,,.

,
JURISPRUDENCIA
111o lo oxpuesto en el ultimo puntodel voto que abre
Ill oiCIIArdO.
I HC)en los articulos 9, 10 y cones. ley 7166.- Ri-
c.mlo Borinsky.- Alberto J. Silvestrini.- Carlos P.
llonato. (Sec.: Javier A. Mariani).
(1) ALJA 1965-419.
* * *
ARBITRAJE: Medidas cautelares- Eje-
cucion
2 - La facultad del dictado de un embargo pre-
ventive como medida cautelar, no le esta reconoci-
da a los tribunates arbitrates por el C6digo de Pro-
cedimientos en lo Civil y Comercial de Ia Provincia
-Del fallo de 1 instancia-.
3- La jurisprudencia local solo admite el dictado
judicial de medidas cautelares para asegurar el
cumplimiento de una sentencia firme del Tribunal
Arbitral del Colegio de Abogados -Del fallo de 1
1
1nstancia-.
II - La arden de inscripcion de un embargo pre-
voniiVO decretado por un Tribunal Arbitral noes pro-
' uchmte y debe, eventualmente, ser nuevamente
1ll II ada en jurisdiccion judicial-Del fallo de 1
1
ins-
1<1111 "'
C.G.B.
;JIV V COM. MAR DEL PLATA, sala 1, 7f7/98 -
11!111, Nkohls v. Neyra, Osbella
llllilft d,, 1/00UE J. CAlVANO
IWITJ\t i CIA Mnr del Plata, mayo 26 de
1 ll!li lut .lt "to Aqreguese y tienese al peti-
ii'it r Hlltfllldo mn ol bono ley 8480 (1 ), por
p;ut" v dcllnlclllo procesal constituido
hi ill llf\111 llottlu lnvm:uda, Ia que debora
ser acreditada dentro del plaza y bajo apercibimien-
to del art. 48 CPr.
El firmante adquiere conviccion de que Ia medi-
da cautelar preventiva no puede ser declarada por
un Tribunal Arbitral y por ende no es posible efec-
tivizarla mediante una rogatoria a un juzgado o tri-
bunal de Justicia provincial u ordinaria que no Ia ha
decretado previamente. Ello sin perjuicio de que en
este caso ni siquiera se ha fijado caucion, maxime
que no ha sido posible merituar Ia procedencia de
Ia medida en cuestion.
En efecto, Ia facultad del dictado de un embargo
preventive como medida cautelar, no le esta reco-
nocida a los Tribunates Arbitrates por el C6digo de
Procedimientos en lo Civil y Comercial de esta pro-
vincia. Si Iuera lo contrario, nose necesitaria el re-
querimiento de intervencion de los tnbunales de
justicia provinciales.
Ella hace que carezca de sentido requerir Ia tra-
ba o inscripcion de una medida cautelar preventiva
que no ha sido decretada porIa justicia provincial,
toda vez que debe aceptarse que si el Tribunal Ar-
bitral del Colegio de Abogados local tiene jurisdic-
cion para decretar medidas cautela res preventivas,
Ia debe tener tambien para disponer su inscripci6n
en los registros pertinentes. Sin embargo, Ia juris-
prudencia local solo admite el dictado judicial de
medidas cautelares para asegurar el cumplimiento
de Ia sentencia firme del Tribunal Arbitral citado
(arg. causa n. 103384 Rg. 299 -S-, sala 9/9/97
y circunstancia que no es posible dictar medidas
cautelares preventivas como Ia que se menciona
en el testimonio cobo.nt do quo no podrfan
luego ser ejocutadan on In lltapu rospoctiva, toda
vez que oll.ludo orbrtral flrme es ejecutable ante Ia
Justlcin ordrnnrin (art. 791 CPr.).
Mas aun, no debe confundirse Ia medida caute-
lar prevonllva con Ia ejecutiva. Cuando existe fallo
definitive del Tribunal Arbitral firme, Ia cautelar se
decreta como inicio de Ia ejecucion de sentencia
cuando tal procedimiento ha comenzado en el am-
bito de Ia Justicia Provincial, de lo contrario dispo
ner Ia anotacion de una medida cautelar preventivu
cuando no se habra de iniciar en tiempo propio nl
juicio de fondo se tomaria ilusorio en razon tin I< 1
dispuesto por el art. 207 CPr. Ello no impide q11nt111
Ia jurisdiccion ordinaria se recabe inicialmon111 "'"'
medida cautelar preventiva que quedarla '111l11 1
tente si el juicio arbitral se it1iciara conformttlll 1 lli 11
1998-IV
sula compromisoria y el compromise antes del pla-
zo de caducidad del art . 207 citado.
Por ultimo, cabe destacar que nose acompaiian
las clausulas compromisorias ni el Reglamento del
Tribunal Arbitral citado que pod ria equivaler al com-
promise, y ello aunado a lo expuesto crea convic-
cion absoluta en el firmante de que Ia orden de ins-
cripcion de un embargo preventive decretado por
un Tribunal Arbitral, noes procedente y debe even-
tualmente ser nuevamente' solicitado en esta juris-
diccion. Ello por cuanto no solo asi lo enseiian ex-
presamente Fenochietto, Bernal Castro y Pigni en
su "Codigo Procesal. .. ", Ed. La Rocca, 1993, al co-
mentar el art. 791 cuando seiialan que "tampoco
pueden decretar medidas cautelares", sino que al
actuarse inaudita parte y sin acompaiiar documen-
taci6n justificativa se desconoce si existe valedera
raz6n para su procedencia.
Por ello, no ha Iugar a lo solicitado. Firma y con-
sontida y cumplido que sea con las obligaciones
fiscales y previsional es del caso una vez ratificada
Ia representacion invocada.- Jose M. Figueroa.
INST AN CIA.- Mar del Plata, julio 7 de 1998.-
Considerando: 1. Que contra Ia resolucion de fs.
10/11 en cuanto no hace Iugar a lo solicitado a f. 6,
se interpone recurso de apelacion.
2. El recurso noes procedente.
En efecto, sin perjuicio de que existan f
tas doctrinarias tendientes a posibilitar Ia
medidas cautelares dentro del procedimie
tral (ver Gozaini , Osvaldo, "Medidas caul
arbitraje", JA 1992-IV-878), lo cierto es que
legislacion procesal adscripta a que Ia fu1
risdiccional es exclusivamente ejercida p
der JUdicial , impide qUO lOS arbitfOS laS I
(art. 791 CPr.) .
En consecuencia de lo expuesto es q
confirmarse lo resuelto por el juez de grad(
to no puede ejecutar Ia instrumentacion de
dida que los arbitros no estan en condici6
tar.
Es por ello, que se resuelve: Desestin
curse interpuesto, confirmando, en conse
Ia resolucion apelada. Transcurrido que s
zo del art. 267 CPr., devuelvase (arts.
5827).- Osvaldo J. De Carli.- Horacia Fo
Fernando Mendez Acosta) .
(1) ALJA 1975-B-1117- (2) ALJA 1853/19E
(3) LA 1980-A-39.
MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE
Par ROQUE J. CAlVANO
SUMARIO: I. Antecedentes. La jurisdiccion de los arbitros.-11. Medidas cautelares y m1
didas de compulsion (La decision sobre Ia procedencia de Ia medida): a) Oecidir y ejec(
tar son dos aetas diferentes; b) La decisi6n de Ia medipa cautelar; c) La medida solicita
da en sede judicial, pendiente el arbitraje.-i ii. La ejecucion de Ia medida cautelar: a)
Cumplimiento espontaneo y ejecuci6n forzada b) Medida a ser cumplida por una parte
c) Medida a ser cumplida por un tercero; d) Medida consistente en Ia inscripci6n en ur
Registro; e) Casas de ejecuci6n forzada par vfa judicial.- IV. Conclusion
I. ANTECEDENTES. LA JURISDICCION DE LOS
AIIIIITROS
l.l ltlhunal Arbitral del Colegio do Abogados de
1.11' (lo;l l 'lnta dispuso, en un juiCIO arbi tral por de-
salojo y cobra de alquileres, un embargo p
sobro un bien inmueble. Las partes, on e
do locncl6n, hobinn convon1do que "para
accrc'lnttHfiC'inl omorqnnto dol ptosonte co
p;uton convuJillll1 du cornun ocuerdo sor
48 JURISPRUDENCIA
Ia jurisdiccion de los tribunates ordinaries de Ia Ciudad
de Mar del Plata. A opcion del locador, este podra
recurrir a Ia jurisdiccion y competencia del Tribunal
Arbitral del Colegio de Abogados Departamental de
Mar del Plata, incluso a su reglamento en los terminos
del art . 11 del mismo, para todas las cuestiones, con-
troversias o efectos relativos o derivados de este con-
trato que susciten entre los contratantes".
En Ia resolucion que ordeno Ia medida, el Tribu-
nal Arbitral tuvo por probada, mediante informacion
sumaria, Ia autenticidad de las firmas puestas por
las partes en el contrato y considero que "en Ia es-
pecie quedan acreditados los extremes invocados
dentro del estrecho margen de esta cautelar y sin
que ello importe adelantar opinion sabre lo que se
1ntenta hacer valer". En funcion de ello, resolvio de-
cretar embargo preventive sabre un inmueble de
propiedad del fiador en el contrato y, "a los fines del
cumplimiento de Ia medida ordenada, con interven-
cion de Ia Justicia Ordinaria de este Departamento
Judicial , expfdase testimonio y oportunamente no-
tiffquese". La parte actora, con eltestimonio de Ia
resolucion del tribunal arbitral, se presento a Ia jus-
ticia ordinaria para que el juez ordenara al Registro
de Ia Propiedad lnmueble Ia anotacion del embar-
go. El pedido fue rechazado en ambas instancias.
