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br/artigos/x/20/70/2070/ Sntese sobre a histria da tortura no Brasil, seus efeitos e seu tratamento pela legislao vigente. Marina Pasquini Toffoli 02/06/2005 Histrico - Brasil Apesar de o descobrimento de nosso pas ter-se dado em 1500, as Ordenaes Afonsinas no tiveram aplicao no Brasil colonial, vez que os primeiros ncleos colonizadores se iniciaram em 1532, com Martim Afonso de Souza, que fundou a cidade de So Vicente, sobrevindo aps as desastrosas capitanias hereditrias, cujos donatrios receberam, por delegao, poderes praticamente absolutos para velarem pelo cumprimento das leis e pela manuteno da ordem em seus territrios. Assim, embora as Ordenaes Manuelinas se encontrassem em vigncia na poca, eram de fato os donatrios que impunham com seu arbtrio, as normas que deveriam reger os homens que habitavam seus territrios. No Brasil colnia edificou-se uma sociedade estamental com mentalidade escravista, onde a crueldade perpetrada, principalmente em relao aos negros, era enfocada como algo natural, porquanto estes eram considerados seres sub-humanos. Alis, eram pura mercadoria adquirida e resguardada no patrimnio do seu senhor. O livro V das Ordenaes Filipinas determinava que, no caso de fuga de escravos, por ocasio da recaptura, o Juiz do lugar onde foi apresentado o escravo deveria infligir-lhe tormento, atravs de aoites, para que este nominasse o seu proprietrio. Apesar da extirpao da tortura, em 1824, para os cidados brasileiros, os negros s vieram legalmente a se libertar da inflio de tormentos em 1888, com a extino jurdica da escravido. No Brasil Imprio, mesmo com a elaborao da Constituio Poltica de 1824, onde foram abolidos os aoites, a tortura, a marca de ferro quente, e as demais penas cruis (art. 179, XIX) se continuou a suplicar os escravos. Assim, o Cdigo Criminal do Imprio de 1830, esculpido sob o esprito liberal, dispunha, no seu artigo 60, que quando se tratasse de acusado escravo e que incorresse em pena que no fosse a de morte ou gals, deveria receber a reprimenda de aoites e, aps entregue ao seu proprietrio, para que este inserisse um ferro em seu pescoo pelo tempo que o juiz determinasse. Assim, apesar da extirpao da tortura, em 1824, para os cidados brasileiros, os negros s vieram legalmente a se libertar da inflio de tormentos em 1888, com a extino jurdica da escravido, o que motivou, inclusive, a necessidade de se alterar parte dos dispositivos do Cdigo Criminal de 1830, culminando com a elaborao do Cdigo de 1890.

J no Brasil Repblica, apesar dos inegveis avanos formais das liberdades pblicas, os movimentos de oposio elite governante foram combatidos com violncia, sendo que seus simpatizantes foram submetidos s prticas de tortura e a tratamentos degradantes, como o Movimento de Canudos ou a Revolta da Chibata. Frise-se, ainda, que com o advento do Estado Novo, no denominado perodo Getuliano, iniciado em 1937, o Brasil vivenciou uma ditadura que espargiu o terror e edificou a barbrie em todo o seu territrio, suprimindo todas as garantias individuais, fechando o parlamento federal, estadual e municipal. Tambm estabeleceu acentuada censura aos rgos de imprensa e fortaleceu, sobremaneira, os departamentos policiais destinados represso poltica e social. Com o advento da Revoluo de 1964 e a ascenso dos militares ao poder, a tortura institucional passou a ser um poderoso instrumento a servio dos detentores do poder, a fim de que pudessem obter das vtimas supliciadas informaes relevantes, para a total extirpao dos opositores polticos. Paulo Juricic, em sua obro Crime de Tortura p.47, afirma que: Na sistemtica de tortura no Brasil, foram surgindo muitos abusos cometidos pelos interrogadores, que oprimiam os presos para arrancar-lhes a verdade. Com o regime militar, a tortura transformou-se em mtodo cientifico, passando a pertencer aos currculos de formao de militares. Entendiam os militares que a praga a ser exterminada se chamava comunismo e, portanto, to nobre fim justificava no s o extermnio daqueles denominados subversivos como tambm a prtica sistemtica da tortura que atingia estudantes, jornalistas, polticos, advogados, enfim, qualquer cidado que ousasse discordar do regime de fora ento vigente. O Bem jurdico protegido e sujeitos do delito Alm de os instrumentos internacionais destinados a reprimir o uso da tortura sobrelevarem a dignidade da pessoa humana como estandarte dos Estados partes, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, alm de ter erigido como uma das garantias fundamentais do cidado a no inflio da tortura, de tratamento desumano ou degradante (art. 5, III), tambm traz a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica (art. 1, III). Assim, na tortura sedimenta-se, portanto, um atentado dignidade humana, medida que se nega ao torturado a sua condio de pessoa, transmudando-o em mero objeto. inegavelmente, em tal fato, uma degradao da vtima de sua condio humana, privando-a da liberdade, de forma que esta se transfigura num objeto, ficando merc do torturador, comportando-se como este ordena e deseja.

