LO MO ES TUYO!

CRTICA A LA DOCTRINA, ILEGAL E INMORAL, POR LA CUAL LAS DEUDAS DE UNOS SE PAGAN CON LOS BIENES DE OTROS GUNTHER BARRN
UIGV. Doctor en Derecho por la PUCP. Profesor de Derecho Civil de la PUCP, USMP y Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima. Ha sido Notario de Lima, y Presidente de los Tribunales Administrativos de COFOPRI y SUNARP.

HERNN

GONZALES

INTRODUCIN Publicar un libro o un artculo jurdico no se reduce a la exposicin de las distintas reglas tcnicas que componen una determinada parcela del ordenamiento jurdico, sino fundamentalmente en explicar el derecho desde una determinada concepcin de la vida, de los valores, de la sociedad y, tambin, de la economa. El gran profesor italiano Giovanni TARELLO habla de la metajurisprudencia1, esto es, que la teora jurdica desarrollada por los juristas esconde una ideologa o concepcin determinada del mundo; por tanto, la ciencia del derecho es tambin poltica jurdica, es decir, todo el conjunto de acciones en orden a la creacin de las normas cuyo fin es concretar y desarrollar esas ideas. En este caso, y vistas las circunstancias de desviacin doctrinal que se encuentra a cada paso en los trabajos de investigacin que se publican en nuestro pas, se hace necesario poner las cosas en su sitio y llamarlas por su nombre, sin ambages ni medias tintas. De esta manera tengo la esperanza no vana, ciertamente- de superar doctrinas que s esconden su perspectiva del mundo y del hombre. La dogmtica pura tiene una ideologa que la subyace, que no es otra que el positivismo simpln en donde se rinde culto o veneracin a la ley, y por el cual se busca mantener el statu quo propio de la poca ms negra del liberalismo, es decir, se pretende dejar las cosas tal como estn ya que en la sociedad todo anda muy bien siempre que el Estado no intervenga o se entrometa lo menos posible. Por

GUASTINI, Ricardo. Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho, Ed. Gedisa, Barcelona 1999, pg. 32

tanto, el Derecho se reduce solo a malabarismos conceptuales en torno a las reglas jurdicas2. De all no se avanza. Por el contrario, la dogmtica til es aquella que tiene fines u objetivos valiosos, por encima de la pura teora. El Derecho pretende de esta manera lograr finalidades relevantes de orden social y econmico, para lo cual se enlaza con los valores fundamentales del ordenamiento, tales como la justicia, la igualdad, la solidaridad, la seguridad, la paz social, el equilibrio de las relaciones patrimoniales, la prohibicin de la arbitrariedad. En otras palabras, no importa tanto el formalismo normativo como la sustancia del mandato jurdico. La construccin sistemtica del Derecho no es un fin en s mismo, como pretenden los cultores del positivismo rstico, pues incluso los ms destacados partidarios de la dogmtica jurdica admiten que las construcciones legales encierran valoraciones, es decir, se debe tomar en cuenta la variable funcionalista para no caer en la simple abstraccin vaca de todo contenido. La importancia de la sistemtica en el Derecho no puede ser sobrevalorada, pues el jurista siempre debe estar atento a los lmites a los que est sometida la construccin jurdica de los conceptos; y el primer lmite es la necesidad de un control teleolgico3. Pues bien, si los dogmticos ms sobresalientes del mundo jurdico estn conformes en la necesidad que las construcciones legales no sean puro artificio conceptual, entonces no se comprende cmo en nuestro pas se sostiene, involuntariamente en muchos casos, una simple abstraccin terica sin que en ella se verifique la funcin social o econmica subyacente. En otras palabras, no se puede hacer dogmtica pura sin correlato con la realidad. Sin embargo, los representantes del positivismo ingenuo creen que la sistemtica y el conceptualismo son suficientes para interpretar la ley4, con lo cual
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Un ejemplo de esta doctrina conceptual, sin aporte de utilidad, puede verse en: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Lesin del crdito por terceros y conflicto entre derechos reales que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. EN: Actualidad Jurdica. Tomo 189. Agosto 2009. Pg. 58. 3 Un primer lmite resulta del carcter teolgico de todo argumento sistemtico correctamente entendido. Hay que tener en cuenta que el sistema no formula adecuadamente aquella valoracin que, por ello, est en cuestin y que, por esa razn, se hace necesario siempre un correspondiente al menos implcito- control teleolgico acerca de si la premisa mayor o el concepto general, etc., tomado del sistema, refleja de modo adecuado y pleno el contenido valorativo de referencia. As por ejemplo, solo muy condicionadamente es til la frase, no raramente usada como argumento sistemtico, que dice que en la adquisicin por va de ley no cabe la proteccin de la buena fe. Cierto es que se relaciona con la idea correcta de que la adquisicin ex lege se realiza independientemente de la voluntad de la parte y que, por ello, carece generalmente de la necesidad de proteccin del trfico que es imprescindible para la adquisicin de buena fe, pero en su formulacin va ms all de esa su ratio. Esto es peligroso porque de esta forma no se adecua a todos los supuestos de adquisicin por va de ley, ya que una transmisin ex lege puede en ciertas circunstancias ser tambin solamente el revestimiento tcnico-jurdico de una (mediata) transmisin negocial: CANARIS, Claus-Wilhelm. El Sistema en la Jurisprudencia. Traduccin del alemn de Juan Antonio Garca Amado. Fundacin Cultural del Notariado. Madrid 1998. pg. 119-120. 4 As puede verse claramente en la injustificada crtica que se hace del art. 923 CC, por cuanto se refiere a un poder jurdico cuando en realidad se trata de un derecho subjetivo: Esta opinin no resiste ningn anlisis, pues el legislador siempre est preocupado en resolver problemas reales y concretos. Su misin

adoptan una posicin equivocada a la luz de la moderna Teora General del Derecho, mxime cuando se trata de una concepcin ya superada hace tiempo con la muerte del pandectismo alemn del siglo XIX. Las normas jurdicas no son obras literarias o pictricas sobre las cuales hay que especular sobre su belleza artstica. Son, por el contrario, el instrumento para resolver diversos conflictos sociales y los consiguientes dramas humanos que de ellos se derivan. Por tanto, estamos ante un mecanismo arraigado en la realidad y de ella no puede desvincularse. Es fcil advertir que las normas resuelven un problema social, y no son el pretexto para un debate terico. Los dogmas tienen su asiento en la religin, pero no en el derecho, cuya funcin es resolver conflictos humanos en los que se debe ponderar los intereses en juego desde una perspectiva de valores. El conceptualismo puro, o el malabarismo jurdico, encierra una opcin poltica peligrosa, cul es, entretenerse en definiciones y clasificaciones, pero sin atender a fines valiosos. Es decir, estamos ante una corriente peligrosa, no por sus conceptos que en nada ayudan, sino porque busca mantener la situacin dada y consagrar de esa manera el inmovilismo social y econmico. En buena cuenta, este tipo de dogmtica jurdica es muy del gusto de los poderosos y de las clases beneficiadas en la distribucin de la riqueza pues se limita a consagrar el liberalismo ms radical, encerrado en teora neutra o ajena a la realidad. En efecto, el Anlisis Econmico del Derecho (AED) y el conceptualismo terminan juntndose en sus fines, pues ambos asumen la proteccin del ms fuerte por medio del irrestricto respeto de la autonoma privada, por la santidad de los contratos y por la primaca del registro fuera de toda consideracin de justicia material. Esa situacin ya ha sido advertida por autores antiguos y recientes, por lo que vale la pena estar precavidos frente a las corrientes supuestamente inmaculadas o puramente tericas5 Cmo dice TARELLO, si las teoras jurdicas son instrumentos prcticos, entonces es razonable preguntarse para qu sirve esa teora. Por tanto, la doctrina de los juristas no puede escapar de la crtica poltica6.
nunca es la de formular teoras o conceptos de pura abstraccin. La funcin del legislador, as como la del juez, es muy distinta a la de la doctrina. Por tanto, deviene en superfluo hacer crticas a la ley por labores que corresponden a los profesores. O se sigue pensando que la ley es un compendio o manual de derecho? Esa opcin ya no es de recibo en la actualidad, pues el derecho legislado no es el pretexto para elucubraciones conceptuales. Por ejemplo, sera inimaginable que un legislador hable de situaciones jurdicas de ventaja o situaciones inactivas, pues se tratara de un lenguaje alambicado para un texto normativo que regula la convivencia de todos, y no solo de los abogados. Por tanto, es perfectamente admisible que en esos casos se hable de derecho o deber, que son trminos expresivos y entendibles para la generalidad. 5 WIEACKER, Franz. Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna. Traduccin del alemn de Francisco Fernndez Jardn. Ed. Comares. Granada 2000. Pg. 402-403. 6 GUASTINI, Ricardo. Op. Cit., pg. 36.

LA DOCTRINA DE LO MO ES TUYO Supongamos dos casos que se producen todos los das en la vida real, y no en la fantasa de los libros de texto:
i.

ii.

A es un constructor que ha levantado un edificio del cual ya ha vendido todos los departamentos, pero que a pesar de los aos transcurridos no ha podido independizarlos en el registro y menos an se han inscrito las transferencias. Pues bien, un da la SUNAT decide embargar al seor A por una cuantiosa deuda tributaria ya que luego de la fiscalizacin se descubri que haba omitido incluir una serie de rentas. Recurdese que A se mantiene como titular inscrito, por lo que el embargo se registra. C es un empresario industrial que ante el impacto de la crisis global no encuentra mejor solucin que dividir en dos su predio matriz y luego venderlo a los compradores D y E, respectivamente. Ahora bien, la licencia municipal de sub-divisin de lote urbano demora ms de la cuenta, por lo que se imposibilita la independizacin e inscripcin de las ventas. Empero, los problemas econmicos del empresario se agudizan y un Banco local traba embargo sobre el inmueble que no era de C, pues ya lo transfiri, pero que contina a su nombre en el registro.