El argumento central que sustento esta decision,
mas explicito en el fallo de Ia primera instancia, fue
que una medida de esta naturaleza no puede ser
ciocretada por el tribunal arbitral, y que el Poder
Judicial no puede ordenar el cumplimiento de una
rnedida que no ha sido dispuesta por un juez.
La Camara de Apelaciones, aunque escueta, lle-
6 su razonamiento todavia mas alia, al sei'ialarque
'nuestra legislacion procesal , adscripta a que Ia
uncion jurisdiccional es exclusivamente ejercida
or el Poder Judicial, impide que los arbitros las
:Jocreten". La enorme confusion conceptual que de-
IOta este parrafo de Ia sentencia en comentario nos
bllga a formular una aclaracion sabre el punta,
11unque, anticipamos, por razones de sintesis y por
r un tema absolutamente superado on ol ostudio
ol arbitraje, s61o haromos unn bravo 1oconoi6n de
os principales aspectos.
La junsdiCCionalidad del arbitraje, lema que otro-
ra dio Iugar a fecundos debates, esta hoy practica-
mente Iuera de discusi6n. Tanto Ia doctrina como
Ia junsprudenc1a mayoritarias son contestes en re-
conocer al arbitrate caracter jurisdiccional, sin des-
conocer su genesis convencional. Se trata de una
"jurisdicci6n de fuente convencional": el arbitraje
tiene de convencional que a el se llega como con-
secuencia de un acuerdo de voluntades que, como
tal , es regido por el derecho privado; pero es juris-
diccional por Ia especial eficacia que el Derecho
otorga a sus efectos, ol roconocerle Ia misma tutela
jurfdica que a las sontoncias judiciales y al admitir
por esa via Ia ejecuci6n forzada dellaudo (1 ). Pese
a que los arbitros carecon cte Ia potestad de impo-
ner coactivamente el cumphrnionto de sus decisio-
nes, existen dos notas osonc::1oles que fundamen-
tan el caracter jurisdicc1onal dol mbitraje: las atribu-
ciones que poseen los para decidir las
cuestiones a ellos sometldas y Iii obhgatoriedad del
laudo, caracteristica de los nctos clo autoridad (2).
Este criteria ha recibido acoqldn jurisprudencial
tanto en nuestros tribunat es como on ol derecho
comparado. En un muy fundado voto, un juez de Ia
Camara Nacional de Apelaciones 1111 lo Comercial
sostuvo que "el proceso arbitral es un oquivalente
jurisdiccional privado (en el sentido do no estatal)
de Ia jurisdiccion judicial o estatal. No dudo, pues,
de que los jueces arbi tros y arbitros arbitradores
cumplen una funcion jurisdiccional, en el sentido de
resolver definitivamente y como acto de autoridad,
un conflicto al que son ajenos. Que en un caso esa
autoridad sea una emanacion de Ia soberania del
Estado y que en el otro sea Ia consecuencia del
acto convencional de darsela las partes del conflic-
to, marca una diferonc1n l'n cunnto al origon de Ia
misma, pero no Ullil cllforundo. on Ia funci6n mis-
ma ... mas all;i dol oxclusivo de los jueces
del Podor Judrclal, tanto estos como los jueces ar-
bitrates - lo que incluye por igual a arbrtros y a
gables componedores- cumplen una csuncialmen-
to rdentica funcion jurisdiccional, on ol r.ontido de
'deci r el derecho' aplicable a un un caso
de conflicto al que ponen definltivrurumto fin me-
diante un acto de autori dad" (3)
(1) Chill6n Medina, Jose M y Menno Merchan, Jose F., "Tratado de arbitraje privado inlror11o" lnlmnacional", Ed.
ivltas, 2
1
edici6n, Madrid, 1991 , p. 119.
(2) Palacio, Uno E., "Manual de Derecho Procesal Civil", Ed. Abeledo-Perrot, 11 ma urlrc11111, lito As., 1995, p. 888.
(3) Voto del Dr. Felipe M. Cuartero, C. Nac. Com., salaD, 20/4/92, autos "Blanco, Gulllorllr v l'rrtroquimica Bahia
Janca", inedito. El fallo posterior de Ia Corte Suprema de Justicia de Ia Naci6n se p11hllr 1 r:rl m.lo tomo, p. 3, con
nota "Los honorarios de los abogados en el arbitraje".

1998-IV
El derecho comparnclo 110' (lllocn ulqunos otros
. ejemplos. El Tribunal (;om.lltllc 11111111 mpni\ol tam-
bien ha aceptado quo "olwhltro q1111 11111jn una con-
.troversia mediante un l1111do do I lnrocllo, actua en
.ejercicio de una dr1 wm. clrc:l1o, pues el ar-
bitraje es un equivalontu Jurlsdlcclorml mediante el
. cual las partes puedun obtunn1 rn1smos objeti-
vos que con Ia jurisdlcclc'>n civil, os, una deci-
sion que ponga fin al conlllcto con todos los efectos
.de Ia cosa juzgada. Su duclariiCIOn de los derechos
y obligaciones recfprocus do Ins partes se encuen-
tra revestida de auctontns, por lmporativo de Ia ley;
y solo carece dei1mporwm necesario para ejecutar
forzadamente su declsi6n, que Ia ley vigente reser-
va a los tribunates Civiles" (4).
En algunos casos, inclusive, esta naturaleza
esta plasmada de manera expresa en normas po-
sitives, que reconocen Ia jurisdicci6n de los arbi-
tros. A modo de ejemplo, el art . 785 CPr. de Para-
guay dispone que "el tribunal (arbitral) quedara in-
vestido de potestad jurisdiccional". El art. 4 de Ia ley
peruana de arbitraje establece que "las partes po-
dran someterse de modo exclusive y excluyente a
Ia lurisdiccion arbitral".

.Lo esencial de Ia jurisdlcci(lll rwhc:11 ''" In lnlr I
venci6n de un torcoro 111nno 11 lo11 pcuttu;,
!ante e lmpwcllll, 11 qu1o11 o,u cloll dnl pocl11r du wl
judicar, 1rnponlnm.lo 11 lo1 tlrH:HMlll I,, c lo'i
sica oxpresH)n do lu w. ld Iii, on
ese acto se plasma cl Juzgamlento y Ia soluc1on ul
conflict a, a !raves de Ia imposici6n de una conducta
a las partes. Estas quedan obligadas a acatar lo
decidido por el tercero a cuya jurisdiccion se halla-
ban sometidas. Mas aun: para el caso de resisten-
cia, si no existiera un cumplimiento espontaneo, se
habilitan acciones a !raves de las cuales es posible
obtener Ia satisfaccion de los intereses y. derechos
reconocidos en Ia sentencia, por procedimientos de
gran contenido compulsorio. En definitive, se ejerce
Ia fuerza para que se cumpla, si fuese nec1
de manera coactiva .
La idea que se desprende de Ia sente
comentario, que refleja Ia nocion de Ia juris
como atributo exclusive del Estado, es una
cia que, ademas de err6nea, es social mont
liosa.
Cn el aspucto valordlrvo dol problema, os
que para lograr su objetivo (mantener Ia pa
solucion a los conflictos) no basta a Ia organ!
social con establecer una jurisdicci6n y d1cj
normas por las cuales se habra de regir. Es
sario, ademas, que Ia solucion que esa
procura, llegue en tiempo y forma, pues una 1
cion tardia de un conflicto equivale a una d
Ioria de justicia (7). Y el mantenimionto dol rn
(4) Tribunal Constitucional Espaiiol, auto del 28/10/93, Rev. Actualidad Juridica Aranzadr , n. 121.>
(5) "Cuando el derecho, en sus primeras manifestaciones, habia sustituido a Ia violencia, y antes do C]II CII IPIII
ol rnaylstrado instituido por el poder publico para aplicar las normas juridicas solian ya los partrcularos ruwr
llornhll huono y justo a fin de que dirimiera sus controversias". Farhi, Alberto y Alfredo, "La clausula cornpwm1
E:d Vlllrulo Abt>ledo, 1945, p. 8. Los mismos autores refieren que en el Talmud yen el Antigua Testarnonlo y
relrutull lttr. tt Jtrlclos privados que consistian en formas rudimentarias de arbitraje.
(t.) Aylwlll A16cnr, Patricio, "EI juicio arbitral", colecci6n de Estudios Juridicos y Sociales, n. 34, Ed. Juri
Chilo, :tiro lltllr-lc"lll, Gunhngo, 1958.