Quanto ao sujeito ativo, impe-se a observao de que a tortura sempre se constituiu num aparato utilizado pelo poder estatal, para obter confisso ou informao relevante de algum indivduo suspeito da prtica de algum delito, ou que se suponha que saiba quem foi o autor do crime investigado. A nica diferena que, outrora, tal intrumento era utilizado pelo prprio Estado-juiz, enquanto, atualmente, embora usado na ilegalidade, conta com o beneplcito de autoridades estatais, podendo ser denominada, portanto, de oficiosa. O legislador brasileiro enfocou a tortura como crime comum, de forma que, em princpio, qualquer pessoa pode praticar o mencionado delito. A Constituio de 1988, sensvel aos postulados do Direito Internacional, erigiu como um dos princpios reitores nas suas relaes internacionais, a prevalncia dos direito humanos (art. 4, II), enfocando, ainda, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. Ao tratar dos direitos e garantias fundamentais, inseriu, no art. 5, 2, o permissivo de que outros direitos e garantias constantes de tratados internacionais, subscritos pelo Estado brasileiro, integrem as normas protetivas do mencionado preceito constitucional. No subsiste dvida, pelo texto normativo do preceito em exame, de que o Brasil confere aos direitos fundamentais do homem, decorrentes de tratados internacionais por ele subscritos, a natureza de norma constitucional. Verifica-se portanto, que os conceitos ditados pelos artigos 1 e 2 das Convenes contra a tortura de 1984 (ONU) e 1985 (OEA), respectivamente, devem ser enfocados pelo ordenamento jurdico brasileiro como normas materialmente constitucionais, no podendo ser contrariadas, por conseguinte, pela legislao ordinria. A leitura dos textos normativos dos aludidos tratados no deixa dvida, portanto, de que o crime de tortura especial, j que somente pode ser praticado por funcionrio pblico ou por pessoa no exerccio de funo pblica, alcanado o particular to somente na hiptese de concurso de agentes. Por tal motivo muitos doutrinadores tm afirmado a inconstitucionalidade da lei ordinria na parte em que enfoca o crime de tortura como crime comum, necessitando, assim, adequar a lei tipologia instituda pelas citadas convenes. Quanto ao sujeito passivo, temos o cidado a quem aplicada a tortura. Aponta-se, ainda, o Estado como sujeito passivo secundrio nas demais figuras, enquanto sujeito interessado no respeito s garantias nos procedimentos pblicos investigatrios e punitivos.

Lei 9.455/97 A lei n 9.455 de 07 de abril de 1997 definiu os crimes de tortura. O art. 1 prev os crimes

e sua forma qualificada, com as respectivas penas. Estabelece, ainda, as causas de aumento da pena; as conseqncias em relao ao cargo, funo ou emprego pblico; a inafianabilidade e a impossibilidade de graa ou anistia; o regime fechado para o incio do cumprimento da pena, salvo a hiptese do 2. No pargrafo 2 do art. 1 da lei 9.455/97, segundo entendimento de alguns autores, existe um erro: esse pargrafo prescreve somente uma pena de deteno de um a quatro anos quele que se omite em face da tortura de terceiro, quando tinha o dever de evit-la; nesta situao, configura-se o chamado crime de tortura imprpria. O art. 5, XLIII da Constituio Federal prev que devem responder pelo crime de tortura os mandantes, os executores e os que, podendo evit-lo, omitiram-se. No entanto, entendeu o legislador ordinrio que aquele que assiste o crime dever receber pena muito mais benfica do que aquela estabelecida para punir o executor ou o mandante da tortura; tal dispositivo da lei especial se confronta no s com a teoria geral do crime, no sentido doutrinrio, como tambm, com a sua prpria disciplina na Parte Geral do Cdigo Penal. Importante frisar que o tipo penal exige o dolo para a sua configurao, no havendo responsabilidade criminal na omisso culposa, no se podendo imputar ao omitente o crime definido no art. 1 , 2, da Lei 9.455/97, em caso de mera negligncia. O 2, da lei 9.455/97 prev uma espcie de crime comissivo prprio, nos seguintes termos: aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evit-las ou apur-las, incorre na pena de deteno de um a quatro anos. O 3 , do art. 1, da referida lei tambm recebeu crticas no que diz respeito tortura qualificada pelo resultado, por cominar a pena de recluso de oito a dezesseis anos quando h a tortura seguida de morte, com sano inferior quanto aos limites daquela prevista para o homicdio qualificado pela tortura, que estabelece a pena de doze a trinta anos de recluso, nos termos do artigo 121, 2 , III, do Cdigo Penal. Essas crticas so improcedentes, uma vez que o dispositivo no se refere ao crime de homicdio doloso mas ao homicdio preterintencional; esse preceito somente se aplica quando o agente age dolosamente para a prtica da tortura, sem a inteno de provocar a morte, havendo apenas dolo no antecedente e culpa no conseqente; nesse caso, o agente estar enquadrado na lei especial e no na lei geral. No entanto, se o torturador pretender a morte da vtima, ou assumir o risco de produzi-la, responder pelo crime de homicdio doloso qualificado pela tortura, apesar de estarem presentes as circunstncias elementares previstas nos tipos penais da lei especial. O 4, da lei de tortura estabelece as causas especiais do aumento de pena, de um sexto at um tero, se o crime for praticado por agente pblico (inciso I), contra criana, gestante, deficiente e adolescente (inciso II), ou mediante seqestro (inciso III). Quanto ao seqestro em relao ao crime de tortura, importante lembrar que configurado um dos crimes em que o seqestro o elemento do tipo, no haver absoro de um desses ilcitos pela tortura; para a prtica prevista no art. 159, do Cdigo Penal, a pena pela infrao penal que cominada bem mais grave do que aquela prevista para os crimes