Segn una reciente doctrina, las deudas de unos se pagan con los bienes de propiedad de otros. Ello ocurre as porque el registro sigue informando que la propiedad de los inmuebles corresponde a los deudores. Nada importa que en la realidad jurdica la transferencia se haya producido hace varios aos, y por instrumento pblico, o que el comprador goce en forma notoria y manifiesta de la posesin del bien y, adems, pague los impuestos que le correspondan por el mismo. Todos estos datos no se toman en cuenta y, por tanto, el mundo jurdico pretende ser reducido a lo que el registro diga. Todo lo otro es intil actividad. En buena cuenta, de esta forma se busca que un propietario pague las deudas ajenas, por el solo hecho de no contar con una inscripcin a su favor. Esta doctrina puede denominarse: lo mo es tuyo, y se explica por s mismo en el siguiente pasaje: en sntesis, podramos decir que en el conflicto entre un derecho real (que cuenta con oponibilidad erga omnes) como vemos, ambos, con igual armaduravencer aquel derecho que cuente con un instrumento capaz de desvirtuar la armadura sealada, nos referimos a la oponibilidad

registral, siempre y cuando este mecanismo de tutela se haya conseguido mediante un actuar de buena fe7. Segn se sostiene, el embargo inscrito, por efecto del registro, es oponible a una propiedad no-inscrita de fecha anterior y fehaciente, con lo cual se diluye el segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil, aunque se diga que se le est interpretando. Los fundamentos para arribar a esa conclusin, arriesgada y temeraria, son bsicamente los siguientes8:
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Oponibilidad erga omnes de un derecho de crdito. El rol trascendente que desempea el crdito en una economa dinmica. La seguridad jurdica y la funcin del registro como dirimente para la solucin de un conflicto entre situaciones jurdicas. Impedir que se inicie una ejecucin sin resultado. Interpretacin conforme a un legislador procesal consecuente.

Desde ya adelantamos nuestro rechazo a dicha tesis, no solo desde la perspectiva jurdica pues carece de base legal, sino que adems constituye una opcin claramente inmoral de un problema humano y concreto. UNA DOCTRINA QUE SE MANIFIESTA A S MISMA COMO CONTRARIA A LAS CONSIDERACIONES MORALES Normalmente el discurso jurdico esconde una ideologa. Es el caso evidente del AED en donde se privilegia en forma clara y explcita los valores del liberalismo y de la eficiencia econmica. Para ellos, si en una sociedad se ha producido una ganancia neta de 200 entonces hay ms eficiencia y el resultado es beneficioso. No interesa que los pobres hayan perdido (-100) y un solo rico lo haya ganado todo (300), pues la diferencia siempre es favorable para la creacin de riqueza y eso es lo nico que cuenta en la sociedad. Por tanto, es una doctrina confesadamente sin moral y sin valores superiores al del simple clculo costo-beneficio. En palabras de Ihering, con respecto a su histrica polmica sobre la patrimonialidad de la obligacin, solo son relevantes los intereses del bolsillo. Pues bien, el conceptualismo jurdico, pura arte de magia de las definiciones y de las clasificaciones sin utilidad alguna, normalmente no esboza la ideologa que subyace en ella. Se esconde en una supuesta neutralidad valorativa que se construye sobre la base de conceptos y relaciones lgicas que se encuentran ms all del bien y del mal, fuera de los valores y de la moral. Sin embargo, desde hace
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RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Anlisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. EN: Actualidad Jurdica, Tomo 190, Septiembre 2009, pg. 86. 8 Ibid., pg. 81.

mucho tiempo est claro que el conceptualismo de los pandectistas alemanes del siglo XIX solo serva para asegurar al individuo una esfera de soberana individual ilimitada, lo que satisfaca los intereses propios del liberalismo9. Pues bien, nuestros neo-pandectistas por simple copia, arropados sin querer en el economicismo jurdico, no tienen reparo en admitir su opcin. Bien podra decirse, metafricamente, que salieron del clset. En efecto, de manera explcita escriben que la moralidad, o los conceptos subjetivos, como le llaman, no tienen cabida en la Ciencia del Derecho, que debe ser abstracta, objetiva, neutra, y que no se contamina con valores. As se dice: Algunos juristas ponen por encima a la propiedad no inscrita, en mrito a consideraciones puramente subjetivas y sin que estas tengan sustento en las normas jurdicas. As, en reiteradas oportunidades hemos escuchado decir que el derecho de propiedad es el derecho ms importante o derecho fundamentalsimo entre los derechos subjetivos10. Algo ms se agrega al mejor estilo kelseniano, por supuesto sin haber ledo a Hans Kelsen: este tipo de consideraciones no pueden tener relevancia alguna a efectos de solucionar un conflicto entre situaciones jurdicas, para esto estn las normas jurdicas y aquellas subjetividades no encuentran concretizacin en ninguna de estas11. Esta es una opinin fuera de poca. En su concepcin de las cosas, todo el siglo XX y la parte del XXI se ha congelado. Olvida, por ejemplo, que el Derecho ya no es ms un conjunto de normas jurdicas, o que las consideraciones subjetivas no son un lastre. Est claro, por tanto, que estamos ante una concepcin decimonnica, en donde el Derecho es pura norma, los fines no interesan y la Moral hay que mandarla a la Religin. Es decir, se trata de un conceptualismo-positivista desembozado, en donde los malabares con las normas son toda la labor que debe realizar un buen jurista. Aquel que pretenda hablar de los valores fundamentales de la sociedad o de la moral, entonces simplemente hay que descartarlo porque hace metafsica. Dicho artculo jurdico bien puede presentarse como un escrito del siglo XIX, y nadie se hubiera asombrado de ello, pues en l todava no se ha desarrollado el constitucionalismo como corriente basada en valores y superadora del positivismo rstico. En suma, es difcil creer que a estas alturas de la evolucin jurdica todava se siga creyendo que el Derecho se reduce a reglas tcnicas sobre las cuales se debe recrear la interpretacin a travs de postulados lgicos, y nada ms. Por otro lado, la incoherencia de la postura criticada es llamativa cuando sostiene que las consideraciones subjetivas son cuestiones superfluas y carentes de inters. Y se olvida que nuestro alegato en
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LARENZ, Karl. Metodologa de la Ciencia del Derecho, Ed. Ariel, Barcelona 1994, Traduccin del alemn de Marcelino Rodrguez Molinero, pg. 66. 10 RONQUILLO PASCUAL. Op. Cit., Septiembre 2009. Pg. 76. 11 Ibid., pg. 79.

defensa de la propiedad tiene sustento precisamente en la norma fundamental, cul es la Constitucin de 1993! Qu sepamos, y parece que todava alguien lo ignora, la propiedad es un derecho constitucional y una garanta institucional contra los abusos del poder (artculos 2-16 y 70). Por tanto, cada uno de nuestros argumentos tiene base normativa, pero tambin las de otro tipo (moral, filosfica, etc.). Por supuesto que el contradictor nada dice sobre la defensa de la propiedad como valor fundante de nuestro ordenamiento constitucional, y prefiere decir errneamente que se trata de consideraciones subjetivas. Pero la incoherencia llega a ser total cuando dicho autor critica el uso de argumentos morales o sociolgicos por la parte contraria, pues eso no est en las normas jurdicas (y qu es la Constitucin, entonces, una norma moral?); sin embargo, l mismo se llena de frases retricas, stas s, sin ninguna base constitucional, legal o reglamentaria, si quiera. As, tenemos consideraciones tan objetivas, y con un debido sustento normativo, tales como: la oponibilidad erga omnes del derecho de crdito, la lesin del derecho de crdito, la economa moderna es la del crdito, el contrato crea la riqueza, y muchas otras de ese tipo. Todava seguimos buscando las normas jurdicas que concretizan esas subjetividades. Conclusin sobre este punto: El discurso del derecho no puede prescindir de la moral y de otras cuestiones; y hasta quienes lo critican lo terminan utilizando. Incluso los filsofos del derecho partidarios de la separacin entre derecho y moral estn conformes en rechazar la alternativa de Hans Kelsen, negativa de las normas morales universalmente aceptables, por ser demasiado radical y relativista. Cabe siempre la posibilidad de aceptar un objetivismo tico cuyo punto de partida se encuentra en el deber de satisfacer las necesidades bsicas (naturales y derivadas) dentro de un marco de libertad individual. En todo caso, las posiciones que postulan una separacin entre derecho y moral se ven enfrentadas con serios problemas, tanto a nivel conceptual como prctico. Adems, sobre el juspositivismo, entendido como ideologa de la justicia, pesan todos los inconvenientes vinculados con un relativismo tico radical12. Los grandes debates contemporneos del Derecho no asoman ni por casualidad en el artculo criticado, cuya nica pretensin es la dilucidacin de conceptos sin anclaje en la realidad social. Por lo dems, hace tiempo que el modelo de positivismo ingenuo est superado, y con ello su culto a la ley. Es claro hoy, por ejemplo, que los jueces crean Derecho a travs del sentido que se proyecta a los distintos enunciados prescriptivos y sobre los que se establece una interpretacin. Por otro lado, toda creacin normativa es susceptible
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GARZN VALDS, Ernesto. Algo ms sobre la relacin entre derecho y moral. EN: VSQUEZ, Rodolfo (Comp.) Derecho y Moral. Ed. Gedisa. Barcelona 2003. Pg. 158.

