Vous êtes sur la page 1sur 94

CARLA HUERTA OCHOA

TEORA DEL DERECHO


CUESTIONES RELEVANTES

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MXICO, 2008

MATEOS SEDAS JOS LUIS No. CUENTA: 084301422 GRUPO: 9922

ABRIL/2009. 1

ndice Contenido 1. 1.1. 1.1.2. 1.2. 1.2.1. 1.2.2. 1.2.3. 1.3. 1.3.1. 1.3.2. 1.4. 1.4.1. 1.4.2. 1.5. 1.5.1. 1.5.2. 1.5.3. 1.6. 2. 2.1. 2.2. 2.2.1. 2.2.2. 2.3. 2.3.1. 2.3.2. 3. 3.1. 3.1.2 3.2. 3.2.1. 4. 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. CONSTITUCIN, REFORMA Y RUPTURA..............................................1 La dinmica del derecho............................................................................1 Los fundamentos del sistema jurdico........................................................1 Concepto de Constitucin..........................................................................4 Objeto y fin de la Constitucin...................................................................5 Proceso de creacin...................................................................................6 Supremaca de la Constitucin..................................................................7 El sistema jurdico......................................................................................7 El orden jurdico.......................................................................................10 Distincin entre sistema jurdico y orden jurdico....................................11 Reforma de una Constitucin...................................................................11 El procedimiento de reforma constitucional y sus lmites........................11 La mutacin constitucional.......................................................................13 Transicin en sentido restringido y diseo institucional...........................14 Reforma....................................................................................................14 Revolucin................................................................................................15 Ruptura del sistema jurdico.....................................................................16 Conclusin................................................................................................17 CONSTITUCIN Y DISEO INSTITUCIONAL.......................................18 Introduccin..............................................................................................18 La Construccin de una Constitucin contempornea............................18 La estructura constitucional interna.........................................................19 Los modelos.............................................................................................20 Procesos de diseo institucional..............................................................22 El diseo institucional...............................................................................22 Reforma constitucional, cambio y permanencia......................................23 FUENTES, VALIDEZ Y APLICABILIDAD DE LAS NORMAS.................25 El sistema de fuentes...............................................................................25 El significado del concepto de fuentes.....................................................25 La estructura del sistema de fuentes.......................................................28 Clasificacin.............................................................................................30 LA VALIDEZ TEMPORAL DE LAS NORMAS, .......................................32 RETROACTIVIDAD Y ULTRAACTIVIDAD. La validez temporal de las normas..........................................................32 El tiempo en la operatividad del sistema jurdico....................................32 La retroactividad.......................................................................................36 Ultraactividad............................................................................................41

5. 5.1. 5.2. 5.3. 5.4. 5.5. 5.6. 6. 6.1. 6.2. 6.3. 7. 7.1. 7.2. 7.2.1. 7.2.2. 7.3. 7.4. 8. 8.1. 8.2. 8.3. 8.4. 8.5. 8.6. 8.7. 8.8. 9. 9.1. 9.2. 9.3. 9.4. 10. 10.1. 10.2. 10.3. 10.4. 10.5. 10.6. 10.7.

DEROGACIN Y SISTEMA JURDICO..................................................42 Derogacin...............................................................................................42 El derecho como sistema.........................................................................43 La funcin de las normas jurdicas..........................................................45 Concepto de derogacin..........................................................................47 Las normas derogatorias.........................................................................51 Validez de las normas derogadas............................................................53 ARTCULOS TRANSITORIOS Y DEROGACIN...................................55 Naturaleza jurdica...................................................................................55 Derogacin, accin y efecto.....................................................................58 Interpretacin y alcance de los artculos transitorios...............................59 RETROACTIVIDAD EN LA CONSTITUCIN.........................................61 La Constitucin como tipo especial de norma jurdica............................61 Reforma constitucional.............................................................................61 La modificacin de la Constitucin..........................................................61 Constitucionalidad de las reformas..........................................................62 Operatividad de las normas constitucionales en el tiempo.....................62 Retroactividad..........................................................................................63 INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL................................................67 Consideraciones previas..........................................................................67 Sentido y funcin de la interpretacin jurdica.........................................67 Lenguaje y derecho..................................................................................69 Justificacin de la interpretacin..............................................................70 Presupuestos de la interpretacin jurdica...............................................71 Mtodos de interpretacin........................................................................73 El objeto de la interpretacin constitucional.............................................74 Particularidades de la interpretacin constitucional.................................75 LA REFORMA DE LA CONSTITUCIN..................................................78 Introduccin..............................................................................................78 Concepto de constitucin.........................................................................78 El procedimiento de reforma constitucional.............................................79 Lmites al procedimiento de reforma constitucional.................................81 LAS CONSTITUCIONES LOCALES EN UN SISTEMA..........................84 JURDICO FEDERAL Interpretacin constitucional....................................................................84 La supremaca de la Constitucin Federal..............................................84 La jerarqua de las normas......................................................................85 La jerarqua de las normas......................................................................86 El federalismo en el sistema de distribucin competencial.....................86 Los distintos rdenes competenciales.....................................................87 Entidades federativas y legislacin local.................................................88 Bibliografa...............................................................................................90 4

1.- CONSTITUCIN, REFORMA Y RUPTURA 1.1. La dinmica del derecho La naturaleza del derecho es dinmica en virtud de su objeto; por eso los cambios que se producen en un sistema jurdico deben ser analizados en funcin de su identidad y fuerza normativa. La transicin jurdica se puede concebir de dos formas: como cambio dentro de un mismo orden constitucional Cambio de instituciones o modelos constitucionales; o Como creacin de un nuevo orden constitucional.

En el primer caso las reformas legales pueden tener por objeto el cambio de diseo institucional o de modelo; en el segundo, en cambio, se producira un cambio de sistema jurdico En la dinmica del derecho, los cambios son de diversa ndole, por lo cual se revisan los procesos de modificacin de la Constitucin a travs de sus reformas, as como tambin de su interpretacin. Es por ello que al hablar de la dinmica de un sistema jurdico debe considerarse no solamente su procedimiento de creacin y modificacin, sino tambin las reglas que regulan la introduccin y eliminacin de sus normas. En consecuencia, deben analizarse procesos tales como la reforma, la interpretacin y mutacin de las normas en el marco de un modelo dinmico de sistema jurdico que permita distinguir en el tiempo entre distintos conjuntos de normas. (15) La transicin desde la teora del derecho, explica solamente algunos aspectos del fenmeno en cuestin. La dogmtica jurdica tiene su propia lgica y racionalidad, por lo que la transicin puede resolver algunos conceptos en el sistema jurdico. La transicin jurdica se puede concebir de dos formas: una, amplia, se refiere a cambios en las formas de Estado, por ejemplo el trnsito del Estado absoluto al Estado de derecho; la otra, restringida, se caracteriza por el cambio de un sistema jurdico en funcin de la sustitucin de la norma primera. 1.1.2. Los fundamentos del sistema jurdico Segn Hans Kelsen1, el derecho es la sancin coactiva la cual es el elemento definitorio, sin lugar a dudas se trata de un elemento de gran relevancia, pero no se puede decir que la coaccin como sancin sea el nico elemento que determina a un sistema normativo como jurdico. Se ha criticado a Kelsen por su teora, no obstante, permiten vincular a las normas entre s mediante la unidad del sistema jurdico, de tal forma que todas y cada una de las disposiciones de un orden jurdico se configuran como una norma vinculada a una sancin o acto coactivo. La coaccin es una caracterstica del orden jurdico como un todo, no de cada norma; ya que ni Kelsen pretendi que todas las normas tuvieran una sancin coactiva. (16)
1 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Mxico, Editora Nacional, 1981, p. 52; Teora general de derecho y del Estado, 2a. ed., Mxico, UNAM, 1988, captulo II.

Un sistema normativo solamente es jurdico si incluye normas que establecen actos coactivos, aunque no todas sus normas tienen que hacerlo. La ausencia de coactividad de un sistema de aplicacin de la norma y de ejecucin de la sancin, as como del establecimiento de un monopolio de la fuerza, eliminara la actividad del derecho. Estos elementos son caractersticos del derecho, ya que establecen la obligatoriedad del mismo Hart,2 por su parte, llega a la conclusin de que la distincin entre derecho y otros sistemas normativos radica en que el derecho no solamente prescribe conductas (normas primarias), sino que contiene una serie de normas que se refieren a esas normas y a los rganos de creacin y aplicacin (normas secundarias). Dentro de esta segunda clase estn: la regla de reconocimiento, que permite determinar las normas que pertenecen al sistema; la regla de cambio, fundamental en virtud de la dinmica del derecho; y la regla de adjudicacin, que establece los rganos y procedimientos de aplicacin. Esta distincin entre el tipo de reglas del derecho apunta a su configuracin como un sistema, ms que como un simple conjunto de normas. La dinmica como caracterstica del derecho impide alejarse de la realidad; la legitimidad de los cambios es necesaria para producir la conviccin de su obligatoriedad y eficacia, lo cual le confiere permanencia y fuerza normativa. El derecho se caracteriza por diversos mecanismos, como son: el uso de la fuerza; los rganos de aplicacin de normas, y por la ejecucin de medidas coactivas; pero como todos los rganos recurren al mismo aparato coercitivo existe un monopolio de la fuerza estatal. (17) A. La norma jurdica Las normas son los elementos primarios del derecho, que se diferencian de otros tipos de normas por las propiedades que les son atribuidas en razn de su pertenencia a un sistema jurdico. La estructura de la norma jurdica deriva de la pertenencia de la norma a un sistema jurdico. Por lo tanto, la juridicidad de la norma depende de su pertenencia al sistema jurdico; es decir, el anlisis estructural de la norma no basta para determinar su carcter jurdico, ya que la coercibilidad y la bilateralidad3 de la misma derivan del sistema, no de la conducta regulada, dado que no hay conductas que por s mismas sean jurdicas. As, por ejemplo, no robar puede ser el contenido de un enunciado moral, religioso o jurdico. (18)

2 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, p 99 y ss. 3 Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, Mxico, Porra, 1977, pp. 15-24.

B. La validez de las normas Los criterios de validez de las normas, se distinguen de la siguiente manera: 1) Formal, establece que la validez de la norma depende del seguimiento de los procesos de creacin normativa previstos en la norma superior y de la competencia del rgano emisor de la misma. 2) Material, que implica la adecuacin del contenido de la norma inferior al de la norma superior a la que se encuentra jerrquicamente subordinada, y as sucesivamente, pero en todo caso debe ser conforme a la norma suprema. Estas reglas de validez manejan el procedimiento de integracin (creacin y derogacin) del sistema jurdico. La jerarqua supone la existencia de una determinada estructura del orden jurdico donde la validez de toda norma, tanto en sentido formal como material, depende de la primera norma. Esto implica considerar dicha estructura como presupuesto de la concepcin de esta primera norma como norma suprema. La jerarqua en su aspecto formal permite asignar rangos distintos a las normas segn la forma que la norma adopte, independientemente de su contenido; por lo tanto, se configuran como reglas de validez produciendo un efecto derogatorio de la norma inferior en caso de contradiccin con la superior. Es por ello que se le llama fuerza activa a la eficacia derogatoria de la norma superior, y fuerza pasiva a la resistencia de la norma superior frente a la inferior. 4 Las normas de mismo rango tienen fuerza activa, pero no tienen fuerza pasiva, y por ello pueden ser derogadas. (19) La derogacin tcita es consecuencia de la contradiccin entre la norma superior y la norma inferior, o entre los contenidos de normas del mismo rango, aunque debemos tener en cuenta el principio general de que solamente un acto del mismo rango y procedente de la misma fuente puede modificar a otro.5 La distribucin de materias es un criterio de ordenacin horizontal del orden jurdico que complementa y corrige al de jerarqua formal, y corresponde a un criterio de ordenacin puramente vertical. El primero se refiere bsicamente a que la relacin entre las normas depende de su contenido, lo cual se materializa a travs de la distribucin competencial y la reserva de ley. De tal modo que si atendemos a dichos criterios, la validez de las normas dependera no solamente de su jerarqua, sino tambin de su contenido, lo cual debe servir para la resolucin de conflictos entre normas de igual rango, pero que tienen materias reservadas. Por lo tanto, la validez es un atributo de las normas jurdicas que pertenecen a un sistema jurdico en funcin del cual son obligatorias y aplicables.

4 Otto, Ignacio de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, 2a. ed., Barcelona, Ariel, 1983, pp. 88-91.
5 Dez-Picazo, Luis Mara, La derogacin de las leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp.

A pesar de los criterios de validez mencionados, debemos recordar que la validez de las normas se presume,6 ya que la nulidad ipso iure no es posible en un sistema regido por los principios de legalidad y seguridad jurdica. Se trata ms bien de un presupuesto de interpretacin que permite la resolucin de los casos y la aplicabilidad de las normas. 1.2. Concepto de Constitucin La Constitucin es considerada por la doctrina como la norma fundante del sistema jurdico, razn por la cual es preciso comenzar por el anlisis de esta norma y de sus propiedades para poder revisar el sistema jurdico y sus caractersticas. (20) Entre los presupuestos del anlisis se encuentra la afirmacin de que la Constitucin es la primera norma positiva del sistema porque establece los procesos y rganos de creacin de las normas inferiores, as como sus contenidos: obligatorios, prohibidos o permitidos. La Constitucin es as el parmetro de validez formal y material del sistema jurdico. En sentido jurdico, el trmino Constitucin significa que las funciones del Estado estn sujetas a las normas constitucionales que se configuran como su fundamento y lmite de validez de su ejercicio. La Constitucin se identifica en el sistema jurdico principalmente por su relacin con la normatividad, producto del ejercicio de las facultades legislativas delegadas en los rganos constituidos, es decir, como creacin normativa. La Constitucin debe ser considerada como un sistema normativo al que est sujeta la creacin de normas, y en funcin de la unidad del sistema jurdico es considerada no solamente como la norma suprema, sino tambin la base del sistema mismo. (21) Conforme a los criterios formales de jerarqua establecidos, es fcil determinar la posicin de la Constitucin en el sistema jurdico, ms problemtico es determinar cul es su contenido debido. Loewenstein7 enuncia los elementos fundamentales mnimos de una Constitucin en sentido material: 1. La diferenciacin y asignacin de funciones estatales a diferentes rganos para evitar la concentracin de poder. 2. Los mecanismos de cooperacin de los detentadores de poder, distribucin y limitacin del poder poltico mediante dispositivos e instituciones en forma de frenos y contrapesos. 3. Los mecanismos que eviten bloqueos entre los detentadores de poder autnomos para impedir que en caso de no cooperar, se resuelva el impasse por sus propios medios. 4. Un mtodo de reforma racional que evite la ilegalidad, la fuerza o la revolucin. 5. El reconocimiento a la autodeterminacin individual (es decir, a derechos fundamentales) y su proteccin frente a los detentadores de poder.
6 Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del Estado, cit., nota 3, pp. 189 y ss.
7 Loewenstein, Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1989, pp. 153 y 154.

Loewenstein enuncia los elementos indispensables para que una Constitucin garantice el libre desarrollo poltico de un Estado, pero en el sentido formal la Constitucin es para este autor simplemente un documento escrito y unificado por normas fundamentales y dispositivo fundamental para el control del proceso del poder8 Pero la Constitucin no necesita ser escrita, aun cuando, como afirma Hesse, ...el efecto estabilizador y racionalizador de la ley fundamental se ve potenciado cuando sta es escrita.9 En particular el derecho regula sus modos de creacin y modificacin, por lo que la Constitucin, al ser la norma suprema del orden jurdico, no puede ser esttica, ya que esto conducira a su ineficacia. La dinmica del derecho se traduce en la necesidad de admitir la posibilidad de que la norma fundamental cambie. Es propio de su fuerza normativa poder adecuarse a nuevas situaciones; sin embargo, dicha fuerza se consolida en su permanencia. (22) La fuerza normativa de la Constitucin se refiere a su capacidad de adaptacin a los cambios que se dan en la realidad, pero en la medida en que sea modificada lo menos posible, mayor ser su fuerza normativa, dado que sta es su eficacia. Para Carl Schmitt,10 la Constitucin de un Estado contiene dos elementos: 1. La proteccin a la libertad individual frente al Estado, y 2. Un elemento poltico del que procede la forma de gobierno. 1.2.1. Objeto y fin de la Constitucin Ferdinand Lasalle11 sealaba que la Constitucin es la suma de los factores reales de poder de un pas. Dichos factores son decisivos para estructurar y permitir el funcionamiento de un Estado, as como para mantener vigente el sistema jurdico, puesto que participan en su creacin. (23) Segn Hesse,12 la Constitucin se define en virtud de su objeto pretendido, y que adems una Constitucin vigente es la de un orden histrico concreto y por lo tanto individual. Para l, la Constitucin es el orden jurdico fundamental de la comunidad,13 que contiene los principios rectores de acuerdo con los cuales se debe formar la unidad poltica. Por lo tanto, los elementos fundamentales de la norma suprema se encuentran vinculados a la dinmica del derecho y a la posibilidad de reformar la Constitucin. En consecuencia, la Constitucin debe ser modificable, dado que se configura como la norma jurdica fundamental que contiene los elementos mnimos de organizacin y
8 Loewenstein, Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1989, pp. 149 y 152.

9 Hesse, Konrad, Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 22. 10 Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, Mxico, Editora Nacional, 1981, pp. 139 y ss. 11 Lasalle, Ferdinand, Qu es una Constitucin?, Mxico, Ediciones y Distribuciones Hispnicas, 1987.
12 Hesse, Konrad, op. cit., nota 18, pp. 5 y 6. 13 Ibidem, p. 16.

convivencia del Estado. Su contenido esencial se puede reconducir a las categoras de derechos fundamentales, divisin del poder y control de la constitucionalidad. As, la Constitucin puede ser definida, de acuerdo con su finalidad, como la norma jurdica que organiza y determina el ejercicio del poder poltico, garantizando la libertad individual. Por ltimo, la funcin de la Constitucin es posibilitar y garantizar el funcionamiento de un Estado mediante la racionalizacin del ejercicio y limitacin del poder. (24) 1.2.2. Proceso de creacin El poder constituyente, entendido como rgano, tiene una nica funcin, que es otorgar una Constitucin; una vez cumplida sta, desaparece, puesto que no se trata de una funcin de gobierno. El rgano constituyente se rene normalmente por convocatoria o en forma espontnea, y se puede encontrar limitado por reglamentos, por el derecho internacional o por situaciones polticas, sociales, morales; ninguna de las limitaciones anteriores puede ser calificada como jurdica en sentido estricto, ya que son condicionamientos polticos. No se puede decir que la labor del rgano creador sea conforme a derecho, ya que se encuentra en un periodo que podramos llamar intersistemas, donde el sistema vigente est por perder su validez y eficacia, y el nuevo no ha sido creado, por lo tanto, no puede predicarse de l ni siquiera legitimidad. El poder constituyente es un rgano con facultades ilimitadas respecto de su actuacin y temporalmente limitado. Como tal, carece de funciones de gobierno, y generalmente su actuacin se rige de acuerdo con una norma determinada que se otorga a s mismo o que el titular del Poder Ejecutivo efectivo en ese momento expide para tales efectos. El poder constituido, en cambio, se conforma por el conjunto de rganos previstos en la Constitucin, cuya actuacin comienza con la vigencia de la misma. Sus artculos transitorios tienen el efecto de producir la transicin (como cambio) del poder constituyente al constituido. El denominado poder constituyente permanente es un rgano que se integra solamente para la reforma de la Constitucin; por lo tanto, ni ejerce su funcin de manera permanente ni se le puede denominar constituyente. (25) La diferencia fundamental entre poder constituyente y constituido es la fuente de sus potestades; otra diferencia es que este ltimo es un rgano limitado en su actuacin a las atribuciones que le fueron concedidas por la Constitucin, que se configuran como formas de organizacin jurdica y mecanismos de gobierno de la sociedad. Por eso la doctrina considera al poder constituyente un fenmeno poltico que no gobierna, y al poder constituido un fenmeno jurdico cuya funcin primordial es gobernar. (26) 6

1.2.3. Supremaca de la Constitucin Al hablar de la Constitucin como norma suprema de un orden jurdico no solamente nos referimos a su posicin en el mismo, sino tambin, y sobre todo, a su eficacia y su fuerza derogatoria. Es por ello que la validez de las dems normas del sistema jurdico depende de ella. La Constitucin, por su origen y su posicin jerrquica, es fuente primaria del sistema jurdico; es fuente de fuentes. Por lo tanto, las normas constitucionales tienen eficacia directa por lo que a su operatividad se refiere, puesto que no requieren de desarrollo legislativo para producir efectos jurdicos. El que la Constitucin tenga eficacia directa significa que los rganos que aplican el derecho deben tomarla como premisa de su decisin, tanto al aplicar como al interpretar las normas; esto permite el control de la constitucionalidad. (27) La normatividad de la Constitucin, o en otros trminos su positividad como norma jurdica, no puede tener su fundamento en ella misma. En efecto, podemos referirnos a dos criterios bsicos para identificar la normatividad: el primero su pertenencia al sistema jurdico y el segundo su jerarqua normativa. En el caso de la Constitucin solamente es aplicable el segundo por las razones mencionadas en cuanto a su modo no jurdico de creacin, y a su cualidad de norma. Una de las caractersticas de la normatividad de la Constitucin es que constituye parmetro de validez de las dems normas del sistema jurdico, por lo que supremaca constitucional implica la subordinacin del orden jurdico a Constitucin. La supremaca tiene dos aspectos: la superioridad poltica y supremaca legal o supralegalidad.14 el la la la

La supralegalidad es la cualidad que le otorga a la norma constitucional su procedencia de una fuente de produccin y modificacin jerrquicamente superior a la ley, la cual se configura as en la garanta jurdica de la supremaca. La supremaca de la norma fundamental radica en el hecho de ser la base sobre la cual descansa el sistema jurdico de un Estado, legitimando as la actividad de los rganos estatales y dotndolos de competencia. Es la cualidad poltica de toda Constitucin como conjunto de reglas fundamentales esenciales para la perpetuacin de la forma poltica. La Constitucin, entendida como norma jurdica, deriva su superioridad poltica de esta supremaca y de la supralegalidad. Por ello es el trmino de referencia en materia de transicin restringida y diseo institucional. (28) 1.3. El sistema jurdico. Concebir al derecho como sistema jurdico significa que sus elementos se interrelacionan para formar una unidad, lo cual es indispensable para entender su funcionamiento; esto supone una estructura que determina su operatividad. Para el estudio de las transiciones, la distincin entre sistema jurdico y orden jurdico nos permite explicar el cambio formal o ad extra por cambio de norma fundamental de un
14 Aragn Reyes, Manuel, op. cit., nota 27.

sistema, y diferenciarlo de los cambios internos de un orden jurdico determinado que pueden implicar cambios de diseo institucional. La diferencia entre sistema jurdico y orden jurdico se explica mediante la diacrona de la vigencia de las normas que integran al primero; es decir, las normas se localizan e identifican no slo por su operatividad a travs del tiempo, sino por la posibilidad de aplicacin de una no vigente. Esto se debe a que la bsqueda de la norma aplicable se puede hacer del momento de la toma de decisin (judicial o administrativa) hacia el pasado hasta el momento de los hechos, o conforme a disposiciones no existentes en el momento de los hechos pero vigentes en el momento de la resolucin, segn sean ms favorables. En el sistema se incluyen, por tanto, no solamente las normas que pertenecen, sino tambin las que han pertenecido al mismo, vlidas o no, derogadas o no, vigentes o no. Es por ello que se debe distinguir entre pertenencia15 y aplicabilidad. (30) La derogacin de una norma no afecta su pertenencia al sistema, pero s su aplicabilidad, puesto que deja de formar parte de los rdenes jurdicos sucesivos a partir de su derogacin, produciendo adems un cambio de orden si se trata de una norma jurdica general. Se puede afirmar que el sistema es el continente de todas las normas que son o han sido vigentes, y que los rdenes jurdicos diferenciados temporalmente son los contenidos del mismo. Existen normas que se mantienen vigentes de un orden a otro, mientras que otras desaparecen o reaparecen en tiempos distintos. El trnsito de un orden a otro de las normas no derogadas lo enuncian Alchourrn y Bulygin como clusula de supervivencia,16 en virtud del cual el nuevo orden hereda gran parte de sus normas. La idea de sistema se funda en una concepcin lineal de tipo horizontal, en la cual podemos ir hacia adelante y hacia atrs para la determinacin de la norma aplicable al caso. El principio regulador es la dinmica; el sistema se crea y recrea, modificndose de conformidad con los procedimientos que el mismo prev. Pero como las normas no son eliminadas sino acumuladas al mismo, la nica forma de conocer el grupo de normas vigentes en un momento determinado es adicionando a esta construccin el concepto de orden jurdico, que permite identificar las normas vigentes en un momento temporal especfico. Distinguimos as sistema jurdico y orden jurdico, diciendo que el primero es la sucesin infinita de rdenes jurdicos, los cuales se diferencian entre s por el conjunto de normas que los conforman. El cambio de un orden a otro se produce en el momento en que se da el cambio de una sola norma jurdica general del sistema, ya sea por creacin o derogacin. El criterio identificador de las normas de un
15 Se han intentado establecer diversos criterios de pertenencia, como por ejemplo el formal-estructural (Kelsen), el del legislador soberano (Austin), el reconocimiento de rganos primarios (Raz). Otra posibilidad es hacer referencia a una norma fundamental (Kelsen) que simultneamente sirva para distinguir entre diversos sistemas jurdicos; o bien, la regla de reconocimiento de Hart (como prctica social).

16 sta es la clusula de supervivencia que establece la continuidad y permanencia de las normas no derogadas de un orden a otro. Alchourrn y Bulygin, Introduccin a la
metodologa..., cit., nota 30.

sistema es el de pertenencia, el cual no se ve afectado ni por la validez ni por la vigencia de las normas. (31) El sistema jurdico es calificado como vlido en virtud de su eficacia y legitimidad.17 La relacin entre validez y eficacia podra describirse de la siguiente manera: cuando el rgano competente afirma la validez de una norma (su adecuacin formal y material al sistema jurdico) se establece, desde la perspectiva interna, 18 su obligatoriedad, lo cual significa predecir que ser aplicada por los tribunales, es decir, denota su eficacia desde la perspectiva externa. (32) Hay ciertas condiciones necesarias para la existencia de un sistema jurdico, por ejemplo que la validez de sus normas pueda ser comprobada conforme a un cierto criterio del sistema, que sean generalmente obedecidas, as como que las reglas secundarias sean efectivamente aceptadas por los funcionarios. La concepcin de Hart19 de la existencia de una regla secundaria de reconocimiento sirve para identificar las reglas primarias de obligacin, que se vinculan a criterios de obligatoriedad para que tanto la autoridad como los particulares puedan individualizar al sistema jurdico. El problema consiste en que la regla de reconocimiento generalmente no se formula como tal, sino que se infiere del contenido de una norma fundante o de una prctica social; por ejemplo, si la regla de reconocimiento es el poder constituyente, las normas que emite son derecho. En todo sistema debe existir un criterio supremo de validez que sirva para que las reglas identificadas por referencia a l sean reconocidas como parte del mismo. El criterio de jerarqua permite determinar la fuerza y eficacia derogatoria de la norma, pero no establece una potestad legislativa sin lmites para ningn rgano, puesto que todas las normas, independientemente de su posicin y de la relacin de supra o subordinacin derivada de su jerarqua, se encuentran limitadas por el sistema jurdico y son controlables jurisdiccionalmente. Adems de que el criterio de validez no sirve para identificar un sistema, sino para determinar la aplicabilidad de las normas. En relacin con un cambio de sistema jurdico, podemos decir que ste se verifica cuando cambia su base, es decir, las normas primarias que reconocen los rganos primarios. Esto puede deberse a una decisin poltica de cambio o a un movimiento armado, como podra ser una revolucin, o a un golpe de Estado, es decir, por actos de violencia que se traduzcan en el cambio de los rganos primarios.20 (33).

17 Esto se debe a que carece de una norma jurdica positiva fundante de su validez en sentido jurdico.
18 Hart, H. L. A., op. cit., nota 4, pp. 110-112. 19 Ibidem, pp. 99 y ss.

20 En el caso de cambio de rganos primarios no es indispensable que se convoque a un congreso constituyente; sin embargo, hacerlo se traducira en un elemento de
legitimidad.

1.3.1. El orden jurdico El concepto de orden jurdico nos ayuda a explicar el cambio material o ad intra del sistema, ya que se refiere a una modificacin de las normas sin que haya cambio de sistema. El criterio identificador de las normas de un orden es el de vigencia. A diferencia del sistema, el orden jurdico es sincrnico, pues se refiere al conjunto de normas que tienen aplicacin simultnea en un momento determinado, por lo que el orden jurdico se refiere a las normas vigentes en ese especfico momento. Es una concepcin de tipo vertical que puede traducirse en seguridad jurdica, ya que establece cules son las normas vigentes en una fecha especfica. (34). Podramos definir al orden jurdico como el conjunto de normas aplicables en un momento determinado a uno o varios casos especficos. El criterio de identificacin de las normas puede ser el de validez temporal, en el sentido de vigencia, a diferencia del caso del sistema que es dinmico. Cada orden jurdico comparte normas con los rdenes anteriores; si no todas, s la mayora. En cualquier caso, todos los rdenes comparten la norma primera constitutiva del sistema, ya que aun cuando sta sufra cambios, sigue siendo la misma. El orden jurdico se puede diagramar como un rbol o cadena de normas que inicia con la norma fundamental y que contina con las dems disposiciones secundarias de conformidad con los criterios de jerarqua y distribucin de materias establecidos. Cada nuevo orden se traduce en un esquema ligeramente distinto, pero comparte la misma norma primera as como las normas que no han sido derogadas, ya que se trasladan automticamente al siguiente orden jurdico en virtud del principio de supervivencia. Ejemplo, diagrama de un orden jurdico determinado. (35)

Podemos decir que en un primer momento se pueden identificar por su contenido el sistema y el primer orden jurdico, tambin podemos afirmar que el inicio de un sistema jurdico puede ser determinado, pero no su fin. Esto se debe a la vigencia atemporal de su primera norma, aunque excepcionalmente pueden ser creadas con una vigencia determinada.