(l) GI I V!tllll, ll11qllB J , "EI acceso a Ia justicia. La busqueda constante del mejoramiento del servicio", L
B-797
50 JURISPRUDENCIA
como proveedor exclusive del servicio de
ju:;trcra, como unico dador de soluciones a los con-
thctos que no han sido autocompuestos, ha gene-
' ado una tendencia a Ia sobreutilizacion del sistema
1udicial, a punta tal de dejarlo hoy en un estado de
colapso provocado por una sobrecarga de !areas
que lo inmoviliza. Si no se admite Ia utilizacion sin
trabas de otras formas de solucionar los conflictos,
so deja al ciudadano en una situacion de indefen-
sion y a Ia sociedad sin remedies adecuados para Ia
solucion de los conflictos. En este sentido, es sabido
que el arbitraje puede ser una de las formulas a !raves
de las cuales se asegure a los ciudadanos el acceso
a una justicia eficiente, administrada por las mismas
partes dentro de su esfera de libertad yen el marco
de sus derechos disponibles (8) .
De alii que se ha reconocido al arbitraje una clara
funcion social: "EI conjunto de normas que tienen
por mision cientffica repartir, con criteria de justicia,
los distintos bienes humanos entre los miembros
de una colectividad esta destinado, por Ia propia
naturaleza de las casas, a sufrir Ia ruda prueba que
los conflictos de los intereses afectados le plantean
diariamente. Y puestos !rente a Ia necesidad de or-
denar igualmente esos conflictos e intereses, el de-
recho, antes de llegar al puro mecanisme coactive
de Ia intervencion inapelable det Poder publico,
idea una serie de mecanismos de conciliacion que
tratan de restablecer, en Ia medida de lo posible, el
interrumpido arden de Ia convivencia social. Tates
precisamente el papel que asume el arbitraje den-
tro del panorama general de las instituciones jurfdi-
cas" (9) .
Lo dicho no implica, sin embargo, dejar de ad-
vnrtrr las diferencias que existen entre Ia jurisdic-
' 11 111 judicial y Ia que se reconoce a los arbitros. Por
l11 pronto, difieren en cuanto a Ia fuente de Ia que
lllllll;t los jueces estatales obtienen sus atnbucio-
11"'' dnla Constituci 6n y de Ia ley, mientras que los
llfilll rm lnn rocrben do un acuerdo cclebrodo ontr
(a excepcion de las limitaciones que surgen para
cada tribunal en razon de Ia materia y del territorio)
y Ia de los arbitros esta estrictamente limitada a las
cuestiones sometidas y por el plaza que las partes
les concedieron; b) los jueces tienen una jurisdic-
cion "con imperiurrt' , mientras que los arbitros ca-
recen de este ultimo atributo (10).
Los jueces estatales tienen no solo Ia facultad
de conocer y resolver sabre los asuntos sometidos
a su jurisdiccion, sino tambien Ia de hacer cumplir
forzadamente sus de<;jsiones, ejecutandol as si fue-
se necesario con el empleo de Ia fuerza publica.
Esta atribucion implica hacer uso de Ia fuerza coer-
citiva que emana de Ia soberanfa del Estado. Los
arbitros lienen jurisdiccion para sustanciar y decidir
las causas que versan sabre cuestiones compro-
metidas, pero estan en principia limitados en cuan
to a Ia utilizacion de Ia fuerza coactiva para garan-
tizar el cumplimiento de sus decisiones.
II. MEDIDAS CAUTELARES Y MEDIDAS DE
COMPULSION (La decision sobre Ia proceden-
cia de Ia medida)
a) Decidir y ejecutar son dos aetas diferentes
La cuestion apuntada en ultimo termino es, pre-
cisamente, Ia que se relaciona directamente con el
lema en estudio. Una interpretacion (a nuestro jui-
cio desacertada) de lo que debe entenderse por
imperium ha motivado conclusiones erradas, como
Ia que refleja Ia sentencia en cementa rio: de Ia lalla
de imperium de los arbitros se ha inferido que no
pueden dictarmedidas cautelares. El apoyo norma-
tive que se invoca es el art. 753 CPr. (identico al
art. 791 CPr.Bs.As.) que bajo el titulo "medidas de
ejecuci6n" dispone: "Los arbitros no podran deere-
tar medidns compulsorias, ni de ejecuci6n. Debe-
ran requortrlns al juez y este debera prestar ol nu
xillo c1o 'i U jurisdiccion para Ia mas rapida y otr cn
ullnnd ncl6n del proceso arbitral".
; rnomos, por el contrario, que Ia carenct;l do /111
flll/111111 no lmpide a los arbitros el ej ercicro do n:.tn
rhrhuci6n y que Ia norma citada no represontil 1111
otJ!Jinculo para esta interpretacion.
rio
1998-IV
Como paso previa, es necesario aclarar que una
medida cautelar es una decision destinada a ser
ejecutada. Como todo acto humano, conlleva dos
pasos necesarios y cronologicamente sucesivos:
primero se toma Ia decision y luego se Ia lleva a
ejecucion. Surge inicialmente de una operaci6n in-
telectiva, de un proceso que se vincula con Ia vall-
cion. Luego, ese "querer" es materializado a traves
de una "acci6n". Esta ultima es forzosamente pos-
terior a aquella, desde que es Ia resultante del acto
internode decision. La racionalidad que se pregona
como nota distintiva del ser humane impide conce-
bir -salvo situaciones de fuerza externa irresistible
ode patologfa psfquica- acciones disociadas de Ia
voluntad. Dicho de otro modo, podemos a qui sepa-
rar claramente dos cuestiones: una cosa es decidir
una medida cautelar y otra diferente es llevarla a Ia
practica, ejecutarla. Son dos operaciones diferen-
tes, esencialmente escindibles.
Como principia, no habrfa dificultad en asumir
que, portratarse de cuestiones separables, podrfan
ser llevadas a cabo por sujetos diferentes. Asf
como el laude es dictado por los arbitros pero eje-
cutado por los jueces del Estado, serf a 16gicamente
posible admitir que las medidas cautelares pueden
correr igual suerte. Habremos de analizar en los
paragrafos siguientes si ello es jurfdicamente posi-
ble conforme nuestra legislaci6n pos'itiva. Para ello
examinaremos separadamente "decision" de "eje-
cuci6n", y trataremos de desentrafiar hasta d6nde
incide el principia generalmente aceptado de Ia lal-
la de imperium de los arbitros.
b) La decision de Ia medida cautelar
Es sabido que el acuerdo arbitral importa una
prorroga de jurisdicci6n a favor de los arbitros, des-
plazando Ia competencia que naturalmente hubie-
sen tenido los jueces del Estado hacia particulares
que quedan revestidos de facultades similares a
aquellos. El desplazamiento de jurisdicci6n opera
de tal forma que si , habiendo acuerdo arbitral, una
de las partes deduce una accion judicial con rela-
cion a alguna de las cuestiones sometidas a arbi-
traje, precede oponer Ia excepci6n de incompeten-
cia a fin de que el juez del Estado se desprenda del
conocimiento de Ia causa y Ia derive a los arbitros.
Paralelamente a Ia sustracci6n de Ia jurisdicci6n
judicial, opera Ia atribucion de ella a los arbitros. El
contenido de Ia jurisdicci6n de e:
za a las cuestiones que les fue
las que puedan considerarse ac
lias (art. 754 CPr. y art. 792 CPr.
de una medida cautelar es, sin (
de las cuestiones que las partes
medida tiene como prop6sito <
chos debatidos ante esa jurisdic
racier aut6nomo sino que su fir
desarrollo o del resultado de u
(11). Asf, no quedan dudas
didas cautelares estan compn
aquellas cuestiones respecto d
bitros tienen jurisdicci6n, en esp
de Ia regia conforme Ia cual e:
dictar las medidas precautorias
cer en el proceso principal" (art.
CPr.Bs.As.).
A partir de esta premisa, una
rece inevitable: si el juez del E
tente, cabe a su respecto Ia apli
do porel art. 196 CPr. (con igual
tica redacci6n en el CPr.Bs . .A
como principia general que "I
abstenerse de decretar me
cuando el conocimiento de Ia c.
competencia". No obstante que
admite Ia validez de las que fu
violaci6n a esta regia, el princiJ
de competencia para resolver r
nerse de conocer y decidir sot
Esta prevision no es produ
legislador, sino que tiene un SE
rente con Ia naturaleza de las
que, si bien por su finalidad so1
proceso intelectivo de su
de ser anticipatorias de Ia ever
tarse. La verosimilitud en el d1
finitiva, sino un juicio anticipad
de lo que probablemente sen
proceso interne de decision (
una medida cautelar, este se
gurada en una situacion temp
rente: si hoy y con esos elemE
tar Ia sentencia, l,reconocerfa
do?. La respuesta afirmativa
constituye el primer requisite
dencia de Ia cautelar. Como E
hace en situacion de excepc
(11) Carnelutti, Francisco, "Sistema de Derecho Procesal Civil", Ed. Uthea, 1944.
52 JURISPRUDENCIA
con Ia totalidad de los elementos de juicio y sabre
Ia base del planteo de una sola de las partes) nose
exige Ia certeza ni Ia declaracion definitiva de vera-
cidad del derecho sino solo su apariencia de tal
(12) . En rigor, el restante elemento esencial de las
medidas cautelares (el peligro en Ia demora) es el
que justifica una medida de esta naturaleza, ya que
el riesgo de que el amparo del derecho sea a Ia
postre ilusorio, exige que no pueda esperarse al
dictado de Ia sentencia definitiva. El peligro en Ia
demora justifica apartarse de uno de los principios
mas caros al derecho procesal como es el debido
proceso, autorizando al juez a dictar una resolucion
que afecta a una de las partes sin que se respete
ni Ia bilateralidad ni Ia contradiccion ni Ia audiencia.