de ser entendida como aplicacin. En todo caso, tal vez el tema relevante a la hora de examinar la creacin-aplicacin sea el de la innovacin. Es decir, de lo que se trata es de examinar si los jueces al crear normas innovan el sistema jurdico13. A pesar de esa supuesta neutralidad en el manifiesto jurdico del opositor, empero, fcil es deducir que su discurso se reduce a defender la idea de que los acreedores deban cobrar sus crditos a cmo d lugar, sin importar las razones del otro, e incluso ejecutando bienes comprobadamente ajenos, como ocurre cuando el Registro mantiene una informacin errnea sobre la titularidad del deudor 14. Es una posicin que, tras su objetividad, en realidad est pensada para favorecer a los poderosos que dan crditos y a las Administraciones Tributarias y Municipales sedientas de recursos de donde haya lugar. El ciudadano de a pie no tiene lugar en este debate aparentemente jurdico, pero en realidad ideolgico. De esa manera, todos estamos ahora en el peligro de perder nuestros bienes para que un acreedor cobre a costa de la razn, de la justicia y de la moral. Recurdese nuestros ejemplos del acpite anterior en donde los propietarios no-inscritos se vean expuestos a la ejecucin por parte de una deuda ajena; y en esos casos el deudor es absolutamente inocente!, pues el vendedor no cumpli sus obligaciones de formalizacin y documentacin. Pngase el caso en que el propietario no puede inscribir por las mltiples trabas del Registro, cuyas observaciones infundadas son cosa de todos los das para los sufridos usuarios, o cuando el acceso al registro resulta imposible en efectos prcticos para el propietario, ya que su costo es mayor al valor del bien. As ocurre con las habilitaciones urbanas no concluidas, con las ventas sobre porciones no independizadas, con edificios sin declaratoria de fbrica, con transferencias sucesivas sin documentar, con posesiones consolidadas por usucapin pero que no acceden al ttulo formal, entre otros mltiples casos. Imagnense que todos estas hiptesis quedaran al descubierto a travs de una interpretacin no moral del derecho, pues los propietarios veran en riesgo de perder el fruto de su esfuerzo, y ello solo porque lo dice la doctrina italiana! No debe olvidarse, por lo dems, una circunstancia importante y fundamental. Muchas veces los propietarios dejan de inscribir, no por falta de diligencia o porque lo hayan decidido en forma voluntaria. Es conocido que el ordenamiento jurdico no ha pensado en los ms dbiles, inocentes o ingenuos; y por ello el beneficio de la inscripcin conlleva costos elevados y estndares de adecuacin del ttulo a la
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DE ASS ROIG, Rafael. El Razonamiento Judicial. ARA Editores. Lima 2007. Pg. 173. al ordenamiento jurdico no le queda ms que reconocer el rol que el derecho de crdito cumple en nuestra realidad, reconocimiento que debe materializarse, primero, en una mayor tutela de la mencionada situacin jurdica subjetiva: RONQUILLO PASCUAL. Op. Cit., Septiembre 2009. Pg. 81. Ntese que la terminologa jurdica esconde una opcin clara: LOS ACREEDORES COBRAN S O S, AUN A COSTA DE TERCEROS NO DEUDORES!

legalidad poco razonables. En un mundo real en donde es difcil acceder al registro, entonces muchos propietarios se alejan de l en forma involuntaria y no por falta de diligencia; especficamente por imposibilidad legal o econmica. Pero, ahora, esos mismos pobres sern adems expoliados sin atenuantes por el solo hecho de no inscribir. Para beneficio de quin se configura esta doctrina? Pues, de aquellos que dan crditos sin precaverse de una garanta. En tal caso, si el acreedor tambin es negligente, por qu se quiere cargar todo el costo de la operacin en un tercero ajeno a la relacin de crdito? Si el titular no-inscrito es negligente por ausentarse del registro, ello no es ms grave que la propia negligencia del acreedor que no quiso acudir al registro a constituir una garanta real. Entonces cabe preguntarse, por qu la negligencia del poderoso y normalmente bien informado y asesorado no le cuesta nada? Por qu la supuesta negligencia del propietario no-inscrito, normalmente un ciudadano comn y corriente, si le debe costar que pierda su casa? No hay lgica para que el error de uno sea impune, y el error del otro no, a pesar de ser bastante ms excusable por su situacin personal. La doctrina de lo mo es tuyo se fija en la paja del ojo ajeno (propietario no-inscrito) pero se olvida de la viga en el ojo propio (acreedor que no quiso constituir una garanta real). Una vez ms se pretende que la soga se rompa por el lado ms dbil para beneficio del sistema financiero, cuyo accionar en nuestro pas es bastante cuestionable frente al consumidor. A pesar de ello, se les pretende otorgar un privilegio ms, y por el cual sus crditos podrn ser pagados con los bienes de otros. Es decir, una injusticia (la de un deudor moroso que no paga) se quiere solucionar a travs de otra injusticia (la de satisfacer ese crdito con bienes ajenos). El Derecho, antes que conceptos y clasificaciones, es racionalidad, interdiccin de la arbitrariedad y simetra. No hay nada ms absurdo que corregir una injusticia con otra. Imagnense que la comisin de un crimen (de por s un acto injusto) se repare con encontrar a cualquiera que pase por el lugar de los hechos como culpable (otro acto an ms injusto). La condena de un inocente es inaceptable jurdica y moralmente en el derecho penal; entonces porque vamos a aceptar que un propietario inocente resulte con una condena indebida a efecto de pagar las pilladas de un deudor, con lo cual solo se logra satisfacer la ambicin de un acreedor negligente que dio un mal crdito? No se puede opinar en una cabina de Internet o en la biblioteca con libros mal traducidos. Hay que conocer los problemas reales de la gente y alejarse del laboratorio. En caso contrario, el resultado ser una investigacin jurdica con solo conceptos, pero sin utilidad social pues se ha olvidado de analizar el tema, no desde la lgica de las reglas (que tampoco la hay), sino desde lo alto de los valores fundamentales del ordenamiento que es aquello que nos une como sociedad y que le da sentido al Derecho.

Nuevamente traemos a colacin al profesor TARELLO y la que se esconde en la doctrina. Aqu, sin embargo, desenmascara sola y sin necesidad de adornos 15, ya que expulsar la moral del derecho y ajustarse a las normas, ello busca beneficiar al sistema financiero, que de por necesita ms privilegios16. LA SEGURIDAD JURDICA Y LA FUNCIN DEL REGISTRO

ideologa sta se pretende pero con s ya no

Es muy comn la afirmacin referida a que el Registro es un instituto destinado a otorgar seguridad jurdica a los derechos, ya sea para defender la adquisicin realizada, ya sea para consolidar las transmisiones por realizarse. LACRUZ y SANCHO sealan que la finalidad primaria del Registro es la proteccin del trfico y la agilizacin de las transacciones inmobiliarias, al suplir con una consulta las difciles indagaciones sobre la titularidad de los bienes17. Aqu entran en juego las disputas filosficas: para unos debe primar la justicia representada por el inters del propietario de no ser despojado sin su consentimiento; para otros debe primar la seguridad jurdica representada por el inters del tercero de ver consumada su adquisicin por haber confiado en una apariencia razonable, aunque el transmitente no hubiera sido el verdadero propietario. Se dice que hay un conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica, pues el ordenamiento finalmente optar por una salida. En tal sentido, si el Registro es una institucin de seguridad, entonces parece claro que ste debe optar, en la encrucijada, por el inters del tercero. Se dice que el valor inferior de la apariencia prima sobre el valor superior de la verdad como una medida desesperada para evitar los conflictos eternos o las dudas insuperadas. Eso mismo ocurre con la cosa juzgada, en donde se admite que una solucin injusta pueda convertirse en definitiva para evitar un debate interminable; o en la prescripcin extintiva de los derechos, por el que se puede beneficiar a un sujeto que incumpli la ley, pues de esa manera se impide que las pretensiones jurdicas puedan hacerse valer indefinidamente en el tiempo. Se dice entonces que la seguridad jurdica, como hermana
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Seguramente es una postura ingenua del contradictor, pues ni siquiera piensa en los alcances de su doctrina. Pero el hecho objetivo es que se logra el efecto de beneficiar a los estamentos favorecidos. Su confusin llega al extremo de sostener que no ve con buenos ojos los privilegios a los acreedores bancarios (RONQUILLO PASCUAL. Op. Cit. Septiembre 2009. Pg. 85, nota 62). Y si es as, quin se beneficia con la doctrina en cuestin? Hay que concordar los medios (discurso) con el fin. 16 El actual Decano del Colegio de Abogados de Lima, Walter Gutirrez, ha dicho lo siguiente: el sistema financiero peruano es uno de los ms agresivos de la regin, pues no existe una real competencia, tampoco hay verdadera transparencia e informacin, lo que permite la proliferacin de clusulas abusivas e irracionales en las operaciones con las tarjetas de crdito, pues abundan los cargos, las comisiones, los portes y otros cobros: La Ley. Peridico mensual de Gaceta Jurdica. Nmero 22. Septiembre 2009. Pg. 13. 17 LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Ass. Derecho Inmobiliario Registral, Bosch, Barcelona 1984, pg. 11.