10

1.3.2. Distincin entre sistema jurdico y orden jurdico La naturaleza dinmica del derecho hace necesario distinguir entre sistema jurdico y orden jurdico. La idea de distinguir entre las normas que pertenecen al sistema y las aplicables en un momento determinado no es nueva. Por ejemplo, Raz 21 hace la distincin entre sistema jurdico y sistemas jurdicos momentneos, cuya existencia supone; es similar a la distincin entre orden y sistema jurdico hecha por Alchourrn y Bulygin. La distincin entre sistema y orden es relevante, pues permite separar la totalidad de las normas que forman el derecho de un Estado de las normas vigentes en un momento especfico, sin por ello crear la idea de que se trata de un sistema que opera con diversos subsistemas. El sistema debe entenderse como la totalidad de las normas que se correlacionan en virtud de la unidad que integra la estructura deductiva a partir de un axioma especfico, es decir, la Constitucin, y de conformidad con determinados criterios que lo ordenan. (36). La distincin entre sistema y orden jurdico permite describir al primero como la sucesin en el tiempo de los rdenes jurdicos de un Estado. La Constitucin es el punto de partida o axioma del sistema; esto se debe a que su validez no es cuestionable. Esta primera norma determina la forma en que las normas se agregan o eliminan del sistema por la autoridad competente. El criterio relacional deductivo consiste en que las reglas de creacin normativa de un orden jurdico estn determinadas por el contenido del orden anterior, las normas derogadas dejan de pertenecer al nuevo orden (pero no al sistema) y las consecuencias lgicas de las normas vlidas pertenecen tambin al orden, as como al sistema, de tal forma que se puede determinar qu normas pertenecen al orden jurdico y, por lo tanto, son vlidas y aplicables en un momento determinado. Todo cambio en un orden jurdico (por la creacin o derogacin de una norma) se traduce en una modificacin del sistema y en una sustitucin del orden jurdico vigente por su subsecuente. (37). 1.4. Reforma de una Constitucin22 1.4.1. El procedimiento de reforma constitucional y sus lmites El procedimiento de reforma y sus reglas se traducen en la posibilidad de adaptacin de la Constitucin, norma fundante de un sistema y principio de significacin de sus normas, a los cambios en la realidad que regula. Sin embargo, un procedimiento tan relevante por la posibilidad de alterar el significado total del sistema debe estar limitado.

21 Raz, Joseph, El concepto de sistema jurdico, Mxico, UNAM, 1982.

22 Cfr. Huerta, Carla, Sobre la reforma a la Constitucin, Liber ad honorem Sergio Garca Ramrez, Mxico, UNAM, 1998, t. I.

11

Es propio de las Constituciones rgidas la previsin de un procedimiento especial de reforma que asegure su permanencia y el consenso en las modificaciones a la norma fundamental. Las flexibles, en cambio, pueden modificarse de acuerdo al procedimiento legislativo ordinario. Hay quienes afirman que la Constitucin puede ser reformada por procedimientos jurdicos, incluso en su totalidad, para evitar una ruptura del sistema jurdico e incluso una revolucin. Sin embargo, esta afirmacin indica una confusin entre las funciones y carcter del poder constituyente, el cual desaparece una vez logrado su cometido, y el poder reformador, que slo existe cuando es convocado a realizar alguna reforma y no puede realizar salvo aquello para lo que fue instituido. (38). El problema de determinar si el poder revisor o constituyente permanente tiene lmites para reformar la Constitucin, es una cuestin difcil de resolver. Si aceptamos que existen decisiones polticas fundamentales23 que por su condicin son inmodificables, en realidad no habra lmites materiales al poder de reforma, sino un impedimento tal que petrificara tcnicamente a la norma fundamental. Es decir, para modificar esas decisiones se tendra que sustituir la Constitucin por otra. El problema de las mencionadas decisiones, adems de la determinacin de sus criterios de identificacin, es que existiran determinados preceptos que por ser considerados como tales no podran ser modificados. Para cambiarlos sera necesario otorgar una nueva Constitucin. Otra tipologa relativa a los lmites a la reforma constitucional, que se puede combinar con la mencionada anteriormente, se refiere a los lmites orgnicos o procedimentales y materiales. Los primeros son los que establecen una serie de requisitos y procedimientos para la reforma. Por ejemplo el artculo 135 de la Constitucin mexicana, que prev la aprobacin por las dos terceras partes del Congreso y por la mayora de las legislaturas locales, el cmputo de los votos por el Congreso o la Comisin Permanente, y la promulgacin de la reforma. 24 Por su parte, los lmites materiales implican la existencia de reglas que prohben expresamente la modificacin de algunos o todos los preceptos constitucionales, o bien un contenido considerado como esencial o fundamental, intocable por su valor. (39). La Constitucin mexicana, no contiene lmites materiales explcitos ni implcitos que se deduzcan de los preceptos contenidos en la Constitucin misma. El nico lmite previsto es el establecido en el artculo 135, y se trata ms bien de un lmite formal, ya que materialmente hablando, incluso este precepto puede ser modificado a travs del propio rgano y procedimiento que prev. (40).

23 Schmitt, Carl, op. cit., nota 20, pp. 119 y ss. 24 Al procedimiento de reforma constitucional son aplicables supletoriamente los artculos 71 y 72 constitucionales en lo que corresponde, por ejemplo, al derecho de iniciativa;
por otra parte, no cabe considerar como aplicable la regulacin del veto, puesto que ste no es procedente en virtud de que por las disposiciones del artculo 135 el mismo queda automticamente superado.

12

1.4.2. La mutacin constitucional Para la doctrina alemana la mutacin25 consiste en la posibilidad de alterar el sentido de la norma constitucional sin modificar el enunciado lingstico; es decir, conservando el mismo texto, la norma recibe otro significado. El fundamento de la mutacin es la necesidad poltica de realizacin y evolucin del Estado; la posibilidad de mutacin no es ilimitada; la normatividad de la Constitucin es uno de sus lmites. El problema radica en que se trata de un lmite genrico y difcil de precisar. La mutacin constitucional es la modificacin del contenido de la Constitucin mediante su interpretacin con efectos generales por los rganos competentes, sin que se produzca una alteracin de su texto. a) Interpretacin La interpretacin representa el camino paralelo a la reforma para la integracin material del sistema jurdico, produciendo su modificacin. El trmino interpretacin es ambiguo, ya que se refiere tanto al procedimiento como al producto. Como resultado, es la determinacin del marco jurdico y el conocimiento de las posibilidades que el mismo confiere. La Constitucin es elemento fundamental del sistema jurdico, por ser la norma suprema. (41). La Constitucin es la norma cuyos contenidos ofrecen la mayor indeterminacin. sta puede resultar de una mala formulacin lingstica o de deficiencias por parte del legislador que presumimos racional. 26 El criterio que permite la ordenacin y relacin de las normas es el de jerarqua, y se complementa con el de distribucin de materias. Conforme a estos criterios, la norma primaria u ordenadora del sistema es la Constitucin, ya que prev los procedimientos de creacin de las dems normas del orden jurdico y sus relaciones; asimismo, establece los rganos creadores de normas y sus competencias. Las normas jurdicas no pueden comprenderse aisladamente; su significado depende de los modos relacionales, consecuencia de las propiedades del sistema jurdico antes sealadas. (42).

25 Hesse, Konrad, op. cit., nota 18, p. 25. Para Jellinek, el cambio de interpretacin produce una mutacin en la Constitucin. Jellinek, Georg, Reforma y mutacin de la
Constitucin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 16.

26 La construccin de un sistema desde la perspectiva terica requiere de la aceptacin del supuesto del legislador racional, el cual opera conforme a los siguientes
presupuestos: que su actuacin se presume como la de un sujeto individual, permanente, razonable; opera como una nica regla de reconocimiento; conoce todo el sistema. De lo anterior podemos deducir que el legislador racional como presupuesto terico puede cumplir solamente dos funciones: ser premisa (ideal) de la tarea legislativa, operando como mecanismo de control preventivo de las normas; y tambin ser presupuesto de interpretacin y anlisis dogmtico. Su objetivo primordial es optimizar la aplicacin de la ley, es decir, incrementar la eficacia y por lo mismo la permanencia de un sistema jurdico. De alguna manera se convierte en una presuncin en favor del legislador, a efecto de que se pueda realizar una interpretacin razonable y congruente de las normas con el resto del sistema jurdico. Vase Nino, Carlos Santiago, Consideraciones sobre la dogmtica jurdica, Mxico, UNAM, 1989, pp. 85 y ss.

13

b) Jurisprudencia El trmino jurisprudencia presenta el mismo problema de ambigedad que el de interpretacin, ya que se refiere tanto al procedimiento de su elaboracin como al resultado del mismo. Respecto de la elaboracin del contenido de la jurisprudencia, la interpretacin depende de la labor legislativa solamente en la medida en que la ley determina el procedimiento de elaboracin de jurisprudencia, y en que sta se configura como el objeto de su actividad. La jurisprudencia permite determinar el significado de una norma confiriendo as seguridad jurdica en la medida en que permite un grado de certeza en la aplicacin de las normas.27 La jurisprudencia es tambin el proceso de interpretacin y argumentacin que deben realizar los jueces para establecer el significado de una norma. Uno de los principales problemas es que el sistema jurdico no establece reglas de interpretacin. Normalmente slo determina los rganos facultados, la obligatoriedad de la interpretacin y enuncia los lmites para la misma, como el artculo 14 de la Constitucin mexicana, que se configura como un derecho fundamental. El segundo problema es que la dogmtica ha reconocido que no es posible establecer una lista de principios interpretativos que permitan sealar en cada caso la respuesta correcta. La funcin de la doctrina en materia de interpretacin y de argumentacin es orientadora. La jurisprudencia es un instrumento que permite llenar las lagunas de un sistema jurdico determinado. Por lo que podemos afirmar que cada caso tiene una solucin dentro del sistema jurdico. As, el proceso de aplicacin de las normas permite determinar su significado; esto confiere certidumbre sobre su aplicacin, eliminando la arbitrariedad, lo cual redunda en una mayor seguridad jurdica. (43). 1.5. Transicin en sentido restringido y diseo institucional La transicin jurdica se puede concebir de dos formas: como cambio dentro de un mismo orden constitucional (cambio de instituciones o modelos constitucionales), o como trnsito a un nuevo orden constitucional. En el primer caso hablamos de un conjunto de reformas legales tendentes al cambio de diseo institucional; en el segundo, de una transicin en sentido restringido. 1.5.1. Reforma El procedimiento de reforma constitucional analizado permite la verificacin de transiciones ad intra, manteniendo la paz y el orden sociales. Una transicin en sentido restringido puede deberse a una gran reforma pactada en relacin con el cambio de la forma estatal o de gobierno, con la que el pueblo y los rganos de poder estn conformes o mayormente de acuerdo. Estos procesos rara

27 Sobre la certeza en relacin con la interpretacin vase Aarnio, Aulis, La tesis de la nica respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurdico, Doxa,
Madrid, nm. 8, 1990, pp. 23-38.

14

vez pueden llamarse jurdicos y la negociacin se da generalmente en un plano poltico. (44). Existen casos en los que el cambio de sistema se da mediante reformas que se prevn en documentos jurdicos emitidos por las autoridades competentes. De cualquier forma, estas reformas jurdicas acaban en el otorgamiento de una nueva Constitucin y, por ende, en un cambio de sistema. Pero se no es el proceso comn para el caso de un cambio de sistema, sino que generalmente se verifica por medio de la violencia, atentando contra el sistema jurdico establecido y a travs de conductas calificadas como delictivas por el sistema.28 Si la norma fundamental es el elemento a partir del cual se puede construir un sistema jurdico, y el cambio se da en la mayora de los casos por un hecho revolucionario y no una norma jurdica, podramos decir, por lo tanto, que la transicin en sentido restringido se encuentra no solamente vinculada a la sustitucin de esa norma, sino a la prdida de su eficacia y al hecho de que la norma fundante del nuevo sistema ha sido legitimada mediante la aceptacin y observancia por parte tanto de los gobernados como de los nuevos gobernantes. Con el otorgamiento de una nueva Constitucin surge un nuevo sistema jurdico, y las normas del sistema anterior (normas preconstitucionales) que no contravengan a la nueva Constitucin generalmente son aceptadas e integradas al nuevo sistema. Por el contrario, las que contravengan a la Constitucin pierden su validez por inconstitucionalidad sobrevenida. 29 La Constitucin, a diferencia de las normas de un orden jurdico, no tiene su norma fundante en su propio sistema,30 ya que por lo general el procedimiento que se sigue para su otorgamiento no es constitucional. (45). En el caso de nuestro sistema jurdico, el cual desde 1917 ha sufrido constantes y permanentes reformas en numerosas materias, su estructura fundamental se ha mantenido. As, podemos observar que la primera norma ha subsistido, pero solamente en los ltimos aos se ha hablado de transicin, sobre todo en cuestiones electorales. Por lo tanto, existe en este discurso un valor subyacente que no es evidente, como podra ser la democracia como fuente de legitimidad. Jurdicamente, estaramos hablando de cambios de diseo institucional ms que de transiciones en sentido restringido. 1.5.2. Revolucin La revolucin es, en sentido jurdico, segn Zippelius,31 la modificacin extralegal de los principios fundamentales del orden constitucional existente, o bien un cambio de Constitucin. De cualquier forma, la ilegalidad es inherente a la revolucin.
28 El xito determina la calificacin jurdica de las revoluciones. Si fracasan, su significacin es jurdico-penal; si triunfan, tienen relevancia jurdico-poltica. Zippelius, Reinhold,
Teora del Estado, 2a. ed., Mxico, Porra, 1989, p. 136.

29 En el caso de Mxico, si una de las normas del sistema jurdico anterior es aplicada siendo contraria a la Constitucin vigente puede ser impugnada por va de amparo, ya
que la Constitucin prev la posibilidad de privar de validez a las normas que la contravengan, y esto incluye a aqullas que han sido cooptadas del sistema anterior. 30 La norma fundante no es una norma jurdica, vase supra II, 2, B. 31 Zippelius, Reinhold, op. cit., nota 47, p. 136.

15

La destruccin de un sistema por la derogacin de su Constitucin y la supresin del poder constituyente en que se basaba, ya sea por el derrocamiento de una monarqua y su sustitucin por un gobierno democrtico por ejemplo, es una de las formas de transicin en sentido restringido. Otra posibilidad es la supresin de la Constitucin vigente, pero conservando el poder constituyente en que se basaba, como en el caso de un golpe de Estado.32 (46). Es caracterstica de la Constitucin su inviolabilidad, entendida como la posibilidad que tiene de permanecer vigente a pesar de ciertos cambios polticos que puedan darse en un pas. Tomemos por ejemplo el caso de una revolucin: si fracasa, no se produce la sustitucin de la primera norma; tampoco hay cambio de sistema, ya que gracias a la previsin de su inviolabilidad se presume como constante la vigencia de la Constitucin y, por ende, ilcitos los actos contrarios a la norma fundamental que se verificaron durante el periodo de insurreccin. Por el contrario, si la revolucin triunfa, se expide una nueva Constitucin y se produce un cambio de sistema; todos esos actos ya no pueden ser calificados como ilcitos por ser fundantes del nuevo sistema, y el sistema anterior ha perdido su vigencia por lo que no pueden ya ser sancionados. 1.5.3. Ruptura del sistema jurdico Se puede decir que hay cambio de sistema cuando hay una ruptura, la cual se encuentra vinculada a la vigencia y eficacia de la norma fundamental; no as en el caso de una reforma, ya que sta es propia de la dinmica del derecho. Una Constitucin pierde su vigencia cuando todo el sistema pierde eficacia por haber sido sustituida por otra Constitucin; ms bien, es el sistema jurdico mismo el que pierde eficacia y es sustituido por otro. Los efectos jurdicos de la extincin son la sustitucin de la norma suprema, la creacin de un nuevo sistema jurdico y la derogacin de todas las normas creadas conforme al sistema anterior (se permite la supervivencia de aquellas normas que no contravengan al sistema nuevo, leyes y reglamentos preconstitucionales, y normas que no hayan sido de rango constitucional). Los efectos polticos son la ruptura del rgimen poltico, la modificacin del orden establecido, la sustitucin del gobierno y la conformacin de un nuevo orden social. (47). Lo que denominamos transicin en sentido restringido es lo que se configura como una ruptura del sistema mediante la sustitucin de la Constitucin. Los nuevos contenidos generalmente reflejan un cambio en la conformacin del Estado, pero sobre todo en los modos de integracin del gobierno. En la mayora de las ocasiones, las rupturas son provocadas por reclamos derivados del abuso del poder por parte de la autoridad, a efecto de reivindicar diversos derechos fundamentales, por lo que forman parte esencial del nuevo sistema jurdico algunos derechos innovadores o que pretenden una regulacin totalmente distinta, adems de su garanta jurdica. (48). 1.6. Conclusin
32 Schmitt, Carl, op. cit., nota 20, pp. 105 y ss.

16

Hemos analizado dos tipos de transiciones: una denominada amplia, que describe, por ejemplo, el proceso de evolucin de un Estado absoluto a un Estado de derecho, el cual se configura no solamente por los principios de legalidad y seguridad jurdica, sino fundamentalmente por el establecimiento de sistemas jurdicos fundados en una Constitucin que como norma suprema prev derechos fundamentales y divisin de poder. La transicin en sentido restringido, en cambio, se caracteriza por el cambio de un sistema jurdico en funcin de la sustitucin de la norma primera. Como parte de la operatividad del sistema, analizamos la facultad de reformarlo y se estableci que en el caso de modificaciones relevantes en un sistema jurdico, stas deben ser descritas ms como cambios de diseo institucional que como transiciones. El derecho es un instrumento de conformacin social y debe responder a las necesidades de la colectividad regulada y a la realidad imperante. La dinmica propia del derecho hace indispensable el anlisis de las transiciones tanto desde la perspectiva procedimental como de contenidos. Las transiciones en sentido jurdico revelan la evolucin o tendencia de un sistema jurdico hacia el mejoramiento de la regulacin de las relaciones jurdicas. (49).

17

2. CONSTITUCIN Y DISEO INSTITUCIONAL


2.1. Introduccin. Ante la interrogante en torno de los procesos de dinmica constitucional y de la legitimidad de las Constituciones que sufren permanentemente cambios relevantes en sus contenidos, surge la duda sobre los mtodos de creacin de una Constitucin. Sobre todo en estos tiempos en los que predomina la tendencia a otorgar nuevas Constituciones se impone la reflexin en torno al aspecto material de este procedimiento. Sin hablar de contenidos especficos de los que el constitucionalismo contemporneo se ha ocupado ya bastante, se propone a continuacin un esquema para conocer la dinmica y los procesos de cambio de la Constitucin y del sistema jurdico. Este esquema de anlisis de la dinmica constitucional puede servir para revisar los cambios que se han verificado en las instituciones jurdicas de una Constitucin desde su entrada en vigor y ha sido concebido de tal forma que sirva para realizar el estudio de la estructura e instituciones de cualquier otra Constitucin o norma fundamental. (51). 2.2. La Construccin de una Constitucin Contempornea El punto de partida del anlisis de la Constitucin de 1917 es la hiptesis de que no existe un proyecto originario para su elaboracin que pudiera denominarse diseo constitucional, lo cual queda demostrado por la relacin material entre las Constituciones de 1857-1917, sino solamente contamos con una estructura que determina su operatividad. Dicha estructura se encuentra delimitada por sus elementos esenciales: derechos fundamentales, divisin del poder y control de la constitucionalidad. El anlisis histrico de los contenidos de la Constitucin mexicana vigente se remonta a la Constitucin expedida en 1857, la cual consagra, a grandes rasgos, el modelo liberal que evoluciona mediante ciertas reformas hasta su fusin con el modelo producto de la revolucin de 1910. Por ello, la Constitucin de 1917 proclama en su inicio un modelo bidimensional liberal/social donde la conjuncin de estos modelos podra denominarse modelo fundador.33 (57). Probablemente ninguna Constitucin histrica ha tenido en su origen un planteamiento nico u original, es decir, que no parte de una conceptuacin racional unitaria que prevea un modelo a realizar,34 precisamente por su carcter fundacional y de transicin. De ah que la Constitucin pueda concebirse como la suma de uno o varios modelos especficos que se introducen en ella y que se modifican y operan conforme a ciertos diseos institucionales. 2.2.1. La estructura constitucional interna
33 De acuerdo con Di Robilant, en este apartado se entiende el modelo como una construccin artificial que reproduce en forma simplificada, un fenmeno de la realidad
social... con el fin de facilitar el estudio del fenmeno mismo o de un problema relacionado con ste. Robilant, Enrico di, Modelli nella filosofia del Diritto, Bolonia, Il Mulino, 1968, pp. 80 y 81, citado por Comanducci, P., Razonamiento jurdico, Mxico, Fontamara, 1999, pp. 79 y 80.

34 Para Di Robilant, los modelos sirven tambin para observar a qu resultados conducira la aplicacin de un principio determinado o de una regla de comportamiento.

18

En toda Constitucin contempornea, aquella que se enmarca en un Estado de derecho y no en una tradicin absolutista, existe una estructura constitucional comn; esta estructura se compone de los derechos fundamentales y de la divisin del poder, entendida esta ltima principalmente como distribucin funcional. Estos dos conceptos son relevantes para la identificacin formal de una Constitucin; incluso el artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano as lo establece. El cambio de concepcin de la Constitucin como documento poltico a norma jurdica, mediante el control de la constitucionalidad, ste se convierte en el tercer eje fundamental en la estructura de la norma suprema.35 La posibilidad de controlar jurdicamente las conductas reguladas por la Constitucin se torna en el punto nodal de la eficacia constitucional, reforzando as su carcter obligatorio. Este eje sostiene la supremaca constitucional subordinando al legislador y a la ley a la Constitucin y generando, a su vez, un equilibrio entre los derechos fundamentales y la divisin del poder.36 (58). Los elementos bsicos o primarios de una Constitucin, considerada como sistema jurdico, son las normas. stas conforman una unidad en virtud de su carcter sistemtico, por lo que no operan aisladamente sino que su significado est dado por el modo en que se relacionan con otras normas. Incluso existen algunas normas constitucionales que a veces son operativas aisladamente como norma strictu sensu, y otras como parte de instituciones jurdicas, lo cual implica la correlacin de una serie de disposiciones jurdicas. Esto se debe a que la institucin se integra por un conjunto de derechos y obligaciones operativos como unidad. Por otra parte, la Constitucin como norma fundante del sistema jurdico establece procesos de creacin normativa, es decir, determina el sistema de fuentes de derecho. Las fuentes del derecho son complementarias del eje relativo al control de la constitucionalidad y sirven para explicar la dinmica del derecho, ya que se refieren a las reglas de creacin y renovacin del sistema jurdico.37 La proliferacin de fuentes es uno de los factores que denotan procesos de transicin en el sistema jurdico, ya que evidencian los cambios de balance en el equilibrio entre los poderes Legislativo y Ejecutivo. (59). De esta forma, como seala Carlos Nino, los procesos de participacin en la toma de decisiones son otro elemento valorativo tan importante como los anteriores, por lo que deben incluirse en el anlisis de la estructura constitucional. Se configura como
35 Se identifica la decisin del juez Marshall en el caso Marbury vs. Madison como punto de inflexin para la conceptuacin de la Constitucin como norma jurdica, lo mismo
que la creacin de tribunales constitucionales en Europa a partir de las propuestas de control de la constitucionalidad de Kelsen.

36 En el sexto captulo de Facticidad y validez, Habermas trata extensamente el problema de la correlacin de fuerzas entre el Poder Legislativo y el Judicial en relacin con el
ejercicio de los derechos fundamentales (op. cit., nota 2).

37 El derecho se considera como un sistema autopoitico, en virtud de que regula su propia creacin y modificacin. Segn la teora de la autopoiesis, los sistemas sociales
como el derecho son sistemas cerrados que se reproducen mediante dinmicas internas.

19

el complemento del eje relativo a la divisin del poder,38 ya que mediante dichos procesos se instituyen los rganos de poder. La relacin de la economa y el poder en el anlisis de las transiciones es un elemento influyente en la legitimidad y racionalidad de la justicia social, en los intereses y concepciones sociales, as como en la eficacia de la actuacin del Estado por medio de su burocracia, de ello se deriva un tercer y ltimo elemento que se debe tomar en cuenta en el anlisis de una Constitucin contempornea: la participacin del Estado en las relaciones econmicas en trminos del modelo econmico previsto en la Constitucin, mismo que se encuentra estrechamente vinculado al ejercicio de diversos derechos fundamentales, como la propiedad privada, la libertad de empresa, etctera.39 (60). La necesidad de dos parmetros de confrontacin surge de la existencia de dos horizontes paralelos de la Constitucin: la realidad histrica y su referente ideal. Este ltimo es el que sirve para explicar las adaptaciones a la Constitucin en determinada accin histrica conforme a un modelo ideal. 2.2.2. Los modelos El modelo puede entenderse ya sea como una construccin artificial que reproduce en forma simplificada un fenmeno de la realidad social o un fenmeno imaginario con el fin de facilitar el estudio del fenmeno mismo o de un problema relacionado con ste, o con el fin de, por ejemplo, observar a qu resultados conducira la aplicacin de un principio determinado o de una regla de comportamiento determinado, o en sentido inverso, para estudiar qu normas de comportamiento se postularan en una situacin dada.40 (61). Un modelo puede explicarse en trminos de Koutsoyiannis como una representacin simplificada de una situacin real que incluye las principales caractersticas de la situacin que representa. Para l, un modelo implica una abstraccin respecto de la realidad, la cual se obtiene mediante un conjunto de hiptesis significativas y coherentes, que tienden a la simplificacin del fenmeno o pauta del comportamiento que el modelo est destinado a estudiar. El grado de abstraccin depende del fin para el que se construya el modelo. La eleccin de la serie de supuestos en un caso particular debe hacerse con sumo cuidado, a fin de que sean coherentes, tengan el mayor realismo posible y alcancen un grado razonable de generalidad.41 Aun cuando podemos pensar en los modelos como tipos ideales, en el sentido propuesto por Max Weber,42 su creacin obedece ms bien a ciertas expectativas
38 Para Nino, el anlisis del constitucionalismo se realiza por medio de los elementos que prima facie representan mejor sus valores; as, en una Constitucin histrica deben
revisarse los procesos democrticos o de participacin y la proteccin de derechos individuales. Vase The Constitution of Deliberative Democracies, New Haven, Yale University Press, 1996, p. 11.

39 Gustavo Zagrebelsky aborda el tema sobre el papel de la recuperacin por el Estado de las competencias polticas en la economa. Vase El derecho dctil, Madrid, Trotta,
1997, pp. 99-103.

40 E. Robilant, citado por Comanducci, P., Razonamiento jurdico, cit., nota 6, pp. 79 y 80. 41 Koutsoyiannis, A., Macroeconoma moderna, Buenos Aires, Amorrortu, 1985, p. 21. 42 Weber, Max, Economa y sociedad, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1988, cap. 1.

20

histricas de conformacin social, o a los factores reales de poder, como dira Lasalle,43 ya que en realidad son productos coyunturales mediante los que se pretende satisfacer necesidades de orden poltico y social temporalmente delimitadas. (62). As, una Constitucin contiene, dentro del marco de los ejes de su estructura, un modelo a realizar que consagra los principios y valores que constituyen las premisas de actuacin del Estado y la sociedad a quienes regula. El modelo determina la tendencia hacia un eje u otro, e incluso hacia alguno de los polos (- o +) de los ejes mismos, fijando as el peso especfico de las instituciones correspondientes. Esto define el tipo de Estado que se pretende lograr con la Constitucin, y se delimitan los alcances del rgimen poltico previsto. (63). Los modelos no operan aisladamente aun cuando se insertan en la estructura constitucional de manera subsecuente; es ms, normalmente interactan de manera conjunta e incluso simultnea. Asimismo, los modelos se componen de diversos derechos, obligaciones e instituciones que son creadas y tambin reformadas conforme a un diseo especfico. Dentro de la estructura constitucional el modelo dominante determina el modo de ser y operar de la Constitucin, y se configura como lmite a los diversos diseos institucionales. Los diseos sirven para hacer compatibles las instituciones cuyo significado ha variado a partir de la complementacin o superposicin de los modelos existentes en una misma Constitucin histrica. A su vez, los modelos pueden coexistir aun cuando conceptualmente parezcan contradictorios; la insercin de un nuevo modelo puede, por otra parte, producir la mutacin del significado de una o varias instituciones, ms no necesariamente la anulacin de la operatividad del modelo o modelos previos y menos an su derogacin. Los diseos institucionales son los mecanismos racionales que sirven para preservar la coherencia de los modelos existentes. Responden o reaccionan a disfuncionalidades operativas de las instituciones jurdicas con el fin de hacer aplicable la norma suprema en su totalidad. (64). Los modelos sufren, por una parte, procesos de transformacin y adecuacin interna en virtud de lo cual es posible pensar que el modelo se conforma gradualmente como se seal, aunque, por la otra, debe aceptarse que en una Constitucin histrica se encuentran varios modelos operando conjuntamente. Esto implica una cierta superposicin que por momentos, y dependiendo de las materias, establecen la prioridad de uno u otro modelo, determinando as el significado de las normas e instituciones jurdicas. 2.3. Procesos de diseo institucional 2.3.1. El diseo institucional
43 Lasalle, Ferdinand, Qu es una Constitucin?, 3a. ed., trad. de Wenceslao Roces, Mxico, Ediciones Coyoacn, 1996, pp. 45 y ss.