A cambia, y precisamente por ello, el resultado es
una medida esencialmente provisoria y revocable
(art . 202 CPr. idem CPr.Bs.As.).
El hecho de tomar una decision en estas preca-
rias condiciones, sin poder formarse plena convic-
ci6n, importa riesgos, que el ordenamiento asume
como forma de evitar .un mal mayor: que el derecho
verdadero (reconocido mas tarde en Ia sentencia,
luego de un juicio que haya respetado el debido
proceso) no pudiera hacerse efectivo porno haber
tornado las medidas preventivas de aseguramien-
to. Pero es evidente que existe una probabilidad
(menor cuanto mas verosfmil sea el derecho, pero
siempre latente) de que ese derecho, que aparecfa
prima facie como fundado o crefble, luego nolo sea.
La regia contenida en el art . 196 de nuestros orde-
namientos rituales parece dirigida a minimizar ese
riesgo, al postular, como principia, que quien
evalue Ia verosimilitud en el derecho sea el mis-
mo que luego haya de dictaminar sobre su certe-
za en Ia sentencia definitiva. En Ia medida en que
se Irate del mismo juez, Ia diferencia estara dada
por los mayores elementos que tenga al dictar Ia
sentencia, de los que carecfa al decidir Ia caute-
lar. Pero si am bas decisiones estan en manos de
JUeces diferentes, a ello se suman las normales
diferencias de apreciacion, lo que supone que Ia
posibilidad de disociacion entre ambos razona-
mientos sea mayor. Ellegislador ha querido que,
de ser posible, Ia verosimilitud en el derecho Ia juz-
gue el mismo juez que habra de dictar luego Ia sen-
tencia.
Si esta es Ia norma en los casos de incompeten-
cia judicial .por materia ode prorrogas de jurisdic-
cion territorial entre jueces estatales, con mas ra-
zon debe aplicarse al supuesto en que Ia compe-
tencia del juez ha sido desplazada a favor de
arbitros. Porque en este ultimo caso, ese desplaza-
miento noes producto de Ia divisi6n y el reparto de
competencias efectuado par el legislador en termi-
nos generales, sino que proviene de una jurisdic-
cion expresamente querida por las partes, que han
elegido no solo a los jueces que habran de juzgar-
las sino tam bien un sistema de soluci6n de conflic-
tos que se rige por patrones diferentes del judicial.
Las partes podrfan haber elegido un amigable com-
ponedor porque quieren que Ia sentencia sea dic-
tada no con fundamento en las normas positivas
sino en el "leal saber y entender" del arbitro. Si esto
es a sf, resulta contradictorio que Ia verosimilitud en
el derecho (Ia razonabilidad de Ia pretension exte-
riorizada) se juzgue con un criteria juridico, comple-
tamente diferente de aquel que tendra el arbitro que
va a adjudicar en ellaudo.
Recapitulando. De lo dicho se desprende que los
arbitros tienen atribuciones para pronunciarse so-
bra las cuestiones accesorias de aquellas que les
fueron sometidas y son, par lo tanto, "el tribunal
competente de Ia causa". Coherentemente, los jue-
ces estatales deben abstenerse de hacerlo, en or-
dan a Ia incompetencia que el acuerdo arbitral ha
provocado a su respecto. Esto !leva a una primera
conclusion: los arbitros son quienes tienen Ia po-
testad de evaluar Ia procedencia o improcedencia
de las medidas cautelares que las partes les soli ci-
ten en el curso del procedimiento arbitral. Ellos re-
suelven con exclusividad si se verifican los requi si-
tes para Ia procedencia de Ia medida y las condi -
ciones en que Ia misma se concede. En otras
palabras: es atribucion exclusiva (no podria ser
compartida) de los arbitros examinar Ia verosimili-
tud en el derecho y el peligro en Ia demora, deter-
minar Ia extension de Ia medida y de Ia contracau-
tela que se requiere del soli citante, resolver sobre
(12) Literalmente, verosfmil significa similar a to verdadero. El juez no puede, por las circunstancias en que debe
resolver, considerar cierto o verdadero el derecho invocado; de ali i que no pueda todavia dictar sentencia definitiva.
Sin embargo, para que Ia medida cautelar proceda, debe verl o como razonabl e: no esta seguro de que sea verdadero
(no puede, racionalmente, estarlo sino despues de un juicio donde se hayan respetado las garantias constitucionales
del debido proceso) pero se le aparece como probablemente verdadero. Los romanos uhli zaban para ilustrar este
concepto, Ia gratica y representativa expresi6n fumus bani iuris: el derecho invocado ti ene "olor a verdadero".
1998-IV
el levantamiento o sustituc16n y los eventuates pe-
didos de ampliacion o maJora.
sr los arbitros lien en competencia exclusiva para
c:resolversobre el fondo de Ia d1sputa, tambien de-
oen reconocerseles las atribuciones necesarias
para determinar, con igual grado de exclusividad,
<-si se dan las condiciones que justif1quen Ia adop-
cion de una medida cautelar. La falta de imperium,
como Ia falt a de poder de coacci6n de
los arbitros, no perjudica Ia obligatoriedad de sus
. aecisiones. Asi como el laudo es asimilado a las
:sentencias judiciales, identicos efectos debe tener
'una resolucion que revestiria el caracter de interlo-
cutoria (13) . La ausencia de imperium es, como se
' ha dicho, una de las dif ercncias de los arbitros con
_los poderes de los tribunates judiciales, pero que
no incide en lo esencial de Ia jurisdiccion, que radi-
'ca en Ia fuerza vinculante e inmutabilidad de las
rdecisiones arbitrates (14).
2
,. El art. 753 CPr. (art. 791 CPr.Bs.As.) no tiene
pod ria tener- por efecto vedar a los arbitros Ia
' facultad de decidir, ya que son los verdaderos jue-
ces de Ia causa, tanto para las cuestiones principa-
Lt es uanto para las accesorias. El juzgamiento de
procedencia de una medida cautelar, lejos de
considerarse ajeno a las facultades de los arbitros,
las comprende de manera expresa, par ser, ado
lnas,"'el unico tribunal que tiene atribuciones para
decretarlas, atento Ia prohibici on del cit ado art . 196.
Ei -principio que emerge de aquell as normas es Ia
limitacion de los arbitros para aplicar coercion a los
' fines de hacer cumplir las medidas que dispongan
dentro de los casos sometidos a su resolucion. Lo
&ue 'les esta veda do son los aetas que import en
proceEiimientos de apremio o de compulsion, pero
en modo alguno estan impedidos de juzgar y resol -
ver Ia procedencia de una medida cautelar.
c:;omo seve, los Codigos Procesales prohiben a
<t6s-ila'ibitros decret ar "medidas compulsorias" . Lite-
compulsi6n significa "apremio o fuerza
' qUecse hace para compeler a alguien a que ejecute
l ifn;i cosa". Compeler, por su parte, es "obligar a
con fuerza o aul oridad, a que haga lo que
no quiere" .
. ,, ..
Las medidas cautelares no son
medidas compulsorias (o al menos n(
mente medidas compulsorias) desde
ha vista, requiereh, como paso
ejecucion, un proceso intelectivo de
no tiene nada de compulsorio. (.Cual
sion que se ejerce cuando se resuel\1
a una solicitud de embargo prevent
caso, de haber compulsion en esta di
mayor que Ia que surge de un laudo
al pago de una suma de dinero. En
se resuelve un pedido y se com'unica
f<ilta de cumplimiento espontaneo da
a Ia aplicacion de Ia fuerza. Pero est
mente, un paso posterior y no nee
caso, podrfa admitirse que Ia moc11 cl
es Ia ultima parte del proceso, COil SI';
en ejecucion (forzada, 1111
ielar. La norma, en sfniOni !>, drl >u a
como un impediment a n lo!; 1\ rllll lll'
sobre Ia procedencin do WH111Hirl ldil
como Ia prohib1ci6n cln
da par sf mi!.i mos, r uruulo p111 11 oli o
ejercer cornpulMHI l 11 1111
rna da Ia :;ulllci(H\ 11 1 t.ur\ll lill , 11 r11
"dobor;\n 1oquo1ilot '> 111 Jill ' : y ,.,,lu 1!
ol auxilio cl u !aJ jLHI !idlcclt'Hl p11 1o1 111
Ofi CRl !.i Ul iiW\Cii1C16n dol prol:tl!ill 111 1
c) Ln mudida solicrtndn on soclo jtJrf,
el arbllraJe
Una situaci6n diferente suele pi C\
do, existiendo un acuerdo arbitral,
tes quiera solicitar Ia traba de una
lar antes de iniciar Ia demanda a
hipotesis, si se tratase de un arbit n
posible que ni siquiera est e
arbitral, es decir que no habri a ni si c
designados a quienes solicit ar I
cabe duda de que, en tal es supuE
puede requerir al juez del Estado I
ga, atento que existe una imposibil
que impide requerfrsela al juez cc
en este supuesto claramente apli c
cion que habilita Ia segunda parte 1
nuestros ordenamientos procesal e
elrv:;. -
_,
1
,, l (13) Exi ste alguna cl.cwp;ll tc: on on torno a si Ia decision sobre una medida cautelar es una prov
interl oculmln, no que Ia doctrina mayoritaria se inclina por esta ultima. El te
en Novelli no, Norberta J., "I lt llll lltlll y dnsembargo y demas medidas cautelares", Ed. Abeledo-Perrot ,
ps. 39140.