menor, se impone en algunos casos por razones de poltica legislativa, en cuanto se considera preferible, en ocasiones, que prime la simple apariencia por sobre la realidad jurdica. Sobre el particular se opina lo siguiente: el Derecho deber otorgar eficacia a la apariencia en favor de los acreedores que confiando en ella deciden iniciar un proceso y embargar bienes inmuebles que aparecen en registro como parte del patrimonio del deudor18. Esta postura busca privilegiar la situacin del acreedor por encima del propietario, y para ello se sustenta en la apariencia que otorga el registro. Nuevamente aqu se opta por beneficiar a la llamada seguridad jurdica dinmica (del adquirente) por sobre la seguridad esttica (del propietario). El jurista alemn Vctor EHREMBERG propuso en 1903 hacer una distincin entre ambos conceptos. As, la seguridad esttica exige que ninguna modificacin ni perjuicio patrimonial de un derecho subjetivo se concrete sin el consentimiento del titular, por lo cual si ste es un propietario legtimo, solo cabe que sea despojado de su derecho por acto voluntario; cualquier otra cosa es un despojo. En cambio, la seguridad dinmica exige que ningn beneficio adquirido en el patrimonio de un sujeto deba frustrarse por hechos o situaciones ajenas que no haya podido conocer, de tal suerte que un tercero de buena fe mantiene la adquisicin de un derecho, aunque el transmitente no sea el propietario, si es que desconoca razonablemente las circunstancias que denotaban la ausencia de titularidad del transmitente19. Este concepto hizo fortuna y desde ese momento se le ha citado en forma reiterada, incluso en nuestro pas, con el fin de justificar los importantes efectos que el Registro produce en beneficio del tercer adquirente de buena fe, en desmedro del propietario. As se habla de una pugna entre dos posiciones antagnicas: el inters del propietario por conservar su derecho, y el inters del adquirente por asegurar la eficacia de su adquisicin, aun en contra de la voluntad del propietario. En tal caso, se dice, la posicin prevaleciente es la del tercer adquirente20. En realidad, no existen diferencias entre la seguridad esttica y dinmica. Eso es un simple juego de palabras sin ningn contenido. Con un ejemplo vamos a demostrar nuestro aserto: supongamos que A es propietario inscrito de un predio determinado, pero que lo ha
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RONQUILLO. Op. Cit. Septiembre 2009. Pg. 85. Cit. GARCA GARCA, Jos Manuel. La funcin registral y la seguridad del trfico inmobiliario, EN: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Nmero Conmemorativo por el 50 aniversario de la reforma hipotecaria de 1944, Madrid 1995, pg. 91. 20 Con absoluta candidez se dice lo siguiente: El registro naci en el Per para solucionar problemas de aquella poca mencionados, siendo el derrotero a seguir la proteccin de la seguridad del trfico: MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. Argumentos que justifican la preferencia del asiento registral sobre el ttulo archivado. EN: Actualidad Jurdica, Tomo 177, Agosto 2008, pg. 74.

vendido al seor B, quien no inscribe su derecho. Luego, C inicia un proceso judicial contra A y le embarga el bien que sigue a su nombre en el registro. Finalmente, C se adjudica en pago el bien que formalmente es de A, por virtud de la doctrina de lo mo es tuyo. En tal sentido, y segn la ortodoxia registral, C cuenta con un inters prevaleciente al ser un tercero de buena fe. De esta forma tenemos configurada la reiterada milonga de la seguridad jurdica dinmica, favorecedora de la circulacin de la riqueza y del trfico patrimonial, lo cual conlleva que se tutele la situacin jurdica de quien moviliza los bienes a travs de la adquisicin de los mismos (esto es, se prefiere a C), y se perjudica al propietario esttico que no crea riqueza (esto es, A). Muchos escritores se sienten tranquilos con esta explicacin y alaban la tesis del germano Ehremberg, por la cual aducen que el sistema patrimonial debe construirse a partir de la seguridad del trfico. Eso es un error grosero. Sigamos con nuestro ejemplo. El seor C est maravillado con la perfeccin del sistema jurdico peruano, pues jams pens que a pesar que el bien haba sido transferido a B mediante una escritura pblica, empero, se termin validando su embargo y posterior adjudicacin judicial. No obstante, B est decepcionado pues de manera injustificada, y sin que probablemente tuviese la culpa de ese hecho, result privado de su titularidad. Pues bien, hasta all los tericos de la seguridad dinmica se mostraran conformes en asegurar las adquisiciones de los terceros que mueven la economa y crean riqueza. Sin embargo, falta un pequeo detalle: al da siguiente, C es objeto de una falsificacin a favor del seor D, quien seguidamente vende el mismo bien a E, el cual sin dudas es un tercer adquirente de buena fe con derecho inscrito en el registro (art. 2014 CC). Inmediatamente C, antes maravillado por el sistema legal peruano, invoca que la propiedad es inviolable y que nadie puede ser privado de su derecho por una falsificacin. El antes entusiasta defensor de nuestro ordenamiento jurdico-registral, ahora se convierte en su principal detractor. Cmo una persona puede estar a favor y en contra de una misma norma legal? La razn de ello es muy simple: el antes adquirente, beneficiado por la seguridad dinmica, resulta ahora un propietario actual, perjudicado por el concepto de seguridad esttica. Es decir, todos los adquirentes se convierten en propietarios, y si en un primer momento la regla de privilegio de los terceros le puede ser favorable, sin embargo, cuando se encuentran en el segundo momento, y la rueda se ha movido, entonces el sujeto pasa a ser propietario y su derecho se vuelve dbil y vulnerable frente a un futuro tercer adquirente. En consecuencia, la seguridad dinmica favorece hoy al seor C, pero maana fcilmente lo puede perjudicar por encontrarse dentro de la seguridad esttica.

En suma, la seguridad dinmica no sirve para nada si no existe seguridad esttica, pues resulta irracional que hoy ganes algo y maana lo pierdas. Ningn tercer adquirente se conforma con solo eso; tambin necesita y requiere seguridad en la posicin jurdica de propietario que ya obtuvo. Por tanto, el sistema jurdico exige seguridad dinmica y esttica, ambas a la vez; pues no basta preferir una frente a la otra, ya que en tal situacin la seguridad del adquirente se convierte en inseguridad absoluta del propietario. Recurdese que el adquirente de ayer es el propietario de hoy; por tanto, en ambas posiciones requiere de seguridad y justicia. Pues bien, una vez ms estamos en presencia de un falso dilema que se desmorona por s solo. La seguridad dinmica y la esttica simplemente no existen; pues la proteccin del adquirente no acaba en ese momento temporal, sino que requiere la proteccin en la calidad de propietario. En caso contrario, se tratara de dotar de seguridad para un acto jurdico, pero al mismo tiempo se generara zozobra e incertidumbre durante todo el tiempo de la situacin dominical o propietaria. La doctrina ms atenta hace mucho tiempo que se dio cuenta de la inexistente dualidad entre ambos tipos de seguridad jurdica, pues en realidad se trata de las dos caras de una misma moneda que se encuentran en ntima vinculacin e interdependencia21. En otras palabras, de nada sirve contar con seguridad dinmica si no se tiene seguridad esttica. El Registro no puede ser una excepcin a esta compleja problemtica, y si bien en esta materia se habla reiteradamente de la seguridad jurdica, lo cierto es que nuestro instituto debe contar con una suficiente base de justicia que lo haga viable, a efecto que las soluciones no se reduzcan a buscar la certeza por encima de todo, y terminemos privilegiando una justicia de menor entidad. Recurdese que en las controversias propietarias siempre hay uno a quien el Derecho prefiere, pero tambin hay otro que es necesariamente perjudicado. Por tanto, decdase lo que se decida habr alguien que se ver privado en su inters, y a quien el ordenamiento lo dejar con las manos vacas. El conflicto se presenta entre el propietario que desea conservar su derecho, mientras en el otro lado se encuentra el tercero que pretende confirmar su adquisicin por haber confiado en una apariencia razonable, a pesar que el transmitente no es titular del derecho. Pues bien, para hallar una solucin armoniosa es necesario pensar en las razones de ambos contradictores, y no dejarse seducir por una solucin facilista en aras de la simple seguridad jurdica (solo el titular inscrito es propietario y vence siempre en caso de conflicto). Si bien existe un inters del adquirente por consolidar la transmisin (a quien usualmente
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BOLS ALFONSO, Juan. La documentacin como factor de certeza y proteccin de los derechos subjetivos en el trfico mercantil. EN: BOLS ALFONSO (Coordinador). La seguridad jurdica y el trfico mercantil, Ed. Civitas, Madrid 1993, pg. 44.

denominamos tercero), tambin existe un legtimo inters del propietario en conservar su derecho. En tal sentido, el lector debe quedar prevenido de buscar soluciones mgicas y dogmticas 22, pues se hace necesario repensar los intereses en pugna que se encuentran detrs de todo conflicto. La doctrina ha advertido con toda razn que el principio de la autonoma privada impide generalizar la proteccin de los terceros adquirentes de buena fe en perjuicio de los titulares de los derechos que hayan procedido rectamente, en tanto ello implicara subvertir las bases mismas del Derecho Privado, ya que en tal caso se legalizara sin ms la extraccin impune de bienes sin el consentimiento del titular23. La seguridad jurdica, efectivamente, no implica una injusticia per se, pero tampoco puede admitirse que se proteja solo el inters exclusivo de una de las partes del conflicto y olvidemos todas las razones del otro lado, y para ello rechazamos la ilusin ptica de que toda seguridad ya es justicia. Por tal razn, es necesario que el legislador mantenga un delicado equilibrio entre las posturas en controversia a fin de buscar la mejor solucin segn las circunstancias. En el caso materia de estudio terminan enfrentndose dos intereses, claramente antagnicos, uno, el del propietario; otro, el del acreedor. El primero quiere mantener el bien que ya adquiri, mientras el segundo quiere cobrar de cualquier forma, incluso si el bien no es del deudor. El legislador tiene que optar, y ya opt con toda evidencia a favor del propietario de fecha anterior con ttulo fehaciente, aun no inscrito. El tema est suficientemente saldado con el segundo prrafo del art. 2022 CC. Ntese lo importante que significa este tema en un pas en el cual se ha necesitado expedir profusa legislacin para formalizar los predios urbanos y rurales, y que a pesar de la cuantiosa inversin pblica en esa materia an no se culmina con ese proceso. Pues bien, si la situacin de la propiedad en el Per nos indica que existen muchos titulares, incluso inmemoriales, que no cuentan con inscripcin en el registro, por lo que resulta comprensible que no se pretenda arrasar con los derechos adquiridos de todos ellos, incluso los que nacieron hace mucho tiempo. La propiedad es una meta acariciada por los ciudadanos, y una vez ubicado en ese sitial de dominio el propietario tiene a favor la proteccin constitucional que le corresponde a un derecho fundamental. Este punto de partida ya nos hace pensar