21

Por ste se entiende el conjunto de preceptos vinculados entre s para imprimir o modificar la aplicabilidad de una o varias instituciones, reformando algunos de los derechos u obligaciones que las integran conforme a un criterio dado. El diseo institucional establece cmo operan y se interpretan las instituciones, ya que determina cmo se relacionan stas para producir un significado o efecto especfico; implica como primer paso la eleccin de las instituciones que se encuentran correlacionadas por su objeto. Existen tres tipos primordiales de diseo institucional: 1. Constructivo: pretende crear una nueva realidad o modo de interaccin entre gobernantes y gobernados. 2. Justificatorio: es legitimador de una realidad cambiante, ms bien legaliza una situacin de hecho. 3. Correctivo: propone adecuar una o varias instituciones con el objeto de corregir aspectos disfuncionales o inoperantes, o bien adecuarlo a los criterios conductores del modelo vigente o dominante. (66) El constructivo, precede a la realidad en virtud de que crea nuevas situaciones o estados de cosas, previendo derechos u obligaciones que modifican las relaciones entre las personas y los rganos de autoridad. El segundo, en cambio, se considera justificatorio, ya que al legalizar el ejercicio de ciertos derechos e imponer las obligaciones correlativas se produce la legitimacin de una situacin de hecho, que se admita como si fuese de derecho. La razn que justifica el cambio es la propia realidad. El objetivo del diseo justificatorio es, adems de legitimar y dar legalidad a un modo de actuar vigente, evitar las posibles disfuncionalidades de usos y prcticas no reguladas que son pertinentes y tienen un alto grado de aceptacin, traducindolas en instituciones y adecundolas al marco jurdico, estableciendo las reglas de actuacin de los individuos, as como los lmites y obligaciones de las autoridades. El diseo correctivo realiza ajustes a la institucin para que sta sea plenamente operativa en el marco del modelo dominante. Las reformas constitucionales que tienen carcter correctivo se refieren normalmente a normas o instituciones aisladas cuya eficacia se pretende modificar. En estos casos el cambio puede o no darse en relacin con algn criterio del modelo, aunque aun as se puede hablar de un diseo corrector. (67). El concepto de institucin, a pesar de no enmarcarse ya en la tradicin que le dio origen como ideologa y doctrina cientfica, sigue evocando las ideas de orden, sociedad y organizacin. Sin embargo, a pesar de que dicho concepto se encuentra 22

ya en la ciencia jurdica en las obras de Hauriou,44 Santi Romano45 o Bobbio,46 por ejemplo, no se puede afirmar que su significado siga siendo el mismo. El concepto de institucin ha evolucionado para asentarse en el mbito jurdico con un significado propio, producto de la dinmica del derecho mismo. Hauriou consideraba que existan dos tipos de instituciones: las instituciones-persona y las instituciones-cosa; en esta ltima categora se encuentran, por ejemplo, las normas jurdicas, tema que no aborda en su estudio aun cuando las instituciones, en sentido amplio, se rijan por reglas de derecho.47 (70) En el fondo del diseo institucional subyace una idea sobre lo que es o debe ser el derecho como institucin,48 por lo que la valoracin de las instituciones se realiza en tres niveles relativos a los tres conceptos de validez que corresponden al derecho: 49 el de la eficacia social, que se ubica en el plano de la realidad y es graduable en trminos de obediencia y aplicacin; el de la correccin material, correspondiente al plano tico y que responde a la cuestin de si la norma se justifica o no moralmente, y el de la legalidad, que pertenece al plano jurdico y se califica conforme a las determinaciones del propio sistema jurdico. (72). 2.3.2. Reforma constitucional, cambio y permanencia Los elementos de los procesos de modificacin constitucional tales como la reforma, la adicin, la derogacin y la mutacin. La reforma implica un cambio al enunciado normativo y esta modificacin puede ser total o parcial, por medio de la sustitucin de uno o varios vocablos. Sin dejar de producir una reforma a la norma constitucional, la adicin implica agregar algo al enunciado existente aunque sin alterar lo ya previsto. La derogacin, a su vez, en su carcter de accin legislativa, como acto normativo en sentido negativo, sirve para depurar la Constitucin mediante la eliminacin de un enunciado normativo, produciendo as la modificacin de la Constitucin.50 La mutacin puede producirse por dos vas: la primera en el mbito de la constitucionalidad mediante la interpretacin sistemtica de las normas, y la segunda por medio de la jurisprudencia, la cual adems opera como un mecanismo de control del diseo institucional para impedir que se desfase la aplicacin de la norma del motivo de la reforma. (73).
44 Maurice Hauriou hablaba de una idea de obra cuya realizacin depende del poder y de los rganos que la constituyan. Vase Die Theorie der Institution und der Grndung,
Die Theorie der Institution und zwei andere Aufstze, Schriften zur Rechtstheorie, Heft 5, Berln, Duncker und Humblot, 1965, p. 34.

45 Para este autor, los elementos constitutivos del concepto de derecho como institucin son tres: la sociedad, el orden y la organizacin, por lo que la institucin es la sociedad
organizada y ordenada, y organizacin significa, ante todo, distribucin de funciones. Vase Lordinamento giuridico, 2a. ed., Florencia, Sansoni, 1951.

46 Norberto Bobbio considera que la teora de la institucin ha tenido el gran mrito... de destacar el hecho de que slo se puede hablar de derecho cuando hay un sistema de
normas que forman un ordenamiento, y que, por tanto, el derecho no es norma, sino un conjunto coordinado de normas. Vase Teora general del derecho, Madrid, Debate, 1998. 47 Hauriou, Die Theorie der Institution und der Grndung, op. cit., nota 17, p. 35.

48 Segn La Torre, el derecho como institucin puede definirse como sistema jurdico o como conjunto de reglas vlidas y eficaces (op. cit., nota 21). Por otra parte, para
Haberlas el derecho es a la vez un sistema de saber y un sistema de accin, pues es posible entenderlo como un texto de proposiciones e interpretaciones normativas y tambin como institucin, es decir, como un complejo de elementos regulativos de la accin (op. cit., p. 180). 49 Alexy, R., El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, p. 87.

50 Dez-Picazo, La derogacin de las leyes, Madrid, Civitas, 1990; Huerta, Carla, Artculos transitorios y derogacin, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm.
112, 2001, pp. 811-840.

23

En el proceso de elaboracin de la reforma deben considerarse diversos presupuestos: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. La unidad y sistematicidad del orden jurdico. La correlacin de las normas por contenidos. La potencial contradiccin en su aplicacin de los preceptos reformados. La congruencia del criterio utilizado en el diseo con el modelo dominante. La coherencia con el resto de las instituciones y normas jurdicas. La preservacin de la independencia del significado de las normas. La economa en la redaccin de las normas reformadas para evitar

El proceso de reforma presume la racionalidad del legislador en el corto y largo plazos, ya que se trata de un proceso consciente de evaluacin de los efectos de la misma. Esto se debe a que la Constitucin como norma tiene vocacin de permanencia; su fuerza normativa radica en su capacidad de cambio, aunada al hecho de que debe ser reformada en la menor medida posible.51 Toda reforma est delimitada en su contenido por los siguientes principios constitucionales rectores del moderno derecho racional: por los tres principios iusfundamentales la dignidad, la libertad y la igualdad, y por los tres principios de fines y estructura: el Estado de derecho, la democracia y el Estado social.52 (74).

51 Hesse, Konrad, La fuerza normativa de la Constitucin, Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 57-78. 52 Alexy, R., El concepto y la validez del derecho, cit., nota 23, p. 173.

24

3. FUENTES, VALIDEZ Y APLICABILIDAD DE LAS NORMAS 3.1. El sistema de fuentes La relevancia del anlisis del sistema de fuentes del derecho radica principalmente en su vinculacin con la validez y aplicabilidad de las normas. Esto se debe a que la pertenencia de stas al sistema jurdico se define a partir de su origen o modo de produccin; no obstante, su obligatoriedad depende, en cambio, de otros factores, como por ejemplo de su vigencia. Esto lleva a reflexionar sobre la posibilidad de distinguir entre la pertenencia de las normas a un sistema jurdico y su validez, y por ende a cuestionar la posibilidad de distinguir entre las reglas de reconocimiento y las reglas de cambio como hace Hart.53 Por otra parte, en relacin con la estructura constitucional, el sistema de fuentes no solamente constituye un elemento fundamental para el anlisis de la dinmica del derecho, sino que debe ser considerado como correlativo al sistema de control de la constitucionalidad,54 independientemente de que las fuentes han formado parte tanto del derecho como de su estudio, desde tiempo antes de que se concibiera la necesidad de establecer un control de la constitucionalidad. (79). Partiendo de la concepcin del sistema jurdico como una pirmide compleja en la que las normas que pertenecen a ste se encuentran jerrquicamente subordinadas a la norma que establece su proceso de creacin, y as sucesivamente hasta llegar a la primera norma, la Constitucin, a la cual se deben conformar todas las normas del sistema. Cada sistema jurdico puede contener uno o varios criterios de ordenacin de sus normas, pero se puede afirmar que los criterios fundamentales son los de jerarqua y competencia. En trminos generales, el sistema de fuentes puede ser visto, en principio, desde dos perspectivas: como facultades y procedimientos de creacin normativa (rganos con capacidad de modificar el sistema jurdico), o como tipos de normas (relaciones entre las normas). (80). 3.1.2 El significado del concepto de fuentes La doctrina ha sostenido que el trmino fuente55 se refiere al lugar de donde el derecho procede, es decir al origen de la norma, o ms bien a aquellos actos a los cuales el derecho concede eficacia de creacin normativa. El trmino fuente se refiere a los distintos tipos de procedimientos de creacin normativa de normas generales, o mejor dicho, a las normas que regulan dicho procedimiento.
53 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro Carri, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1968, pp. 116-123. 54 Vase Huerta, Carla, Constitucin y diseo constitucional, en Caballero y De la Garza (eds.), Estado de derecho y transiciones, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, 2002, pp. 28-31.

55 Si bien el origen del trmino fuente parece ser ms bien metafrico, los tericos del derecho han admitido su uso desde hace mucho tiempo. En la mayora de los libros
sobre teora del derecho se encuentra referido a los tres tipos clsicos de fuentes: las formales, las reales y las histricas. El estudio de las fuentes reales, es decir, de los agentes y factores que determinan el contenido de las mismas, corresponde a otras disciplinas. El aspecto a revisar de las fuentes formales es la validez y aplicabilidad de las normas, ms que los elementos que integran los procesos especficos de creacin de normas.

25

En cuanto a la generalidad de la norma, se puede decir que sta bien se refiere al supuesto en relacin con el sujeto o la ocasin. En el caso de que se refiera al sujeto, es decir, a quien se dirige la prescripcin, la generalidad implica que el destinatario de la norma no se encuentra definido de manera especfica. Para Von Wright existen distintos tipos de prescripciones, as la norma puede ser particular si se refiere a un individuo en especfico, o general cuando se dirija a una clase de personas que responden a una determinada descripcin. (81). Para Von Wright una norma es particular cuando es particular en relacin con el sujeto y la ocasin. Son generales en cambio si las prescripciones son generales en relacin con el sujeto o la ocasin, y en caso de serlo ambas, entonces considera que la prescripcin es eminentemente general.56 El principio de ordenacin jerrquica de las normas en el orden jurdico utilizado por Kelsen obedece al criterio de generalidad, en virtud de lo cual la Constitucin adquiere el rango supremo. La inclusin de las normas individualizadas en la base de la famosa pirmide se debe a la colaboracin de Merkl, y debido a su carcter ocupan el nivel jerrquico ms bajo.57 Esta estructura piramidal, sin embargo, solamente indica el orden jerrquico de las normas en un sistema jurdico, pero no implica una asimilacin de todas las normas que lo integran a la categora de fuentes del derecho. De hecho, para Ignacio de Otto no es correcto definir las fuentes como actos que producen normas generales, ni tampoco haciendo referencia al criterio de permanencia solamente; es ms, De Otto seala que incluso el criterio de la aplicacin judicial es insuficiente para identificar las fuentes, sobre todo en el mbito del derecho administrativo.58 (82). El trmino fuente no puede referirse a los rganos competentes que toman parte en el procedimiento que la norma superior describe, puesto que stos realizan normalmente tambin otro tipo de actos, aunque Von Wright 59 considera que puede ser utilizado en ese sentido. Desde el punto de vista formal, hay dos acepciones bsicas del trmino fuente: el proceso de creacin y la norma. En el primer sentido, el trmino fuente ha sido entendido tradicionalmente como las reglas que prevn actos normativos que producen normas generales con vocacin de permanencia; de esta manera es posible distinguirlo de la norma que emana de un acto de aplicacin o del acto de ejecucin, por ejemplo. En el segundo sentido, el trmino fuente se refiere ms bien al resultado de dicho proceso. Como consecuencia, el trmino fuente presenta una ambigedad que se refiere tanto al proceso como al producto. (83).
56 Von Wright, Norma y accin. Una investigacin lgica, trad. de Pedro Garca Ferrero, Madrid, Tecnos, 1979, pp. 93-99. 57 Esta es la idea fundamental de la propuesta de Adolf Merkl, cfr., Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Schriften
von H. Kelsen, A. Merkl, A. Verdross, Viena, Verlag, 1968, pp. 1340 y ss. Como se mencion, tambin para Kelsen el criterio rector es el de jerarqua, as por ejemplo vase Introduccin a la teora pura del derecho, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, p. 73.

58 Otto, I. de., Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1989, pp. 71 y 72. 59 Segn este autor, fuente puede ser tambin una autoridad que dicta (promulga) normas para un grupo de gente. Von Wright, Un ensayo de lgica dentica y la teora
general de la accin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Filosficas, 1988, Cuadernos 33, p. 86.

26

Para Kelsen el trmino fuente, adems de metafrico, es ambiguo, pero considera que las fuentes del derecho se refieren al fundamento de validez de una norma, aunque este trmino tambin puede utilizarse para referirse al ltimo fundamento de validez de un sistema jurdico. La caracterstica definitoria de una fuente entendida en sentido jurdico es su fuerza obligatoria que deriva de otra norma.60 Georg H. Von Wright sealaba que: en trminos generales, un sistema normativo es una clase de normas que provienen de la misma (fuente). Esta fuente puede consistir de algunos objetivos o valoraciones y lo que proviene de ella consiste en la derivacin de un conjunto de normas o reglas de accin a partir de ellos.61 Aqu Von Wright utiliza el trmino fuente en un tercer sentido, al que tambin Kelsen hizo referencia, es decir al fundamento ltimo de validez de un sistema jurdico, o por decirlo en trminos de Hart, a la regla de reconocimiento. En cuanto a las fuentes del derecho, Bobbio62 sostiene que son aquellos hechos o actos de los cuales el ordenamiento jurdico hace depender la produccin de las normas jurdicas, por lo que se puede considerar que se refiere al procedimiento de creacin.(84). Otra de la opciones de significado del trmino fuente es la de considerarla como la norma misma. Si se acepta este significado, entonces la fuente puede ser identificada por los elementos constitutivos que definen una norma jurdica, 63 lo que hara posible proponer una definicin material. As que una fuente de derecho puede ser considerada como toda aquella regla de carcter general, emitida por las autoridades competentes conforme a los procedimientos previstos, que establezca que algo, ya sea un acto o una accin, est prohibido, es permitido, o bien es obligatorio, y que tenga como contenido la creacin de otras normas, ya sean generales o individualizadas. Una definicin material permite establecer criterios que distinguen entre las normas que constituyen fuentes y las que no, de tal forma que pueden ser consideradas como fuentes del derecho todas aquellas normas productoras de normas, salvo las que determinen actos de simple ejecucin. (85). En principio el concepto de fuente tiene una funcin puramente acadmica cuando el ordenamiento jurdico no prev consecuencias jurdicas especficas a los actos denominados fuentes, ni establece que tales actos tengan un valor o fuerza especficos. Por el contrario, cuando el propio ordenamiento jurdico identifica las fuentes y las jerarquiza, produce una relacin entre estos actos que sirve para
60 Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, Viena, Verlag Franz Deuticke, 1960, pp. 238 y 239.
61 Von Wright, op. cit., nota 8, p. 86. 62 Bobbio, N., Teora general del derecho, Madrid, Debate, 1998, pp. 170 y 171.

63 Para Von Wright las normas se componen de dos tipos de elementos, los que constituyen el ncleo normativo, que son el carcter, el contenido y la condicin de aplicacin,
y otros tres componentes que no forman parte de esta estructura lgica que las prescripciones jurdicas tienen en comn con otros tipos de normas que son la autoridad, el sujeto y la ocasin. Von Wright, op. cit., nota 8, pp. 87 y ss.

27

resolver los conflictos entre normas, ya que de dicho orden derivaran reglas de prelacin y de aplicacin. (86). 3.2. La estructura del sistema de fuentes Es desde la perspectiva dinmica que las fuentes adquieren su verdadera dimensin, ya que el ordenamiento jurdico regula su propia produccin normativa. Actualmente es indiscutible que establecer reglas para su creacin y modificacin es una nota caracterstica del derecho.64 Por lo que pensar en un sistema de fuentes organizado significa que existen normas con diferente fuerza derogatoria, y es por ello que tienen una relevancia distinta para la operatividad del sistema jurdico. La doctrina jurdica tradicionalmente ha hablado de fuentes del derecho como aquellos actos que responden a un determinado criterio que sirve para identificar los actos de produccin normativa como tales. De tal forma que si se buscan normas y procedimientos, el problema se traslada a la identificacin de los criterios definitorios de las fuentes. Una forma de resolver esto sera recurriendo a la Constitucin para que la norma suprema del derecho positivo indicara el orden de las fuentes, pero en la realidad las Constituciones en general no se ocupan de proponer un esquema organizativo. sta ha sido considerada normalmente como una tarea de la ciencia jurdica o del rgano facultado para interpretarla. (90). Segn Ignacio de Otto,65 las fuentes pueden ser ordenadas conforme a dos principios: el de jerarqua, que produce una ordenacin vertical de las fuentes en funcin de su rango en el ordenamiento, y el de distribucin de materias, que sirve como criterio de ordenacin horizontal, que permite identificar las normas que ocupan un mismo rango, pero se distinguen creando mbitos de competencia exclusiva para determinados rganos productores de normas de conformidad con las materias que les sean atribuidas por la norma facultativa, ya sea de manera exclusiva o concurrente. (92). Desde la perspectiva doctrinal, la tarea de organizacin de las fuentes ha sido realizada de manera independiente por cada una de las reas del derecho, en otras palabras, no existe una estructura genrica de las fuentes elaborada por la teora del derecho. En cuanto a la validez es conveniente adoptar el criterio de Kelsen, 66 para quien la validez de las normas depende de su adecuacin formal al proceso de creacin determinado por la norma inmediatamente superior, es decir, del procedimiento y la competencia. Pero la validez tambin depende de la conformidad con los contenidos
64 Esto es conocido tambin como autopoiesis. Segn la teora de la autopoiesis, los sistemas sociales son sistemas cerrados que se reproducen a travs de dinmicas
internas; el derecho es considerado como sistema autopoitico en virtud de que regula su propia creacin y modificacin. Vase Teubner, G., Recht als autopoietisches System, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1989. 65 Otto, Ignacio de, op. cit., nota 7, pp. 87 y ss. 66 Kelsen, Hans, op. cit., nota 10, pp. 202 y ss.

28

de la norma inmediata que sea jerrquicamente superior, y en ltima instancia de la adecuacin material a los contenidos constitucionales. Es posible hablar de jerarqua porque las fuentes se relacionan entre s, constituyendo una compleja red de interconexiones; su posicin refleja su fuerza y eficacia derogatorias, o prelacin de aplicabilidad, por decirlo de alguna manera. Esta organizacin se traduce en lmites a los rganos creadores, demarcando el mbito de validez de la creacin del derecho. Por lo tanto, lo que no se encuentre comprendido dentro de la competencia atribuida por o conforme a la Constitucin, no sera vlido. (93). La ordenacin jerrquica implica el anlisis de las formas que las normas pueden adoptar; se habla entonces de una jerarqua formal donde hay subordinacin de unos poderes normativos respecto de otros. Otro criterio ordenador del sistema jurdico es el de competencia; una de sus expresiones es lo que Otto denominaba la distribucin de materias, que se traduce en la subordinacin de unas fuentes a otras mediante la asignacin de un campo propio, esto es, de materias reservadas, lo cual conlleva a que los rganos creadores de normas son limitados en su objeto. Es un sistema de articulacin de fuentes complementario y corrector, que se refiere a las materias susceptibles de ser reguladas. Esto significa que solamente determinados tipos de normas pueden regular algunas materias, un ejemplo de ello es la distribucin territorial de la competencia.67 El sistema de ordenacin por competencia confiere a las normas otro rango y prelacin que puede llegar a superar al jerrquico en caso de colisin. En relacin con la organizacin de las fuentes conforme al criterio de competencia, se puede decir que existen dos tcnicas bsicas: 1. La distribucin competencial entre rganos de un mismo rango, por ejemplo entre dos rganos constituidos: el Poder Legislativo crea la ley y el Poder Ejecutivo el reglamento correspondiente, as, de conformidad con el principio de legalidad, se produce la subordinacin del reglamento a la ley por la naturaleza de norma que desarrolla, y 2. La reserva de ley, que se refiere a las materias que slo determinado tipo de norma puede regular de manera exclusiva; sin embargo, esto no impide que dichas normas puedan regular otras materias. En este caso la relacin entre las normas depende del contenido de las mismas. Esto hara pensar en una estructura del sistema jurdico mucho ms compleja de lo que se haba pensado en un principio, organizado ms bien como una red de varios niveles o dimensiones que como una pirmide.

67 De tal forma que en principio las fuentes pueden ser ordenadas jerrquica y de manera territorialmente diferenciada, por lo que en el caso de un sistema federal, por ejemplo,
se crean, por decirlo de alguna manera, dos pirmides o sistemas de fuentes en razn de sus competencias, subordinadas ambas a una Constitucin federal.

29

Esta idea, aunque desarrollada en otros trminos, ya es mencionada por Raz 68 cuando sugiere que los sistemas jurdicos deben ser considerados como intrincadas urdimbres de disposiciones jurdicas interconectadas. (94). Por lo tanto el sistema de fuentes se articula como reglas de validez, lo cual tendra como consecuencia poder establecer reglas de resolucin de conflictos y la posibilidad de declarar la invalidez de la norma invasora en el caso de la invasin de materia, y la nulidad en el caso de la incompetencia. 3.2.1. Clasificacin Para ordenar las fuentes es preciso delimitar el concepto e identificar los criterios de clasificacin. As, es posible partir de un concepto de fuentes del derecho que abarque todos los procedimientos de creacin normativa que estn contemplados en el sistema jurdico, aun cuando no sean especficamente designados con este nombre. (95). Esto significa que las fuentes pueden estar reguladas en la Constitucin o que pueden ser encontradas en otras disposiciones de rango inferior, como por ejemplo en leyes o reglamentos. Por ello es que se debe cuestionar hasta qu grado puede llegar el reconocimiento de fuentes cuyo origen se encuentre en normas de rango inferior al constitucional. De lo anterior se puede derivar una distincin que permite clasificar a las fuentes en: 1. Fuentes primarias, como aquellas que son reguladas por la norma fundamental. 2. Fuentes secundarias, como aquellas reguladas por otras disposiciones secundarias, tales como la ley, los tratados internacionales o la jurisprudencia, por ejemplo. Si bien es cuestionable la legitimidad de la atribucin de competencias legislativas por normas de un rango inferior al de la ley, entendido este concepto como norma directamente subordinada a la Constitucin, se podra considerar un tercer tipo de fuentes legitimado en el sistema jurdico en virtud del rgano que la emite. 3. Fuentes terciarias, entendidas como normas generales que emanan de facultades delegadas por autoridad competente, y previstas en normas de rango inferior a la ley. Se trata de una situacin que debe analizarse directamente en las disposiciones de un determinado orden jurdico, ya que en estos casos, incluso la legalidad de la norma es cuestionable. Por otra parte, las fuentes del derecho pueden ser clasificadas de acuerdo a criterios formales o bien materiales; los primeros se refieren a los rganos productores de las normas, a los procedimientos o al tipo o rango de la norma que las prev. Los criterios materiales, en cambio, se refieren a las caractersticas propias de la norma: generalidad, abstraccin, etctera. (96).

68 Raz, Joseph, El concepto de sistema jurdico. Una introduccin a la teora del sistema jurdico, trad. de Rolando Tamayo y Salmorn, Mxico, UNAM, 1986, p. 220.

30

En trminos generales, las fuentes que la doctrina ha reconocido son: la ley, la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho,69 as como los tratados internacionales y los reglamentos. La lista mencionada no implica en s misma ningn tipo de prelacin o relacin de orden jerrquico. En la teora del derecho, el concepto de fuentes del derecho se ha utilizado para identificar las diversas formas de creacin de normas jurdicas, reconociendo de manera genrica dos procedimientos de creacin: la creacin deliberada y la espontnea. Con dichas formas se han identificado normalmente los dos grandes sistemas jurdicos de la actualidad: el sistema de derecho escrito y el de derecho consuetudinario. En consecuencia, en su Teora general del derecho, Bobbio, al tratar el tema de las fuentes, seala que existen dos medios para regular la conducta: 1. La recepcin de normas ya formuladas, producto de ordenamientos diversos y precedentes. 2. La delegacin del poder de producir normas jurdicas en poderes u rganos inferiores. Segn Bobbio, en todos los ordenamientos al lado de las fuentes directas se encuentran las fuentes indirectas, que se pueden distinguir en dos clases: fuentes reconocidas y fuentes delegadas. Para Bobbio, la complejidad de un ordenamiento jurdico proviene, por tanto, de la multiplicidad de las fuentes de las cuales afluyen las reglas de conducta, en ltima instancia del hecho de que estas reglas tienen diverso origen, y llegan a existir (esto es, adquieren validez).70 Esta ltima cuestin, segn Bobbio, demuestra que el problema de la distincin entre fuentes reconocidas y fuentes delegadas es un problema cuya solucin depende tambin de la concepcin general que se asuma respecto de la estructura de un ordenamiento jurdico. (97).

69 Originalmente los principios generales del derecho sirvieron como instrumentos para el mtodo procedimental de interpretacin e integracin del derecho hasta 1945.
Posteriormente vienen a cumplir una nueva funcin no solamente interpretativa, sino tambin directiva, como guas de interpretacin utilizables aun en los casos en que no exista una laguna. Debido a su estructura se pueden asimilar a normas, ya que se formulan mediante operadores denticos y al hecho de ser vinculantes, pero su fuerza vinculante no es igual a la de otras fuentes, como su estructura tampoco es igual a la de las dems normas. 70 Bobbio, op. cit., nota 14, pp. 166-168.

31

4. LA VALIDEZ TEMPORAL DE LAS NORMAS: RETROACTIVIDAD Y ULTRAACTIVIDAD. 4.1. La validez temporal de las normas La validez temporal de las normas se refiere en primera instancia a su vigencia y, en segunda, a la prdida de la misma, ya sea por derogacin o anulacin de la norma. Estas dos cuestiones se refieren bsicamente a las reglas de introduccin y eliminacin de las normas de un sistema jurdico, al lado de las cuales existen reglas relativas a las dos formas de operatividad extraordinaria de las normas, que se refiere al mbito de validez temporal de las mismas. 4.2. El tiempo en la operatividad del sistema jurdico La capacidad de las normas jurdicas para producir efectos slo puede ser entendida a partir de la operatividad del propio sistema jurdico, ya que como elementos fundamentales del mismo se ven determinadas por su funcionamiento. El modelo para comprender la validez temporal de las normas y, en especial, la razn de ser y operatividad de la retroactividad, es el que se basa en la distincin material entre sistema y orden jurdicos.71 (106). Hart,72 afirma que existe un tipo de reglas que tienen como funcin regular las conductas de los individuos, y otro que se dirige a las autoridades. Este segundo grupo puede subdividirse en aquellas cuya funcin es atribuir competencias y las que determinan el modo de aplicacin de otras normas. Estas distinciones tienen por objeto demostrar que las normas jurdicas, aunque todas regulan conductas, pueden ser distinguidas en funcin de a quienes se dirigen, as como por su objeto. (107). El sistema jurdico se conforma por la totalidad de las normas que se correlacionan en virtud de la unidad que integran a partir de la Constitucin, y se compone por una secuencia de conjuntos de normas vigentes en momentos distintos, identificables temporalmente por los cambios en el conjunto de normas jurdicas generales. El orden jurdico constituye cada uno de esos conjuntos de normas vigentes en un momento especfico; el cambio de un orden a otro se da cada vez que se introduce o elimina una norma jurdica general. Al sistema jurdico pertenecen, adems de las normas jurdicas, sus consecuencias lgicas vlidas conforme a las reglas del sistema.73 La aplicabilidad de las normas depende de la determinacin temporal del caso y del orden jurdico vigente, tanto en el momento en que ocurrieron los hechos como en el de la emisin de la resolucin por parte de la autoridad competente. (108).

71 Alchourrn y Bulygin, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1993, passim; Huerta, Carla, Conflictos normativos, Mxico,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003, pp. 23-35; Raz, Joseph, El concepto de sistema jurdico, Mxico, UNAM, 1982, pp. 221-236.

72 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, pp. 99 y ss. 73 Esta tesis es sostenida por Alchourrn y Bulygin, quienes definen al sistema normativo como un conjunto de enunciados tales que entre sus consecuencias hay enunciados
que correlacionan casos con soluciones. Todo conjunto normativo que contiene todas sus consecuencias es, pues, un sistema normativo. Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, cit., nota 2, p. 92.

32

El criterio de validez de las normas no sirve para identificar al sistema, sino para determinar la aplicabilidad de sus normas; en consecuencia, sirve ms bien para identificar al orden jurdico, que a diferencia del sistema jurdico es sincrnico. El orden jurdico representa al conjunto de normas que tienen aplicacin simultnea en un momento determinado, ya que el orden se refiere a las normas vigentes. El concepto de aplicabilidad es ms amplio, ya que incluye a las normas que por disposicin expresa se reputan vlidas para resolver un caso a pesar de que su operatividad en el tiempo sea retroactiva o ultraactiva. La vigencia de las normas depende de las determinaciones que el propio sistema jurdico hace de manera general en alguna de sus normas o especficamente en algn artculo transitorio, hasta que sea eliminada del orden jurdico, ya sea por va de derogacin o supresin de su validez.74 Las normas vigentes son obligatorias y vinculantes, su aplicabilidad deriva del reconocimiento por el sistema de su existencia de manera plena, por lo que pueden producir efectos jurdicos. Para Bulygin,75 la vigencia consiste en la disposicin de la norma de ser aplicada, por lo que podramos decir que slo es posible o potencial, ms no necesaria. (109). Existen diversos conceptos de validez: el sociolgico, que se refiere al cumplimiento de la norma o aplicacin de la sancin, al cual nos referiremos al hablar de la eficacia de la norma; el tico, que alude a su vigencia moral, la cual deriva de la justificacin moral de cada norma, as como del sistema jurdico en su conjunto, y el jurdico, el cual, de conformidad con la concepcin positivista, se refiere a que la norma ha sido creada conforme a las disposiciones respectivas del sistema jurdico.76 La validez en sentido normativo implica que la aceptacin, aplicacin y acatamiento de la norma son obligatorios. El trmino validez no solamente es ambiguo, sino que en la teora y la filosofa del derecho ha sido utilizado para referir distintos fenmenos relativos a las normas jurdicas,77 por ejemplo, Eugenio Bulygin, en el intento de delimitar el concepto de validez en su ensayo sobre Tiempo y validez,78 se ocupa tan slo de dos de los posibles significados que l denomina pertenencia y aplicabilidad. (111). En el caso de la pertenencia, Bulygin considera a la validez como un concepto descriptivo, dado que se refiere a un hecho. Pero cuando el trmino vlido se refiere a la obligatoriedad de la norma, sostiene que puede tener dos significados, el
74 Bulygin utiliza la distincin temporal que l llama tiempo interno y tiempo externo para explicar las relaciones de existencia y vigencia de las normas, principalmente en
relacin con las disposiciones transitorias y su modificabilidad. Tiempo y validez, Anlisis lgico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 198 y 199.

75 En su artculo sobre El concepto de vigencia en Alf Ross, Bulygin observa que ms que una prediccin como sostiene Ross, la vigencia es una predicacin de una
propiedad disposicional de ser aplicada en determinadas circunstancias. Anlisis lgico y derecho, cit., nota 7, pp. 345, 346.

