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IV Mostra de Pesquisa da Ps-Graduao PUCRS

Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance: Anlise de sua Aplicabilidade no Ordenamento Jurdico Brasileiro a Partir de um Estudo Comparado.
Las Machado Lucas, Eugnio Facchini Neto (orientador)

Programa de Ps Graduao em Direito Mestrado e Doutorado, Faculdade de Direito, PUCRS,

Resumo A responsabilidade civil pela perda de uma chance um instituto de origem francesa que visa indenizao de uma possibilidade de vantagem que foi perdida. A anlise desse instituto requer a pesquisa de suas origens e, tambm, de sua evoluo. O cerne do estudo verificar se o instituto compatvel com o direito brasileiro e se os Tribunais nacionais esto utilizando a teoria corretamente, no a confundindo com outros institutos jurdicos. Introduo O presente estudo se presta a analisar a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance. Esta teoria teve sua origem na Frana, desenvolvendo-se tanto nos ordenamentos de origem romano-germnica, como nos ordenamentos da Common Law. Neste contexto, ser comentada a evoluo da perda de uma chance em ordenamentos estrangeiros, para se chegar recepo desta teoria pelo direito ptrio. Pretende-se apontar as principais caractersticas da teoria, e a distino desta com outros institutos anlogos. A anlise de toda a teoria ser acompanhada de casos hipotticos e reais, para se averiguar, inclusive, a adequao, ou no, da aplicao da teoria pelos Tribunais brasileiros. Metodologia Em razo do carter inovador do objeto em estudo, foi indispensvel a sua anlise por meio do mtodo comparado com outros ordenamentos, motivo pelo qual se efetuou pesquisa bibliogrfica em fontes secundrias das cincias jurdicas. Como tcnica de pesquisa realizouse levantamento bibliogrfico da doutrina, alm de pesquisa jurisprudencial e estudo de casos. Resultados (ou Resultados e Discusso)

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A Frana foi precursora na adoo da teoria da perda de uma chance, como instituto capaz de atribuir responsabilidades. O primeiro caso julgado na Frana data de 17 de julho de 1889, onde a Corte de Cassao Francesa aceitara conferir indenizao a um demandante pela atuao culposa de um oficial ministerial que extinguiu todas as possibilidades de a demanda lograr xito mediante o seu normal procedimento(SILVA, 2007:10). Aps, tambm se verificou a utilizao do instituto no sistema da Common Law, na Inglaterra, em 1911. Chaplin v. Hicks tratou da chance perdida por uma candidata a um concurso de miss que foi impedida pela organizao do concurso de participar da etapa final. O relevante neste caso que pela primeira vez se fez um clculo estatstico para apurar o quantum indenizatrio. Os julgadores entenderam que, como havia 12 (doze) prmios a serem conferidos as ganhadoras, a chance da candidata impedida de participar, de auferir um desses prmios era de somente 25% (vinte e cinco), no podendo a sua indenizao ser superior a este montante. O reconhecimento da chance perdida na Itlia se deu em 1966, atravs de Adriano de Cupis. Este autor vislumbrou um dano independente do resultado final, vinculando a chance perdida a um dano emergente e no aos lucros cessantes. Atravs do estudo de casos, concluiu que em todos eles a vitria no era certa, mas que existia uma possibilidade de vitria, que seria um dano jurdico passvel de indenizao. Assim, restou elucidada a questo da certeza do dano e do nexo de causalidade, pois se passou a considerar o dano como a perda da chance da vitria e no a perda da vitria, esta sim, incerta. Assim, chega-se a algumas concluses para definir o instituto: (1) no se indeniza a vantagem perdida, mas sim a perda da possibilidade de se conseguir tal vantagem; (2) o termo chance significa uma possibilidade ou probabilidade de resultado favorvel; e (3) a indenizao da chance perdida no afasta a certeza do dano, tendo em vista que a possibilidade perdida era existente; perdida a chance o dano certo (SAVI, 2006). Para resolver a questo do quantum indenizatrio, Calamandrei props que o valor deveria ser calculado com base nas chances estatsticas da realizao da chance perdida. Em linhas gerais, a Itlia acolheu a tese de indenizar somente aquelas chances onde haveria possibilidade de xito superior a 50% (cinqenta) e a partir da, aplicar a estatstica do resultado favorvel para chegar ao quantum devido. O Cdigo Civil de 2002 trouxe inmeros dispositivos que ampliam o rol da responsabilidade civil, permitindo novas facetas desta (FACCHINI, 2003). Judith Martins Costa (2003), ao comentar o artigo 403, do Cdigo Civil, assim leciona: Embora a realizao da chance nunca seja certa, a perda da chance pode ser certa. Por estes motivos no vemos
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bice a aplicao da teoria. Cumpre, ento, distinguir a chance perdida de outros institutos que com esta se confundem. A Perda da Chance difere do Dano Moral, pois aquela tem carter material, onde no se est avaliando a dor suportada pela vitima pela ocorrncia de um evento danoso, mas sim o que esta vtima deixou de auferir em virtude da perda da chance. No que tange aos Lucros Cessantes, tem-se que a diferena destes dois institutos reside na prova. Enquanto na chance perdida no existe a possibilidade de se prever o futuro, no caso dos lucros cessantes h a possibilidade de prever os acontecimentos ou ganhos posteriores, eis que estes se basearo em fatos j consolidados no passado. Concluso A teoria da chance perdida ainda tem muito a ser desenvolvida, pois no est devidamente sistematizada. Isso impede a sua perfeita aplicao e tambm causa receio e estranheza nos operadores do direito no momento em que tero de enfrent-la. O mais importante fazer as devidas distines da perda da chance de outros institutos jurdicos para que os equvocos no transpassem a teoria e cheguem ao mbito dos montantes indenizatrios. Quando corretamente aplicada, a perda de uma chance se torna instrumento eficaz para atingir os objetivos da nova responsabilidade civil, quais sejam, a reparao integral do dano e a satisfao da vtima. Referncias
CRUZ, Gisela Sampaio. O Problema do Nexo Causal na Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. DIAS, Srgio Novais. Responsabilidade Civil do Advogado na perda de uma chance. So Paulo: LTr, 1999 FACCHINI NETO, Eugnio. Da Responsabilidade Civil no Novo Cdigo. In: SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet (org.), O Novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003. FINCATO, Denise Pires. A Pesquisa Jurdica sem Mistrios: do Projeto de Pesquisa Banca. Porto Alegre: Notadez, 2008. MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil., v. V, t. II: Do Inadimplemento das Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003 SAVI, Srgio. Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance. So Paulo: Atlas, 2006. SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. So Paulo: Atlas, 2007

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