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Es muy fcil quedar impresionados con frases que parecen resumir una sabidura supuestamente milenaria, y que se reduce a repetir adagios tales como: primero en el registro, mejor en el derecho, el tercero de buena fe, la publicidad como seguridad jurdica, etc. En realidad, el mundo real es mucho ms complejo en detalles y pugnas valorativas, que no pueden encerrarse en dos o tres frases. A lo largo del libro quedar aclarado este punto. 23 MIQUEL GONZLEZ, Jos Mara. La posesin de bienes muebles, Ed. Montecorvo. Madrid 1979. Pg. 491.

que este ltimo se encuentra en una posicin valorativa superior frente al titular de una acreencia. En tal sentido es difcil justificar como un propietario puede perder su derecho a partir de una obligacin que le corresponde a otra persona, ya que en ese caso se afecta un sentimiento natural de justicia y se invierte el orden valorativo natural, pues la tutela del crdito se convierte en preferente ante la tutela de la propiedad. Por tanto, existen fundadas razones de justicia conmutativa que sostienen la necesidad de proteger el inters del propietario por sobre el del acreedor. Ntese que las razones son de carcter social y econmico, y no solo por respeto sacrosanto a los dogmas como primero en el registro, mejor en el derecho o el registro da oponibilidad. El criterio del registro genera seguridad jurdica, pero no puede generalizarse ni tenrsele como la panacea para todos los males. Esa es una posicin simplista e ingenua24. La vida social y econmica es demasiado rica para limitarse a preferir el registro e ignorar todas las otras implicancias, valores e intereses que se encuentran en pugna en determinado conflicto humano; a lo cual debe agregrsele la existencia de un substrato jurdico, econmico y social. Por tanto, hay que estar prevenidos de aquellos que a pesar de sustentarse en mucha doctrina, sin embargo, al final de cuentas su discurso montono y aburrido se circunscribe a las ventajas de la preferencia registral, y nada ms. Debe recordarse que el registro es un formalismo, importante para la seguridad, pero jams la ordenacin de las relaciones patrimoniales lo deben tener como nico criterio, pues como todo criterio formal tiene las graves desventajas de permitir fraudes y abusos, tolerar injusticias o iniquidades, o buscar soluciones simples a cuestiones complejas. Ya desde una perspectiva constitucional, o valorativa, el derecho de propiedad se encuentra en una posicin jurdica preferente; y por supuesto la propiedad no-inscrita, de fecha cierta anterior, prevalece sobre el embargante inscrito. El art. 2022, segundo prrafo, CC desarrolla el principio constitucional de tutela de la propiedad. EL ACREEDOR EMBARGANTE NO ES UN TERCERO REGISTRAL El Registro protege a los terceros adquirentes de buena fe, por lo que un punto previo del debate es dilucidar si el acreedor embargante es realmente un tercer adquirente. Si la respuesta es negativa entonces el debate carece de sentido.

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En esa lnea: tratndose de inmuebles registrados, en caso de conflicto entre un derecho real y uno de crdito que recaen sobre tal bien, suceder algo similar a lo anterior, esta vez la regla tcnico jurdica que sucumbir ser aquella segn la cual no puedo embargar bienes que no son de mi deudor: RONQUILLO PASCUAL. Op. Cit. Septiembre 2009. Pg. 85.

El acreedor quirografario, que no cuenta con garantas, es titular de un crdito, esto es, de un derecho a exigir el cumplimiento por parte del deudor de una prestacin de carcter patrimonial. Para asegurar dicho cumplimiento se ha establecido la responsabilidad patrimonial del deudor, es decir, que el ntegro de su patrimonio presente y futuro queda expuesto a la accin del acreedor. Ntese que el acreedor quirografario, al momento de celebrar el contrato u otorgar el crdito, no tiene derecho alguno sobre un bien especfico del deudor, pues en realidad solo cuenta con la denominada responsabilidad patrimonial o garanta genrica. Cmo dice la doctrina: con esta expresin se indica, de modo tal vez ms directo, que todos los bienes comprendidos en el patrimonio del deudor aseguran una <garanta genrica> del crdito: donde <garanta>significa posibilidad de satisfacerse en caso de cumplimiento, y <genrica> significa que el acreedor no tiene un particular derecho sobre este o aquel bien, sino un derecho de proceder a la ejecucin forzada con respecto a cualquier bien embargable que se encuentre en el patrimonio del deudor25. Siendo ello as, el acreedor nunca es tercer adquirente pues por la propia naturaleza de su derecho ste no se concreta en algn bien. Por tanto, la opinin del contradictor est totalmente equivocada en tanto pretende otorgar la calidad de adquirente de un bien a quien nunca la tuvo, ni fue de su inters al momento de contratar. Bien podra decirse que de esa forma se otorga algo que el propio acreedor no pidi ni exigi. Ni siquiera el acreedor embargante es tercero pues para ello se necesita que un sujeto adquiera un derecho con base o sobre la confianza directa del registro. En el caso del embargante su crdito no tiene relacin alguna con la publicidad registral, ya que el prstamo se otorg antes del embargo, y por la sola condicin personal del deudor, sin que en ningn momento el crdito se haya condicionado a la garanta registral sobre un bien especfico. En otras palabras, si yo adquiero un derecho (de crdito) al margen del registro, por qu quiero ampararme en l? El Registro protege a los terceros que adquieren derechos de buena fe confiados en la publicidad registral. El acreedor, y luego embargante, adquiere su derecho sin tener en cuenta el registro, pues el crdito lo otorg al margen de ste. Por tanto, no puede prevalerse del registro ni se le reputa tercero. Un ejemplo termina por aclarar las cosas: supongamos que A es el propietario inscrito de un edificio, el cual en realidad pertenece al insolvente B con mltiples deudas. El citado edificio se cae y ocasiona serios daos al vecino C, por lo que se activa la responsabilidad civil por cada del edificio regulada en el art. 1980 CC. Pues bien, segn la lgica de nuestro
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ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato, CEDAM, Miln 2005, pg. 354.

contradictor, C tiene derecho a considerar que A es el propietario del bien en virtud de la inscripcin de la que goza y, por tanto, se convierte en un tercero que adquiere un derecho (de crdito), y en tal virtud puede acogerse a la apariencia del registro; y como la apariencia se tutela entonces se reputa como propietario formal al seor A, quien deber asumir la obligacin. La incongruencia se advierte rpidamente si tenemos en cuenta que C no adquiere el derecho confiando en el registro, o acaso ste dej caer el edificio sobre su cabeza pensando en la informacin registral? As pues, resulta tan absurdo considerar tercer adquirente al acreedor que resulta de un dao extra-contractual, como ocurre con el acreedor embargante, pues ninguno de ellos adquiri el derecho (de crdito) en virtud a una relacin directa con el registro o tomndolo como base. En otras palabras, ellos no contrataron por efecto del registro, y siendo ello as no son terceros adquirentes con proteccin registral. La cuestin es clara y simple. En lnea de resumen puede sealarse que la mejor doctrina sostiene que el tercero a efectos registrales debe contar con los siguientes elementos: i) ii) Es aquel sujeto ajeno a un hecho jurdico contradictorio, que puede ser un negocio no-inscrito o un negocio inscrito pero cuya causa de nulidad no es conocida. Es aquel sujeto que consuma una adquisicin con la base directa del registro, es decir, dicho tercero acta confiado en la informacin registral y por ella decide contratar. Por tal motivo, no se incluye en este mbito a la persona que adquiere un derecho sin tomar en cuenta el registro, pues celebra el acto de disposicin con prescindencia objetiva de las situaciones jurdicas inscritas. La confianza tutelada por la norma es aquella que induce al confiante a realizar un acto correspondiente a la apariencia suscitada, calificado de acto de disposicin o inversin de confianza26. Esta cuestin se encuentra fuera de toda duda, a tenor del precedente germnico que dio origen a los principios reguladores de este Registro. El sujeto debe actuar de buena fe, esto es, desconocer el hecho jurdico contradictorio a pesar de haber tenido una actuacin diligente. El sujeto debe contar con un ttulo oneroso, pues solo se protege a quien pierde un derecho y no a quien solo pretende asegurar un lucro.

iii) iv)

Para nuestro tema, ntese que la confianza que tiene el tercero en la apariencia siempre debe originarse en un acto de trfico u oneroso, es decir, el sujeto adquiere un derecho en base a su confianza en el registro y en tal virtud consuma una atribucin jurdica. Eso est
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EIZAGUIRRE, Jos Mara de. Derecho Mercantil, Ed. Civitas. Madrid 2001. Pg. 238.