76 Alexy hace una evaluacin de estos conceptos en El concepto y la validez del derecho (Barcelona, Gedisa, 1997, pp. 87 y ss). 77 Ensayos relevantes que se ocupan del problema de la definicin del concepto de validez son los de Ross, Alf, El concepto de validez y otros ensayos, 3a. ed., Mxico,
Fontamara, 1997, pp. 8-29; Nino, Carlos Santiago, La validez del derecho y otros ensayos, Buenos Aires, Astrea, 1985 y de Bulygin, Eugenio, Validez y positivismo, Anlisis lgico y derecho, cit., nota 7, pp. 499-519. 78 Bulygin, E., op. cit., nota 7, pp. 195-214.

33

primero como prescripcin de obedecer y aplicar que se configura como un concepto normativo de validez, y el segundo que para Bulygin describe el hecho de que una norma es obligatoria de conformidad con otra norma.79 La distincin que hace Bulygin tiene sentido en la medida en que permite diferenciar los enunciados que pertenecen al sistema de los que no; de tal forma que en realidad cuando se utiliza el trmino validez dentro del sistema se hace en sentido normativo, esto es, en relacin con su obligatoriedad. Si el trmino validez en sentido normativo es el trmino genrico con el cual se califica jurdicamente a una norma, entonces debe cuestionarse el momento a partir del cual se le reconoce existencia a una norma, lo cual, en principio, ocurre desde que entra en vigor. La vigencia es la condicin que permite a la norma producir consecuencias jurdicas,80 esto es, derechos u obligaciones, la cual debe diferenciarse de la aplicabilidad, ya que no constituye una cualidad de la norma, sino un efecto de su validez (prima facie o definitiva). La vigencia es condicin de validez de la norma; ocurre nicamente despus de la culminacin del proceso de produccin de la norma con la publicacin, una vez que se cumple el plazo o condicin para que sea exigible. (112). La validez es un atributo que no se puede comprobar a priori, por lo que para reforzar su aceptacin y obediencia se presume su validez en tanto no sea cuestionada formalmente por los medios que el propio sistema jurdico establece, esto es, como una validez prima facie, de tal forma que las normas creadas conforme al procedimiento establecido se reputan vlidas. En cambio, la validez definitiva implica la existencia de una declaracin formal de validez por el rgano competente, y su consecuencia es que la norma es plenamente obligatoria y aplicable, o en otras palabras, su aplicacin es obligatoria. Es a este tipo de validez a la que Bulygin denomina aplicabilidad; el caso en que la autoridad emite una norma que obliga a la aplicacin de la norma a la que se refiere. (113). La validez slo se pierde por disposicin de una norma expresa; en consecuencia no se pierde por falta de eficacia, a menos que la desuetudo est reconocida con fuerza derogatoria por el sistema jurdico.81 La derogacin es una funcin de las normas que tiene por objeto terminar con la validez de otra norma, pero la norma derogada a pesar de que pierde su fuerza normativa y su vigencia, no deja de pertenecer al sistema jurdico. La derogacin tiene por efecto limitar la aplicacin de otras normas al privarlas de su vigencia; sta puede referirse a una privacin total o parcial de la validez de la norma. La total elimina la norma del orden jurdico; la parcial restringe la aplicacin de la norma a casos especficos conforme a lo previsto en las disposiciones
79 Ibidem, pp. 195 y 196.

80 Ross sostiene que la validez indica que un acto jurdico puede producir las consecuencias jurdicas que prev. Ross, Alf, Directives and Norms, Londres, Routledge and
Kegan Paul, 1968, p. 104.

81 Como bien seala Leticia Bonifaz en su obra sobre El problema de la eficacia en el derecho, para los formalistas la eficacia no afecta ni la validez ni la existencia de la
norma, a diferencia de lo que opinan los realistas (Mxico, Porra, 1993, pp. 16-18).

34

correspondientes, es decir, los artculos transitorios que autorizan una especial forma de validez temporal. De tal modo que la norma derogada puede ser por excepcin expresa, vlida para uno o varios casos especficos.82 Las normas derogatorias pueden ser agrupadas en la categora de reglas de adjudicacin de Hart,83 dado que establecen la vigencia o reglas de aplicacin temporal de otras normas. Podra parecer que estas normas se refieren a otras normas, pero en realidad se trata de normas que se dirigen a las autoridades obligadas a aplicarlas, por lo tanto pueden configurarse, a diferencia de las reglas de competencia, como reglas de aplicacin. La derogacin impide la futura aplicacin de una norma y la posibilidad de que produzca efectos jurdicos al destruir su vigencia, pero no elimina la norma del sistema; en otras palabras, no afecta su pertenencia, aunque le impide pasar al siguiente orden jurdico. (114) Vigencia y eficacia son dos conceptos que se deben distinguir a pesar de que se relacionan con la obligatoriedad de la norma, dado que no se presentan necesariamente en una norma al mismo tiempo.84 La vigencia, es un requisito formal para que la norma produzca consecuencias jurdicas, es por lo tanto un criterio jurdico que determina la exigibilidad de la norma, pero la vigencia no garantiza su eficacia. La eficacia es un fenmeno sociolgico, un criterio extra-normativo de valoracin de la obediencia y aceptacin de la norma, y en ltima instancia de su capacidad para producir efectos jurdicos, no una propiedad de la norma. Los conceptos de existencia y pertenencia tambin deben se diferenciados a pesar de que ambos se encuentran referidos a los modos en que las normas se insertan o eliminan del sistema. El concepto de existencia no debe entenderse como una referencia ontolgica, sino normativa, que tiene relacin con las reglas de introduccin de la norma al sistema. La pertenencia se determina a partir de una norma de identificacin o reconocimiento, que normalmente se puede identificar con normas de competencia. (115). La pertenencia de las normas a un sistema jurdico est asociada a su criterio de identificacin (norma fundamental, regla de reconocimiento, por ejemplo) y se integra por sus reglas de introduccin, generalmente aquellas relativas a la competencia normativa, o lo que en trminos comunes se conoce como el sistema de fuentes.85

82 Un estudio ms amplio sobre la derogacin puede ser consultado en Huerta, Carla, Artculos transitorios y derogacin, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico,
nm. 102, 2001, pp. 811-840. 83 Hart, op. cit., nota 3, pp. 99 y ss.

84 Aunque como seala Leticia Bonifaz, normalmente existe la pretensin de su coincidencia (op. cit., nota 17, p. 27). 85 Alchourrn y Bulygin consideran que a cada sistema normativo corresponde solamente un criterio de identificacin, y para ellos, ste se integra por las reglas de
introduccin, as como las de eliminacin. Sobre la existencia de las normas jurdicas, Mxico, Distribuciones Fontamara, 1997, p. 63.

35

La existencia puede identificarse, como hace Von Wright, con la duracin temporal y establecerse como equivalente a la duracin de la relacin ente la autoridad normativa y el sujeto regulado, la cual se equipara as a su vigencia.86 La existencia tambin puede ser entendida como legalidad;87 en este sentido, habra que cuestionarse el momento en que el procedimiento de creacin se perfecciona. Algunos autores consideran que la promulgacin es el ltimo acto, para otros es la publicacin, pero la mayora considera que adems debe de entrar en vigor la norma para poder considerar que existe. De tal forma que la posibilidad de producir consecuencias dependera de la existencia en este sentido. Alchourrn y Bulygin consideran que la promulgacin es (la nica) condicin necesaria y suficiente de la existencia de la norma,88 por lo que se puede asumir que con ello lo que afirman es una existencia mnima, no plena, como formulacin simplemente. (118). La validez definitiva es un concepto que surge de la posibilidad de hacer una distincin en cuanto a la obligatoriedad del mandato de aplicacin que sostiene a la norma. En los casos en que la obligatoriedad de la norma es revisada para determinar su aplicabilidad para el caso especfico, su validez se puede ver afectada en distintos grados: la inaplicacin, la declaracin de invalidez y la declaracin de nulidad, siendo el menor el primero y el mayor el ltimo. La validez definitiva implica la obligacin de aplicar la norma; son mandatos de aplicacin que explicitan el concepto de validez normativa. De tal forma que la validez definitiva se sustenta en una norma jurdica, los enunciados de validez pronunciados por la autoridad competente son normas jurdicas sobre la validez de una norma que tiene efectos vinculantes, por lo que se consideran obligatorias. Son, por ende, prescripciones en sentido estricto. De tal forma que es posible redefinir la nocin de pertenencia para sostener que una norma pertenece al sistema jurdico cuando su aplicacin puede ser considerada. La validez como capacidad de producir efectos jurdicos puede asociarse al concepto de pertenencia que constituye una clase ms amplia. (119). 4.3. La retroactividad Es el trmino que se refiere a la operacin en el tiempo de una norma que le permite tener eficacia respecto de las consecuencias jurdicas de hechos sucedidos previamente a su expedicin. Que una norma pueda ir hacia el pasado no es completamente cierto; lo que realmente sucede es que la disposicin jurdica en cuestin es considerada vlida para el caso especfico, aun cuando los hechos hubiesen ocurrido antes de entrar en
86 Von Wright, op. cit., nota 26, p. 118.

87 Aun cuando sta se considera normalmente asociada ms bien al concepto de validez que al de existencia de la norma, lo cual podra llevar en casos extremos a confundir
existencia y validez, tesis que Kelsen afirma de manera explcita en op. cit., nota 16, p. 23.

88 Alchourrn y Bulygin agregan como condicin para que la promulgacin d lugar a la existencia de una norma que el acto de promulgar la norma sea serio, lo cual puede
significar la simple voluntad normativa o autoridad en sentido estricto, esto sin embargo no es claro en el texto. Sobre la existencia de las normas jurdicas, cit., nota 24, p. 31.

36

vigor. Se crea una ficcin, y se pretende que la norma se mueve en el tiempo hasta el momento de los hechos, como si entonces ya hubiese estado vigente. En realidad lo que ocurre es que se hace una excepcin a la aplicabilidad de la norma vigente en el momento en que ocurrieron los hechos para que sean valorados conforme a una norma posterior, inexistente entonces, pero que preserva mejor los valores de seguridad jurdica y justicia. En este mismo sentido se han expresado muchos autores,89 para quienes una de las finalidades primordiales del derecho es la seguridad jurdica, la cual se conforma por diversos principios como son el de prohibicin de la retroactividad de las leyes penales, as como de aquellas que pudieran causar un perjuicio a las personas, que de haber conocido las consecuencias jurdicas de sus actos probablemente no las hubiesen realizado. La no retroactividad de las normas jurdicas no se funda en la naturaleza del derecho; es por ello que no existe una regla general, sino que su aplicacin tiene variantes segn las distintas ramas del derecho. (125). La relevancia de la regulacin de la aplicacin retroactiva de una norma radica en que implica la posibilidad de modificar o suprimir las consecuencias jurdicas de un hecho ocurrido durante la vigencia de una ley que ya ha sido derogada. Segn la tesis de Roubier, misma que considero la ms adecuada para explicar la retroactividad, una norma tiene efectos retroactivos cuando se aplica a hechos consumados durante la vigencia de una disposicin jurdica anterior, o a situaciones jurdicas que se encuentran aun en proceso de verificacin en relacin con los efectos producidos antes de la entrada en vigor de la nueva ley.90 En principio, una norma jurdica es aplicable solamente a partir del cumplimiento de la condicin o trmino previstos en los artculos transitorios para su entrada en vigor; antes de ello ni siquiera es jurdicamente existente. Por ello es que se ha establecido un principio de derecho en relacin con la retroactividad que impide la aplicacin de disposiciones a casos ocurridos con anterioridad a la expedicin de una norma. El principio de no retroactividad regula a la autoridad, y como bien dice Jacques Hern, si el legislador debe abstenerse de dar efecto retroactivo a las normas jurdicas, con mayor razn debe abstenerse el juez de conferirles tal carcter.91 El principio de no retroactividad se encuentra previsto en el artculo 14 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que establece que a ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. (126). Este artculo no prohbe la retroactividad de las normas jurdicas, sino solamente la limita y determina que en caso de tener que aplicar una norma jurdica general con
89 As lo afirma Zippelius, por ejemplo, en relacin con Bentham. Zippelius, Reinhold, Teora general del Estado, 2a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 1989, p. 279. 90 Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, Mxico, Porra, 1977, p. 393.
91 Hern, Jacques, Principes du droit transitoire, cit., nota 45, p. 64.

37

efectos retroactivos debe hacerse de tal forma que no se perjudique a persona alguna, ya que en el caso de que alguien resultara afectado negativamente en sus intereses, la disposicin no podr aplicarse retroactivamente. Si bien es cierto que el artculo 14 constitucional establece la garanta de la irretroactividad de la ley, cuando sea en perjuicio de alguna persona, del texto del propio artculo no puede desprenderse la existencia de una garanta en sentido contrario; esto es, la Constitucin no obliga a que necesariamente se deban aplicar retroactivamente las leyes que introduzcan beneficios. El criterio que prevalece en materia penal, en cambio, es otro, ya que el objetivo es proteger valores superiores como la vida y la libertad, por lo que en virtud de una razn de mayor justicia, en esta materia es obligatoria la aplicacin retroactiva que tenga el carcter de benfica, ya que de otra manera se pueden causar daos irreparables.92 Sin embargo, debe hacerse una aclaracin, ya que tanto la jurisprudencia como la doctrina han distinguido los casos en que la retroactividad es procedente; uno de los criterios ha sido la funcin de la disposicin jurdica, por lo que dependiendo de si sta es adjetiva o sustantiva, prevalecen criterios diferentes.93 Se ha previsto en la jurisprudencia que en el caso de normas penales de procedimiento no puede darse efectos retroactivos a la ley, aunque cause un perjuicio; los argumentos han sido que se trata de normas de orden pblico. (128). El artculo 14 constitucional establece la garanta de irretroactividad, que como regla de aplicacin de otras normas prev que a una norma jurdica general no se le podrn dar efectos retroactivos cuando se perjudique a persona alguna. En dicho artculo, al referirse a la no retroactividad, el constituyente utiliz el trmino ley, el cual debe ser entendido en el sentido ms amplio como norma jurdica general, y no simplemente como disposicin emitida por el Congreso, ya que esto restringira la garanta. La jurisprudencia ha establecido que el significado de la retroactividad est vinculado a la operatividad y funcin de las leyes, puesto que esta garanta significa que en virtud de que toda disposicin legal tiene una vigencia determinada en cuanto al tiempo y su permanencia depende de su creacin y su derogacin o abrogacin expresa o tcita, su funcin es regular los actos y situaciones que tienen lugar durante ese lapso limitado por esos dos momentos. Por lo tanto, toda ley a partir del momento en que entre en vigor rige para el futuro, en consecuencia ...una disposicin legal no debe normar acontecimientos producidos con anterioridad al instante en que entr en vigor tal disposicin, ya que stos quedan al imperio de la ley antigua....94 (130).
92 RETROACTIVIDAD DE LA LEY, Semanario Judicial de la Federacin, Tribunales Colegiados de Circuito, 8a. poca, t. XIII, mayo de 1994, p. 529. 93 RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES DE PROCEDIMIENTOS, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, 9a. poca, t. II, agosto de
1995, XVI, 2o -1 K, p. 614. RETROACTIVIDAD. APLICACIN IMPROCEDENTE DE LA LEY PROCESAL PENAL, Semanario Judicial de la Federacin, Tribunales Colegiados de Circuito, 8a. poca, t. XII, agosto de 1993, p. 554.

94 DIVORCIO, IRRETROACTIVIDAD DEL ARTCULO 253, FRACCIN XVIII DEL CDIGO CIVIL (LEGISLACIN DEL ESTADO DE MXICO), Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, 9a. poca, t. II, septiembre de 1995, tesis II, 1o. C.T.4.C., p. 547.

38

En la jurisprudencia se ha utilizado el criterio del anlisis estructural de la norma para determinar si una ley procesal cumple con la garanta de irretroactividad prevista en el artculo 14 constitucional. La estructura de las normas jurdicas se conforma por un supuesto de hecho, una cpula y una sancin, entendida sta como consecuencia jurdica.95 (131). De tal forma que la jurisprudencia ha establecido que para resolver sobre la retroactividad o irretroactividad de una disposicin jurdica es fundamental determinar las hiptesis que pueden presentarse en relacin con el tiempo en que se realicen los componentes de la norma jurdica. Sealando que en principio y de manera general pueden darse las siguientes hiptesis: 1. Durante la vigencia de una norma jurdica se actualizan, de modo inmediato, el supuesto y la consecuencia establecidos por ella. En este caso, ninguna disposicin legal posterior podr variar, suprimir o modificar aquel supuesto o esa consecuencia sin violar la garanta de irretroactividad, atento a que fue antes de la vigencia de la nueva norma cuando se realizaron los componentes de la norma sustituida. 2. La norma jurdica establece un supuesto y varias consecuencias sucesivas. Si dentro de la vigencia de esta norma se actualiza el supuesto y alguna o algunas de las consecuencias, pero no todas, ninguna norma posterior podr variar los actos ya ejecutados sin ser retroactiva. 3. La norma jurdica contempla un supuesto complejo, integrado por diversos actos parciales sucesivos y una consecuencia. En este caso, la norma posterior no podr modificar los actos del supuesto que se hayan realizado bajo la vigencia de la norma anterior que los previ, sin violar la garanta de irretroactividad. Pero en cuanto al resto de los actos componentes del supuesto que no se ejecutaron durante la vigencia de la norma que los previ, si son modificados por una norma posterior, sta no puede considerarse retroactiva.96 Otro tipo de norma que no produce efectos retroactivos es la jurisprudencia. Por lo que al carcter de la jurisprudencia, su rango y eficacia en el tiempo se refiere, en el caso de una sentencia interpretativa, la interpretacin hecha por la autoridad competente se integra a la norma interpretada como parte de la misma, de tal forma que adquiere la misma fuerza y rango que la norma interpretada.97
95 Cfr. Schreiber, Rupert, Die Geltung von Rechtsnormen, Berln-Heidelberg- Nueva York, Springer Verlag, 1966, pp. 9 y ss.; Larenz, Karl, Metodologa de la ciencia del
derecho, 4a. ed. (1979), trad. de M. Rodrguez Molinero, Barcelona, Ariel, 1994, p. 243; Engisch, Karl, Introduccin al pensamiento jurdico, trad. de Ernesto Garzn Valds, Madrid, Ediciones Guadarrama, 1967, pp. 46-52; Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Mxico, Editora Nacional, 1981, p. 48.

96 RETROACTIVIDAD. EL ARTCULO 426, FRACCIN I, DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL DISTRITO FEDERAL NO ES RETROACTIVO, Semanario
Judicial de la Federacin, Pleno, 8a. poca, t. IV primera parte, julio-diciembre de 1989, tesis LI/89, p. 111.

39

En el sentido formal, y atendiendo al rgano que la elabora, la jurisprudencia tiene el rango que deriva de su obligatoriedad, es decir, no puede ser modificada por las resoluciones que emita un rgano jerrquica o competencialmente subordinado. En el sentido material, el rango de la jurisprudencia depende del rango de la norma interpretada, igual que su existencia depende en principio de la existencia de la norma que interpreta, y en los casos en que la interpretacin se refiera a un precepto que solamente ha cambiado de ubicacin en el sistema jurdico (de artculo o de cuerpo normativo),98 sta subsiste, lo mismo cuando se refiere a cuestiones generales que se presentan en otras normatividades (principios generales o cuestiones procedimentales, por ejemplo). En otras palabras, la jurisprudencia se refiere al enunciado normativo, por lo que basta con que otro igual se encuentre en el sistema para considerar que la jurisprudencia contina siendo vigente. (133). La jurisprudencia ha reiterado en diversas ocasiones, y utilizando diversos criterios, que su aplicacin no es retroactiva ni va en contra de los derechos fundamentales. Esto se debe en parte a lo mencionado anteriormente en relacin con su carcter de significado de la norma, y en parte a que el Poder Judicial ha considerado que la jurisprudencia no constituye legislacin nueva ni diferente, sino que slo es la interpretacin correcta de la ley. En consecuencia, con la aplicacin inmediata de una nueva jurisprudencia no se infringe el principio jurdico de irretroactividad en perjuicio del quejoso.99 Por lo que a los artculos transitorios se refiere, en realidad stos no operan ni pueden operar retroactivamente, ya que no regulan conductas de particulares. Operan para el futuro, ya que su funcin es la de actuar como reglas de aplicacin de otras normas. (134). En materia penal resulta benfica la norma vigente en el momento de la realizacin de los hechos, el juez no aplicar la disposicin obligatoria en el momento de la resolucin, sino aquella que hubiese estado vigente cuando el supuesto jurdico se materializ a pesar de haber sido derogada, siempre y cuando no hubiese sido declarada nula.100 4.4. Ultraactividad La alteracin de la regla general relativa a la validez temporal de las normas, esto es, la posibilidad de dar efectos retroactivos o ultraactivos a una norma, se explica en el contexto de la dinmica del sistema jurdico y la operatividad de las normas en el
97 Huerta, Carla, Interpretacin y reforma, dialctica o dilema, Ochenta aniversario. Homenaje a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1997, pp. 159-177; La jurisprudencia como tcnica, Boletn Mexicano de Derecho Comprado, Mxico, ao XXXII, nm. 95, mayo-agosto de 1999, pp. 397-415.

98 RETROACTIVIDAD, NO SE PRESENTA EN CASO DE QUE LA LEY DEROGADA Y LA VIGENTE CONTENGAN DISPOSICIONES IDNTICAS, Semanario Judicial de la
Federacin, Tribunales Colegiados de Circuito, 8a. poca, t. XIII, junio de 1994, p. 662.

99 JURISPRUDENCIA. SU VARIACIN Y APLICACIN INMEDIATA NO IMPLICA VIOLACIN AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IRRETROACTIVIDAD, Semanario
Judicial de la Federacin, Tribunales Colegiados de Circuito, 8a. poca, t. VIII, nov. de 1991, tesis I.3o.C. J/22, p. 121.

100 La nulidad produce un efecto distinto en el sistema jurdico al de la derogacin, ya que en estos casos la norma queda impedida para producir cualquier tipo de
consecuencia jurdica; adems, la declaracin de nulidad s afecta la pertenencia de la norma.

40

tiempo. El modelo que distingue entre sistema y orden jurdicos permite mostrar cmo la aplicacin retroactiva o ultraactiva de las normas se da dentro del propio sistema jurdico sin tener que recurrir a una ficcin, puesto que las normas aplicadas pertenecen al sistema independientemente de su vigencia especfica en el momento de la aplicacin. Los artculos transitorios carecen de autonoma, es decir que solamente pueden existir en vinculacin con otras disposiciones normativas y tienen por nico objeto regular el mbito de validez temporal de ciertas normas. (135).

41

5. DEROGACIN Y SISTEMA JURDICO 5.1. Derogacin El fenmeno jurdico conocido como derogacin es analizado como una de las funciones de las normas jurdicas que lo integran. La dinmica como propiedad de un sistema que regula su propia modificacin implica incluir reglas de introduccin, as como de eliminacin de los enunciados que forman parte de l. La derogacin es, por lo tanto, revisada como acto de modificacin del sistema jurdico, por lo que en trminos generales puede ser incluido en la categora de actos de creacin. Esto presupone la comprensin del funcionamiento del derecho como sistema, y requiere de la determinacin del significado del trmino norma. Rolando Tamayo considera que el concepto de orden jurdico no es un concepto jurdico primario; para l, inter alia, presupone necesariamente el concepto de norma.101 (137). En opinin de Kelsen, los sistemas jurdicos se desarrollan por medio de la realizacin de dos tipos de acciones: las de creacin y las de aplicacin. 102 Tamayo seala que: Si se observa atentamente el orden jurdico uno se percata de que sus normas (i.e. sus entidades), as como los actos que las crean y aplican, son interdependientes unos con respecto de los otros. Las normas se encuentran relacionadas de tal forma que para que el orden jurdico opere es necesario que los actos que crean y aplican las normas se realicen en una secuencia especfica. Una secuencia que va de los actos jurdicos condicionantes (i.e. actos que facultan) a los actos condicionados (facultados). Sin esta conexin la creacin jurdica escalonada no es posible.103 Como el mismo Tamayo seala, esta propuesta es en gran reformulacin de la tesis de Kelsen. Parte del problema radica en significado de los actos de creacin en el sistema jurdico, la forma en de modificacin se vincula con otros actos de aplicacin, as como alcances. medida una determinar el que este acto sus lmites y

Para el desarrollo de este tema considero oportuno revisar cuestiones ms generales como la operatividad del sistema jurdico, la funcin de sus normas, la validez de las normas jurdicas en el tiempo, as como diversos conceptos jurdicos relacionados con la derogacin, como son los de existencia, pertenencia, validez y vigencia de las normas jurdicas. (138). 5.2. El derecho como sistema
101 Por ello seala que cualquier intento por describir el orden jurdico sin un apropiado entendimiento de estos dos conceptos no puede ser fructfero, en Interpretacin
constitucional, La falacia de la interpretacin cualitativa, en Vzquez, Rodolfo (comp.), Interpretacin jurdica y decisin judicial, Mxico, Fontamara, 1998, p. 105.

102 Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, 2a. ed., Viena, Franz Deuticke, 1960, pp. 228 y ss.; Teora pura del derecho, trad. de Roberto J. Vernengo, Mxico, Porra-UNAM, 2000,
pp. 232 y ss.

103 Este artculo Indeterminacin del derecho. Las paradojas de la interpretacin jurdica es la versin escrita de la comunicacin de Rolando Tamayo, El orden jurdico y su
indeterminacin, presentada en el Congreso Internacional de tica y Filosofa, Universidad de Alcal de Henares. Fue publicada posteriormente en Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho, nm. 5-2002, como El orden jurdico y su indeterminacin. Un problema de lectura jurdica, disponible en http://www.uv.es/CEFD/5/tamayo.html.

42

Es generalmente aceptado que las normas son los elementos bsicos o primarios de los sistemas jurdicos, independientemente de la postura que se adopte respecto de su status ontolgico. Si la derogacin es una funcin de la norma, entonces es preciso reflexionar sobre el tipo de entidades a que nos referimos con el concepto de norma. Sin embargo, el significado del concepto de norma depende a su vez del de sistema jurdico, por lo que es preciso comenzar por comprender el significado del concepto de sistema. Las normas jurdicas especficamente regulan las conductas de manera imperativa, ya sea estableciendo obligaciones de hacer o no hacer, o permisos. Para cumplir con su funcin directriz, las normas son expedidas para regir situaciones futuras. No obstante, la complejidad de la convivencia humana hace necesaria la posibilidad de considerar excepciones que se fundan en criterios de justicia, por lo que la forma en que las normas jurdicas operan en el tiempo slo puede ser entendida a partir de la operatividad del propio sistema jurdico.104 Para Alchourrn, los cambios en un sistema jurdico son consecuencia de su expansin, contraccin o revisin. La primera se produce cuando se agregan normas al sistema; la segunda, al eliminarla, y la tercera se presenta cuando se elimina una norma y se agrega otra incompatible con la norma eliminada.105 (139). El punto de partida es la concepcin del derecho como sistema que regula su propia modificacin mediante la previsin de ciertas reglas de introduccin y eliminacin de las normas. El sistema jurdico debe entenderse como una unidad entre cuyos elementos se establecen distintos tipos de relaciones como son las de complementacin, coordinacin, oposicin o superposicin.106 El concepto de sistema jurdico incluye a la totalidad de las normas que lo integran a partir de su norma fundante, que prev las reglas de creacin y modificacin del sistema. Distinguir el concepto de orden jurdico sirve para poder identificar de entre la totalidad de las normas, aquellas que se encuentran vigentes y son aplicables a un caso en un momento determinado. El concepto de sistema abarca la totalidad de las normas que se relacionan entre s en virtud de la unidad que integran a partir de una primera norma que contiene los criterios de identificacin de las normas (las reglas de creacin y modificacin del sistema). Segn Alchourrn y Bulygin, un sistema dinmico de normas no es un conjunto de normas sino una secuencia de conjuntos: en cada momento temporal el conjunto de las normas que pertenecen al sistema es distinto. 107 Por lo que el sistema jurdico est integrado por una secuencia en principio infinita de conjuntos de
104 Moreso utiliza tambin este modelo, y seala que en el derecho se producen cambios a travs de los actos de creacin (promulgacin) y de eliminacin (derogacin), ya
que los sistemas jurdicos cuentan con una estructura dinmica, cuya unidad se explica a partir de un criterio gentico. Moreso, Jos Juan, La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitucin, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1998, pp. 146 y 147.

105 Alchourrn, Carlos, Conflicts of Norms and Revision of Normative Systems, Actas del Congreso de Miami, 1988, citado por Mendonca en Las claves del derecho,
Barcelona, Gedisa, 2000, p. 140. 106 Cfr. Huerta, Carla, Conflictos normativos, cit., nota 1, pp. 27-35.

107 Alchourrn y Bulygin, Sobre la existencia de las normas jurdicas, Mxico, Fontamara, 1997, pp. 62 y 63.

43

normas vigentes en cada momento y que se individualizan temporalmente por los cambios a las normas jurdicas generales producidos en el conjunto. (141). El concepto de orden jurdico sirve para representar al conjunto de normas que tienen aplicacin simultnea en un momento determinado, ya que el orden se refiere a las normas vigentes. Por lo que el orden jurdico puede ser concebido como cada uno de esos conjuntos de normas vigentes en un momento especfico, identificando de esta manera las disposiciones aplicables a un caso dado.108 De modo que es posible diferenciar temporalmente el orden jurdico, que se individualiza como cada uno de los conjuntos de normas vigentes en un momento especfico. El sistema jurdico se conforma entonces por una secuencia, en principio infinita, de conjuntos de normas vigentes en distintos momentos especficamente determinados, que surgen como consecuencia de los cambios que se producen en el conjunto de normas en relacin con sus normas jurdicas generales. (142). El criterio de vigencia sirve para determinar la aplicabilidad de las normas, no para identificar las normas que pertenecen al sistema jurdico, sino solamente las que pertenecen al orden jurdico. De modo que este criterio permite individualizar el orden jurdico, ya que ste se integra por las normas que tienen aplicacin simultnea en un momento determinado. La vigencia, sin embargo, no implica su validez normativa, es decir su obligatoriedad de manera definitiva, sino una validez prima facie solamente. El orden jurdico ha de ser concebido como un conjunto de normas, ya que es esttico, puesto que al modificar una sola norma general, ya sea por su inclusin o eliminacin, ese orden jurdico cambia para transformarse en un conjunto distinto. (143). Alchourrn y Bulygin109 sostienen, que adems de las modificaciones expresamente reguladas, en el sistema jurdico se producen cambios por las normas derivadas lgicamente, ya que un acto de promulgacin tambin agrega todas las consecuencias jurdicas de un enunciado normativo. Para dichos autores, a raz de la derogacin de las normas se puede producir un tipo de indeterminacin del sistema jurdico que es distinta de la que puede derivar de los problemas lingsticos, axiolgicos o de sistematizacin del derecho. 110 Mendonca, en el mismo sentido en que lo sealan Alchourrn y Bulygin, considera que la indeterminacin del sistema jurdico por la derogacin se produce en virtud de que al eliminar la norma del orden jurdico tambin se eliminan sus consecuencias lgicas.111
108 La terminologa fue utilizada de la misma manera por Alchourrn y Bulygin en Sobre la existencia de las normas jurdicas, cit., nota 16, pp. 61-63, as como en el curso
dictado por Eugenio Bulygin en el Seminario Eduardo Garca Mynez en 1991 en el ITAM, Mxico. Esta distincin fue hecha previamente por dichos autores, pero utilizando la terminologa de distinta manera en Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, cit., nota 15, p. 138, y Bulygin, E., Normas, proposiciones y enunciados normativos, Anlisis lgico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 175. A pesar de la claridad de la distincin, la utilizacin de la terminologa desafortunadamente no siempre es consistente.