(14) "Laudo del Trolltll toll du Atltllri!JU General de Ia Bolsa de Comercio de Buenos Ai res", LL 191
54 JURISPRUDENCIA
La coexistencia de dos ambitos diversos -el ju-
dicial y el arbitral- y Ia interaccion que se genera
entre ambos, exige considerar dos cuestiones:
como afecta este pedido Ia jurisdiccion arbitral pac-
tada y como se evita Ia caducidad de Ia medida
cautelar.
Respecto de Ia primera de esas cuestiones, el
hecho de pedir una de las partes Ia medida judicial-
mente, puede llevar a que se considere prorrogada
tacitamente Ia competencia de los arbitros en favor
de los jueces y renunciada asf Ia jurisdiccion arbi-
tral, por aplicaci6n del principia contenido en Ia ul-
tima parte del art. 2 de los Codigos Procesales. Ello
indudablemente mucho Ia situacion del
solicitante, porque cuando deba promover el juicio
arbitral podrfa encontrarse con una excepcion de
incompetencia. En nuestro derecho positive ese
riesgo seve bastante acotado, en funci6n de lo dis-
puesto por el parr. 2g in fine del art. 196, en tanto
declara que Ia adopcion de una medida cautelar por
parte de un juez incompetente "no prorrogara su
competencia". De todas formas, para disipar cual-
quier duda, las modernas leyes de arbitrai.e esta-
blecen expresamente que no se considerara in-
compatible con el arbitraje (y por lo tanto no se in-
torpretara como una renuncia) Ia solicitud de
modidas cautelares directamente en sede judicial.
En tal sentido puede verse el art. 9 de Ia Ley Modelo
de Arbltraje Comercial de UNCITRAL y Ia enorme
mayorfa de leyes de arbitraje que se han inspirado
nella
previsto para Ia designacion de los arbitros o para
Ia constituci6n del tribunal arbitral.
Como se ha visto, si se requiriese una medida
cautelar antes de constituido el tribunal arbitral, es
claro que solo puede ser solicitada al juez del Es-
tado. Sin embargo, algunas legislaciones preven
expresamente Ia posibilidad de que tales medidas
se pidan judicial mente aun durante el juicio arbitral
sin que ello afecte el arbitraje. El citado art. 9 de Ia
Ley Modelo de UNCITRAL dispone expresamente
que "no sera incompatible con un acuerdo de arbi-
traje que una parte, ya sea con anterioridad a las
actuaciones arbitrales o durante su transcurso, so-
licite de un tribunal Ia adopcion de medidas caute-
lares ni que el tribunal conceda esas medidas". Se
permite que las partes requieran las medidas cau-
telares directamente al juez, aunque existan arbi-
tros designados, sin que ello implique una renuncia
a Ia jurisdiccion arbitral. Esta norma esta inspirada
en razones de practicidad o economfa procesal, ha-
bida cuenta de que Ia experiencia demuestra que
solicitar al tribunal judicial que decrete y ejecute Ia
medida suele ser mas eficaz y menos problematico
que procurar que ejecute forzadamente Ia dispues-
ta por los arbitros (15). En nuestro derecho, esta
posibilidad tam.bien existe, a tenor de Ia excepci6n
que habilita el parr. 2
2
del art. 196.
Ill. LA EJECUCION DE LA MEDIDA CAUTELAR
a) Cumplimiento espontaneo y ejecuci6n forzada
Asumiendo quo Ia decision de Ia procedencia o
improcodoncin do unn medida cautelar es del re-
orlo oxr:hJ'liVo dol r\rl>1tro, veamos que sucede.res-
pni:lo dn ' ill ojlu:w:ic'Jn y c6mo juega, en este lema,
111 1111111 rto 1mperium que caracteriza a
Ill Jillluli(oj ii>JI l lllillloll
II Oi:l'i"""" ' quo parece trazar ellegislador res-
[i!lCIO hi IM11111dldas cautelares en el arbitraje es
lilllilli 111 """ ilqo para el resto de las decisiones
1111 otl curse de un juicio arbitral: los arbitros
jtultdlu:ion para resolver perc carecen de
w;o;;rilltll I""" OJecutar. En estes cases, sin embar-
1, !'!!Hot ,lfiJncia es suplida mediante el auxilio del
fiU!hH ludil lui, que pone su fuerza coactiva al ser-
'' '" ohtlttlllltraje, hacienda cumplir forzadamente
In ! "lldtula ordenada por el arbitro mediante Ia uti-
!111 dula compulsion. El sistema es "el arbitro
1998-IV
decide y el juez ejecuta". Asf sucede. con ellaudo
arbitral que deviene irrevisable y puede ser ejecu-
tado por los procedimientos de ejecucion de sen-
tencia (arts. 499 CPr. y 497 CPr.Bs.As.)
lnsinuamos en el paragrafo precedente que Ia
compulsion es requerida cuando se hace necesario
ejecutar forzadamente una 'decision. Esto es obvio:
en Ia medida que Ia decision sea espontaneamente
cumplida, no hara falta ejercer compulsion alguna
sobre el destinatario. Por ejemplo, noes inexorable
que ellaudo debaser ejecutado judicialmente, sino
que esta vfa debe utilizarse solo cuando noes volun-
tariamente cumplido. Esta afirmacion es de tal obvie-
dad que no requiere demostracion. Y aplicando este
mismo principia al supuesto que nos ocupa, conclui-
remos que Ia ejecucion judicial de una medida caute-
lar solo es requerida cuando para su cumplimiento
forzado sea menester el ejercicio de compulsion.
Como se vio, de Ia definicion misma se desprende
que Ia compulsion lleva implfcita Ia idea de aplicacion
de fuerza para veneer una resistencia. Se deduce sin
esfuerzo que, si no hay resistencia, no es necesaria
Ia fuerza, y por lo tanto no existe compulsion.
A partir de esta premisa, y descartando Ia nece-
sidad de orden judicial cuando no existe resisten-
cia, es precise diferenciar algunos supuestos a que
pueden dar Iugar las medidas cautelares: con rela-
cion al sujeto encargado de reqlizar Ia conducta que
se ordena, puede ser Ia misma parte o un tercero;
vinculado a su ejecucion forzada, hay casos en que
es necesaria una verdadera compulsion y otros que
simplemente se cumplen mediante una orden
acompaiiada de una amenaza de sancion penal.
Las medidas cautelares, en princ1p1o, tienen
como destinatario a quienes son parte en el proce-
so donde se dictan. El que sufrira las consecuen-
cias de Ia medida es alguien que esta sometido a
Ia jurisdiccion del juez que Ia dispuso. Sin embargo,
su ejecucion no siempre importa una conducta de
Ia parte contra Ia cual se dicta; en ocasiones, esta
se cumple a !raves de un tercero: el Registro que
debe tomar razon del embargo o Ia inhibicion ge-
neral de bienes, el tercero en cuyo poder se en-
cuentran los bienes objeto del secuestro, el deudor
del afectado a quien se le ordena abstenerse de
pagarle a su acreedor o de 1
contra Ia cual se traba Ia me<
La coercion o compulsion
da es solo en limitadas
compulsion tfsica. Exceptuar
cuestro de bienes o alguna o
lar, en Ia mayorfa de los case
a cabo mediante una orden c
sorio deviene de Ia amenaza
quien Ia desacate. Cuando s
de no innovar, Ia anotacion '
inhibicion general de bienes
en el apercibimiento -implicit
su talta de cumplimiento hara
del delito de desobediencia c
ridad previsto en el art. 239 I
Conviene repasar brevem
en el arbitraje Ia ejecucion d!
en otro caso.
b) Medida a ser cumplida pc
A partir de esa premisa,
supuesto en que el destinat
encargado de realizar Ia cc
una de las partes que se he:
Cuando un arbitro decreta Ia
destinada a que el demand;
se abstenga de modificar el
sario que Ia medida sea "eje
Estado?; (,eS menesterque
el arbitro este deba requeri
Ia fuerza publica para que
supuesto (,Cual serfa Ia torn
cabo Ia ejecucion judicial?: 1
parte Ia medida. Y, siendo c
notifique el arbitro? Dicho I
agrega a Ia medida decretac
de ser notificada mediante 1
viamente, le agrega Ia ame1
notificada judicial mente, su
al destinatario a ser sancion
239 CP. Si fuera notificada
vencion judicial parece diffc
ta en este delito, cuya tipici
haya emanado de funciona
(16) Es de hacer notar, no obstante, que el tipo se configura no solo cuando se resist
funcionario publico en el ejercicio legitime de sus funciones, sino tambien "a Ia persona ql
requerimiento de aquel o en virtud de una obligaci6n legal". '
JURISPRUDENCIA
Pero en nuestra opinion, decretada por el arbitro
l)tificada directamente por el, Ia violacion a Ia
pod ria encuadrar en alguno de los supues-
cpeciales de defraudacion. Por ejemplo, su-
t
amos que los arbitros disponen el embargo de
eterminado bien mueble no registrable que se
ontra en poder del deudor, aunque le dejan Ia
ncia en calidad de depositario y lo practican
iante una arden que se le notifica fehaciente-
to. En este caso, Ia enajenacion posterior, t,no
a incurrir al deudor en algun delito del Derecho
al? Se nos ocurre que el heche tendria vincu-
n con alguna de las siguientes figuras:
depositario infiel (art. 173 inc. 3 CP.): "el que
porjuicio de otro se negare a restituir o no res-
ore a su debido tiempo, dinero, efectos o cual-
r otra cosa mueble que se le haya dado en de-
lito, comision, administracion u otro titulo que
iuzca obligacion de entregar o devolver"; o
ostelionato (art. 173 inc. 9 CP.): "el que ven-
a gravare como bienes libres, los que fueran
o estuvieren embargados o gravados"; o
udministracion fraudulenta (art. 173 inc. 7 CP .):
uo, por disposicion de Ia ley, de Ia autoridad o
un acto juridico, tuviera a su cargo el manejo,
mtnistracion o el cuidado de bienes o intereses
miarios ajenos, y con elfin de procurar para sf
ra un tercero un Iuera indebido o para causar
, violando sus deberes los intere-
conftados u obligare abusivamente al titular de
s": o
dcsbaratamiento de derechos acordados (art.