claramente establecido por el profesor alemn Claus Wilhem Canaris y su monografa clsica Vertrauenshaftung (literalmente: Responsabilidad por la Apariencia)27. El opositor habla de que el Derecho no puede desconocer la fuerza de la apariencia, y por ello debe merecer tutela la posicin del acreedor embargante28. La apariencia implica que un sujeto confa en una situacin objetiva en la cual cree y sobre la base de la cual perfecciona un acto de adquisicin. Ntese que esto no ocurre con el acreedor embargante; por lo cual la doctrina de la apariencia queda fuera de contexto. En efecto, el acreedor da un crdito o concede un prstamo sin vinculacin alguna con el registro; no adquiere derecho sobre bien alguno ni condiciona el crdito a una garanta real; por tanto, su adquisicin se produce sin confiar en la apariencia registral, y se realiza al margen de ella. El primer requisito para que opere la doctrina de la apariencia es uno objetivo o material, que alude a la situacin de hecho en que se apoya el tercero. Es decir, el tercero se apoya para actuar, en la informacin que se ofrece oficialmente, en el acto o actos jurdicos realizados, o en la mera situacin de hecho29. Si alguien da un crdito sin que le importe el registro, entonces no puede correr a l para solicitar proteccin especial. Esta situacin tiene tambin un evidente correlato econmico: si se otorga un crdito personal, no con garanta real, entonces se eleva la tasa de inters por el mayor riesgo de incumplimiento ante la falta de garantas; pues bien, si el acreedor corre un riesgo adicional para obtener mayor lucro con las tasas ms elevadas, pues no tiene sentido que la ley pretenda amparar en forma especial a quien pretendi obtener mayor ventaja precisamente a cambio de aumentar en forma libre y voluntaria su riesgo. El que no utiliz el registro para prestar dinero, no puede ampararse en los beneficios de ste en el momento muy posterior en que el deudor no paga. El que solo recibe un crdito personal asume mayor riesgo pues deja al deudor en la libertad de decidir y actuar sobre su patrimonio. Entonces, cmo se invoca la tutela de la apariencia, si el acreedor no tuvo en cuenta esa apariencia para contratar? El tema est ya claro y resuelto, empero, hasta cundo deberemos repetir lo mismo? En la doctrina jurdica de nuestro pas, hoy, se necesita probar y fundamentar hasta lo evidente.

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CANARIS seala los siguientes elementos: a) El supuesto base de la confianza (Vertrauenstatbestand) que constituye un hecho notorio que sirve de base objetiva a la apariencia; b) el tercero debe contar con buena fe, ya sea falta de conocimiento de la verdadera situacin jurdica, o exigir, adems, la diligencia en la comprobacin; c) la confianza debe dar lugar a un acto de trfico (oneroso); d) imputabilidad al titular de causar el supuesto base de la confianza: EIZAGUIRRE, Jos Mara de. Op. Cit., pg. 231-232. 28 RONQUILLO PASCUAL. Op. Cit., Septiembre 2009. Pg. 85. 29 BUSTOS PUECHE, Jos Enrique. La doctrina de la apariencia jurdica. Ed. Dykinson. Madrid 1999. Pg. 70.

Por estos argumentos, hace tiempo se ha indicado que el acreedor embargante no es tercero, tal y como aparece de la siguiente cita: Se considerarn como terceros los acreedores que no tengan un derecho real sobre la finca enajenada, gravada o hipotecada?, o lo que es lo mismo, podrn los acreedores quirografarios, por ejemplo, y garantidos de cualquier manera que no sea con hipoteca, pretender que la enajenacin o gravamen que no est inscrito no pueda perjudicarles, y que deben ser reputados como terceros para los efectos de la ley? Nuestra opinin es que no deben ser considerados terceros. Verdad es que no han intervenido en el acto o contrato; pero no debe perderse de vista que todo lo que se establece en la Ley respecto al conflicto de derechos que puede haber entre varios, se refiere solo a los derechos reales. La omisin en inscribir un derecho de esta clase en que incurre el adquirente, no induce a error a los acreedores que no han credo que deban exigir hipotecas, o que no han sido bastante previsores para buscar su seguridad y completa garanta en las cosas en lugar de confiar en las personas. No pueden, pues, convertir la omisin en su provecho, ni pretender que no se anteponga a ellos el acreedor hipotecario que dej de inscribir, si realmente puede probar la autenticidad de su crdito real. Por la misma razn no podr el que entabla un juicio ejecutivo en virtud de alguna deuda simple, y obtiene embargo de una finca que haba sido vendida por su acreedor a otro, aunque no haya inscrito su dominio, pretender que el derecho de ste legtimamente probado sea pospuesto al suyo que no tiene el carcter de crdito real, sino el de personal30. Por tanto, debe tenerse en cuenta que el titular de un derecho de crdito, que no exige una garanta real, se queda en el mbito de los derechos personales, lo cual permite al deudor que mantenga la gestin libre de su patrimonio, incluso mediante enajenaciones y adquisiciones a terceros sin ninguna atadura jurdica. Por el contrario, el derecho real que nace de una garanta vincula al sujeto con el bien de tal suerte que s se opone a los terceros adquirentes31. En el primer caso, al acreedor no le import el registro pues dio un crdito personal sin vincularlo a un bien; mientras en el segundo caso, el acreedor dio el crdito subordinado a la adquisicin registral de la garanta. Son dos hiptesis radicalmente distintas y entre ellas no

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Esclarecedora cita de Gmez de la Serna, que se hace en el no menos interesante artculo de: GORDILLO CAAS, Antonio. El principio de inoponibilidad: el dualismo moderado de nuestro sistema inmobiliario registral. EN: Anuario de Derecho Civil. Tomo LVII. Fascculo II. Abril-Junio 2004. Pg. 530-531. 31 TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato, Giuffr Editore, Miln 1998. Pg. 113.

cabe la analoga. No hay igual razn y, por ende, no hay igual derecho32. Si el propietario no-inscrito es negligente por no inscribir (aunque ello no siempre es cierto), entonces tambin debe considerarse que el acreedor embargante es igualmente negligente, pues no pidi en su oportunidad la constitucin de una garanta real. No es posible que intentemos castigar al primero, normalmente un ciudadano de a pie con escasa informacin y nula cultura jurdica; y en cambio s protejamos la actuacin culposa del acreedor a quien no le interes adquirir con base en el registro, pese a que normalmente se trata de una entidad financiera o empresarial poderosa, con amplia informacin y conocimiento jurdico. La doctrina de lo mo es tuyo pretende beneficiar a los poderosos y castigar a los pobres, aun cuando ambos sean negligentes. Ntese el evidente carcter ideolgico de esta propuesta que demuestra, fuera de toda duda, que el AED y el neo-dogmatismo puro sirven a los mismos fines 33, esto es, la primaca de los que ya son privilegiados bajo la alabanza exagerada de la libertad y la seguridad jurdica34. Dems est decir que el contradictor no dice una sola palabra sobre todos estos temas, por lo que as es imposible entablar un debate serio. Por ltimo, la posicin contraria esboza un argumento dogmtico de autoridad, consistente en que el derecho italiano s admite la posicin preferente del acreedor embargante inscrito frente al propietario noinscrito, aunque ste sea de fecha anterior. Se dice, por tanto, que all s opera la oponibilidad registral y, en consecuencia, la interpretacin de nuestro derecho se debe basar en los postulados italianos (sic). La afirmacin es realmente inaudita por tres motivos: Primero, lo que digan las leyes italianas no tiene importancia alguna en nuestro derecho, pues qu sepamos todava mantenemos nuestra soberana como Nacin. Segundo, esa visin demuestra una falta de crtica absoluta, pues se sigue al pie de la letra los cantos de sirena del derecho extranjero, sin ninguna reflexin. Tercero, la opinin demuestra un desconocimiento supino del registro italiano y de los presupuestos que pueden justificar la opcin de su legislador. Nuevamente el problema se encuentra en copiar sin conocer la
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As se desvanece otro de los fundamentos (absurdos) en pro de considerar al embargante como tercero registral, y que consiste en igualar (por analoga) la posicin jurdica de ste con el acreedor hipotecario: RONQUILLO PASCUAL. Op. Cit. Septiembre 2009. Pg. 85 (nota 60). 33 Por eso me alegra mucho que el dogmatismo finalista (con valores) de mis amigos Rmulo Morales y Leysser Len, los haya llevado a criticar en forma rotunda la Sentencia de la Corte Suprema, referida al primer pleno casatorio, en la cual se establece el valor de cosa juzgada de transacciones extrajudiciales claramente abusivas, injustas e inmorales. En ese caso, nuevamente, se privilegi a la poderosa empresa minera, transnacional y millonaria, y se perjudic el inters de los pobres que deben cargar con su incapacidad provocada por otros. 34 Ntese que el opositor cita frecuentemente a los autores del AED, a quienes recusa externamente, pero en el interior de su discurso de vale de ellos: RONQUILLO PASCUAL. Op. Cit. Septiembre 2009. Pg. 81 (nota 32).