109 Sobre el concepto de orden jurdico, Anlisis lgico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Const., 1991, pp. 398 y ss. 110 Bulygin, Teora y tcnica en la legislacin, Anlisis lgico y derecho, cit., nota anterior, pp. 409-425. 111 Mendonca, Las claves del derecho, cit., nota 12, pp. 139-149.

44

Podemos considerar, que al sistema jurdico pertenecen, adems de las normas vlidas, las consecuencias lgicas cuya insercin se considere como vlida para producir efectos jurdicos conforme a los procedimientos previstos en el sistema. Mendonca, siguiendo a Alchourrn y Bulygin, distingue entre normas formuladas y normas derivadas de conformidad con el principio general que establece que si una norma pertenece a un sistema, sus consecuencias lgicas tambin.112 (145). La validez de las normas est directamente relacionada con su pertenencia al orden jurdico, ya que una vez declarada la invalidez de una norma, sta es eliminada del sistema. A diferencia de la falta de vigencia que no afecta el conjunto de normas que forman el sistema jurdico, la prdida de la validez tiene como efecto la posible eliminacin total o parcial de la norma, dependiendo de si se declara con efectos de nulidad absoluta o relativa. La validez definitiva de las normas se traduce en obligacin de aplicacin, y una vez declarada vlida es incuestionable. Una declaracin de invalidez de una norma con efectos generales afecta adems su eficacia de manera definitiva, las cuales conservan las normas derogadas, ya que solamente pierden su vigencia. (147). 5.3. La funcin de las normas jurdicas Segn Rolando Tamayo, dentro del mbito de la normatividad, el comportamiento humano no puede ser considerado ms que como condicin o consecuencia de una norma jurdica.113 Lo cual lo lleva a sostener que las normas jurdicas, son en este sentido, un lenguaje. La relacin lenguaje-derecho, o la consideracin del derecho como un lenguaje, han sido estudiadas ampliamente por la teora y la filosofa del derecho. En relacin con el lenguaje jurdico, Tamayo seala que una de las particularidades que ofrecen los objetos conocidos como formando la experiencia jurdica es de que, en cierta medida, constituyen un texto lingsticamente hablando, o se presentan como lenguaje.114 Al concebir a las normas como entidades ideales, la consideracin de su existencia fsica depende de que sean expresadas mediante un lenguaje, ya que solamente a travs de ciertas formulaciones de carcter normativo es posible considerar sus manifestaciones. Por lo que se seala que la norma constituye el lenguaje objeto sobre el cual recae la investigacin, o mejor dicho de los enunciados normativos que las expresan, de tal forma que estos enunciados de carcter prescriptivo hablan de ese otro lenguaje, por lo que puede ser calificado como meta-lenguaje. (148).

112 Ibidem, p. 140. 113 Tamayo y Salmorn, op. cit., nota 8, p. 36.

114 La interpretacin constitucional, op. cit., nota 3, pp. 89-133.

45

A las normas jurdicas no les corresponden propiedades especiales por su naturaleza, sino por su pertenencia al derecho, lo que significa que sus caractersticas dependen del sistema normativo al que pertenecen. La estructura sintctica de los enunciados normativos es condicional y se caracteriza por la conjuncin si... entonces. Para Kalinowski, las partes que constituyen a la norma jurdica son la hiptesis y la disposicin (o consecuencia jurdica). A la sancin coactiva no la considera un elemento o parte de la norma, ya que para l la sancin es la disposicin de una norma especfica que tiene como hiptesis la suposicin de una trasgresin de la norma sancionada.115 Kelsen consideraba que la sancin coactiva era un elemento caracterstico de las normas independientes.116 La distincin hecha por Kelsen entre normas independientes y normas no independientes reposa en una concepcin del derecho como unidad que permite vincular los enunciados normativos de una manera ms o menos directa a una sancin coactiva.117 (150). La estructura condicional de un enunciado normativo, si A es, debe ser B, implica que hay una relacin de consecuencia normativa, por lo que los derechos y obligaciones que la norma prev deben ser entendidos en sentido dentico, esto es como un deber ser, ya que su materializacin no es necesaria, sino contingente. La distincin entre el tipo de normas que integran un sistema jurdico en funcin de su naturaleza dinmica apunta a la posibilidad de autorregularse y modificarse, que es propia de los sistemas jurdicos. Kelsen seala que es una peculiaridad altamente significativa del derecho el que regule su propia produccin y uso.118 En la teora del derecho se puede encontrar en diversas obras referencia a las normas que regulan al propio sistema, a reglas de introduccin o eliminacin de las normas, o a normas que se refieren a otras normas. (151). Las normas derogatorias son normas cuya funcin es determinar el modo de aplicacin de las normas derogadas, o modificar la vigencia de otras normas. Son reglas de aplicacin que privan de vigencia a otras normas y que en ocasiones prevn excepciones a las reglas de aplicacin temporal de esas normas. Sin embargo, a pesar de que parece que estas normas se refieren a otras normas, son reglas de conducta en sentido estricto que establecen un deber ser, esto es, una accin u omisin como debida, prohibida o permitida a la autoridad obligada a aplicarlas. Las clasificaciones mencionadas en relacin con los tipos de normas de un sistema jurdico tienen por objeto evidenciar que las normas jurdicas pueden cumplir
115 Kalinowski, Georges, Le problme de la vrit en morale et en droite, Lyon, Editions Emmanuel Vitte, 1967, pp. 175, 194 y 195. 116 Kelsen, La teora pura del derecho, 2a. ed., Mxico, Editora Nacional, 1981, p. 52; Teora general del derecho y del Estado, trad. de Eduardo Garca Mynez, Mxico,
UNAM, 1988, cap. II.

117 Segn la tesis de la norma no independiente, las normas que no prevn una sancin coactiva se encuentran conectadas a otras que s las prevn en virtud de la unidad
del sistema jurdico. Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, 2a. ed., cit., nota 4, pp. 52, 55 y ss., y Law as an Specific Social Technique, University of Chicago Law Review, Chicago, vol. 9, 41-42, p. 87.

118 Teora pura del derecho, cit., nota 4, p. 84.

46

diferentes funciones sin dejar de ser normas. Ya que aunque regulen conductas, ya sean actos, acciones o estados de cosas, se distinguen en virtud del sujeto a quienes se dirigen, as como por su objeto y eficacia. (153). Alchourrn y Bulygin, incluyen a las normas derogatorias en la clase de los enunciados no normativos, los cuales consideran como jurdicos porque influyen en los efectos normativos de otras normas y forman parte del sistema, pero no los califican como normas en sentido estricto.119 Los enunciados normativos que prevn la derogacin de otras normas, aun cuando puedan ser consideradas como reglas de aplicacin que se refieren a otras normas, establecen obligaciones para los rganos aplicadores, por lo que pueden ser consideradas como normas en sentido estricto. De conformidad con la teora de los ncleos normativos elaborada por Von Wright,120 los enunciados que prevn un deber ser en el supuesto que regulan, esto es, cuando su carcter dentico y contenido son identificables, tienen que ser considerados como prescripciones (normas), por lo que su infraccin puede acarrear diversas consecuencias jurdicas. (154) 5.4. Concepto de derogacin El concepto de derogacin ha sido utilizado para referirse a actos normativos expresos, a la funcin de cierto tipo de normas, a sus efectos, o a los efectos que se producen por la incompatibilidad entre las normas. En este ltimo caso, as como en el de solucin de conflictos mediante la aplicacin de los denominados principios derogatorios, el concepto de derogacin no se utiliza adecuadamente. La confusin sobre el sentido de este trmino deriva del hecho que la derogacin no siempre es clara en cuanto a sus alcances, y sin embargo produce una modificacin en el sistema jurdico. De modo que la explicacin de la derogacin se encuentra asociada a la de cambio en el sistema jurdico. Para Tamayo, toda creacin o innovacin jurdica implica de manera necesaria una derogacin o abrogacin parcial o total de la normatividad anterior,121 lo cual, en su opinin, acarrea de manera necesaria una modificacin o alteracin al conjunto o sistema de normas jurdicas en el que se produce; entonces, toda creacin o innovacin jurdica constituye siempre una transformacin o variacin normativa. El concepto de derogacin es un concepto jurdico tcnico que puede designar la funcin de la norma derogatoria, es decir una accin, pero que tambin sirve para referir cierto tipo de efectos que se pueden producir en el sistema jurdico por incompatibilidad entre las normas. El significado comn del trmino no sirve para dar una respuesta conclusiva, dado que el diccionario define de manera similar los

119 La definicin de norma propuesta por Alchourrn y Bulygin como enunciado que prev una solucin a un caso, les permite sostener que en un orden jurdico existen
enunciados que carecen de carcter normativo. Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, cit., nota 15, pp. 106 y 107. 120 Von Wright, op. cit., nota 43, pp. 87-107. 121 Tamayo y Salmorn, op. cit, nota 8, p. 134.

47

trminos abrogacin y derogacin, que significan tanto la accin como el efecto de abolir, revocar o anular.122 En el mbito del derecho los trminos abrogar y derogar no pueden ser considerados como sinnimos, aun cuando en su sentido jurdico-tcnico se entiende que se refieren a la eliminacin de las normas del orden jurdico, o de manera ms especfica, a ponerles fin a su vigencia. (155). Kelsen seala que la jurisprudencia romana haca una distincin entre abrogatio (u obrogatio), que significa el rechazo total y derogatio, el rechazo parcial. Para Kelsen, la derogacin modifica el contenido de la norma y, por ende, su mbito de validez. 123 Es por ello que la doctrina distingue los trminos abrogacin y derogacin, el primero se utiliza cuando se produce la eliminacin total de un cuerpo normativo. El segundo, en cambio, refiere la supresin de una parte de una disposicin jurdica, o una o varias disposiciones de uno o varios textos normativos que subsisten despus de efectuada la accin derogatoria. La derogacin puede ser expresa o tcita; la primera se produce por disposicin de otra norma, y entonces se puede hablar de una accin derogatoria. La derogacin tcita se da por incompatibilidad entre las normas,124 para Moreso y Navarro, la derogacin es la tcnica usual de eliminacin de normas jurdicas.125 Dado que ambos trminos refieren la supresin de alguna forma de validez de una norma. En Derogation,126 Kelsen sostiene que la derogacin es una funcin especfica de la norma, distinta de la de obligar o permitir, que afecta la validez de la norma, no su acto de creacin. En su opinin, la derogacin se produce solamente por un acto expreso, ya que no es un principio lgico, sino la funcin de una norma positiva. De tal forma que en caso de un conflicto entre normas, la derogacin no resulta de la confrontacin, pues no se trata de una consecuencia que opere ipso iure, sino de una tercera norma, ya sea individual o general, que se emite para resolver el conflicto. En trminos de Kelsen solamente es posible la derogacin explcita porque la validez de una norma no se pierde por incompatibilidad entre normas, sino que se requiere una declaracin formal que suprima la validez de una de las normas en algn grado. (156). Para Kelsen, la derogacin no se refiere a una cierta conducta, sino a la validez de otra norma, por lo que ms que una forma de deber ser, constituye un no-deber
122 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, 20a. ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1984, pp. 8 y 456.
123 Derogation, op. cit., nota 57, pp. 1434 y 1435.

124 Ignacio de Otto seala que las normas poseen distinta fuerza derogatoria activa y pasiva en caso de conflicto, la cual depende del rango de la norma. La fuerza activa es
la capacidad de una norma para producir efectos derogatorios; la fuerza pasiva, en cambio, se refiere a la resistencia de la norma superior frente a la inferior. Otto, Ignacio de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1989, pp. 88-91.

125 Moreso y Navarro, Orden jurdico y sistema jurdico, cit., nota 52, p. 59.
126 Kelsen, Derogation, op. cit., nota 57, pp. 1429-1443.

48

ser.127 Esto se debe a que en su opinin no se trata de una forma de deber ser como es la obligacin, la prohibicin o la permisin. El trmino no-deber ser que utiliza Kelsen se refiere a la prdida de obligatoriedad de la norma derogada, esto es, a su validez. Con esta afirmacin Kelsen apunta al contenido de la norma derogatoria, que establece que la norma derogada no debe ser aplicada a una conducta que no debe ser, ms que al hecho de que no sea una norma en sentido estricto.128 Se puede decir que una norma derogatoria tiene una funcin especfica, y se distingue de otro tipo de normas por su capacidad de privar una norma de vigencia y de producir un cambio en un sistema jurdico dinmico. Como acto es emitido por un agente con la autoridad y competencia para modificar el orden jurdico; su efecto es privar a una norma de su validez en algn grado. En consecuencia, la derogacin como accin puede ser considerada como ejercicio de la funcin legislativa, como acto normativo de creacin, pero en sentido negativo, puesto que no solamente modifica el orden jurdico, sino que depura el sistema. (157) La concepcin del derecho como sistema dinmico presupone no solamente la existencia de reglas para introducir normas al sistema, sino tambin una que permita eliminarlas. La derogacin como accin es el medio por el cual las normas pueden ser eliminadas del orden jurdico, con lo que se impide su futura aplicacin. Las normas derogatorias son prescripciones que tienen por objeto, en primer lugar, poner fin a la vigencia de otras normas, privarlas de su validez, es decir de su obligatoriedad, por lo que ya no pueden ser aplicadas. Normalmente, la derogacin se produce de manera total, por lo que prohbe la aplicacin de la norma derogada aun cuando su cualidad derogatoria derive de la sustitucin de una norma jurdica. (158). La doctrina ha reconocido la posibilidad de que el efecto derogatorio se produzca de dos formas: la derogacin explcita y la derogacin tcita. La primera tiene como requisito la expedicin de una norma derogatoria expresa, esto es, su funcin explcita es poner fin a la vigencia de otra norma. Este tipo de disposiciones se encuentran normalmente en los artculos transitorios, pero tambin pueden ser emitidas con ese nico fin, por lo que se pueden considerar formal y expresamente derogatorias. Desde el punto de vista formal, el rango de la norma derogatoria debe ser igual o superior al de la norma que se deroga, ya que el principio de autoridad formal de la ley dispone que la modificacin o derogacin de una norma tiene que verificarse por el mismo procedimiento y emanar de una autoridad con competencia para emitir normas de igual o superior rango que el que emiti la norma que se deroga.
127 Kelsen lo contrapone al deber ser y lo define como non-ought. Derogation, op. cit., nota 57, pp. 1429 y 1431. 128 Para Kelsen, las normas derogatorias no son independientes o completas, pero no por eso considera que no sea una norma. Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, 2a. ed., cit.,
nota 4, pp. 52 y ss.

49

La derogacin tcita, en cambio, no puede ser siquiera considerada como derogacin en sentido estricto, puesto que resulta de la incompatibilidad de los contenidos de dos normas y, en general, no afecta la vigencia de la norma, sino su aplicacin al caso especfico. El procedimiento para determinar la incompatibilidad entre dos normas requiere de su anlisis e interpretacin, por lo que se puede decir que la incompatibilidad no es necesaria, sino determinable, y sus consecuencias jurdicas dependen de lo dispuesto por el propio sistema jurdico La derogacin tcita o implcita, tal como tradicionalmente la ha entendido la doctrina, es consecuencia de la identidad por materia de las normas, y se produce por la sustitucin de la norma derogada por una nueva norma. En estos casos, la nueva norma es considerada derogatoria por sus efectos; no obstante, este tipo de derogacin requiere del anlisis de los contenidos para determinar el grado de incompatibilidad material, por lo que la derogacin puede ser total o parcial. La derogacin implcita se puede producir cuando dos o ms normas vlidas regulan la misma materia de manera distinta, de tal forma que ambas no pueden ser satisfechas.129 (160). Los principios derogatorios deben ser entendidos como pautas de interpretacin y solucin de conflictos, ms que como un efecto lgico o necesario de la incompatibilidad de dos normas, que se produce de manera automtica. Estos criterios para la solucin de problemas de aplicacin son el jerrquico, el cronolgico, y el de especialidad, que establecen reglas de prevalencia prima facie en caso de conflicto. Sirven como guas para determinar la norma aplicable, pero no producen un efecto derogatorio, puesto que no eliminan una norma del orden jurdico. Su reconocimiento por un sistema jurdico no implica la aceptacin de la posibilidad de un efecto derogatorio automtico en caso de conflicto. Solamente son pautas para decidir sobre la aplicacin de una de las normas a un caso determinado, sobre todo porque la invalidez de una norma no puede derivarse del hecho que dos normas no puedan ser aplicadas simultneamente. (161). La accin derogatoria se dirige a disposiciones vigentes que se reputan vlidas; su efecto es impedir su aplicacin, por lo que el sujeto a quien se dirige una disposicin derogatoria es toda autoridad obligada a aplicar la norma que deroga. La norma derogada, aquella a la que se refiere la norma derogatoria cuyo contenido es la obligacin de no aplicarla. La norma derogatoria es una norma de carcter prohibitivo, por lo que la autoridad competente, en caso de contravenirla, podra ser sancionada y su acto ser declarado nulo. La funcin de la norma derogatoria es impedir la aplicacin de la norma derogada a partir de que se producen los efectos derogatorios. Las normas derogatorias pueden prever excepcionalmente la posibilidad de continuar aplicando la norma derogada de manera temporal y bajo ciertos supuestos
129 Para Von Wright la incompatibilidad entre normas se hace patente por el hecho de que ambas normas no pueden ser satisfechas al mismo tiempo (op. cit., nota 43, pp.
153-163).

50

especficos, que deben ser regulados expresa y precisamente. Con ello, a pesar de que se produce su primer efecto derogatorio que es privar de vigencia a la norma, se permite la subsistencia temporal de la validez de la norma derogada. Se trata de una forma especial de validez relativa que se conoce como ultraactividad de la norma, lo cual es posible si se admite que la norma derogada no deja de pertenecer al sistema jurdico tras su derogacin. Esta ultraactividad de la norma permite que la norma, despus de derogada, siga teniendo una eficacia residual.130 En relacin con la ultraactividad, Dez-Picazo seala que en la medida en que la realidad social regulada es esencialmente diacrnica, tambin el ordenamiento debe ser concebido en forma diacrnica, de donde se infiere que tambin las normas pretritas o derogadas existen en cuanto normas.131 Para l, la estructura y funcionamiento de este tipo de sistema jurdico dinmico da cabida a la ultraactividad de las normas derogadas. (162). 5.5. Las normas derogatorias Las normas derogatorias son prescripciones cuya funcin es poner fin a la vigencia de otras normas; esto puede ocurrir por disposicin expresa o con motivo de la emisin de una norma que sustituye a otra impidiendo su aplicacin. Aun cuando en los casos en que se produce la sustitucin de una norma por otra, la funcin derogatoria de la nueva norma solamente es secundaria o complementaria de su funcin primordial, que es regular cierto tipo de conductas. (164). En un sistema jurdico, las normas se encuentran expresadas mediante formulaciones normativas de tipo prescriptivo. Los enunciados que expresan las normas establecen dos tipos bsicos de deber ser, de obligacin o de permisin. Los enunciados normativos, por lo tanto, expresan normas jurdicas y tienen carcter prescriptivo, porque establecen un deber ser. El anlisis sintctico o estructural de los enunciados normativos sirve para establecer las relaciones entre las normas e identificar los elementos que las conforman. Son diversos los mtodos que pueden ser utilizados132 para tratar de desentraar el carcter o naturaleza de las normas derogatorias. Las normas que se refieren a la validez o vigencia de otras normas, como son las derogatorias, pueden, por su funcin, crearse con la intencin de que modifiquen la validez temporal ordinaria de otras normas. Uno de los aspectos ms interesantes de este tipo de normas es que pueden considerarse como pertenecientes al grupo de las reglas secundarias en trminos de Hart, o del sistema del juez o autoridad como lo conciben Alchourrn y Bulygin, son disposiciones que no regulan de manera directa la conducta de los particulares, pero
130 Dez-Picazo, op. cit., nota 56, pp. 220 y ss. 131 Ibidem, p. 233.

132 Schreier, Conceptos y formas fundamentales del derecho, Mxico, Editora Nacional, 1975, pp. 145 y ss.; von Wright, Norma y accin, cit., nota 43, pp. 87 y ss.; Position and
Change. A Study in Law and Logic, Dordrecht-Holland, D. Reidel Publishing Company, 1977.

51

modifican el sistema, y en esa medida se puede decir que solamente se dirigen a quienes como autoridad se pueden encontrar en la situacin de aplicarlas. (165) Segn Von Wright, el contenido de una norma es la conducta regulada, ya sean acciones u omisiones genricas, estados de cosas o cambios. Las normas derogatorias solamente pueden tener por contenido el fin de la vigencia de una norma, y la posibilidad excepcional de aplicar la norma derogada. Pero las normas no pueden ser consideradas el sujeto, sino el objeto de la accin derogatoria, la cual opera en virtud de la norma, pero a travs de la actividad de los agentes facultados para aplicarlas. El componente prescriptito de la norma es la prohibicin, ya que establece un deber negativo o de abstencin, que equivale al carcter de la norma. La condicin de aplicacin se refiere a aquello que tiene que darse para que se materialice la conducta regulada; se podra decir que son los estados de cosas o acciones que deben verificarse para que la norma surta efectos. Von Wright distingue las normas cuya condicin de aplicacin es categrica, esto es, que tiene que producirse y forma parte del supuesto de hecho de la norma, de la hipottica, que adems requiere que se produzcan otras circunstancias. La condicin de aplicacin de las normas derogatorias es hipottica, ya que por una parte es la pertenencia al sistema jurdico de una norma vigente que debe ser considerada como derogada y, por lo tanto, inaplicable a partir de que se cumpla el plazo o condicin previstos,133 pero adems es la situacin que debe presentarse como oportunidad para aplicar la norma derogada y abstenerse de hacerlo. (168). La derogacin no puede ser suspendida para reactivar la norma derogada, pues una vez que la derogacin opera es definitiva;134 por lo mismo, si la norma derogatoria es derogada tampoco cesan los efectos de la derogacin. Aunque Alchourrn y Bulygin135 consideran que cuando la derogacin es realizada por una autoridad incompetente, en principio dicho acto carece de efectos jurdicos, de modo que no se produce la eliminacin de la norma. El elemento denominado autoridad se refiere en Von Wright al agente que emite la prescripcin, de modo que las normas pueden ser calificadas como autnomas o heternomas. Las normas autnomas en sentido estricto no pueden ser consideradas como normas jurdicas, cuando la autonoma se entiende como la capacidad de una persona para autorregularse. (169). Von Wright comenta que las normas derogatorias son normas heternomas, ya que quien realiza la accin normativa y el sujeto a quien se dirigen son sujetos distintos; aunque ambas tengan el carcter de autoridad en sentido amplio, por las funciones
133 Kelsen seala que: a derogating norm cannot exist by itself but only in relation to the norm whose validity it repeals. Vase Derogation, op. cit., nota 57, p. 1429. 134 En ese mismo sentido se expresan Kelsen en la Teora general de las normas, cit., nota 74, p. 116, y en Derogation, op. cit., nota 57, p. 1430, por ejemplo; as como DezPicazo, op. cit., nota 56, p. 235. 135 Sobre la existencia de las normas jurdicas, cit., nota 16, p. 81.

52

que ejercen, slo uno de los agentes tiene la calidad de autoridad normativa. La autoridad que emite una norma derogatoria normalmente es distinta del sujeto a quien se dirige: los rganos aplicadores. La autoridad que deroga de manera expresa o implcita, ya sea como nico objetivo de la norma que se expide, o como efecto por la sustitucin de la norma, tiene que estar facultada para ello. No puede derogar disposiciones emitidas por un rgano jerrquicamente superior o invadir la esfera de competencia de otra autoridad, ya que esto viciara la norma pudiendo incluso llegar a ser declarado invlido el acto derogatorio. (170). La diferencia entre las normas derogatorias y otros tipos de normas radica en dos aspectos importantes: primero en el sujeto normativo, ya que normalmente se dirigen a las autoridades que han de aplicar la norma, sin obligar a ningn particular, y segundo en su contenido u objeto, puesto que solamente puede referirse a la vigencia o modo de aplicacin de las normas que se expiden.136 5.6. Validez de las normas derogadas Validez en sentido normativo se refiere a la obligatoriedad de la norma, la cual depende de su pertenencia al sistema jurdico, que a su vez depende de la existencia jurdica de la norma, la cual est condicionada por su vigencia. La validez de las normas jurdicas que ingresan al sistema jurdico se presume,137 de tal modo que la pertenencia de la norma no depende de su validez, sino de la satisfaccin de ciertas condiciones mnimas para su introduccin al sistema jurdico. Esta presuncin de validez de la norma opera en beneficio de su aplicabilidad, se puede considerar que una norma que pertenece al sistema jurdico es obligatoria y aplicable. (171). La norma derogatoria puede ser emitida por un rgano legislativo o por uno jurisdiccional con motivo del cuestionamiento de la aplicabilidad o la validez de otras normas. Una norma derogatoria pone fin a la vigencia de otras disposiciones, pero no necesariamente implica un pronunciamiento sobre su validez, aun cuando en los casos normales tambin la suprime de manera total. No obstante, cuando se cuestiona la validez de una norma, la declaracin de invalidez puede tener como efecto la derogacin de la norma o su nulidad. Una norma pierde su validez en virtud de la declaracin expresa que emite un rgano competente, la cual puede o no tener una funcin derogatoria. Pero la derogacin solamente es posible si la norma derogatoria es vlida a su vez, como sealan Alchourrn y Bulygin. Sin embargo, la derogacin no es el nico medio para privar de validez a una norma jurdica.

136 Las normas derogatorias para Alchourrn y Bulygin forman parte de una clase de normas que se dirige exclusivamente a la autoridad, y que regulan la validez y aplicacin
de otras normas (op. cit., nota 15, p. 205).

137 Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del Estado, cit., nota 47, pp. 189 y ss.

53

La nulidad constituye una alternativa para eliminar una norma del orden jurdico e impedirle producir efectos jurdicos con motivo del cuestionamiento de su validez. La nulidad adems de suprimir la norma no conforme del sistema jurdico, puede suprimir los efectos jurdicos que estuviera produciendo, e incluso los efectos jurdicos que pudiera haber producido cuando es anulada retroactivamente. La nulidad puede ser considerada como consecuencia jurdica que afecta la existencia de la norma, o como una forma de invalidez que puede producir distintos efectos jurdicos. Pero la nulidad no se sigue lgicamente de la invalidez; se establece con efectos vinculantes por declaracin expresa. Por lo tanto, la validez puede verse afectada de dos formas: de manera parcial en relacin con la aplicacin de una norma a un caso, o de manera total suprimiendo su futura aplicacin. (173) La nulidad absoluta no deja rastros de la existencia de la norma en el sistema jurdico, salvo por la declaracin de nulidad; se considera como si no hubiese existido ni producido efectos jurdicos cuando la declaracin tiene efectos retroactivos. En el caso de la nulidad relativa, la norma permanece en el sistema y forma parte de ciertos rdenes jurdicos conforme a los cuales algunos casos fueron resueltos. La derogacin, en cambio, no puede en ningn caso producir la eliminacin de una norma del sistema jurdico, sino solamente de los rdenes jurdicos subsecuentes a la derogacin de la norma. En conclusin, la derogacin no afecta la existencia, sino la vigencia, y por ende la aplicacin de la norma. Las normas derogatorias tienen un doble objeto: impedir la aplicacin de una norma derogada, y eliminarla del orden jurdico. Por medio del acto derogatorio, la norma derogada pierde tanto su fuerza normativa como su vigencia, aun cuando en principio no deja de pertenecer al sistema jurdico. La validez de las normas se encuentra delimitada temporalmente, y la derogacin es tan slo una de las formas de modificarla o suprimirla. La derogacin es, por lo tanto, una funcin de las normas que est relacionada en primera instancia con la limitacin de la aplicacin de otras normas, de tal forma que su primer efecto es privarla de su vigencia y, por ende, de su validez en trminos de obligatoriedad. (174).

54

6. ARTCULOS TRANSITORIOS Y DEROGACIN 6.1. Naturaleza jurdica Los artculos transitorios de acuerdo a su denominacin se infiere que la funcin de estos artculos es, en principio, temporal y sirve para regular los procesos de cambio en el sistema jurdico. Su naturaleza jurdica se define por su funcin, que se refiere a la aplicabilidad de otras normas, ya sea al sealar la entrada en vigor de una disposicin o al derogarla. El artculo transitorio pierde su eficacia una vez que ha cumplido su cometido, por ello es que no puede establecer prescripciones genricas con carcter vinculante a los particulares. Las normas jurdicas son expedidas por las autoridades competentes con el objeto de regular situaciones futuras, ya que se trata de establecer un orden social de determinada manera conforme a los preceptos que para ello se prevean en el sistema jurdico. La peculiaridad de los artculos transitorios radica en que no regulan las conductas de los particulares, sino de las autoridades aplicadoras. Von Wright138 considera a las normas que regulan conductas como normas de primer orden y a las que establecen actos normativos, es decir, aquellas cuyo contenido es el acto de expedir o cancelar normas del primer orden, como normas de segundo orden; dicho concepto incluye las normas competenciales. (181) La diferencia entre los artculos transitorios y otro tipo de normas radica en dos aspectos importantes: por una parte en el sujeto normativo (a quien se dirige la norma), ya que normalmente se dirigen a las autoridades aplicadoras sin establecer obligaciones a los particulares, y por la otra en su objeto, puesto que solamente pueden referirse a la vigencia o modo de aplicacin de las normas que se expiden o derogan. En virtud del cambio que se produce en el sistema jurdico, regulan el trnsito de un orden jurdico a otro, pero la norma es denominada transitoria en razn de su funcin, no de su estructura. (182). Un aspecto especial de los artculos transitorios es que carecen de autonoma, es decir, solamente pueden existir en vinculacin con otras disposiciones normativas. Existen de conformidad con su naturaleza tres clases de artculos transitorios. 1. Los que determinan la vigencia de una norma: Estableciendo la entrada en vigor o vigencia temporal de las disposiciones a que se refiere a partir del momento de la promulgacin o publicacin de la norma. La eficacia de estos artculos transitorios es inmediata, por lo que su vigencia podra ser temporal, pues su funcin se agota al entrar en vigor la norma a que hacen referencia. Sujetando a trmino o condicin la entrada en vigor de las disposiciones; como en el primer caso, su funcin se agota al entrar en vigor la norma a que hacen referencia.