tnc. 11 CP.): "el que tornare imposible, incierto
.JtOso el derech_o sobre un bien o el cumplimien-
11 las condiciones pactadas, de una obligacion
rente al mismo, sea mediante cualquier acto ju-
o relative al mismo bien, aunque no importe
unacion, sea removiendolo, reteniendolo, ocul-
olo o danandolo, siempre que el derecho o Ia
IJitCion hubieran side acordados a otro por un
10 o como garantia" (17).
sto permitiria concluir que, respecto de las par-
to ejecucion de Ia medida precautoria podria
arse directamente por los arbitros, dado que
se trata de quienes les han concedido a aquellos Ia
potestad de resolver las cuestiones sometidas y
sus accesorias. Podrian exceptuarse de esta regia
aquellos cases en que sea necesaria coaccion fisi-
ca (por ejemplo, embargo de bienes muebles no
identificados a realizarse en el domicilio del deudor,
secuestro de bienes, intervencion, etc.) siempre
que haya resistencia del destinatario (por ejemplo,
una negative a franquear el acceso del arbitro a su
domicilio) .
c) Medida a ser cumplida por un tercero
Una situacion diversa es Ia de los terceros. La
circunstancia de ejercer los jueces una jurisdiccion
publica derivada del ordenamiento legal, supone Ia
extension de su potestad aun a quienes no son par-
te en el proceso, que deben-acatar Ia arden judicial.
En el case de los arbitros, los terceros no se ven
alcanzados porIa jurisdiccion arbitral y el arbitraje
mismo es para ellos res inter alios. El tercero, por
ella, no esta obligado a cumplir Ia medida dispuesta
por el arbitro. Sin embargo, es posible afirmar, ra-
zonando a contrario, que tampoco esta obligado a
no cumplir. El tercero esta en una situacion en Ia
que, porno alcanzarle Ia jurisdiccion del arbitro, lo
que este disponga no puede obligarle, ni su incum-
plimiento puede aparejarle sancion penal alguna.
Este no puede ser -en nuestro ordenamiento ac-
tual- sancionado porno llevar a cabo el pedido del
arbitro. Para poder acompanar a Ia decision arbitral
con Ia amenaza de sancion penal sera necesario
que el cumplimiento de Ia medida sea ordenado por
un juez, lo que Ia revestira de Ia condicion legal
necesaria para tipificar el {!elite de desobediencia
(art. 239 CP.).
Si bien es cierto que ese tercero no tiene obliga-
ci6n de cumplir Ia medida dispuesta por el arbitro y
el pedido de realizar una determinada conducta (re-
tener bienes de una de las partes, abstenerse de
pagarle) sin una arden judicial, tambien es cierto
que tampoco tiene prohibici6n de hacerlo. Esto sig-
nifica que, si quien recibe Ia comunicacion de un
arbitro le da cumplimiento espontaneo, no puede
ser responsabilizado por ello. Por ejemplo, si el
deudor de una de las partes sometidas a arbitraje
recibe una comunicacion en Ia cual el arbitro desig-
n ado por su acreedor le pide que se abstenga de
(17) En este supuesto, pod ria interpretarse que el acuerdo arbitral que otorga a los arbitros Ia facultad de disponer
dns cautela res, surgido de una declaraci<in de voluntades, importa una forma indirecta de acuerdo que equivale
ltdo en Ia parte final de Ia norma.
1998-IV
pagar Ia deuda, no esta obligado a ejecutar el pe-
dido, aunque puede hacerlo. Y si lo hace, su acree-
dor no podra atribuirle responsabilidad. Aun supo-
niendo que con ello haya producido un perjuicio,
sera menester que concurra el restante elemento
que exige Ia teoria de Ia responsabilidad: Ia ilegiti-
midad o ilicitud de Ia acci6n. Y creemos que existen
varias rezones que impedirian al acreedor de nues-
tro ejemplo el ejercicio de una accion de responsa-
bilidad contra su deudor por haber este cumplido
espontaneamente una medida dispuesta por un ar-
bitro sin que su ejecucion haya side ordenada por
un juez:
- La medida fue dispuesta por quien era el juez
competente en el case, unico que podia disponerta
a tenor del principia general contenido en el art. 196
CPr.
-La doctrine del acto propio le impedira al acree-
dor de nuestro ejemplo sostener cualquier argu-
mento basado sabre Ia falta de potestad del arbitro.
Si este tiene atribuciones para decidir sabre su pa-
trimonio, es justamente porque el mismo consintio
en otorgarle esas atribuciones.
. - Como el cumplimiento espontanoo do Ia dts
posicion arbitral no esta prohibido, cse heche ja
mas podra ser ilicito. Es sabido que Ia regia en rna
teria de actos juridicos es Ia licitud, por lo que s61o
Pl!ede ser ilicito un heche que este prohibido (arg.
art. 1071 CC.).
En sintesis: aun en el case de los terceros, no
en todos los cases sera necesario el auxilio de Ia
fuerza publica para hacer cumplir una medida de
esta naturaleza dispuesta por los arbitros. El terce-
ro a quien se pide observar una determinada con-
dt,Jcta puede cumplirla espontaneamente sin nece-
s_idad de arden judicial alguna, ya que en definitive
!rata de una decision emanada de un juez com-
i Petente (el arbitro) dtctada en el ambito de sus atri-
buciones. De no aventrse ol destinatario a su cum-
plimiento, para su ejccuci6n forzada debera reque-
rirs.e Ia arden del 6rgano judicial correspondiente.
.r,ero en los cases en quo lil decision de los arbitros
sea espontaneamento ncatnda por el tercero aun
arden judicial quo In roftonde, el cumplimiento
jamas podra importar una fuente de responsat
dad, ya que no se da ningun supuesto de ilicit
(18) .
d) Medida consistente en Ia inscripci6n en un f
gistro
Un tema controvertido es Ia situacion en que
encuentran los registros que reciben una cornu
cacion de un tribunal arbitral solicitandole que il
criba una medida cautelar dispuesta por los arbitl
sin intervencion judicial.
Por unlade, los Registros son, en genornl, or
nismos del Estado o de caracter publico qwl ttor
regulacion especifica en diferentes notttlil'l<qal
Por ella, en primer Iugar habra quo m.lill 11 In t
dispongan las leyes por lit' cll<til iO
rijan. Sin embargo, en los nn qttttrto wqn
dichas normas una rost11cctOtt ""'t:lll
que el Registro se oncuontrr1 Hlttllltllllllttllt 01
misma sltuacl6n lorcttw. 11 tf'"' 11htdl
enol parrafo alltnrtnt II"" "" vt .. lnn 11
rna alqunn sl dnrl<lollln:;otlllh illlittlloululn crullc
dispuostu pot 11thltt11:.
l o lfnoa ruqt lltlUil lill !iOiltu lit qun .n llft'iil 1111
tro rOJ'Onatnionto os quo lo:; ttwHHl, rw;p
to tie Ia docist6n, iguulus qlw 1111 JU
quo, on orden a su OJOCUCt6n, Ia ltn11tact6n cxi l
s61o en tanto sea necosano el eJcrCtcto de comp
sion. El tribunal arbitral es el tribunal compote!
de Ia causa, es "el juez que debe conocer en
principal", en los terminos del art. 6 inc. 4 de
C6digos Procesales. Y de ella se deriva que no r
cesitan mas legitimacion que Ia demostracion de
condicion de tales.
Si Ia medida cautelar debe inscribirse en una "
risdiccion territorial" diferente de Ia sede del tribut
arbitral, no hallamos rezones para no aplicar a
arbitros Ia ley 22.172. Esta norma no limita su a
bite de aplicacion a jueces del Poder Judicial si
que se refiere a Ia "comunicacion entre tribuna
de distinta jurisdiccion territorial... sin distinci6n
grado o clase, siempre que ejerzan Ia misma co
petencia en razon de Ia materia" (art. 1 parr. 1
2
)
esta norma contiene una disposicion expresa re
(18) En este senlltJo 1111 t1tc:ho que "De acuerdo con Ia fitosofia que preside el arbitraje internacional, na
negara eficacia a una nodtcln ordenada por el arbitro que se cumpla espontaneamente". Ramos Mend
"Arbitraje y f'tocl"" lnlolltnclonal", Ed. Bosch, Barcelona, 1987, cilado por Gozaini, Osvaldo A., "Medi
cautelares y arbitraje". J/\ 11111: IV IIIII '
58
JURISPRUDENCIA
rida a los registros, mediante Ia cual se establece
que no sera necesaria Ia comunicaci on por ofi cio al
tri bunal local cuando se Irate de cumpli r resol ucio-
nes o sentencias que deban inscribirse en los re-
gistros o reparticiones publ icas (art. 7 ley 22.172)
(19}.
e) Casas de ejecuci6n farzada par via j udicial
Queda, finalmente, por anali zar como funciona
el supuesto en que, por no haber sido espontanea-
mente cumplida o porque sea necesaria una ver-
dadera compulsion (o simplemente porque las par-
tes o los arbitros lo han preferido, por razones de
efectividad o convenienci a) se soli cita una arden
judici al para ejecutar Ia medida. Dos cuesti ones de-
ben analizarse: qui en y como se di rige al juez y cual
es Ia situacion en Ia que este se encuentra.