realidad del pas, sus costumbres, cultura, forma de vida, intereses en juego, opciones polticas que se esconden detrs de la doctrina jurdica, etc. El Registro Italiano tiene una configuracin tcnica muy distinta al nuestro, y por eso hay que ser cuidadosos con las comparaciones. En efecto, dicho Registro carece de funcin calificadora por parte de un registrador especializado, no tiene tracto sucesivo, las inscripciones no requieren de titulacin pblica y bastan los documentos privados; adems, existe folio personal, lo cual implica que hay nula verificacin de la legalidad y que una gran cantidad de actos no acceden al registro, especficamente los referidos a las modificaciones fsicas de la finca. Por ltimo, es posible inscribir documentos con vicios formales35. Con esos limitados y escasos presupuestos tcnicos, resulta muy simple lograr la inscripcin de cualquier acto, aun de los viciados, irregulares o nulos. Es decir, si nada se califica, no existe folio real ni tracto sucesivo, se inscriben documentos ilegales, entonces la conclusin es que todo acto puede inscribirse sin problemas, casi como si fuese una ventanilla de recepcin de papeles. En forma metafrica podemos decir que es tan fcil la inscripcin, que hasta el Coliseo Romano podra registrarse sin mucho esfuerzo a nombre de un particular. En esas condiciones, pues, resulta razonable que la negligencia del propietario no-inscrito pueda afectarlo frente al acreedor que inscribe el embargo; ya que realmente se trata de una distraccin muy grave ante la simplicidad de conseguir la publicidad del registro. Eso hay que tenerlo en cuenta. El Registro Peruano es radicalmente distinto en todo aspecto: calificacin formal y sustancial de los actos, control de legalidad (ciertamente exagerado), ttulos pblicos, folio real, tracto sucesivo, efecto de fe pblica, entre muchos otros. Conclusin, el acceso al registro es difcil y complicado; a veces casi imposible. Por tanto, no hay punto de contacto entre una y otra realidad jurdica, por lo que

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La limitacin de efectos de la inscripcin lleva aparejada la de la calificacin del Conservador. Nada extrao pues, como ya se ha sealado, estos efectos son los que determinan su mbito. En consecuencia, dado que en estos pases tales efectos son la inoponibilidad de lo no inscrito y la prioridad registral, en principio el Conservador solo califica los requisitos formales que la ley exige para que un ttulo pueda acceder al Registro y los que son necesarios para que pueda ser trascrito o inscrito en sus libros. Caso de que no se cumplan tales exigencias, puede rechazar la presentacin de ese ttulo o la prctica de su depsito. () En los supuestos en los que el Conservador tenga graves y fundadas dudas sobre la posible trascripcin o inscripcin de un negocio, el artculo 2674 bis del CC italiano dispone que podr practicarla con reserva e impugnacin: RAJOY, Enrique. La calificacin registral en el marco de la Unin Europea. Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de Espaa. Madrid 2005. Pg. 47-49. Esta pre-anotacin debe ser objeto de reclamo por el beneficiario de la trascripcin ante la autoridad judicial en un procedimiento de naturaleza cautelar, sin recurso de casacin ante el Tribunal Supremo, y cuyo objeto exclusivo es dilucidar las dudas sobre la procedencia de la trascripcin del acto, pero el pronunciamiento definitivo sobre la subsistencia del derecho inscrito se reenva a un hipottico proceso contencioso: CIAN, Giorgio. Commentario Breve al Codice Civile. CEDAM. Padua 2009. Pg. 3391.

resulta inaudito que se pretenda ordenamiento italiano al peruano36.

extrapolar

soluciones

del

En conclusin, el acreedor embargante no es tercero registral y, por tanto, el debate carece de sentido. La solucin italiana, por su parte, es inaplicable. SIGUE EL ERROR DE LA OPONIBILIDAD ERGA OMNES DEL CRDITO Sobre el particular vale sealar que nadie en la doctrina seria ha sostenido que no exista diferencia entre los derechos reales y de crdito; y menos por la premisa referida a que los derechos de crdito son derechos absolutos. En efecto, es conocido que los derechos de la personalidad (como el derecho a la vida, la integridad fsica, el honor, etc.) son titularidades absolutas, pues nadie puede interferir sobre ellas; sin embargo, esa conclusin no puede llevar a sostener que los derechos de la personalidad son lo mismo que los derechos reales ya que ambos son absolutos. Si dos tipos de derechos son absolutos, eso no significa que sean lo mismo; y esa misma conclusin se da en el caso de los derechos reales y de crdito, si es que suponemos acertado considerarlos como absolutos, lo que resulta altamente dudoso. El error parte de considerar que la existencia de un hipottico elemento comn entre dos objetos hace que stos ya no puedan diferenciarse. La falla en el razonamiento es grave y demuestra falta de rigurosidad. Por tanto, aun en la hiptesis negada que el crdito fuera un derecho absoluto, ese solo elemento comn no podra ser suficiente para considerar que el crdito y la propiedad, por ejemplo, son lo mismo y no tienen diferencia alguna. Sera necesario que la identidad sea de esencia y funcin, y no solo de carcter. Nuevamente reiteramos un ejemplo ya antes mencionado, pero nunca refutado: supongamos que una mesa y un jarrn son de color rojo; ambos comparten un carcter, pero nadie en su sano juicio podra considerar que los dos objetos son la misma cosa o cumplen la misma funcin. Los derechos absolutos tienen un contenido esencialmente caracterizado por la potestad mediante la cual el titular satisface por s mismo su inters; siendo que de ese poder se deriva la tutela externa frente a terceros. En cambio, los derechos relativos son relaciones contra determinados sujetos cuya ejecucin frente a ellos es esencial para la satisfaccin del inters del acreedor; por tanto, si los derechos de crdito tienen alguna tutela frente a terceros sta es
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En tal sentido, carecen de toda relevancia las opiniones de autores italianos que comentan SU LEY, la misma que se justifica en el contexto propio de ese pas, en donde el Registro tiene una organizacin radicalmente distinta al nuestro. Por tanto, dichas citas no cuentan, aun cuando el ocasional contradictor crea que por nmero le reportan alguna engaosa ventaja: RONQUILLO PASCUAL. Op. Cit. Septiembre 2009. Pg. 84 (notas 56 y 57).

secundaria pues no est dirigida a que se acte el contenido mismo del derecho, sino a conservarlo contra determinadas interferencias ajenas. El derecho real, por el contrario, tienen una tutela frente a todos con carcter de primaria y esencial, pues con ella se logra actuar el derecho mismo. En el derecho real, el contenido mismo de la titularidad conlleva un disfrute exclusivo del bien, y en caso de interferencia ajena el titular puede actuar contra cualquier tercero para eliminar la injerencia y volver actual el ejercicio de su derecho. En cambio el derecho de crdito conlleva una prestacin que solo puede ejecutarla el mismo deudor, esto es, la titularidad se acta y se hace efectiva con el obligado, y no con otro sujeto. Esto no quita que el derecho de crdito pueda ser destruido por un tercero, pero eso no lleva a que el tercero se convierta en deudor y satisfaga directamente el inters del acreedor, sino simplemente a que deber resarcir el dao irrogado, pero en ningn caso es el deudor de la relacin jurdica. En los derechos reales, en cambio, cualquier tercero s puede convertirse en el obligado a la devolucin del bien si es que interfiere en derecho ajeno. En conclusin, y segn la mejor doctrina, la distincin entre derechos absolutos y relativos queda firme y segura37. Por nuestra parte, tenemos un argumento adicional que destruye la pretendida unificacin de los derechos reales y de crdito: la propiedad es un derecho que otorga todas las facultades de aprovechamiento sobre un bien, por lo que la actuacin del derecho se logra cuando efectivamente se permite ese uso y disfrute. El crdito es un derecho por el cual un deudor queda obligado a ejecutar una prestacin (conducta de contenido econmica) para satisfacer el inters del acreedor; y la actuacin de ese derecho solo se logra cuando este ltimo recibe la prestacin prometida. La vida es un derecho de la personalidad por el cual se permite disfrutar los placeres de la existencia; y este derecho se acta solo mientras la vida subsiste. Pues bien, el propietario quiere disfrutar, el acreedor quiere recibir la prestacin y el sujeto quiere vivir. Ese es el contenido directo de los derechos mencionados; sin embargo, puede ocurrir que estos derechos ya no puedan actuarse por imposibilidad, destruccin, muerte o interferencia ajena que deviene en absoluta. Ante una situacin de ese tipo el ordenamiento jurdico concede un remedio
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Por todos: BIANCA, Massimo. Diritto Civile. V. 6. La Propriet, Giuffr Editore, Miln 2005, pg. 3132. El contradictor utiliza un sofisma para cuestionar al maestro italiano: ello es verdad, pero tambin lo es que el propio Bianca acepta que terceros ajenos a la relacin obligatoria puede interferir en esta y que, por lo tanto, se debe admitir una tutela contra dichas ingerencias (RONQUILLO PASCUAL. Op. Cit. Septiembre 2009. Pg. 79. Nota 23). Se trata de un sofisma pues una cosa no tiene nada que ver con la otra; por lo cual se hace una vinculacin forzada entre dos afirmaciones de las que no se puede extraer inferencias pues no son interdependientes. En efecto, que se admita excepcionalmente, y por prohibicin de enriquecimiento injusto, la proteccin contra interferencias de terceros no significa que el crdito sea derecho absoluto, pues su contenido solo lo acta el deudor; y en tal sentido siempre es derecho relativo.