138 Von Wright, Norma y accin, Madrid, Tecnos, 1979, pp. 195 y 196.

55

Especificando su modo de aplicacin. La vigencia de estas disposiciones debe ser un poco ms permanente, ya que mantienen temporalmente vigentes algunas normas derogadas, las cuales versan normalmente sobre materia procesal, en tanto no se resuelvan los casos pendientes previstos en el propio transitorio. 2. Los que establecen la derogacin de una o varias disposiciones jurdicas; as ponen fin a su vigencia, con lo cual su funcin se agota, ya que las normas derogadas no pueden recuperar su vigencia. Los que establecen un mandato al legislador.139 Independientemente de que est sujeto a plazo o de que se prevea una sancin en caso de infraccin, la vigencia de estos artculos depende del cumplimiento de la condicin prevista. (183). En relacin con las normas que determinan la vigencia de otras normas, que corresponden al primer y segundo tipo mencionados, ya que tambin las normas derogatorias se refieren a la vigencia, el sujeto normativo de las mismas es la autoridad que las debe aplicar. El tercer tipo, en cambio, se dirige al legislador o autoridad competente para emitir las disposiciones necesarias para la debida instrumentacin de la norma; se trata normalmente de los reglamentos de una ley. Los artculos transitorios que determinan la derogacin de las normas presentan desde la perspectiva terica mayores complicaciones, ya que dada su funcin se vinculan con otra categora de normas, las derogatorias, cuya naturaleza sigue en debate en la teora del derecho. Este tipo de artculos transitorios se configuran como un mandato a la autoridad que prohbe la aplicacin de las disposiciones derogadas, y por ello tienen una doble funcin: la primera es la supresin de la vigencia de la norma, y la segunda consiste en impedir la aplicacin futura de la norma derogada, por lo que se puede decir que su validez es permanente, y en virtud de esta segunda funcin su eficacia perdura aun cuando las disposiciones derogatorias fuesen derogadas. Kelsen,140 a su vez, considera que al producirse el efecto derogatorio, la norma derogatoria pierde tambin su validez respecto de la norma derogada, lo cual significa que su derogacin no producira efectos en relacin con la norma derogada; sta ya no puede recuperar su validez. (184). Los artculos transitorios como las normas derogatorias pueden ser reformados siguiendo el mismo procedimiento por el que fueron creados, ya que se puede aceptar que quien tiene la competencia para expedir una norma, tambin la tiene para eliminarla del orden jurdico. Esto significa que el principio de autoridad formal, es decir, las reglas de competencia y de legalidad, deben cumplirse. Si pueden ser reformados, entonces sus prescripciones en relacin con la entrada en vigor de alguna disposicin pueden ser modificadas, por ejemplo pospuesta, adelantada o incluso suspendida o eliminada.

139 Vase tipologa en Scheuner, Ulrich, Staatszielbestimmungen, en varios autores, Festschrift fr Forsthoff, Munich, Beck, 1972, pp. 325-346. 140 Kelsen, Hans, Derogation, en varios autores, Die Rechtstheoretische Schule, Viena, Europa Verlag Wien, t. 2(2), p. 1430.

56

En principio, el contenido de los artculos transitorios puede ser reformado a menos que ya haya producido sus efectos, es decir, la entrada en vigor de una norma y la derogacin ya no pueden ser modificados. (185) Si an no entra en vigor una norma, su vigencia puede ser pospuesta; si ya entr en vigor solamente se puede suspender su eficacia, lo cual constituye una obligacin de no aplicarla temporalmente en tanto se cumple el trmino o condicin de la suspensin, o se levante expresamente en el caso de las indefinidas, pero la norma no deja de formar parte del sistema jurdico. La clasificacin hecha por Von Wright, nos dice que los artculos transitorios que determinan la entrada en vigor de la norma, as como los que contienen un mandato al legislador por referirse a una ocasin especfica, solamente pueden ser considerados como particulares con relacin a la ocasin. Lo mismo que aquellas que sean para un nmero finito de ocasiones, como son las que permiten la aplicacin temporal de normas derogadas para la resolucin de casos pendientes. Es general, en cambio, el artculo transitorio que establece la derogacin definitiva de una norma, aunque su eficacia sea inmediata, puesto que se establece para un nmero ilimitado de ocasiones, ya que la norma derogada no debe ser aplicada en ninguna ocasin futura. (189). Segn Von Wright las normas derogatorias tambin son normas heternomas, ya que quien realiza la accin normativa y el sujeto a quien se dirigen son distintos, aunque ambos tengan el carcter de autoridad en sentido amplio, por las funciones que ejercen. La autoridad que emite una norma derogatoria es independiente del sujeto a quien se dirige; puede ser la misma que ha expedido el nuevo cuerpo normativo, o bien la persona competente para realizar un acto derogatorio expreso (como puede ser una autoridad con facultad para emitir normas de rango superior a la derogada o un juez), siempre y cuando las normas derogadas se encuentren dentro de su mbito competencial, pero la norma derogatoria se dirige a la autoridad aplicadora no a la emisora. Confundir la funcin del texto con la de los transitorios puede conducir al abuso, que adems no ha sido excepcional en nuestro pas, por ejemplo prcticas como la de recurrir a una mencin en un artculo transitorio para reglamentarlo. En ocasiones ha bastado una palabra para que el Poder Ejecutivo se arrogara la potestad para reglamentar algo que no se encontraba previsto en ninguna ley, expidiendo as reglamentos viciados de ilegalidad, en lugar de proponer al Poder Legislativo las reformas pertinentes.141 (191). La autoridad que deroga de manera expresa o implcita, ya sea como objetivo nico o correlacionado a la expedicin de otras normas, tiene que estar facultada para ello; no puede derogar disposiciones emitidas por un rgano jerrquicamente superior o
141 As, pueden sealarse como ejemplos el Reglamento al Artculo 7o. Transitorio de la Ley del Seguro Social en Materia de Vejez, Invalidez y Muerte (DOF del 19 de enero
de 1943), el Reglamento del Artculo 12 Transitorio de la Ley del Seguro Social (DOF del 12 de marzo de 1973) y el Reglamento General de Colonias Agrcolas y Ganaderas (DOF del 25 de abril de 1980), que en su exposicin de motivos manifiesta tener su fundamento en el artculo segundo transitorio del decreto del 31 de diciembre de 1962 que reform el Cdigo Agrario.

57

invadir la esfera de competencia de otra autoridad, ya que esto viciara la norma, pudiendo incluso llegar a ser declarado invlido el acto derogatorio. Alchourrn y Bulygin142 comentan que cuando la derogacin es realizada por una autoridad incompetente en principio dicho acto carece de efectos jurdicos, de modo que no se produce la eliminacin de la norma. (192). 6.2. Derogacin, accin y efecto Se puede decir que existen dos formas de derogacin, la explcita y la tcita. La primera generalmente se encuentra prevista en artculos transitorios o en normas especficas que son formal y expresamente derogatorias. La derogacin tcita, en cambio, normalmente resulta de la incompatibilidad de los contenidos de dos normas. Tambin se puede considerar como derogacin expresa aunque su modo de operar sea como el de la tcita, como el caso de la frmula genrica quedan derogadas todas las disposiciones que se opongan a la presente..., que ms que impedir la aplicacin de normas que contravengan a la nueva disposicin, genera incertidumbre, pues de su imprecisin deriva la necesidad de anlisis e interpretacin para identificar la incompatibilidad que priva a otras normas de su vigencia.143 Las normas derogatorias previstas en un nuevo texto normativo dependen de ste, aun cuando no formen parte de l; si el texto es derogado antes de entrar en vigor o antes de que las normas derogatorias produzcan sus efectos, no producen modificacin alguna en el sistema jurdico. Los decretos derogatorios, en cambio, gozan de autonoma respecto de otras normas. En la derogacin implcita, consecuencia de la identidad por materia de las normas, se produce una relacin directa entre ambas disposiciones por la sustitucin de la norma derogada por la nueva norma. En estos casos la nueva norma es considerada derogatoria, por lo que procede el anlisis minucioso de sus contenidos para determinar si la derogacin es total o parcial. La derogacin implcita se puede producir cuando existe una incompatibilidad entre la norma nueva y otras preexistentes. (194). Se trata de una situacin en que dos o ms normas vlidas regulan la misma materia de manera distinta, de tal forma que ambas no pueden ser satisfechas.144 La derogacin de una ley implica adems la de todas sus disposiciones reglamentarias, de lo cual deriva la prohibicin de su aplicacin, a menos que expresamente en los artculos transitorios se prevea su subsistencia temporal en tanto se expiden las nuevas reglamentaciones. De modo que al derogar una norma,
142 Alchourrn y Bulygin, Sobre la existencia..., cit., nota 9, p. 81.

143 Para Alchourrn y Bulygin esta clusula derogatoria puede destruir la unidad del sistema, fracturndolo en diversas alternativas, causando la indeterminacin lgica del
sistema. Alchourrn y Bulygin, Sobre el concepto de orden jurdico, en varios autores, Anlisis..., cit., nota 10, p. 401.

144 Alchourrn y Bulygin, Introduccin..., cit., nota 1, pp. 101 y 102; Bobbio, N., Teora general del derecho, Madrid, Debate, 1998, pp. 199-219 y ss.; o Weinberger, Rechtslogik,
2a. ed., Berln, Duncker und Humblot, 1989, pp. 65 y ss.

58

en principio, las normas de rango inferior que la reglamentan o especifican tambin son derogadas en el mismo acto, por lo que no hay necesidad ni obligacin de mencionarlas expresamente, aun cuando ello incrementara la seguridad jurdica. Por el contrario, su subsistencia s requiere de la determinacin expresa por parte de la autoridad normativa. (196). Las normas derogatorias se encuentran previstas en los artculos transitorios de una nueva disposicin que por su materia sustituye total o parcialmente a las normas derogadas. Sin embargo, esto no impide que se expida una norma especfica cuyo objeto sea exclusivamente derogar una o varias disposiciones jurdicas, siempre y cuando quien la expida tenga la competencia para derogar normas de ese rango e inferiores correlativas.145 Este tipo de normas son las que previamente han sido denominadas como formal y expresamente derogatorias. (197). 6.3. Interpretacin y alcance de los artculos transitorios Los artculos transitorios son las normas que tienen por objeto precisar los detalles del cambio o trnsito de una normatividad a otra. Su naturaleza jurdica se define por su objeto, que en trminos generales es el de especificar la vigencia y obligatoriedad de una disposicin jurdica, por lo que no puede establecer prescripciones genricas con carcter vinculante a los particulares o atribuir competencia a la autoridad. La peculiaridad de este tipo de normas radica en que se dirigen a la autoridad, y su objeto se refiere, en primer lugar, a la vigencia o modo de aplicacin de las normas a las que se refieren. (199). Los problemas que se presentan respecto de este tipo de artculos radican principalmente en cuestiones de tcnica legislativa o en problemas lingsticos que permiten hacer interpretaciones extensivas de las disposiciones transitorias. Esto puede implicar no solamente la vulneracin de derechos o imposicin indebida de obligaciones, sino tambin la invasin de esferas competenciales, lo cual puede acarrear responsabilidad por el ejercicio indebido de funciones. Los artculos transitorios no pueden servir de fundamento jurdico para el ejercicio de atribucin alguna. Para que en un artculo transitorio sea posible regular conductas en relacin con el modo o procedimiento en que se debe llevar a cabo un determinado acto, la disolucin de un rgano o la transferencia de facultades. De un artculo transitorio no se puede inferir la transferencia de competencia alguna; la atribucin de la misma debe ser hecha en el texto principal. Dada su cualidad de normas dependientes de un texto normativo, la interpretacin sistemtica es el mtodo ms adecuado para interpretar los artculos transitorios. Recurrir al significado literal de los enunciados normativos es tan slo el primer paso en la interpretacin de una norma, por lo que en caso de duda deben ser interpretados de manera restrictiva en relacin con lo previsto en el cuerpo normativo

145 Un ejemplo es el Decreto que abroga diversas disposiciones aplicables en materia federal y para el Distrito Federal publicado en el DOF el 2 de diciembre de 1997. 35
Dez-Picazo, Luis Mara, op. cit., nota 3, pp. 220 y ss.

59

que regulan, ya que su funcin es explicitar el proceso de trnsito de una normatividad a otra. (200). Por otra parte, en virtud del principio de legalidad, tanto las prescripciones dirigidas a los particulares como la atribucin de competencia deben preverse en el cuerpo normativo nicamente, ya que de lo contrario la autoridad no solamente podra producir una incompatibilidad entre las normas, sino incluso realizar adiciones o reformas al texto normativo, y as agregar en los artculos transitorios otras obligaciones o restringir los derechos previstos en el texto normativo. En consecuencia, los artculos transitorios no pueden ser interpretados por la autoridad aplicadora como extensivos de la competencia. (201). En virtud de la creciente relevancia de los artculos transitorios y de su complejidad actual, resulta indispensable no solamente estudiarlos, sino establecer lmites al legislador, vigilar su contenido y verificar atentamente su elaboracin y aplicacin posterior. Estas tareas corresponden principalmente a la doctrina y a la jurisprudencia. De manera que si bien los artculos transitorios poseen la misma estructura que otras normas jurdicas, sus contenidos se encuentran limitados en virtud de su funcin, la cual se refiere a la aplicacin y obligatoriedad de otras normas, no a la regulacin de las conductas de particulares y menos an a la atribucin de competencia a las autoridades. Su contenido se constrie a la entrada en vigor o la derogacin de las normas, su posible aplicacin ultraactiva o retroactiva, y solamente en relacin con la aplicacin de las normas en cuestin pueden ser consideradas como normas que atribuyen potestades. En cuanto a la derogacin, se puede concluir que la accin derogatoria se realiza a travs de una norma en virtud de la competencia y facultad legislativa de la autoridad; la consecuencia de su ejercicio es el efecto modificatorio que se produce en el sistema jurdico que impide la aplicacin de la norma derogada. Por otra parte, la derogacin puede ser entendida de dos formas: como la accin genrica que pone fin a la vigencia de una norma, ya sea expresa o tcitamente, o como consecuencia de una resolucin en caso de un conflicto normativo. La no aplicacin de una norma es consecuencia de la incompatibilidad entre dos o ms normas, pero esta derogacin es el efecto de una decisin expresa, no es una consecuencia lgica ni automtica de su incompatibilidad, por ello es que no se produce de manera necesaria la eliminacin de una de las normas, sino solamente su inaplicacin al caso. La derogacin como efecto constituye la funcin de la norma derogatoria y se refiere a la vigencia y la aplicabilidad de otra norma, la derogada, no a la propia. El efecto derogatorio impide la aplicacin de las normas; se dirige a la autoridad obligada a aplicarlas y su carcter es el de una norma prohibitiva, por lo que la autoridad competente, en caso de contravenir la norma derogatoria, debera ser sancionada y su acto declarado nulo. (202).

60

7. RETROACTIVIDAD EN LA CONSTITUCIN 7.1. La Constitucin como tipo especial de norma jurdica La relevancia de la Constitucin como documento poltico y jurdico no necesita ser demostrada a pesar de su relativa juventud en el panorama de la historia del derecho, sobre todo en el sentido en que se entiende en las democracias contemporneas. La funcin de la Constitucin es la organizacin de un Estado y que su contenido normativo consiste en establecer rganos, procedimientos y contenidos, razn por la cual sus disposiciones son vinculantes para la conformacin del sistema jurdico, y en consecuencia todas las normas inferiores deben adecuarse a lo prescrito por ella. La Constitucin, por su supremaca, es la norma determinante de un sistema jurdico, no solamente como norma constitutiva de un Estado sino tambin en virtud de su carcter de esquema de significaciones jurdicas del cual dependen los significados de todas las normas del sistema. (204). La Constitucin, por ser la primera norma positiva, crea el sistema jurdico; a este efecto constitutivo debe su denominacin, de modo que por su posicin en el sistema sus contenidos son obligatorios, tanto para la creacin de las normas como para su aplicacin. La dinmica constitucional, propia de toda norma jurdica, permite explicar los cambios internos de la Constitucin; sin embargo, la especialidad de su validez temporal solamente puede ser explicada desde su posicin jerrquica y su carcter fundacional. 7.2. Reforma constitucional Al ser reformada, la Constitucin en realidad no se transforma; antolgicamente sigue siendo la misma norma, las modificaciones al texto en realidad no la hacen distinta, opera una ficcin que permite concebir a la Constitucin como si siempre hubiese previsto los mismos enunciados. La norma fundamental es una norma que mantiene su identidad a pesar de las transformaciones que sufre; pueden cambiar sus contenidos o su estructura y sigue siendo la misma norma, salvo en el caso en que se vulneren lmites materiales expresamente previstos. (207). 7.2.1. La modificacin de la Constitucin La Constitucin se ubica en el origen del sistema jurdico y ocupa la posicin suprema en su estructura jerrquica, en funcin de lo cual establece la relacin jerrquica y material entre las normas del sistema y determina su significado. La Constitucin determina las relaciones entre las normas jurdicas y su forma de aplicacin, pero las reglas de aplicacin de las reformas constitucionales relativas a su operatividad en el tiempo son distintas a las de las dems normas. Principalmente porque no se puede calificar como retroactiva la eficacia de las normas constitucionales, aun cuando sus efectos alcancen hechos ocurridos con anterioridad

61

a su promulgacin.146 De modo que una vez que entra en vigor puede operar hacia el pasado; en esas circunstancias, no pueden esgrimirse derechos adquiridos frente a la Constitucin ni a sus reformas. En este mismo sentido se expres ya la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en 1935, cuando en relacin con la retroactividad de los preceptos constitucionales estableci que: solamente los preceptos constitucionales pueden regir el pasado, lo cual haba sostenido ya la Suprema Corte de manera invariable.147 (208). En el proceso de modificacin de la Constitucin, tanto la doctrina como nuestra Constitucin distinguen entre una reforma y una adicin. Reformar, en sentido amplio, implica una modificacin del texto de las leyes constitucionales vigentes (suprimir o agregar). La reforma consiste en introducir o suprimir un enunciado que altera el significado de un precepto constitucional. Adicionar consiste en introducir un enunciado que no altere su significado; sin embargo, una adicin conlleva una reforma, se agrega algo al texto que no se encontraba previsto. Desde el punto de vista semntico, el trmino reformar impone a su vez otra limitacin, ya que no permite eliminar totalmente un precepto constitucional, pues para modificar algo, su ncleo o estructura debe permanecer.148 No obstante, desde la tcnica legislativa una reforma slo est limitada por las disposiciones constitucionales respectivas, por lo que tambin incluye la derogacin. (213). 7.2.2. Constitucionalidad de las reformas El control directo de la constitucionalidad de las reformas constitucionales no se puede justificar en la soberana depositada en la Constitucin, ya que ni el poder constituyente es absoluto. El Estado constitucional no puede ser separado del Estado de derecho, por lo que la actuacin de todo rgano debe estar sometida a reglas; sin un procedimiento regulado constitucionalmente, la actuacin del poder reformador no puede ser considerada ni legtima ni vlida, como tampoco se puede inferir por interpretacin un mecanismo de control de la constitucionalidad de las reformas constitucionales. (215). 7.3. Operatividad de las normas constitucionales en el tiempo Una de las interrogantes que una reforma constitucional presenta es la relativa a su vigencia, por lo que al alcance de sus efectos se refiere. No se cuestiona el hecho de que produce efectos jurdicos a partir de su entrada en vigor ni su validez a futuro, sino el hecho de si es correcto hablar de retroactividad cuando produce efectos sobre actos ocurridos antes de su entrada en vigor. Tanto para la doctrina como para la autoridad, es claro que cuando un precepto constitucional es reformado pasa a ser
146 En este sentido encontramos entre la jurisprudencia de la quinta poca, la tesis que en relacin con la retroactividad seala que: tratndose de disposiciones
constitucionales, cuando stas modifican situaciones creadas, su aplicacin no es violatoria de garantas, ya que es atributo de la soberana de un Estado el darse en todo tiempo las disposiciones constitucionales que le convengan, disposiciones que, no pudiendo ser contrarias a las garantas que otorga la propia Constitucin, deben ser interpretadas como una limitacin o bien como una excepcin a stas. LEYES. RETROACTIVIDAD DE LAS, Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. XLVI, p. 1639.

147 RETROACTIVIDAD DE LOS PRECEPTOS QUE FIGURAN EN LA CONSTITUCIN, Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. XLIII, p. 665. 148 Sobre los lmites y alcances de la reforma constitucional vase Huerta, Carla, Sobre la reforma a la Constitucin, Liber ad honorem Sergio Garca Ramirez, Mxico,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, pp. 303-319.

62

parte de la norma suprema y su entrada en vigor depende de lo que los artculos transitorios dispongan para el caso. Pero no se puede considerar como aplicacin retroactiva. Esto se debe a que en el caso de la Constitucin no es posible hablar de derechos adquiridos, ya que por una parte el procedimiento de reforma constitucional previsto en el artculo 135 constitucional no prev lmites materiales, sino en todo caso solamente formales, y por otra parte a que los medios de control de la constitucionalidad regulados en nuestra Constitucin no proceden en contra de la Constitucin, y una reforma es la Constitucin misma.149 (218). La norma que reforma, es decir, la que sustituye y deroga a la otra norma, tambin es una norma de rango constitucional y puede tener efectos retroactivos expresos, previstos en un artculo transitorio, o implcitos, derivados de su contenido. En consecuencia, a la norma derogante se le pueden atribuir efectos retroactivos siempre y cuando su contenido regulatorio sea ms benfico que el derogado. Esto no implica que el rgano reformador no pueda limitar derechos, sino simplemente que en dicho caso no podr darse efecto retroactivo a la norma a menos que la propia Constitucin as lo disponga. Otra cuestin que se podra plantear es si es vlida la aplicacin del principio de no retroactividad previsto en el artculo 14 constitucional a las reformas constitucionales, considerndolo como un principio que rige la actividad del rgano reformador o como un principio de coherencia que prima sobre los contenidos constitucionales. (219). 7.4. Retroactividad El trmino retroactividad en el derecho se refiere a la situacin especfica en que una norma puede tener eficacia respecto de actos sucedidos previamente a su expedicin, esto es, a una forma extraordinaria de operacin de la norma en el tiempo. En realidad la norma no se mueve en el tiempo, no va hacia el pasado, ms bien se presume que sa era la norma vigente en el momento en cuestin. De modo que a la norma se le confiere eficacia respecto de actos sucedidos antes de entrar en vigor, pero solamente para los casos especficamente previstos en los artculos transitorios. Una vez ms se trata de una ficcin que tiene por objeto permitir que se resuelva un caso con la mejor norma posible, para evitar un perjuicio derivado del cambio en la normatividad, sin por ello vulnerar el principio de seguridad jurdica. Ms que modificar su vigencia, se trata de atribuirle una validez temporal extraordinaria a la norma en cuestin. Tanto la retroactividad como la ultraactividad constituyen excepciones a la regla general de vigencia, por lo que para preservar la seguridad jurdica, los sistemas jurdicos prevn normalmente el principio de no retroactividad que impide la aplicacin de disposiciones a casos ocurridos con anterioridad a la expedicin de una
149 La referencia es exclusivamente a la Constitucin federal, ya que no es posible equiparar el rango de la ley fundamental de nuestro pas con la norma jurdica llamada
Constitucin de un estado de la Federacin, puesto que sta se subordina a la Constitucin en virtud del artculo 133 constitucional y debe adecuarse en su contenido a la norma superior. Por tanto, siendo las Constituciones locales normas jurdicas generales y abstractas, se debe concluir que en contra de ellas y sus reformas debe proceder el juicio de amparo.

63

norma. En Mxico, este principio se encuentra previsto en el artculo 14 constitucional, el cual prev que a ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. (221). Esta disposicin es evitar un dao o menoscabo en los derechos de las personas, y que este precepto se refiere a las normas emitidas por el legislador, por lo que podra ser considerado como un lmite a la actividad legislativa. Sin embargo, como garanta debe interpretarse en un sentido ms amplio con referencia a toda norma jurdica general. En consecuencia, el trmino ley no slo se refiere a la norma jurdica emitida por el Congreso, pues ello restringira la garanta. La jurisprudencia usa frecuentemente el trmino leyes constitucionales para justificar la retroactividad de dichas disposiciones como excepcin al principio de no retroactividad, sealando que el constituyente tena facultades para expedir leyes retroactivas, por lo que a disposiciones de rango constitucional con efectos retroactivos se refiere. Esto se debe a que considera al constituyente como legislador y al producto de su acto normativo ley,150 y al ser una norma constitucional, no puede vulnerar la garanta prevista en el artculo 14, ya que los preceptos de la Constitucin deben interpretarse de manera coherente, por lo que una disposicin constitucional de carcter retroactivo debe entenderse como excepcin al principio de no retroactividad. (222). La jurisprudencia ha establecido que la retroactividad de las leyes significa que una disposicin legal no debe normar acontecimientos producidos con anterioridad al instante en que entr en vigor tal disposicin, ya que stos quedan al imperio de la ley antigua.151 Sin embargo, vale la pena citar la tesis que sostiene que la ley retroactiva no es la que tiene como nica caracterstica obrar sobre el pasado, pues para que se le considere as en los trminos del artculo 14 constitucional tiene que volver efectivamente sobre el pasado, pero aplicando las condiciones de validez de un acto, en una forma diversa a la ley anterior o modificando o suprimiendo los efectos del mismo acto, que ya se hubieren realizado; fuera de estos casos, la ley puede modificar sin considerarse retroactiva, los efectos futuros de hechos o actos anteriores a su promulgacin.152 Con lo cual se precisa no solamente el significado y funcin de la retroactividad, sino sus efectos y alcance. En materia penal la aplicacin retroactiva no solamente es posible sino obligatoria cuando tenga el carcter de benfica, ya que de otra manera se pueden causar daos irreparables.153 La regla distingue, no obstante, entre las normas adjetivas y las sustantivas,154 por lo que conforme a la jurisprudencia no puede darse efectos
150 , Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. XVIII, p. 1034. RETROACTIVIDAD, Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. L, p. 2039. 151 DIVORCIO; IRRETROACTIVIDAD DEL ARTCULO 253 FRACCIN XVIII DEL CDIGO CIVIL (LEGISLACIN DEL ESTADO DEMXICO), Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, novena poca, t. II, septiembre de 1995, tesis II, 1o. C.T.4.C., p. 547.

152 RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES, Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. XLIV, p. 3088. 153 RETROACTIVIDAD DE LA LEY, Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, Tribunales Colegiados de Circuito, t. XIII, mayo, p. 529. 154 RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES DE PROCEDIMIENTOS, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, Tribunales Colegiados de Circuito, t. II,
agosto de 1995, XVI, 2o.-1 K, p. 614. RETROACTIVIDAD. APLICACIN IMPROCEDENTE DE LA LEY PROCESAL PENAL, Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, Tribunales Colegiados de Circuito, t. XII, agosto, p. 554.

64

retroactivos a las normas procedimentales penales.155 En cuanto a las normas sustantivas, la jurisprudencia ha distinguido el alcance de la retroactividad para la autoridad obligada dependiendo del momento procesal y el de la reforma, por lo que la aplicacin retroactiva de la ley benfica solamente es obligatoria antes de que se dicte la sentencia.156 En cambio, si la ley es reformada posteriormente y es ms benigna, su aplicacin corresponde a la autoridad ejecutora157. (224). El principio de no retroactividad es una garanta de seguridad jurdica cuyo fin es limitar la actividad del poder pblico para que no afecte la esfera del particular. Se trata de preservar el Estado de derecho en funcin de los principios de legalidad y certeza. La retroactividad se traduce en la posibilidad de resolver ciertos casos mediante la aplicacin de normas que no estaban vigentes en el momento de los hechos, a las cuales se reconoce validez para regular esos actos, sin que por ello se pueda considerar que se atenta en contra de los principios de legalidad, seguridad jurdica y justicia. De lo que realmente se trata es de modificar el mbito de validez temporal de ciertas normas para que puedan abarcar algunos casos que de conformidad con la regla general no podran ser incluidos en su mbito de aplicacin. (225). Las normas constitucionales crean y conforman el sistema jurdico y determinan el significado de las dems normas, pero tambin tienen la capacidad de regular y modificar actos o situaciones jurdicas que ocurrieron previamente a la entrada en vigor de la norma fundamental. Los derechos fundamentales corresponden al ciudadano desde el momento en que son otorgados y la Constitucin entra en vigor. En virtud de la similitud entre las dos Constituciones mexicanas, la de 1857 y la de 1917, se puede hacer una distincin entre los derechos que ya existan y eran protegidos por el sistema jurdico y las nuevas garantas incluidas en 1917. (226). En la regulacin de las normas constitucionales originarias, ya sea en el texto o en los artculos transitorios correspondientes, es posible determinar el alcance de sus propias normas y prever efectos retroactivos para una o varias disposiciones de manera permanente o temporal. Las reformas a la Constitucin, en cambio, pueden operar retroactivamente incluso por interpretacin, dependiendo del tipo de norma a que se refiera. (227). Una ley no puede considerarse retroactiva cuando reproduce en su texto un precepto constitucional que s lo es,158 ya que en realidad se produce la aplicacin de la norma constitucional a travs de la ley, y el legislador no introduce un precepto retroactivo
155 CDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY, Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, Tribunales Colegiados de
Circuito, t. IX, febrero, p. 151.

156 APLICACIN RETROACTIVA DE LA LEY PENAL. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DCIMO SEGUNDO CIRCUITO, Semanario Judicial de la Federacin, octava
poca, t. XIV, julio de 1994, primera parte, p. 434. 157 Idem.

158 RETROACTIVIDAD DE LOS PRECEPTOS QUE FIGURAN EN LA CONSTITUCIN, Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. XLIII, p. 665.

65

en el sistema jurdico, simplemente repite un precepto que por su posicin jerrquica adems tiene eficacia directa. En realidad la operatividad temporal de la Constitucin es no solamente especial, sino que depende de diversas circunstancias, independientemente de que puede atribuir efectos retroactivos a sus normas de manera explcita, por disposicin del constituyente o del rgano reformador, o bien implcitamente, a travs de la jurisprudencia en el caso de normas que amplen la esfera de derechos de los particulares, sin que por ello se pueda considerar que se atenta en contra del principio de no retroactividad. (228).

