin que debe haber identidad en el sujeto pasivo. El ejemplo ms conocido es el de la fmula que decide iustraer un collar de perlas a la duea de la casa donde trabaja y para que la misma no note el hecho va sustrayendo las cuentas de a una por vez, hasta terminar apoderndose del collar.
7. La penalidad en cada uno de los casos.
a) en el llcunah concurso aparente: por no haber concurso la pena a aplicar es la correspondiente al delito que ha desplazado a los dems.
b) en el concurso ideal como en este caso hay unidad de hechos, y por ende, de culpabilidad, slo es aplicable una pena, la multiplicidad de encuadradentos slo puede resolverse a
5 mismo au&r y obra pAg. 283;Soler Derecho Penal Arg. T I. pg. T 30719;Nuez Tratado T 11, p4g. 25011.
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FERNANDO E LMFlTE .
travs del principio de absorcin que unifica la pena a aplicarse en la mayor de las que concurren.
c) en el concurso real: como aqu existen varios hechos

independientes la penalidad lgicamente se agrava, pero habr que tener en cuenta si dichos hechos estn sancionados con una misma especie de pena (m. o con penas divizibles de 55) reclusin o prisin. Adems se prev la posibilidad de que alguna de las penas no fuera divisible y se regulan las penas de inhabilitacin y multa (art. 56). En los hechos reprimidos con una misma especie de pena se sigue el principio de acumulacin jurdica. El mnimo aplicable ser el mnimo mayor de los delitos que concurren y el mximo la suma de las penas mximas de los delitos que concurran, no piidiendo ese mximo exceder del correspond'lente a la especie de pena correspondiente. Ej: si los delitos que concurren tienen fijada pena de prisin o reclusin temporal no puede exceder de los 25 aos. En los hechos reprimidos con penas divisibles de reclusin o prisin se sigue tambin el principio de la acumulacin jurdica. Se aplica la pena ms grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor para aumentarla. Ej: se aplicar como especie de pena la de reclusin por ser la ms grave y si el monto de la pena de prisin es superior a la de reclusin, se tendr en cuenta esta escala penal 6. c) concurrencia de pena no divisible y divisible: se aplica slo la no divisible. Ej: reclusin perpetua y prisin de 8 a 25 aos, se aplica la reclusin perpetua pero si concumn la de reclusin perpetua con la de reclusin temporal, se aplicar la reclusin perpetua. d) rgimen especial de las penas de multa y la inhabilitacin: cuando stas concurren con las de prisin o reclusin, se
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FonrAn Balestra. Manual, pg. 518P.
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aplican conjuntamente sin reducirlas a la pena ms grave. Es decir, se adicionan a dichas penas, ya se trate de penas accesorias o principales. e) en el delito continuado: como la interdependencia de los hechos nos lleva a considerarlo un delito nico, la pena a aplicarse ser la establecida para ese delito. 8. ~nificacidn penas de Al margen de las disposiciones, a nuestro entender, de orden procesal atinentes al Juez competente para dictar la pena nica, slo es preciso sealar para completar esta parte de la teora, qu significado tiene la unificacin de penas y cundo corresponde su aplicacin, segn surge del art. 58 del C. Penal. Anteriorniente hemos establecido cul es el modo de proceder en el conccLIso real de delitos, pero puede ocurrir que con posterioridad al dictado de una sentencia condenatoria una persona sea procesada por un hecho anterior a la condena, pero que se descubre con posterioridad a la misma, o bien, por un hecho posterior. En ambos casos son de aplicacin las normas de los arts. 55 y 56 del C. Penal. Si se tratare de sentencias dictadas en violacin a las normas sobre el concurso material de delitos, antes establecido, en razn de desconocer los jueces la existencia del otro proceso, o porque uno debe paralizar el expediente a la espera de que el otro se resuelva, tambin son aplicables las disposiciones de los arts. 55 y 56 citados. Lo dicho sobre acumulacin de penas responde a un criterio de toda lgica. Si existen disposiciones que impiden en un proceso al dictarse sentencia condenatoria, la suma aritmCtica de las penas establecidas para los delitos que concurren, el hecho de que la concurrencia de tales delitos se encuentra alejada en el tiempo, no puede colocar a l justiciable en una simaci6n ms gravosa. Ello, ya que, las normas sobre concurso y
unificacin de penas responden exactamente a las mismas motivaciones, cuai es impedir dicha suma aritmtica . El hecho que se dicte pena nica no significa tambien una , iaica condena, sino una o varias condenas pero, con una pena nica, esto a los fines de la reincidencia. P m finalizar digamos que resulta diferente el supuesto de quien ya ha cumplido una condena. Toda nueva pena que se le imponga, no puede ser unificada con otra pena, que por haberse cumplido ya no existe ms, ha quedado agotada.
Lo impresin
Se realizb en Industria Grdfica M m e z 9 de Julio 2137 1 702 - Ciudadela Prov. Bs. As. Argentfna en el mes de noviey bre de 1989

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A Dios Nrtestro Seor;

a mi mujer L z Molina Santander i

1. Xntroduccin al tema .................................................

L A PC'NIBILIDAD ............................................................ 161

LA P ARTICIPACION CRIMINAL ................................... 177

188 188 190 191

195 196 196 199 200 201 201 203

Lucio Eduardo Herrera

Los elementos del delito

EXCLUSION DE LA ATlPlClDAD ACCION POR:

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no pudieran cornprender la criminalidad del acto (art. 34, inc. 12)

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Nuilez, Manual, parte gral., pg. 159.

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6. Estructura del tipo legal. Diferentes concepciones

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Grispigni, "Diretto penale italiano", T 11, p4g. 167. .

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T r n Lomas, ob. cit. T 1, pg. 328. e .

Nuiiez, Manual, pte. gral., pg. 162.

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Cuadro sinptico de los elementos del tipo penal

Circunstancias de " " "

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,I a antijuridicidad tiene un carcter objetivo o subjetivo'?

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Nuilez, Tratado T.1, pLig . 292

5. Antijuridicidad formal y material

Mismo autor y obra, T 1. pg. 299 .

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