En cuanto a Ia primera de elias, hay que recordar
que los arbitros ejercen una verdadera jurisdiccion,
que son los jueces naturales de Ia causa en virtud
de haber sido desplazada convencionalmente Ia
que correspondfa a los magistrados judiciales. La
ci rcunstancia de ser los arbitros "jueces sin impe-
rium' los equipara a los jueces de una determinada
jurisdiccion territorial que necesitan ejecutar una ar-
den en otra. La vfa procesal'normal a !raves de Ia
cual se requiere el auxilio de Ia fuerza publica en
los terminos del art. 753 CPr. (791 CPr.Bs.As.) ha
de ser Ia de una comunicacion dirigida por el arbitro
ol juez (una especie de oficio) . Por razones de prac-
ticidad, qui zas sea conveniente que los arbitros
procuraran adaptar esa comunicaci6n a los requi
SilOS de Ia loy 22.172 (20).
[<;to, ; 1n ombnr<JO, no qlll t 1 q1H1 In, ;ul utrnu p111
d:1 n cli:;ponor quu 'ltl njotclldt'ln '"" dlin l otlllllllil
;ollcl tol<l il po1 ul lntolltl!iilllllllll ,ou_lorj l llllr 'llll I 11 1(11
pno 111.111 1111 ln11ll11 1r:11 1h:1 II fill d11 'I"'
lflllli l l111 fllllllol <lilnclollllfllth l'ill llj!(' llr. l(lll n 111 till
Ill lid." I jlllill;l{il I_:I_IIIIP"'""'' I)
Por otro lado, referents al segundo aspecto a
analizar en este pun to, el juez a qui en se soli ci ta el
auxilio de Ia fuerza publica para efectivizar Ia medi-
da cautelar esta obligado a prestarlo. La norma, re-
dactada en terminos imperatives, establece que
"debera" prestar el auxilio solicitado, lo que significa
que "no podra" negarlo. Amen de ello, su jurisdic-
cion se abre al solo efecto de ordenar el cumpli-
miento de Ia medida dispuesta por el arbitro. AI ca-
recer de competencia para entender en Ia decisi on,
no tiene atribuciones para revisar su razonabilidad,
extension o alcance, ni tampoco le esta permitido mo-
dificarla o limitarla. Debe, simplemente, prestar el au-
xilio de su fuerza coactiva para que pueda cumplirse
lo dispuesto en sede arbitral. Esta premisa debe ser
comprendida por el tribunal judicial a fin de evitar
que se desvirtue el sentido y Ia razon de su inter-
vencion. La unica excepcion admisi ble a esta regia
deberfa ser el supuesto en que el juez advierta que Ia
medida decretada por los arbitros atenta de manera
ostensible con una norma de orden publico (22) .
Aun sin tener en los ordenamientos procesales
normas especfficas que asf lo dispongan, a esta
conclusi on se llega como consecuencia de anali zar
detenidamente el reparto de atribuciones entre ar-
bitros y jueces conforme sus respectivas compe-
tencias. A mayor abundamiento, serfa analogica-
mente aplicable lo dispuesto en el art . 41ey 22. 172:
"el tribunal al que se dirige el oficio examinara las
formas y, sin juzgar sabre Ia procedencia de las
medidas soli ci tadas, so limitara a darl e cumplimien-
to dictnndo ICiones nocosari as para su to-
tnl oj1 IH l<'lll, pi lllltulrl o rom1t1rl o a Ia autoridad co-
rru:.pniull"lllll I llllill rr Hll (]1 10 intorvi ene en el dili-
'1"111 l111111111111.l d11l nlic 1n 110 darn curse a aquell as
11" Ill 1. t 1 fJII) dot Ul l 11111 ln 1 nan1f iesto vi olen el orden
p11loll: IKnl r 1.-, pnt 11.1 dla: ut1n>O ante el tribunal al
o fl l t fio.lu, In pn>eodencia de las modi
lio ll idWJ 111 ji i. II II II III SO cuesti 6n de ninguna
i ll!lllll!lil/1! I (Ill 110 I llll ipt! tencia solo podran dedu-
!.!fl lilllilllll " nllciante".
uioj;liilll"" '" ul 10quisito de forma impuesto por el
10 llll!'lfi""'' " q1W esta formalidad podria ser suplida
lii!lWO 'llllllu olnrgue autenticidad, ya que tal recaudo
i!ll! llltl ul o:. 11 ;1c: ter genuine de Ia comunicacion.
llllf Hlllllllt.. \Ciones de arbitros, es aconsejable ser
hili .\ lllilros y en las normas que obl igan al juez a
l AO ( t)llllloltado. '
'lltJ.I DrJIIIII un bien cuya inembargabilidad esta fuera de
1998-IV
IV. CONCLUSION
Los princ1p1os enunciados son los que rigen,
desde un pun to de vista jurfdico, Ia situacion de las
medidas cautela res en el arbitraje. No tenemos du-
das de Ia atribucion de los arbitros para decidir, con
caracter exclusive y excluyente de cualquier otro
juez, Ia procedencia o improcedencia de una medi-
da cautelar solicitada en un proceso arbitral (23) .
Tampoco tenemos dudas de Ia innecesariedad de
arden judicial cuando Ia medida se dirija a una de
las partes sometidas al arbitraje ni de Ia posibilidad
que tiene el tercero a quien se dirija, de cumplirla
espontaneamente sin incurrir en responsabilidad.
El l alla anotado pudo, sin embargo, llegar a una
conclusi 6n diferente. Esta inferencia es el resultado
de un razonamiento equivocado y de Ia falta de
comprension del rol de los arbitros.
Ello nos lleva a reflexionar acerca de un tema
recurrente, al que tantas veces se ha heche refe-
renda, aunque todavfa sigue siendo una de las
principales tareas por realizar para instalar definiti-
vamente el arbitraje entre nosotros: el cambia cul -
tural. Es necesario todavfa insistir mucho mas en
ello y, en todo case, apuntar tambien a Ia concien-
tizacion del Poder Judicial. La experiencia de Mar
del Plata es el mejor ejemplo de cuanto decimos:
con una esforzada e inteligente !area de persuasi6n
-no exenta de dificultades- el Colegio de Aboga-
dos local pudo superar dos de los tradicionales to-
cos de resistencia al arbitraje, al convencer a Ia co-
munidad y a los abogados del foro de acudir al tri-
bunal de arbitraje general que funciona en su
ambito. Asf se logr6 q!Je el Tribunal Arbitral haya
tenido 520 arbitrajes en seis alios, lo que constituye
un verdadero record en nuestro pafs y lo convierte
en un modele a estudiar. Sin embargo,la sentencia
bajo recension muestra que Ia difusion y toma de
conciencia de los paradigmas del arbitraje deben
tambien hacerse llegar al Poder Judicial, sin cuya
cooperacion las ventajas de aquel se diluyen.
Nuestro ordenamiento en materia de arbitraje,
hemos dicho, noes de los mejores (24}. Sin embar-
o, como se ha vista supra, es relativamente clara
respecto de las atribuciones de
nos en cuanto al dictado de las rr
Aun asf,la Camara de Apelacion
ha resuelto que no esta obligada
para ejecutar una medida caul
arbitros porque ellos carecen <
resolverlas, al no tener jurisdicc
buto exclusive del Estado.
Precisamente para evitar esl
!eyes de arbitraje de Pert.i y de E
no han recurrido a eufemismo!
delimitar claramente los ambit<
arbitros y jueces en Ia decisior
de medidas cautelares.
La Ley General de Arbitraje
promulgada el 3/1/96, publicad<
El Peruano el 5/1/96) dispone:
Art. 81.- Medida cautelar e
cualquier estado del proceso,
quiera de las partes y por cuent
solicitante, los arbitros podran c
cautelares que consideren nec1
rar los bienes materia del proce
el resultado de este. Los arbitro:
tracautela a quien solicita Ia m1
silo de cubrir el page del coste
Ia indemnizacion por daiios y 1
contra ria, si su pretension fuer<
da en ellaudo.
Contra lo resuelto por los ;
recurso alguno. Para Ia ejecuc
los arbitros pueden solicitar el
pecializado en lo Civil del Iugar
sea necesario adoptar las mec
s61a merito de Ia capia del con
resoluci6n de los arbitros, sin n
ra a ejecutar Ia medida sin adl
sici6n alguna.