66

8. INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL 8.1. Consideraciones previas La necesidad de la interpretacin no solamente surge de la ambigedad potencial de los enunciados jurdicos que deriva de su generalidad, sino tambin de su carcter sistmico, por lo que constituye una actividad jurdica de gran relevancia. En consecuencia, es preciso analizar la relacin entre el lenguaje en el que se expresan los enunciados normativos, y las normas que constituyen sus significados.159 Kelsen consideraba que las normas jurdicas podan concebirse como marcos abiertos a la interpretacin, esta posibilidad deriva de su indeterminacin.160 Existen, sin embargo, distintos tipos de indeterminacin, ya que sta puede ser de orden semntico, sintctico o pragmtico dependiendo del origen del problema. Kelsen consideraba que la indeterminacin de conformidad con el acto de voluntad que la produce poda ser intencional o no intencional.161 (231). La indeterminacin de las normas jurdicas deriva en primera instancia de que el derecho se expresa mediante un lenguaje natural, pero tambin se produce por su dinmica. Al sistema jurdico le corresponde regular la forma en que la indeterminacin de las normas ha de ser superada, en virtud de lo cual debe prever los rganos competentes, los contenidos debidos, as como los procedimientos autorizados para desentraar el significado de una norma. Por lo tanto, en el sistema jurdico deben preverse, al menos de manera general, los mtodos vlidos para realizar la interpretacin, esto es, establecer los lineamientos que deben guiar la actividad interpretativa, indicando los argumentos vlidos y los lmites generales a la actividad del intrprete. (232). La indeterminacin del derecho, sin embargo, no debe ser vista como un defecto, ya que constituye una forma de mantener en equilibrio la relacin entre su carcter dinmico y su fuerza normativa. La fuerza normativa de una norma jurdica radica tanto en su permanencia como en su capacidad de adecuacin a nuevas situaciones.162 La dinmica del derecho permite que las normas se adapten a nuevas circunstancias, ya sea por reforma o por interpretacin. La interpretacin es, por lo tanto, un medio para la integracin material del sistema jurdico, que produce su modificacin. 8.2. Sentido y funcin de la interpretacin jurdica El trmino interpretacin padece del tipo de ambigedad proceso-producto, ya que se refiere tanto a la actividad interpretativa como al resultado de la misma, esto es, a la norma individualizada o general, dependiendo del procedimiento de que se trate y

159 Se adopta, por lo tanto, una concepcin semntica de la norma. Sobre el concepto de norma vase Bulygin y Mendonca, Normas y sistemas normativos, Madrid, Marcial
Pons, 2005, pp. 11 y ss.

160 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, trad. de Moiss Nilve de la edicin francesa de 1953, pp. 167 y ss. 161 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, trad. de Roberto J. Vernengo, Mxico, Porra, 2000, p. 350. 162 Hesse, Konrad, Concepto y cualidad de la Constitucin, Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 3-29.

67

de las competencias atribuidas.163 De tal forma que el trmino interpretacin constituye un primer reto para su comprensin debido a su ambigedad en tanto actividad o resultado de la misma. (233). Segn Robert Alexy, como actividad, el objetivo de la actividad interpretativa es la interpretacin correcta, y como resultado pretende ser correcto; esta pretensin se fundamenta en la medida que existan razones de apoyo de la eleccin de una de las alternativas de interpretacin, las cuales no son sino argumentos. Desde esta perspectiva, la interpretacin es argumentacin, ya que la fundamentacin para Alexy es un proceso que se da mediante dos etapas: 1) la tarea squica de descubrimiento del significado de la norma, y 2) la tarea argumentativa de justificacin.164 La interpretacin en tanto resultado tiene como efecto la determinacin del significado de una norma jurdica, la modificacin del orden jurdico y la delimitacin de las posibilidades de su aplicacin. El proceso interpretativo, por lo tanto, consta de dos etapas: una que podra decirse que se ubica en el contexto del descubrimiento, puesto que se refiere a la determinacin de las alternativas de significado posibles, para lo cual se requiere un mtodo, y la otra que se refiere a la eleccin de la alternativa, que se considera correcta o ms apta respecto del texto interpretado, y que la mayora de los autores denomina contexto de la justificacin. (235). Los tipos de interpretacin se pueden clasificar por el sujeto que la realiza: si la facultad corresponde al rgano que debe aplicar la norma, se denomina interpretacin autntica;165 la interpretacin no autntica o cientfica, en cambio, es la realizada por aquellos cuya interpretacin no produce efectos vinculantes. El rgano del Estado al interpretar un enunciado normativo elige una de las diversas posibilidades a partir del marco delimitado por la norma superior, dotndola de contenido y creando as una norma inferior. El cientfico del derecho solamente puede determinar las distintas posibilidades de aplicacin y emitir una opinin que carece de efectos vinculantes.166 Este segundo tipo se conoce como interpretacin doctrinal cuando es realizada por los juristas; su interpretacin no es obligatoria ni estn facultados por una norma para ello. (237).

163 Riccardo Guastini seala que el vocablo interpretacin puede referirse tanto a la actividad como al producto de la misma, y el resultado de sta es el significado del objeto
interpretado. Estudios jurdicos sobre la interpretacin jurdica, cit., nota 4, p. 1.

164 Para Alexy, el resultado de la interpretacin es una afirmacin interpretativa que pretende ser correcta como cualquier afirmacin. Alexy, Robert, Die juristische
Interpretation, op. cit., nota 10, pp. 77 y 78.

165 Los trminos se utilizan en el sentido propuesto por Kelsen en Teora pura del derecho; no obstante, vale la pena sealar que el concepto de interpretacin autntica
tambin ha sido utilizado por la doctrina para referirse a la interpretacin hecha por el legislador. Guastini seala que, en sentido amplio, se entiende por interpretacin autntica la realizada por el autor del documento interpretado. En el caso de la ley es la realizada por el legislador, que se conoce como ley interpretativa o ley de interpretacin autntica. Estudios jurdicos sobre la interpretacin jurdica, cit., nota 4, p. 19.

166 Aulis Aarnio aborda de manera ms amplia la cuestin relativa al sentido y alcance de esta distincin al analizar los enunciados normativos y los enunciados interpretativos
en Lo racional como razonable, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 91-105.

68

En el proceso de interpretacin de las normas jurdicas adems de los problemas derivados de su formulacin lingstica, se resuelven aquellos que derivan del carcter dinmico y sistemtico del derecho. Este tipo de problemas Bulygin los califica como de orden lgico, puesto que en su opinin surgen por las deficiencias del sistema en relacin con su coherencia, consistencia, completitud e independencia, y se manifiestan como contradicciones, lagunas y redundancias. Los problemas dinmicos son consecuencia del proceso de creacin y eliminacin de las normas, en trminos de Bulygin, de los actos de promulgacin y derogacin especficamente.167 8.3. Lenguaje y derecho Friedrich Karl Von Savigny, considerado fundador de la escuela histrica alemana, no solamente reorganiza la ciencia y la enseanza, sino que renueva la ciencia jurdica positiva al instruir a los juristas en la aplicacin y creacin del derecho mediante su comprensin lgica y sistemtica.168 (239). La metodologa interpretativa de Savigny implica considerar los mtodos de la interpretacin como si fuesen parte de un mismo procedimiento para determinar el significado de una norma, as como comprender la labor interpretativa como reconstruccin del significado de la norma, y que este significado debe ser determinado a partir de la propia ley, entendida en el sentido de texto normativo. Al respecto, Bulygin seala que se pueden presentar tres tipos de problemas distintos en relacin con las normas jurdicas: los axiolgicos, que se refieren principalmente a cuestiones de equidad y justicia; los problemas lingsticos, que estn relacionados con la vaguedad (sintctica y semntica) y la ambigedad (ya sea actual o potencial) tanto de los conceptos jurdicos como de los enunciados normativos, y los problemas que l denomina lgicos o conceptuales, como son el sistemtico y el dinmico, y que derivan de la propia naturaleza del derecho.169 La relevancia del anlisis del lenguaje para la interpretacin es incuestionable, dado que constituye el primer paso hacia la comprensin del significado de un enunciado. El derecho puede ser concebido como un lenguaje que, mediante ciertas expresiones lingsticas, expresa conductas debidas. (240). La estrecha relacin entre el lenguaje y el derecho necesita del anlisis de las expresiones lingsticas mediante las cuales se expresan las normas. Las expresiones normativas de carcter prescriptivo que expresan un deber ser constituyen el lenguaje jurdico. Para Wrblewski, el lenguaje jurdico, esto es, aquel en el que se encuentran formulados los textos jurdicos, se distingue del lenguaje comn en los niveles semntico y pragmtico, pero no en el sintctico.170 La interpretacin es necesaria cuando las expresiones permiten varios significados;
167 Bulygin, Eugenio, Teora y tcnica de la legislacin, Anlisis lgico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 409-426. 168 Wieacker, Franz, Historia del derecho privado de la edad moderna, trad. de Francisco Fernndez Jardn, Madrid, Aguilar, 1957, p. 354.
169 Bulygin, E., Teora y tcnica de la legislacin, op. cit., nota 29, pp. 411 y 412. 170 Wrblewski, Jerzy, Sentido y hecho en el derecho, cit., nota 9, p. 177.

69

adems, no se est seguro de cul de ellos es el correcto. En pocas palabras, la interpretacin de la norma comienza con una duda y debe concluir con la eleccin de una de las posibles alternativas; en ello consiste el proceso interpretativo. Los enunciados normativos se caracterizan por su abstraccin y generalidad, lo cual produce otras formas de ambigedad y vaguedad que se suman a las de las palabras utilizadas. (241). La interpretacin jurdica tiene un doble carcter: prctico e institucional. Su carcter prctico radica en la determinacin de lo que en un sistema jurdico especfico est permitido, prohibido o es obligatorio, as como para delimitar los lmites y alcances del ejercicio de la competencia por parte de la autoridad. Su carcter institucional deriva, por un lado, de su objeto, que es el enunciado normativo, el cual constituye el objeto primario de la interpretacin y, de otro, del sujeto que la realiza. El enunciado normativo emana de un procedimiento regulado por el sistema jurdico, de las instituciones que l mismo crea y de los rganos a los cuales atribuye la competencia. (243). En la interpretacin realizada por los rganos facultados tiene como resultado establecer el sentido vinculante del significado de una norma. La interpretacin que carece de este carcter se puede subclasificar dependiendo del sujeto que la realiza en la realizada por expertos o por no expertos. El primer tipo corresponde a la interpretacin doctrinal realizada por los estudiosos del derecho, que se basa en la dogmtica jurdica, pero que a pesar de seguir un mtodo para su creacin, carece de carcter institucional debido a la ausencia de fuerza obligatoria. (244). 8.4. Justificacin de la interpretacin Para Aarnio, el razonamiento jurdico, concepto que incluye tanto la interpretacin doctrinal como la decisin judicial, puede abordarse desde tres perspectivas: 1) de la descripcin heurstica (contexto del descubrimiento), que dice cmo se identifica la respuesta; 2) de la explicacin causal o intencional, que se refiere al por qu de las cosas, y 3) del aspecto justificatorio (contexto de la justificacin), que explicita las razones. Para l, el aspecto ms importante del proceso interpretativo es la justificacin, y considera que la interpretacin y la justificacin son dos tareas que se relacionan intrnsecamente. Segn l, las razones usadas en la argumentacin jurdica son fuentes del derecho cuando se utilizan para justificar una interpretacin jurdica. (245). La estructura del razonamiento jurdico incluye segn Aarnio las premisas, las reglas de inferencia vlidas en el sistema jurdico correspondiente, y los valores para lograr la interpretacin.171 No obstante, la dificultad de la interpretacin no radica en si la conclusin se sigue lgicamente de las premisas o no, sino en la eleccin de las premisas y su contenido, en la eleccin de los principios adecuados de inferencia o los valores bsicos utilizados en la interpretacin.
171 Aulis Aarnio sigue en relacin con la interpretacin y la justificacin los planteamientos de Wrblewski. Lo racional como razonable, cit., nota 21, pp. 166 y 167.

70

La justificacin interna no constituye una fundamentacin completa, por lo que se complementa con la externa, la cual se integra por la justificacin de las premisas elegidas. En ello consiste la tarea autntica de la interpretacin, pero no se reconstruye el procedimiento intelectual realizado por el juez en el contexto del descubrimiento, sino solamente su estructura, en la cual se debe plasmar su justificacin si se pretende que sea racional. Las premisas deben ser explcitas, lo cual constituye un postulado que sustenta la seguridad jurdica. Uno de los aspectos ms importantes del silogismo jurdico es la eleccin de la premisa normativa; esta parte del razonamiento se debe explicitar en la justificacin externa. La justificacin externa es una cuestin de validez de las premisas y de las reglas de inferencia, que depende de las reglas y valores a los cuales uno se atiene en la justificacin. Los silogismos apoyan la interpretacin y la argumentacin, guiados por los criterios de racionalidad o pautas de interpretacin previstos. Se establecen cadenas de silogismos que refuerzan el razonamiento, pero ninguno de ellos es suficiente por s mismo; el factor decisivo es la totalidad de los argumentos, su poder de convencimiento. (247). Conocer el significado de una norma implica adoptar una postura en relacin con el objetivo de la interpretacin. Segn la teora subjetivista, el objetivo de la interpretacin es conocer la voluntad del legislador. Esta postura se funda en la idea de la autoridad del legislador, que se basa en el principio democrtico y la divisin de poderes. Para la teora objetivista, el fin de la interpretacin es proporcionar el sentido razonable, correcto o justo de la ley.172 Esta postura conduce a una solucin correcta y justa; no obstante, se corre el riesgo del ejercicio de una discrecionalidad interpretativa desmedida. 8.5. Presupuestos de la interpretacin jurdica Moreso seala que las teoras de la interpretacin jurdica presuponen una determinada teora respecto de la naturaleza del derecho,173 lo que hace necesario efectuar algunas consideraciones en cuanto a su concepcin, estructura y funcionamiento. (248). Las normas jurdicas no pueden ser comprendidas de manera independiente, sino solamente en relacin con las dems normas del sistema, por lo tanto deben ser interpretadas de manera sistemtica. Principalmente porque el sistema jurdico no solamente define sus elementos, sino tambin las relaciones que se pueden establecer entre ellos. El concepto de sistema implica considerar un conjunto finito de enunciados como su base axiomtica, que en el caso del derecho debe ser su primera norma o Constitucin, y de sus reglas de inferencia, que en principio son aquellas que se refieren a los procesos de introduccin y eliminacin de las normas del sistema. (249).

172 Alexy, Robert, Die Juristische Interpretation, op. cit., nota 10, p. 82.

173 Moreso, Jos Juan, La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitucin, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1998, p. 185.

71

La incompatibilidad entre normas produce un conflicto normativo en el sentido ms amplio del trmino, y puede presentarse como un problema de orden formal o material, en virtud de los procedimientos de su creacin o de sus contenidos, respectivamente.174 Para Alchourrn y Bulygin la consistencia es una cuestin de satisfabilidad o posibilidad de cumplimiento de las normas que pertenecen a un sistema.175 Von Wright tambin considera que la consistencia de un sistema jurdico se define en trminos de satisfabilidad, por lo que considera que la satisfaccin de las normas es un criterio de racionalidad de todo corpus normativo (conjunto finito de normas).176 (253). Los conflictos entre reglas se producen de manera absoluta, por lo que se solucionan con una clusula de excepcin para una de las dos reglas, o mediante una declaracin de invalidez de una de las normas.177 La colisin de principios, en cambio, se produce por la confrontacin entre dos principios que pueden poseer un peso diferenciado y cuyos contenidos son incompatibles. La redundancia resulta de la falta de independencia del derecho y se manifiesta en la existencia de dos o ms normas iguales; el problema se presenta cuando no se trata de una identidad total, por lo que puede hablarse de una redundancia total o parcial. La redundancia total indica la repeticin de la misma norma y no constituye un problema grave para el intrprete, porque no produce un problema de aplicacin. La parcial, en cambio, implica la posibilidad de satisfacer la misma norma de maneras distintas, y la diferencia puede ubicarse en el supuesto de hecho o en la consecuencia jurdica. Moreso y Navarro sealan que la redundancia constituye un acto que puede denominarse promulgacin formal, ya que no afecta la identidad del sistema. En su opinin, existen actos de promulgacin y derogacin que no necesariamente modifican el sistema jurdico; esto se debe a que la autoridad normativa puede emitir un enunciado normativo que prevea una norma ya contenida en el sistema. Este tipo de actos no afectan en realidad el conjunto de normas que integra el sistema, por eso consideran que es razonable suponer que la redundancia del sistema es independiente de la intencin de la autoridad normativa.178 (254).

174 En relacin con el significado del trmino conflicto entre normas y los tipos de conflictos posibles, vase la tipologa propuesta en Huerta, Carla, Conflictos normativos, cit.,
nota 49, pp. 50-59.

175 Alchourrn y Bulygin, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, cit., nota 47, pp. 41 y 101. 176 Von Wright utiliza el trmino coherencia, pero se puede inferir que se refiere a la consistencia del sistema jurdico, ya que la equipara a la no contradiccin de las normas.
Normas, verdad y lgica, Mxico, Fontamara, 1997, pp. 38 y 107.

177 Alexy denomina conflictos normativos en sentido estricto al conflicto entre reglas, y colisin normativa al que se produce entre principios. Alexy, Robert, Theorie der
Grundrechte, 2a. ed., Suhrkamp Verlag, Frankfurt a. M., 1994, pp. 71 ss., y Teora de los derechos fundamentales, cit., nota 60, pp. 86 y ss.

178 Moreso, Jos Juan y Navarro, Pablo, Orden jurdico y sistema jurdico, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 52 y 53.

72

8.6. Mtodos de interpretacin En su Metodologa jurdica, Savigny afirma que la interpretacin debe tener una constitucin triple: lgica, gramtica e histrica. Para l, la parte lgica consiste en la presentacin del contenido de la ley en su origen y presenta la relacin de las partes entre s, cuestin a la que la teora moderna se refiere como coherencia y que constituye un presupuesto de funcionamiento del sistema jurdico. La parte gramtica es una condicin necesaria de la lgica segn Savigny; se requiere porque las normas deben ser expresadas en un lenguaje y, finalmente, es preciso segn l, conocer las condiciones histricas para captar el pensamiento de la ley.179 Los medios de interpretacin se clasifican como tipos o formas de argumentos que la doctrina denomina elementos, criterios, mtodos o cnones interpretativos, los cuales se deben distinguir de las reglas de la argumentacin jurdica o de la interpretacin que dicen cmo se utilizan o ponderan los diversos argumentos.180 As, por ejemplo, las de interpretacin jurdica se refieren a los enunciados normativos; las de la argumentacin dogmtica, a la dogmtica jurdica; las del uso de los precedentes, al precedente judicial; las de la argumentacin prctica en general, a la razn; las de la argumentacin emprica, a los hechos; finalmente existen las reglas que tienen por objeto las formas especiales de argumentos jurdicos.181 (255). Los argumentos sistemticos conceptuales tienen por objeto la claridad, la unidad formal y la completitud sistemtica; son relevantes sobre todo para la dogmtica jurdica. La funcin de los argumentos por principios es la utilizacin de principios como razones en la interpretacin de una norma; el problema radica en la identificacin y concrecin de los principios. Para Alexy, los principios son enunciados normativos de tan alto nivel de generalidad, que por regla general no pueden ser aplicados sin aadir premisas adicionales, y las ms de las veces, experimentan limitaciones a travs de otros principios.182 Los argumentos jurdicos especiales se denominan as por poseer caractersticas especiales; un ejemplo es la analoga, la cual consiste en transportar la igualdad material de la norma ms all de su literalidad. Los argumentos prejudiciales, los argumentos histricos, as como los argumentos comparativos pueden ser considerados argumentos institucionales. Los argumentos prejudiciales sustentan la interpretacin en decisiones judiciales histricamente anteriores. Los histricos tienen por objeto proporcionar coherencia en la dimensin del tiempo, para lo cual se aducen hechos que se refieren a la historia del problema jurdico discutido, en cuanto razones a favor o en contra. Los argumentos
179 Savigny, Friedrich Karl von, Metodologa jurdica, trad. de J. J. Santa-Pinter, Buenos Aires, Depalma, 1994, p. 13. 180 Alexy, Robert, Die Juristische Interpretation, op. cit., nota 10, p. 83.
181 Alexy, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, cit., nota 41, p. 223.

182 Alexy, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, cit., nota 41, p. 249.

73

comparativos se conforman por citas de otros sistemas jurdicos con la pretensin de generar universalidad o diferenciacin, y se fundan en la consideracin de un estado de cosas jurdico de una sociedad distinta. Estos ltimos dos tipos de argumentos deben incluir al menos una premisa normativa. (259). Alchourrn seala que los cambios en un sistema jurdico son consecuencia de su expansin, contraccin o revisin. La primera se produce cuando se agregan normas al sistema; la segunda, al eliminarlas, y la tercera cuando se elimina una norma y se agrega otra incompatible con la norma eliminada.183 Todo cambio se produce mediante la realizacin de actos normativos como el de promulgacin, cuando este concepto refiere la modificacin que se produce en el sistema jurdico al crear una norma, y el de derogacin, si adems de suprimir la norma se produce un cambio de orden jurdico. Como seala Mendonca, en ambos casos estos conceptos aluden a la validez de las normas, entendida como pertenencia al orden jurdico.184 (260). 8.7. El objeto de la interpretacin constitucional Los principales problemas que hacen necesaria la interpretacin de la Constitucin derivan de la incompatibilidad y contradiccin entre las normas, de las lagunas, as como de la redundancia de las normas. El origen de la incertidumbre sobre el significado de las normas jurdicas se encuentra en primer lugar en el rgano redactor de la norma, que es el legislador. En el proceso de interpretacin de la norma constitucional debe tenerse en cuenta el carcter estructural y jerrquico del sistema jurdico, as como la relacin entre las normas que lo integran, con los rganos de creacin y aplicacin de las normas jurdicas. La relevancia de la interpretacin radica en que como seala Tamayo de la interpretacin positiva de la Constitucin depende la creacin sucesiva del sistema jurdico, la cual se produce cuando el rgano aplicador establece su significado.185 (261). Para Kelsen, la Constitucin se define por su jerarqua y funcin: La Constitucin es un deber ser, esto es, una norma cuya funcin es regular conductas de manera directiva. En sentido material, su funcin es establecer los rganos encargados y determinar el procedimiento de creacin de normas generales. El derecho se distingue de otro tipo de normatividades porque regula su propia creacin; esto debe hacerse en la norma superior, o sea la Constitucin. El concepto de Constitucin en Kelsen puede ser tomado como punto de partida, dado que proporciona un primer criterio ordenador de sus normas que se sustenta en el hecho de que el orden jurdico es un sistema escalonado en el que la norma superior establece los contenidos y procedimientos de creacin de las normas inferiores.

183 Alchourrn, Carlos, Conflicts of Norms and Revision of Normative Systems, Actas del Congreso de Miami, 1988, citado por Mendonca en Las claves del derecho,
Barcelona, Gedisa, 2000, p. 140. 184 Mendonca, Las claves del derecho, cit., nota anterior, pp. 141 y 142.

185 Interpretacin constitucional. La falacia de la interpretacin cualitativa, op. cit., nota 27, pp. 115 y ss.

74

La jerarqua es definitoria de la Constitucin como norma, la posicin que ocupa en el sistema jurdico la distingue de otras normas, no su contenido, aun cuando regule la dinmica jurdica y los destinatarios de sus normas sean los rganos que crean y aplican normas. De su jerarqua deriva la supremaca como propiedad y criterio de interpretacin, sobre todo en caso de conflicto entre normas de distinto rango. Su supremaca significa que ningn acto contrario a la Constitucin puede ser considerado vlido, por lo que debe prever medios de control de la constitucionalidad.(262). La interpretacin puede producir la creacin de una norma jurdica no solamente individualizada como consecuencia de la aplicacin de una norma a un caso, sino tambin de una norma jurdica general. La posibilidad de que los jueces emitan normas jurdicas generales se conoce como jurisprudencia. El trmino jurisprudencia sin embargo es ambiguo, por lo que se revisa solamente en su sentido de interpretacin. Como fuente del derecho, la jurisprudencia puede ser entendida en tanto interpretacin obligatoria desde el punto de vista material. La jurisprudencia adquiere el rango y la eficacia de la norma interpretada por el rgano competente. El rgano que realiza la interpretacin adquiere as un carcter de legislador, porque est modificando la norma. La jurisprudencia es la herramienta conferida a los jueces para integrar el sistema jurdico y transformarlo de manera obligatoria. El concepto de jurisprudencia se refiere tambin al proceso de interpretacin y argumentacin que deben realizar los jueces para establecer el significado de una norma. Uno de los principales problemas es que el sistema jurdico no establece reglas de la interpretacin, normalmente slo determina los rganos facultados, la obligatoriedad de la interpretacin y enuncia los lmites para la misma.186 (264). De acuerdo con Alexy, la interpretacin jurdica es el medio para realizar la labor prctica de la jurisprudencia, la cual consiste en determinar qu es obligatorio, prohibido o permitido. La sentencia relativa a los casos concretos son enunciados normativos concretos (konkrete rechtliche Sollensurteile), respecto de los cuales no se puede elaborar una teora de la interpretacin. El intrprete debe analizar los enunciados normativos contenidos en los textos jurdicos y el resultado de la interpretacin realizada por los rganos competentes sern otros enunciados normativos. (265). 8.8. Particularidades de la interpretacin constitucional La interpretacin debe mantener vigente la relacin entre derecho y realidad constitucional, y permitir el cumplimiento de las funciones de la Constitucin. Cuando esto no es posible mediante la interpretacin procede la reforma constitucional, que confiere mayor claridad de significado a la Constitucin y refuerza su normatividad.

186 Un ejemplo es el artculo 14 constitucional que regula de manera general los lineamientos de la interpretacin y que se configura como un derecho fundamental garantizado
por el juicio de amparo en el sistema jurdico mexicano.

75

Segn Wrblewski, la interpretacin constitucional puede ser elaborada por un rgano legislativo o jurisdiccional, los rganos aplicadores o la ciencia jurdica, y se identifica por su objeto: una Constitucin.187 (266). Para l, en principio comparte las caractersticas de cualquier interpretacin jurdica, pero tiene cuatro peculiaridades: la variedad de las reglas constitucionales,188 las caractersticas de los trminos utilizados en su formulacin, la aplicabilidad de las normas constitucionales, y el carcter poltico de la interpretacin constitucional.189 Para Moreso, la primaca de la Constitucin, entendida como sistema originario, puede ser identificada en las democracias constitucionales en el mecanismo de racionalidad colectiva de lo que l denomina precompromiso,190 el cual constituye la autolimitacin en el desarrollo e interpretacin de las normas constitucionales. As, por ejemplo, los derechos fundamentales han de ser interpretados extensivamente a favor de los particulares; pero las competencias de las autoridades, por el contrario, en sentido restrictivo. Segn Kelsen el derecho se caracteriza por dos tipos de acciones, la creacin y la aplicacin de normas. La interpretacin se da normalmente con motivo de la aplicacin del derecho, por lo que resulta difcil distinguir los actos de creacin de los de aplicacin. (267). La interpretacin constitucional se distingue de otros tipos de interpretacin por su objeto, las normas constitucionales, por su funcin fundadora de un sistema jurdico, o por el sujeto que la realiza. La interpretacin jurdica debe ser considerada autntica cuando adems de ser realizada por los rganos facultados para interpretar la Constitucin, su interpretacin es obligatoria, esto es, en virtud del sujeto, as como de la funcin lingstica del enunciado interpretativo.191 Para Tamayo, la nica interpretacin de la Constitucin que tiene carcter prescriptivo es la que realizan los rganos que la aplican, por lo que constituye derecho.192 Es por ello que en el proceso de interpretacin de la norma constitucional se debe tener en cuenta el carcter estructural y jerrquico del orden jurdico, as como la relacin de las normas que lo componen con los rganos de creacin-aplicacin de las normas jurdicas. Guastini se cuestiona si en realidad la interpretacin constitucional constituye un tipo especial de interpretacin jurdica, ya que para l, sus peculiaridades no se derivan de la actividad interpretativa, sino de los agentes que la realizan, las tcnicas interpretativas y los tipos de problemas de la interpretacin;193 en otras palabras, de su objeto. (268). La interpretacin de la Constitucin requiere de la aceptacin del postulado del legislador racional para hacerla eficaz, el cual opera conforme a los siguientes
187 Wrblewski, Jerzy, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, Madrid, Cuaderno Civitas, 1988, p. 33. 188 Wrblewski considera a las reglas de conducta en sentido estricto, las reglas de organizacin, las reglas teleolgicas y las reglas directivas como tipos de normas
constitucionales. Wrblewski, J., Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, cit., nota 93, pp. 104-106. 189 Ibidem, pp. 111 y 112.

190 Moreso, Jos Juan, La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitucin, cit., nota 46, p. 180. 191 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, cit., nota 3; Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable, cit., nota 21, o Hart, H. L. A., El concepto de 192 Tamayo, Interpretacin constitucional. La falacia de la interpretacin cualitativa, op. cit., nota 27, pp. 116.
193 Guastini, Estudios jurdicos sobre la interpretacin jurdica, cit., nota 4, p. 78.

76

presupuestos: que su actuacin se presume como la de un sujeto individual, permanente, razonable; opera como una nica regla de reconocimiento y conoce todo el sistema.194 El legislador conoce todas las circunstancias, debe ser coherente y consistente, justo. Segn Nino es omnicomprensivo (todas las situaciones posibles son reguladas), finalista (tiene un objetivo), econmico (no es redundante), operativo (las normas sern aplicadas), preciso (su utilizacin del lenguaje es perfecta), y su nica funcin es legislar.195 (271). El sujeto normativo debe ser siempre y nicamente la autoridad aplicadora, no los particulares, y en ese sentido deben ser interpretadas. La interpretacin constitucional debe tener por objetivo proporcionar la mejor respuesta posible, ser coherente con el sistema jurdico, y racionalmente justificada, pues como dice Wrblewski, si la Constitucin debe ser interpretada, la interpretacin constitucional debe presentarse como una decisin interpretativa apropiadamente justificada.196 (273).

194 Esquiaga, Francisco Javier, Argumentos interpretativos y el postulado del legislador racional, en Vzquez, Rodolfo (comp.), Interpretacin jurdica y decisin judicial, cit.,
nota 86, pp. 157-186.

195 Nino, Carlos, Consideraciones sobre la dogmtica jurdica, Mxico, UNAM, 1989, pp. 85-101. 196 Wrblewski, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, cit., nota 93, p. 114.