definidos na lei 9.455/97; depreende-se, pois, que, nessa linha de raciocnio, haver um concurso de crimes: de um lado, um dos delitos previstos no art. 1 , I e II, e 1 da lei 9.455/97 e, de outro, um dos crimes dos arts. 148, 159 e 219, todos do Cdigo Penal, dependendo do fim ltimo em que atua o agente. O crime de tortura absorve as penas dos crimes de leso corporal leve (art. 129 do CP), de maus tratos (art. 136 do CP), de constrangimento ilegal (art. 146 do CP), de ameaa (art. 147 do CP), e de abuso de autoridade (arts. 322 e 350 do CP e lei 4.898/95) A prtica do seqestro consistir num crime autnomo, em concurso com a tortura, denotando, tambm, uma causa especial de aumento de pena deste ltimo crime. A tortura e o Estatuto da Criana o do Adolescente O art. 4 da lei de tortura revogou expressamente o art. 233 da lei 8.069/90 - Estatuto da Criana e do Adolescente - que continha a seguinte redao: Submeter criana ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilncia a tortura: pena - recluso de um a cinco anos, 1 se resulta leso corporal grave: pena - recluso de dois a oito anos, 2 se resultar leso corporal gravssima: pena - recluso de quatro a doze anos. 3 se resultar morte: pena - recluso de quinze a trinta anos. Porm, no ocorreu a abolitio criminis, uma vez que o fato previsto no Estatuto da Criana e do Adolescente passou a ser definido ou no incisos II, do art. 1 , da lei 9.455/97, ou em seu 1, conforme as circunstncias do fato. No entanto, se a prtica da tortura em criana ou adolescente ocorreu antes da lei 9.455/97 e no se enquadra nos tipos penais nela previstos, o agente no responder pela tortura prevista no art. 233, do Estatuto da Criana e do Adolescente, diante do disposto no art. 2 , pargrafo nico, do Cdigo Penal, mas por eventual crime de leso corporal, constrangimento ilegal e outros, com mera agravante de tortura. Diante dos princpios da irretroatividade da lei mais rigorosa e da ultratividade da lei mais benfica, o condenado por crime praticado antes da vigncia da nova lei est sujeito pena menor, prevista pela lei revogada ou pela lei da tortura, conforme o caso. Crimes Hediondos e tortura A lei 9.455/97 no revogou, expressa ou tacitamente, os dispositivos da lei 8.072/90, aplicando-se ao autor do crime de tortura o art. 2, II, da lei 8.072/90, que probe, para os crimes hediondos e equiparados, a fiana e a liberdade provisria. Em contrapartida, em caso de sentena condenatria, o juiz deve decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade, de conformidade como o art. 2, 2 , da lei 8.072/90. possvel haver, tambm, para a tortura, a priso temporria pelo prazo de 30 dias, prorrogvel por igual perodo, em caso de extrema e comprovada necessidade, consoante o disposto no art. 2, 3 da lei dos Crimes Hediondos.

Por fim, quando se tratar de tortura, a pena ser de trs anos a seis anos de recluso, nos termos do art. 8, da lei 8.072/90, para crime de quadrilha ou bando, previsto pelo art. 288, do Cdigo Penal. A nica distino entre crime de tortura e os demais previstos na lei 8.072/90 reside somente na possibilidade de haver progresso de regime.