La Ley de Arbitraje y Cenci
1770 del 1 0/3/97, publicada en
Bolivia del 11/3/97) dispone:
Art. 35.- Dispasici6n de mE
(23) Maxime en el caso, en que el Reglamento del Tribunal Arbitral, al que las partes se hal
toxtuolmente: "En cualquier estado del proceso el Tribunal podra ordenar medidas cautelares, si !
los roqulsl tos establecidos en el Codigo de Procedimientos en lo Civil y Comercial de Ia Prov.
16) .
(24) Coivano, Roque J. , "La Argentina necesita mejorar su legislacion sobre arbitraje", LL
60 JURISPRUDENCIA
I. Salvo acuerdo en contrario de partes y a peti-
cion de una de elias, el tribunal arbitral podra orde-
nar las medidas precautorias que estime necesa-
rias, respecto del objetG de Ia controversia.
'
II. El tribunal arbitral podra exigir a Ia parte que
solicite Ia medida precautoria, una contracautela
adecuada, a fin de asegurar Ia indemnizacion de
daFios y perjuicios en favor de Ia parte contraria
para el caso que Ia pretension se declare infunda-
da.
Art. 36.- Auxilio judicial para ejecuci6n de medi-
das.
I. Para Ia ejecucion de medidas precautorias,
produccion de pruebasocumplimiento de medidas
compulsorias, el tribunal arbitral o cualquiera de las
partes podra disponer o pedir, respectivamente, el
auxilio de Ia autoridad judicial competente del Iugar
donde deb a ejecutarse Ia medida o practicarse una
diligencia dispuesta por el tribunal arbitral.
II. AI efecto anterior, el tribunal. arbitral oficiara a
Ia autoridad judicial competente y acompaFiara una
copia autentica del convenio arbitral y de Ia resolu-
cion que dispone Ia medida _precautoria o compul-
soria.
Art. 37.- Prestaci6n de auxilio judicial.
I. En el ambito de su competencia y de confor-
midad con las disposiciones legales pertinentes, Ia
autoridad judicial cuyo auxilio se solicitare, deferira
a Ia solicitud sin sustanciaci6n en un plazo maximo
de cinco (5) dfas de recibida.
II. Salvo que Ia medida solicitada sea contraria
al orden publico, /a autoridad judicial competente
se limitara a cumplir Ia solicitud sin juzgar sabre su
procedencia o improcedencia ni admitir oposici6n
o recursos.
Es evidente que _el lenguaje sutil empleado por
nuestro legislador no fue, en el caso, cabalmente
interpretado. A Ia luz de ello, quizas sea necesaria
en nuestro pais una norma tan explfcita como Ia
que han debido sancionar las legislaturas peruana
o boliviana.
* * *
ARBITRARIEDAD: Procedimiento tribu-
tario - Allanamiento y secuestro de do-
cumentaci6n
1 - 8esulta arbitraria Ia decision de anular Ia or-
dan de allanarniento de un local comercial (art. 41
incs. d y e ley 11.683) sobre Ia base de Ia inexis-
tencia de razones que avalen el secuestro de Ia
documentaci6n, omitiendo valorar las constancias
obrantes.en las respectivas solicitudes de allana-
miento.
2 - Es equiparable a sentencia definitiva el pro-
nunciamiento que anul6 Ia orden de allanamiento
de un local comercial (art. 41 incs. dye ley 11.683)
ya que su mero dictado configura un agravio de
imposible reparacion ulterior.
3 - La ambiguedad de Ia formula empleada al
conceder el recurso extraordinario no puede tener
por.efecto restringir el derecho de Ia parte, debien-
do atenderse sus agravios con Ia amplitud que exi-
ge Ia garantfa de Ia defensa en juicio.
J.L.A.
CORTE SUP., 6/8/98- Benzad6n, Hector C.
Buenos Aires, agosto 6 de 1998.- Constde-
rando: 1. Que Ia C. Fed. Rosario confirm6 Ia anula-
cion de las ordenes de allanamiento ns. 50 y 51 y
de todas las actuaciones derivadas de aquella san-
cion. Contra esa decision los querellantes -repre-
sentantes de Ia Direccion General lmposi)iva- de-
dujeron recurso extraordinario, que fue concedido.
2. Que de las constancias obrantes en Ia causa
surge:
a) Que Ia Direccion General lmpositiva requiri6
al juez federal el allanamiento del local comercial
del procesado -art. 41 incs. d y e ley 11.683 (1 )-
por existir indicios de que podrfa hall arse documen-
taci6n expedida en contravencion de las normas
tributarias, con habilitacion de horas inhabiles y fe-
riados "por mediar en el caso razones de urgencia
que no adrniten demora en Ia ejecuci6n de !a dili-
gencia sin correrse graves ri esgos de que desapa-
rezcan los elementos probatorios" y solicito autori-
zaci6n para recabar el auxili o de Ia fuerza publica
y "colocar Ia documentacion que se recogiera en el
Iugar seguro a disposici6n del Juzgado".
1998-IV
b) Que, al hacerse saber el resultado del diligen-
ciamiento de Ia medida ordenada por el magistra-
do, el funcionario actuante de Ia Direccion General
lmpositiva expreso que con el allanamiento "se per-
mitio el secuestro de elementos probatorios de Ia
actividad comercial marginada del contribuyente .. .
que llevarfan a encuadrarlo dentro de los terminos
de Ia Ley Penal Tributaria ... dicha orden de allana-
miento facilito Ia localizaci6n de Ia documentacion,
a Ia cual de otra forma no se habrfa podido acce-
der".
c) Que el juez federallibr61a pertinente orden de
allanamiento habiendo autorizado el "secuestro de
mercaderfas, libros, papeles y otros elementos pro-
batorios de contravenci6n a normas tributarias vi-
gentes cuya recaudacion se encuentra a cargo de
Ia Direccion General lmpositiva".
3. Que por mayoria, el tribunal anterior en grado
anul61as ordenes de allanamiento y todo lo actuado
en su consecuencia, sobre Ia base de que aquellas
carecfan de legitimidad, al haberse dispuesto else-
cuestro de libros y documentacion de comercio en
violacion de lo dispuesto por el art. 41 ley 11.683 y
art . 60 CCom. AI respecto manifesto que Ia validez
del secuestro quedaba supeditada a Ia existencia
de motives debidamente invocados por el funcio-
nario requirente "como para presumir que dicha do-
cumentacion pueda desaparecer o ser ocultada por
el contribuyente, o que direclamente se esta en pre-
sencia de una contravencion o delito que por su
naturaleza y circunstancias ameriten su secuestro".
AFiadio que en el caso "el juez se limito a ordenar
el secuestro -alterando tal principia-, sin que se
advirtiera de Ia lectura de las pertinentes solicitudes
de ordenes de allanamiento que hubieran motives
para sospechar Ia existencia de alguna de las situa-
ciones de excepcion que habiliten tal medida, las que,
por. el contra rio, no so advierten en
G.4. Que Ia apel;lllli> !;O agravia porIa erronea in-
lefl2.retacion qu<' ol 11 111m ofoctu6 en contra de sus
Pretensiones de lo, .ill!, 110 y 41 ley 11.683, Ia que
calific6 de AI lll!,pPrlo ndujo que habrfan
existido "motivo!. .1rllc li!IIIIH." pmu disponerse el
ailanamien!O. lriVOI (I iHIIIIII.t' 1,1 VIOIUCiOn de lOS
arts. 16 ley 23 711 (;') y 11011 y (,!!(, ( l'r .Cr. Asimis-
mp impugn6 l; t 'llll111rH tfl por
., s. Que In dllli>lqlloilnd de Ia fornliJiil 11111plonda
por.el a quo ul t.t.>llt 'dtt ol remedio fcdm "I 110 JliJO-
de tener por uluc1o111!.111ngir el derecho rlu 111 pnr1n,
debiendo atenderse sus agravi
que exige Ia garantfa de Ia defen
318-652).
6. Que los planteos relacionc:
riedad en que habrfa incurrido Ia
da suscitan cuestion federal ba
porque si bien se refieren a cue!
derecho comun, ajenas, como re
14 ley 48 (3) ello no es obice
pueda conocer en los casos cuy;
hacen excepcion al principio cor
na de Ia arbitrariedad, toda vei
tiende a resguardar Ia garantfa
juicio y el debido proceso, exigi
tencias de los jueces sean fund;
una derivacion razonada del de
aplicacion a las circunstancias c
causa (Fallos 312-2507 [4]. en
cabe agregar que el pronunciar
es equiparable a sentencia defin
art. 14 ley 48, ya que su mero di1
agravio de imposible reparaci6n
7. Que esta Corte ha seFialac
rias las sentencias que se limi
examen parcializado y aislado
de juicio obrantes en Ia causa
armonizarlos en su conjunto (Fal
cunstancia que desvirtua Ia efica
reglas de Ia sana crftica, correspc
medics probatorios (Fallos 315-(
8. Que el caso sometido a e1
constituye uno de esos supuestc
las circunstancias reseFiadas en
cialmente frente a los motivos al1
cionario de Ia Direccion Genera
querir Ia orden de allanamiento, r
decision adoptada por Ia mayori;
Ia instancia anterior, al anular Ia!
namiento sobre Ia base de Ia ine
nes que avalen el secuestro de c
9. Que lo expuesto es especia
el tribunal a quo omitio valorar
obrantes en las respectivas solic
miento que plantean cuestiones c
portancia para ser
quo, cuya omision de tratamiento
nunciamiento por arbitrariedad.
La valoracion de estos elemer