77

9. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIN 9.1. Introduccin El debate sobre la naturaleza y los lmites del procedimiento de reforma constitucional adquieren de manera cclica cierta actualidad, y se discuten con el objeto de realizar modificaciones sustanciales o para proponer el otorgamiento de una nueva Constitucin. El discurso en torno a su viabilidad u oportunidad es normalmente ms de orden poltico que jurdico, ya que obedece a ciertas corrientes o tendencias que en un momento histrico determinado pretenden una cierta trascendencia. Sin embargo, las reformas a la Constitucin no deben realizarse por su efecto sicolgico, ni tampoco son la respuesta a la ineficacia de alguna de sus disposiciones. (275). 9.2. Concepto de constitucin La Constitucin cumple con varios fines: es elemento de cohesin y unidad de un Estado, y norma su organizacin y funcionamiento, as como de los derechos de los individuos que les reconoce. Carl Schmitt197 sostiene que la Constitucin de un Estado contiene dos elementos: la proteccin a la libertad individual frente al Estado, y un elemento poltico del que procede la forma de gobierno. Afirma que, a su vez, la libertad se deduce de dos principios: el de distribucin, en virtud del cual el poder del Estado se divide y encierra en un sistema de competencias circunscritas (conocido como divisin de poderes); y el principio de organizacin, que pone en prctica el de distribucin (son frenos y controles recprocos). Ferdinand Lasalle198 afirmaba que la Constitucin es la suma de los factores reales de poder de un pas. Esos factores son ciertamente relevantes, por ser decisivos para la estructura y funcionamiento de un Estado, as como para mantener vigente el sistema jurdico. Para Hermann Heller,199 la Constitucin regula la estructura total del Estado, racionaliza el poder e instituye la distribucin de funciones estatales. Su concepto de Constitucin se centra en el aspecto organizacional, relegando a un segundo plano un posible contenido axiolgico. Para Konrad Hesse,200 la Constitucin se define en virtud de su objeto pretendido, en relacin con un orden histrico concreto y por lo tanto individual. La Constitucin, por lo tanto, puede ser definida de acuerdo con su finalidad como el ordenamiento jurdico que organiza y determina el ejercicio del poder poltico, garantizando as la libertad individual. La cualidad de la Constitucin es ser norma jurdica suprema del orden jurdico cuya funcin es limitar el ejercicio del poder y garantizarlo mediante el establecimiento de controles, y su vocacin es la
197 Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, Madrid, Alianza Editorial, 1982, pp. 139 y ss. 198 Lasalle, Ferdinand, Qu es una Constitucin?, Mxico, Ediciones y Distribuciones Hispnicas, 1987, p. 47 199 Heller, Hermann, Teora del Estado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1987, pp. 290-293. 200 Hesse, Konrad, Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, pp. 5 y 6.

78

permanencia a pesar de la dinmica del derecho, y por ello debe establecer procedimientos para su cambio, ya que debe prever su propia modificacin en virtud de su supralegalidad.(277). 9.3. El procedimiento de reforma constitucional La reforma de una Constitucin no debe consistir en una adecuacin temporal de la norma fundamental en virtud de la voluntad de algn gobernante o pueblo, al menos en la teora. Su razn de ser debe responder a una necesidad innegable de la evolucin de un pueblo, y de la adecuacin indispensable de la misma a los cambios de una sociedad, esto se debe principalmente a la condicin histrica y mutable del ser humano. La Constitucin seala los rganos competentes para realizar dicha actividad que puede ser la soberana. El concepto de soberana ha evolucionado. Desde que Jean Bodin lo propuso en su obra Los seis libros de la Repblica, se le han atribuido innumerables caractersticas, incluso se ha llegado a negar su existencia, pero lo cierto es que an se considera un concepto fundamental de la teora del Estado. Una de las caractersticas que la doctrina ha atribuido a la soberana es la de ser ilimitada, por lo que en un Estado de derecho no puede considerarse su existencia de manera independiente del orden jurdico; por lo tanto la soberana solo puede residir en la Constitucin. (282). Jurdicamente hablando, la soberana es la potestad de autorregularse, es decir, es la capacidad ilimitada de crear normas, y dicha capacidad implica lgicamente, adems de la creacin, la modificacin y la derogacin de las mismas. Ilimitada significa tambin que puede autolimitarse y establecer controles para la creacin, aplicacin y eliminacin de las normas. Ya consideramos el orden jurdico o, mejor dicho, la Constitucin como la norma suprema, como soberana, y es sta la que tiene la capacidad de creacin ilimitada, surge la necesidad de limitar a los rganos que han de ejercerla, y esto se logra gracias a que la misma Constitucin establece en ella los rganos facultados y determina los procedimientos especficos para la creacin de normas. La Constitucin mexicana, en su artculo 39, establece que la soberana nacional reside esencial y originariamente en el pueblo, y agrega que el pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno. Esto ltimo solamente puede realizarse mediante reformas a la Constitucin, no como un derecho a producir una ruptura del sistema jurdico. Por ello es que establece un rgano encargado de realizar las reformas necesarias, el cual se conforma por los diversos poderes legislativos de la Federacin, por ser los representantes del pueblo, ya que no se trata de un rgano ordinario, sino de un rgano complejo compuesto por stos. El trmino reformar en relacin con la Constitucin. En los Estados Unidos de Amrica se utiliza el trmino enmendar, y el resultado, la enmienda, se agrega a la 79

Constitucin, la complementa, no modifica el texto original, sino que se adiciona. En Francia se habla de revisin; en Alemania, de cambiar, modificar o reformar. La diferencia estriba en la naturaleza y las limitaciones del rgano que efecta la reforma constitucional, es decir, no se trata de una mera diferencia terminolgica. El trmino revisin no es el ms adecuado, puesto que constituye solamente una parte del procedimiento de reforma, es un acto previo, y lo que se pretende con una reforma constitucional es una verdadera transformacin del texto que tenga una repercusin efectiva. (283). La Constitucin mexicana prescribe en su ttulo octavo la posibilidad de reformarla; el artculo 135 establece: la presente Constitucin puede ser adicionada o reformada. Al utilizar la palabra adicionar, el Constituyente quiso hacer alusin a la facultad del rgano reformador de extender, completar o agregar algn aspecto o caracterstica a algn artculo que hubieran podido omitir o que fuera necesario agregar. Contrario sensu, adicionar impide la restriccin o anulacin de derechos y garantas que la Constitucin consagra. La palabra reforma, sin embargo, tiene una acepcin mucho ms amplia, dado que reformar implica transformar, modificar, hacer una alteracin patente. Sin embargo, el trmino reformar puede significar muchas cosas, slo una no: hacer desaparecer, anular o eliminar algn precepto del texto constitucional, ya que para poder reformar algo su estructura debe permanecer y, adems, ser notoria su subsistencia. Dicha afirmacin es vlida respecto del significado del trmino reformar desde la perspectiva semntica; sin embargo, desde el punto de vista estrictamente jurdico positivo, reformar no tiene ms limitaciones que las que la propia Constitucin establezca, por lo tanto puede tambin significar derogar. Al no contener la Constitucin mexicana limitaciones expresas respecto de la actuacin del rgano reformador, el llamado constituyente permanente puede modificar la norma suprema mediante cualquier adicin o reforma. Los poderes constituidos no pueden modificar la Constitucin porque, al ser rgida y establecer un procedimiento y rgano especfico para su modificacin, los ha desprovisto de facultades constituyentes. El rgano reformador del artculo 135 es el nico con soberana para reformar o adicionar la Constitucin en cualquiera de sus partes, es el rgano facultado o, ms bien, creado expresamente para ello. (284). Se puede decir que la funcin reformadora implica una potestad de adaptacin de la Constitucin a la realidad que regula, conservando aquello que deba permanecer y suprimiendo aquello que sea ineficaz, intil u obsoleto. La reforma total de la Constitucin es un desbordamiento de su naturaleza que se asimilara a la funcin constituyente, y una extralimitacin de facultades. La existencia de un procedimiento de reforma, segn Ignacio de Otto, 201 significa que la Constitucin quiere regular su adaptacin a la realidad cambiante y evitar que sus
201 Otto, Ignacio de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1987, pp. 56 y ss.

80

exigencias se realicen al margen del derecho vigente. El rgano reformador de la Constitucin mexicana es un rgano complejo, se compone, conforme al artculo 135, de la siguiente manera: por el Congreso de la Unin (Cmara de Diputados y de Senadores), o de la Comisin Permanente en su caso, y por las legislaturas de los estados. (286). Este artculo establece parcialmente el procedimiento de reforma, por lo que debemos aplicar de manera supletoria en lo conducente los artculos 71 y 72 constitucionales,202 en virtud de lo cual podemos afirmar que el Poder Ejecutivo Federal tambin forma parte del rgano reformador. La adicin o reforma deber ser aprobada por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes del Congreso de la Unin, y por la mayora de las legislaturas estatales. La iniciativa de reforma constitucional sigue el mismo procedimiento que el de ley, por lo que sta corresponde, de conformidad con el artculo 71, fraccin I, al presidente de la Repblica, a los diputados y senadores del Congreso de la Unin y a las legislaturas de los estados. El procedimiento debe iniciarse en el Congreso, siguiendo la regla general para la iniciativa de ley a falta de disposicin especfica. El proyecto de reforma se estudia y vota en cada una de las cmaras, y tiene que ser aprobada por una mayora de las dos terceras partes; el qurum de asistencia en la Cmara de Diputados es de al menos el 51%, y de las dos terceras partes en la Cmara de Senadores. Despus se somete a voto de las treinta y una legislaturas de los estados, cuya mayora debe votar afirmativamente; el cmputo de los votos lo realiza el Congreso de la Unin o la Comisin Permanente en su caso. Por ltimo, hay que sealar que el presidente no tiene facultad de veto respecto de los proyectos de reforma constitucional. (287). 9.4. Lmites al procedimiento de reforma constitucional Una Constitucin puede tener dos clases de lmites a sus reformas: lmites explcitos o textuales, llamados tambin clusulas de intangibilidad, o bien lmites implcitos o no textuales cuya existencia slo puede ser deducida indirectamente, a veces como consecuencia lgica de los preceptos del sistema constitucional considerado en su conjunto, y otras por sealamiento expreso de la Constitucin al enunciar la inviolabilidad de cierto derecho o de determinados principios. (288). El pueblo est representado en el rgano reformador y la Constitucin no establece lmites expresos, por lo que cualquier precepto puede ser modificado, y el significado del derecho establecido en el artculo 39, que se refiere al derecho del pueblo a cambiar su forma de gobierno, no es un derecho a la revolucin o una legitimacin
202 La jurisprudencia ha reiterado constantemente la aplicacin supletoria de estos artculos al procedimiento de reforma constitucional, como por ejemplo en INICIATIVA DE
REFORMA CONSTITUCIONAL. SU PRESENTACIN CONJUNTA POR EL PRESIDENTE DE LA REP BLICA Y MIEMBROS DE AMBAS CMARAS DEL CONGRESO DE LA UNIN NO PUGNA CON EL REQUISITO PREVISTO POR EL ARTCULO 71 CONSTITUCIONAL. Tesis P.LXVIII/99, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta X, Novena poca, septiembre de 1999, p. 9. Criterio que subsiste a pesar de que la jurisprudencia en relacin con el control de la constitucionalidad de las reformas haya sido superado por la jurisprudencia P./J. 39/2002 del Pleno.

81

para la modificacin extraconstitucional de la misma, sino el reconocimiento de la ausencia de limitaciones y una remisin al artculo 135 constitucional. El maestro Tena Ramrez, sostiene que el poder constituyente permanente no tiene facultad para derogar totalmente la Constitucin en vigor, sustituyndola por otra, pues esa facultad no puede incluirse en las nicas que tiene, de adicionar o reformar, las cuales se ejercitan siempre sobre una ley que existe y sigue existiendo.203 Concluye sealando que por va de reforma o adicin nada escapa a su competencia, siempre y cuando el rgimen constitucional permanezca vigente. (289). El maestro Tena Ramrez204 elabor una clasificacin de los tipos de atribuciones del rgano reformador: 1. Las Constituciones que admiten expresamente la posibilidad ilimitada de su reforma. 2. La que excluyen de la competencia del poder reformador los principios fundamentales. 3. Las Constituciones que sin referirse a los principios fundamentales dejan determinados preceptos a salvo de futuras reformas. 4. Las que instituyen la facultad indefinida y general de ser modificadas mediante adiciones y reformas (la diferencia respecto del primer grupo es que en ste se crea el rgano reformador y se establece el procedimiento, pero no se hace ninguna declaracin complementaria). La finalidad del sistema adoptado por el primer grupo es disear un procedimiento que permita la actuacin de un rgano de reforma siguiendo un procedimiento jurdico. En el tercer grupo encontramos disposiciones transitorias o suspensivas que fijan un plazo durante el cual no podrn hacerse reformas constitucionales, o tambin prohibiciones sustantivas determinadas por consideraciones polticas sustanciales. Las facultades del poder reformador en el ltimo grupo se ven limitadas para reformar o adicionar el texto existente sin modificar su esencia; es decir, sin cambiar el significado de la Constitucin. (290). La Constitucin mexicana no contiene lmites explcitos ni lmites implcitos que se deduzcan de los preceptos contenidos en la Constitucin misma. Siguiendo dicho orden de ideas, cualquier reforma a las garantas individuales es viable, aun cuando no se trate de ampliarlas o protegerlas; sin embargo, la desaparicin de los derechos fundamentales o de un esquema de lmites y controles como es el de divisin de poderes no sera razonable. Hemos sealado unos contenidos mnimos y algunos

203 Tena Ramrez, F., Derecho constitucional mexicano, Mxico, Porra, 1982, p. 61.
204 Idem.

82

elementos polticos que caracterizan a la Constitucin; no obstante, al no existir lmites expresos, stos pueden ser modificados. Respecto a los lmites implcitos de la Constitucin mexicana, podemos considerar el artculo 135 como un lmite formal implcito, dado que se refiere al procedimiento que ha de seguirse para llevar a cabo la reforma constitucional, aun cuando se trate de la reforma del artculo 135 mismo. (291). Esto se debe principalmente al hecho de que, si el resultado de la reforma al artculo 135 constitucional fuese su derogacin, ya no existira manera de reformar la norma fundamental, lo cual es contrario a su naturaleza. Sera posible cuando la reforma se justificara de dicha manera, es decir, con la intencin de impedir nuevas modificaciones a la Constitucin. Por otra parte, se configura como un lmite, ya que es condicin de constitucionalidad formal de la reforma; si no se sigue el procedimiento establecido, la reforma debera ser declarada nula por la Suprema Corte de Justicia. En el artculo 136, que se refiere a la inviolabilidad de la Constitucin, encontramos los lmites implcitos materiales que se refieren al contenido total de la Constitucin que no debe ser eliminado o, por decirlo de otra forma, a la Constitucin misma, que no perder su vigencia aun cuando deje de ser aplicada temporalmente. Sin embargo, nada impide que sea reformado y que se adicionen supuestos que permitan que sta siga subsistiendo, o incluso que sea eliminada. (292).

83

10. LAS CONSTITUCIONES LOCALES EN UN SISTEMA JURDICO FEDERAL 10.1. Interpretacin constitucional El concepto de Constitucin segn Kelsen, es que la concepcin del sistema jurdico organizado, con una estructura jerrquica en la cual la norma superior determina los contenidos y procedimientos de creacin de las normas inferiores, permite responder la interrogante sobre el rango y funcin de las Constituciones locales. La Constitucin, como norma fundante que regula el sistema de fuentes y competencias, determina las relaciones de supra-subordinacin de las normas del sistema jurdico. De conformidad con este modelo, la Constitucin es el parmetro de validez formal y material del sistema jurdico. (314). La supremaca de la Constitucin radica en su carcter de fundamento del sistema jurdico, as como en la posibilidad de legitimar la actividad de los rganos estatales y dotarlos de competencia.205 El trmino Constitucin, en sentido jurdico, implica que las funciones del Estado estn sujetas a las normas constitucionales que se configuran como su fundamento y lmite de validez de su ejercicio. La Constitucin se identifica en el sistema jurdico principalmente por su relacin con la normatividad, producto del ejercicio de las facultades legislativas delegadas en los rganos constituidos, es decir, como creacin normativa. El derecho, a su vez, debe ser concebido como sistema jurdico. Esto implica que las normas que lo integran, las cuales constituyen sus componentes bsicos, se relacionan formando una unidad. La operacin del sistema como unidad es indispensable para entender su funcionamiento y la forma en que las normas se relacionan. En consecuencia, toda interpretacin de las normas jurdicas ha de regirse por los principios de sistematicidad y coherencia. (315). La Constitucin es la norma que crea y determina el funcionamiento del sistema jurdico, y su funcin es organizar al Estado, entonces una Constitucin federal es la norma suprema de un Estado federal, por lo que su estructura y organizacin debe conformarse plenamente a ella. En estos trminos se establece una concepcin de la Constitucin y del sistema que puede permitir proceder al anlisis de las normas que determinan la organizacin del sistema de fuentes que lo componen. 10.2. La supremaca de la Constitucin Federal Para poder determinar el rango de la Constitucin en el sistema jurdico mexicano y sostener que la Constitucin es la norma suprema del sistema es necesario analizar el artculo 133 constitucional, el cual establece: Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la ley suprema de toda la Unin. Los jueces de cada
205 Carl Schmitt diferencia la Constitucin de las leyes fundamentales, identificando a la primera con las decisiones polticas fundamentales. Teora de la Constitucin, Mxico
Editora Nacional, 1981, pp. 119 y ss. Por otra parte, cabe sealar que la denominacin ley constitucional es confusa en virtud de la posible identificacin de la Constitucin con normas de un rango inferior, o con las normas formalmente emitidas por el Poder Legislativo.

84

estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados. (317). La interpretacin del artculo 133 constitucional presenta, en realidad, diversas dudas sobre su sentido y alcance. El primer problema es el rango que corresponde a cada una de las disposiciones mencionadas expresamente en el enunciado que se analiza. El segundo es determinar la forma en que las dems normas se ordenan jerrquicamente en la estructura de las fuentes del sistema jurdico mexicano. (318). Las opciones respecto de la segunda cuestin son que considerando la distincin material de su esfera competencial, tanto las normas federales como las locales se subordinan directamente a la Constitucin, o bien que las normas locales se subordinan a los tratados internacionales y las leyes federales de manera inmediata y de manera mediata a la Constitucin. La primera opcin tiene sentido por la existencia de materias reservadas a las entidades federativas, en la medida en que se trata de esferas competenciales diferenciadas claramente por la Constitucin en su artculo 124, el cual no deja dudas sobre el hecho de que los mbitos de validez de esas normas se distinguen materialmente. (319). Kelsen, sostiene que el sistema jurdico se puede representar como una cadena de produccin normativa, y que la Constitucin como dice Ulises Schmill, siguiendo a Kelsen no es otra cosa sino rganos, procedimientos y contenidos.206 Algunas definiciones propuestas por Kelsen son: 1. Norma superior, es aquella que establece el proceso de creacin de otra u otras normas y sus contenidos. 2. Correlativamente, norma inferior ser aquella creada de acuerdo con el procedimiento de creacin sealado por otra norma (la superior) y teniendo el contenido determinado por sta. 3. Relacin jerrquica normativa es aquella que existe entre la norma superior y la inferior mediante el proceso de creacin establecido en la primera.207 (320). 10.3. La jerarqua de las normas La Constitucin es un sistema de normas jurdicas a las que estn sujetos los procedimientos de creacin de las normas por los rganos constituidos de un Estado. Una concepcin tal permite considerar los criterios de validez de las normas, y evaluar su conformidad a la norma suprema o constitucionalidad en dos niveles. El primero es el formal, en el cual la validez de una norma depende del seguimiento de los procesos de creacin normativa establecidos en la norma superior, y de que dicha norma emane de la autoridad competente. El segundo nivel es el material. En ste es una condicin necesaria de la validez de la norma que la norma creada sea conforme al contenido de la norma a la que se encuentra jerrquicamente
206 Una Constitucin es, entonces, el conjunto de normas que establecen los rganos del Estado, las relaciones entre stos, los procesos fundamentales de creacin de las
normas que integran el orden jurdico y los contenidos necesarios excluidos o potestativos de esas normas. Schmill, Ulises, El sistema de la Constitucin mexicana, 2a. ed., Mxico, Librera Manuel Porra, 1977, p. 108. 207 Ibidem, nota 11, p. 64.

85

subordinada, tanto al nivel superior inmediato como al nivel supremo o constitucional de manera mediata. 10.4. La jerarqua de las normas La ordenacin jerrquica de las normas es consecuencia de la existencia de una determinada estructura del orden jurdico donde la validez de toda norma tanto en sentido formal como material depende de la Constitucin, lo que constituye un presupuesto de la concepcin de la Constitucin como norma suprema. La posicin jerrquica es definitoria de la Constitucin, ya que el rango que la norma constitucional ocupa en el orden jurdico, no su contenido, permiten identificarla como tal. (321). Ulises Schmill208 sostiene que en el orden jurdico mexicano existen tres rdenes normativos distintos que se pueden jerarquizar de la siguiente manera: En virtud de la falta de especificacin, la distincin hecha parece indicar que al orden local pertenecen, adems de los mbitos competenciales de los estados, el del Distrito Federal y el de los municipios. En este modelo, la jerarqua del rgano del Estado, as como el rango de las normas que emite, se encuentra determinada por el tipo y alcance de las atribuciones que ejerce. Al aplicar normas constitucionales directamente, los rganos federales no se encuentran subordinados a las normas del orden federal, ya que ejercen una funcin del orden constitucional. En el caso del control de la constitucionalidad, existen normas secundarias que regulan el procedimiento, pero la funcin de control es propia del orden total, ya que los tribunales competentes pueden aplicar directamente la Constitucin. (324). 10.5. El federalismo en el sistema de distribucin competencial 1) Al establecerse una Federacin, se deduce la existencia de al menos dos mbitos de validez espacial de las normas del orden jurdico mexicano: el federal y el local. En virtud de la interpretacin hecha del artculo 133 es posible afirmar que la jerarqua de las normas en nuestro sistema jurdico es la siguiente: a) en un primer nivel se encuentran la Constitucin, las leyes federales y los tratados internacionales; b) las leyes federales y los tratados internacionales se subordinan directamente a la Constitucin, y c) las Constituciones y leyes locales tambin estn subordinadas directamente a la Constitucin por lo que a la esfera de competencia material exclusiva de las entidades federativas se refiere. 2) El federalismo implica la existencia de vnculos jurdicos entre entidades polticoterritoriales que concurren para formar un ente complejo: el Estado federal.209 En los Estados federales que se construyen sobre la preeminencia del gobierno central,
208 Schmill los denomina orden total o Estado federal, Federacin u orden federal, el cual tiene validez en todo el territorio nacional, y rdenes locales de los estados miembros,
y que tienen validez espacial parcial dependiendo de la demarcacin territorial de cada entidad federativa (op. cit., nota 11, p. 140). Aqu nos separamos de esta terminologa, dado que no es preciso hablar del Estado federal como una entidad autnoma que ejerce funciones en virtud de la existencia de un mbito competencial independiente o de rganos constitucionales de un rango diverso a los rganos constituidos federales. El concepto de Estado mexicano es equivalente al de Federacin como totalidad, que incluye a las entidades federativas, y no en contraposicin a stas; una interpretacin distinta sera inadecuada.

209 Pizzorusso, Alessandro, Lecciones de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 19.

86

como es el caso de Mxico, segn algunos autores como Ignacio Burgoa o Tena Ramrez, 210 el principio bsico es el de la prevalencia del derecho federal sobre el de los estados-miembros. Regla que, como ya se seal, se encuentra recogida expresamente en el artculo 133 constitucional, que obliga a los jueces locales a aplicar la Constitucin federal, leyes y tratados federales aun en contra de las propias normas locales. Dicha subordinacin debe matizarse por lo expuesto anteriormente en el sentido de que en realidad se trata de mbitos de validez espacial y material distintos. (326). 3) La Constitucin califica a los estados como libres y soberanos, con lo que solamente se refiere a una cierta autonoma constitucional, 211 mas no a su independencia o desvinculacin del orden jurdico federal. Esto significa, en primera instancia, la posibilidad de otorgarse una Constitucin y, en segunda, una potestad legislativa dentro del mbito de sus competencias. Por ello, cuando la Constitucin regula el rgimen interior de los estados, a lo que se refiere es a las competencias otorgadas o reservadas a stos. El artculo 40 constitucional refuerza la subordinacin de las normas locales y de la organizacin jurdica de los estados, al sostener que los estados miembros quedan sujetos a los principios de esta ley fundamental. El artculo 41 constitucional, a su vez, es muy claro al establecer que el rgimen interior de los estados se debe regir conforme a la Constitucin federal y a la de los estados, las cuales en ningn caso podrn contravenir las estipulaciones del pacto federal. Por lo tanto, no debe caber duda alguna sobre la obligacin de adecuacin de las Constituciones locales a la federal. Al clasificar o dividir las competencias de los rganos de un Estado segn el tipo de rgano que las realiza implica, en un Estado federal, la existencia de dos mbitos de validez no solamente espacial, sino tambin material, que establecen esferas competenciales excluyentes. (327). 10.6. Los distintos rdenes competenciales El orden constitucional es, segn la Corte, el que establece, en su aspecto orgnico, el sistema de competencias al que deben sujetarse la Federacin, los estados y municipios, y el Distrito Federal. La distincin solamente es aplicable a la cuestin competencial, por lo que la parte dogmtica de la Constitucin, que regula los derechos fundamentales, establece obligaciones que deben ser respetadas sin distincin por las autoridades de los todos los rdenes. La Suprema Corte seala que el orden federal se sustenta en el artculo 40 de la Constitucin, que prev la unin de los estados que se regulan con autonoma hacia
210 Burgoa, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, Mxico, Porra, 1973, p. 463; Tena Ramrez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, Mxico, Porra, 1997, pp. 108 y
ss.

211 Kelsen, Hans, Teora general del Estado y del derecho, Mxico, Editora Nacional, 1979, p. 100.

87

su interior, pero que se integran en una Federacin, la cual constituye un orden de competencias distinto al de los estados. Las competencias de los estados, a diferencia de las de la Federacin, se infieren por interpretacin del artculo 124 constitucional, que constituye una regla de clausura del sistema de distribucin competencial, en virtud del cual tienen autonoma funcional por exclusin de las atribuciones conferidas expresamente en favor de la Federacin por la Constitucin. El orden jurdico local tambin tiene su fundamento en el artculo 40 constitucional, en cuanto prev la existencia de estados libres y soberanos en su rgimen interior, enumerados en el artculo 43 de la propia Constitucin. Las reglas con base en las cuales se estructura la divisin de poderes a cargo de las autoridades estatales se encuentran previstas en el artculo 116 constitucional. (329). Los principios que regulan a los estados en su relacin con la Federacin estn previstos en los artculos 40 y 41 constitucionales, que prevn la existencia de entidades federativas con libertad de autodeterminacin, por lo que a su rgimen interno se refiere, pero cuyo ejercicio se encuentra sujeto a lo dispuesto en la Constitucin. Cabe sealar que el trmino entidades federativas es ms amplio que el de estado, ya que incluye al Distrito Federal, cuyo rgimen jurdico no solamente es especial, sino que no es equiparable al de los estados. En consecuencia, el Distrito Federal no solamente no tiene autonoma constitucional, sino que su rgimen jurdico es mucho ms limitado que el de los estados. Esto se debe no solamente al hecho de ser la sede de los poderes federales, en virtud de lo dispuesto en el artculo 44 constitucional, sino a su proceso de evolucin hacia una autonoma mayor que la que el constituyente originario le concedi. El artculo 43 de la Constitucin, al hacer la enumeracin de las partes integrantes de la Federacin, separa stas en dos grupos: los estados y el Distrito Federal. El Distrito Federal no es un estado, no solamente por su rgimen jurdico diferenciado, sino por disposicin expresa de la Constitucin, que sin embargo lo reconoce como una entidad de la Federacin, como en su momento lo fueron tambin los territorios. (330). 10.7. Entidades federativas y legislacin local La Constitucin establece los principios conforme a los cuales regula el rgimen de organizacin y competencias, tanto de la federacin como de las entidades federativas. El sistema de distribucin de competencias se rige en primera instancia por lo previsto en el artculo 124 constitucional, y se complementa con las disposiciones expresas relativas a la atribucin de competencias. La obligacin prevista en los artculos 40 y 41 constitucionales para los estados de conformarse a lo previsto en la Constitucin se ve reforzada por las estipulaciones expresas que contienen los artculos 115, primer prrafo, y 116 constitucionales. El artculo 116 constitucional establece las disposiciones relativas a la organizacin de los poderes de los estados, del que se desprende la integracin del poder pblico de los estados,

88

que tambin se divide para su ejercicio en Ejecutivo, Legislativo y Judicial, siguiendo el mismo modelo establecido para el gobierno federal. (331). El artculo 40 constitucional establece que el Estado mexicano es una repblica democrtica y representativa. El tipo de democracia que consagra se refiere a una democracia indirecta. Esto significa que no es el pueblo el que ejerce el poder, pero s quien nombra a las personas que tienen la facultad de formar la voluntad del Estado. (332). En el rgimen de distribucin de competencias en un Estado federal se producen de manera necesaria al menos dos mbitos competenciales independientes que no se encuentran materialmente subordinados uno al otro. La prevalencia del derecho federal sobre el de los estados parece ser la regla prevista en el artculo 133 constitucional, al establecer la obligacin de los jueces locales de aplicar la Constitucin federal, las leyes federales y los tratados internacionales, aun en contra de lo dispuesto en las propias normas locales, incluidas las Constituciones de los estados. (337). Las Constituciones locales deben adecuarse al contenido de la Constitucin, debido a su supremaca, so pena de que sus disposiciones sean declaradas invlidas, y debido a su superioridad no pueden pretender modificar a la Constitucin federal estableciendo contenidos diversos, dado que se trata de una norma inferior cuya validez depende de la superior. Lo que s pueden hacer es ampliar los derechos fundamentales siempre y cuando en dicho proceso se preserve la compatibilidad de las disposiciones locales con las de la Constitucin federal. Por lo tanto, si se considera a las Constituciones locales como normas jurdicas generales y abstractas, debe concluirse que en contra de ellas y sus reformas proceden los medios de control de la constitucionalidad previstos en la norma suprema. La Suprema Corte, aun cuando ejerce funciones del orden constitucional al interpretar la norma fundamental, no puede modificar la norma mediante interpretacin suprimiendo facultades expresamente atribuidas por el constituyente. Impedir el ejercicio de la funcin de control prevista en el segundo enunciado del artculo 133 no solamente es contrario a la Constitucin, sino a los principios que rigen la actividad interpretativa. (338).

89

Bibliografa HUERTA OCHOA, CARLA, TEORA DEL DERECHO CUESTIONES RELEVANTES, UNAM, INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS, Mxico, D. F. Primera edicin 2009.

90