subsidiario que sirve para tutelar todos los derechos subjetivos: el resarcimiento. En efecto, ante la prdida o imposibilidad de actuacin de los derechos, entonces solo queda la compensacin econmica como mecanismo para protegerlos, aun cuando sea en forma indirecta. As, el propietario quiere disfrutar de la cosa, pero a falta de ella puede compensarse con dinero por prdida de la misma; el acreedor quiere la prestacin pero debe conformarse con dinero en caso de imposibilidad provocada por un tercero; el sujeto quiere la vida, pero sus herederos deben resignarse a un resarcimiento por la muerte ocasionada con dolo o culpa. Ntese que todos los derechos, incluso los de muy distinto contenido, caractersticas y eficacia, tienen como remedio ltimo la tutela por el resarcimiento, pero eso jams puede significar que entre esos derechos no haya diferencias, o que todos sean lo mismo, o que sean absolutos. En otras palabras, el hecho de otorgar un resarcimiento por atentado contra la vida no significa que el sujeto siga vivo, por lo que el derecho subjetivo ya no se acta en forma directa. Igual ocurre con la propiedad o el crdito, pues el derecho ya no se acta por s mismo, sino por compensacin. Por tanto, la circunstancia conocida de que todos los derechos cuenten con la tutela del resarcimiento, no constituye indicio alguno para igualarlos y ni siquiera para considerarlos absolutos. Por cierto, se ha intentado refutar estos argumentos, en forma dbil y nada consistente, acudiendo a la desacreditada jurisprudencia de los conceptos y al malabarismo jurdico sin utilidad: acaso al reivindicar (mecanismo de tutela) la propiedad (derecho real) estamos actuando el contenido de esta situacin jurdica? Recordemos que el contenido del derecho de propiedad consiste en las facultades de usar, disfrutar y modificar, mas no en las de reivindicar y disponer38. Nuestra rplica es simple y contundente:
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ii)

La propiedad se acta usando y disfrutando del bien, pero, cul es el presupuesto para hacerlo? Pues, que se reconozca el derecho y se cuente con la posesin del bien; y ello se logra a travs de la reivindicacin, nada menos. La propiedad se pone en accin, en movimiento, cuando se le reivindica. Es algo as como una actuacin en potencia (presupuesto) para llegar a una actuacin en concreto (efectos). Por tanto, no existe ningn inconveniente conceptual para considerar que la reivindicacin forma parte del contenido del derecho de propiedad. La doctrina, que no se entretiene en intiles disquisiciones, est de acuerdo con esta posicin: Las acciones reales son entonces remedios de naturaleza sustancial ejercitables en va judicial: ellas entran en el contenido del derecho de

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RONQUILLO PASCUAL. Op. Cit., Septiembre 2009. pg. 78 (nota 17).

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propiedad y de los otros derechos reales. Incluso integrando el contenido del derecho sustancial, las acciones reales se caracterizan por su funcin de remedios contra las lesiones actuales o temidas del derecho. En la propiedad y en los otros derechos reales es necesario entonces distinguir el contenido que identifica el inters tutelado, esto es, los poderes conferidos al titular para la satisfaccin de un determinado inters, y el contenido que corresponde a la tutela del derecho, esto es, los poderes instrumentales dirigidos a recuperar o salvaguardar la situacin sustancial lesionada o amenazada39. Ms claro ni el agua! Si el contenido de la propiedad es el uso y disfrute, entonces estas facultades se tornan en sustanciales para calificar y definir el derecho en s mismo considerando. Por tanto, toda otra situacin en torno a la propiedad ser simplemente perifrica o accesoria, tal como ocurre con la inscripcin registral40, que no pasara de ser un mecanismo de tutela del derecho con fines aseguradores. Pues bien, siendo ello as, el propietario no-inscrito, que usa y disfruta, tiene primaca axiolgica sobre un sujeto que concedi un crdito sin tener en cuenta el registro, y que solo acude a l cuando est en problemas y mucho tiempo despus que el acto de disposicin patrimonial se consum y ejecut. Por ltimo, qu importancia prctica, de utilidad social o econmica, tiene que la reivindicacin forme parte o no del contenido de la propiedad? Se mejora la posicin de alguien? Se gana en justicia o en seguridad jurdica? El alemn Canaris ya ha dicho que la dogmtica jurdica debe pasar, en forma previa, por un control teleolgico o de fines. Mientas tanto, seguiremos esperando la respuesta.

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BIANCA, Massimo. Diritto Civile. V. 6: La Propriet. Giuffr Editore. Miln 2005. pg. 413. Vale la pena reproducir la siguiente opinin: El propietario que posee y cultiva sus tierras, pero olvida su inscripcin, es diligente en lo sustancial, aunque neglija (sic) en lo formal. En cambio, el tercer adquirente del titular inscrito y que a su vez inscribe, pero no se preocup de examinar la finca, ni se interes de su estado posesorio, ser muy diligente en lo formal, pero habr descuidado lo sustancial. Y qu razn hay para que sea preferida la negligencia formal a la sustancial? Adems, desde el punto de vista nacional o del social, no cabe duda que merece mil veces mayor proteccin el campesino que cultiva sus tierras, que las hace producir incorporndolas a la economa nacional y que en contacto con la cosa realiza el fin social de sta, que no aquel adquirente, probablemente especulador, que, aunque ha llenado a la perfeccin todos los requisitos formales, ni tan siquiera se ha dignado dar una mirada de comprensin al pedazo de la madre tierra que va a adquirir: VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Estudio sobre Derecho de Cosas, Editorial Montecorvo, Madrid 1985, Tomo I, pg. 413.

Por lo dems, el contradictor ya reconoce que el derecho de crdito siempre es relativo41, por ms que lo mediatice con el tpico lenguaje conceptualista. Ello pone punto final a la polmica. LA ADQUISICIN POR REMATE JUDICIAL NO ES INATACABLE Un nuevo argumento que se utiliza es el referido a que la adjudicacin por remate judicial, nacida en virtud de un embargo, hace inatacable la propiedad del adjudicatario, por lo que no podra aceptarse que una ejecucin ilegtima devenga en legtima. As se dice que: resulta verdaderamente contra rationem iuris que el auto de adjudicacin de bienes inmuebles registrados pueda hacer legtima aquella ejecucin que durante la fase del originario embargo haya sido ilegtima. Las normas deben interpretarse atendiendo a un legislador coherente y consecuente, algo que una norma considera legtimo no puede considerarse ilegtimo por otra. Adems, si se tutela la confianza del adjudicatario de manera que la adquisicin de este no podr verse afectada por posteriores acciones del propietario extrarregistral, a simili, debera tutelarse la confianza y la buena fe que determinaron el actuar del acreedor embargante42. Lamentamos informar que dicha opinin es simplemente absurda desde el plano sustancial y tambin desde el plano adjetivo; esto es, no tiene el ms mnimo asidero en la doctrina civil y procesal. Se trata, sin ms, de una errata. En efecto, el embargo ilegtimo no se convalida con la adjudicacin del bien en remate pblico. La razn de ello es muy simple: En el proceso ejecutivo no se discute la propiedad del bien, pues simplemente en l se afecta un bien a pedido de parte y luego se le transfiere forzosamente. Ello determina que no exista cosa juzgada respecto al tema de la propiedad del bien embargado y posteriormente adjudicado a tercero. Es por todos conocido que la cosa juzgada solo se refiere a las materias debatidos en un contradictorio dentro del proceso, y qu yo sepa, en ninguna parte del ejecutivo se declara quin es el propietario del bien. Es ms, cuando se producen ejecuciones ilegtimas normalmente el verus dominus ni siquiera aparece en juicio, por lo que mal podra expandirse los efectos de la cosa juzgada a quien no ha sido parte del
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En este orden de ideas, debemos distinguir en el derecho de crdito una pretensin que solo podr ser satisfecha o lesionada por el deudor, y un inters que puede ser satisfecho o lesionado por un tercero. Ahora bien, este inters, vendra a ser el aspecto esttico del derecho subjetivo, el mismo que se muestra uniforme y constante en todas las categoras de los derechos subjetivos sean reales, personales o potestativos-. En efecto, mientras el perfil dinmico (que atiende al ejercicio del derecho) asume un distinto contenido de acuerdo con la categora de derecho al que se refiere, ya que la facultad de actuar puede especificarse en la facultad de uso y disfrute, de pretensin, de formacin, etc.; el perfil esttico permanece inalterable, constituyendo as una suerte de mnimo comn denominador presente en todo derecho subjetivo: RONQUILLO PASCUAL. Op. Cit., Agosto 2009. pg. 65. Todo aquello que no est subrayado es simplemente hojarasca, propia del conceptualismo sin sentido. 42 RONQUILLO PASCUAL. Op. Cit. Septiembre 2009. Pg. 84.

proceso, pues aqu tambin rige el principio res inter alios acta (vase: art. 123 Cdigo Procesal Civil). Es francamente inaudito que alguien sostenga que una ejecucin confiere la propiedad en forma inatacable cuando el titular no ha participado en el proceso, y por eso justamente se trata de una accin ilegtima. Por nuestra parte, estamos plenamente conformes con permitir que el verdadero propietario accione a travs de la reivindicatoria aun cuando el bien haya sido objeto de adjudicacin judicial producto de un embargo: En mi opinin, como consecuencia del sistema de tutela jurisdiccional de la propiedad, el propietario es defendido frente a los embargos o adjudicaciones de sus bienes por deudas que no sean propias. La accin ordinaria es la tercera de dominio dentro del proceso ejecutivo. Pero el propietario, no solo puede oponerse a una ejecucin comenzada durante la tercera, sino que aun despus del remate y adjudicacin puede reivindicar los bienes frente al adjudicatario de una enajenacin judicial forzosa, tanto frente a adjudicaciones en los procedimientos ejecutivos singulares como universales, y ello aunque la adjudicacin se inscriba en el Registro (pues el adjudicatario no es tercero registral y no se debe considerar tercero hipotecario). La doctrina de tercero hipotecario es excepcional porque supone una expropiacin del propietario sin indemnizacin y contradice la tutela jurisdiccional de la propiedad, y la doctrina jurisprudencial, con gran sentido jurdico, no la aplica para potenciar la eficacia de las subastas judiciales. El procedimiento ejecutivo no es un rgimen de adquisicin originaria de los bienes, sino derivativa; y el adjudicatario de una enajenacin forzosa no adquiere ms propiedad de la que tena el titular de los bienes que se embargaron y adjudicaron. El carcter derivativo de las adquisiciones en subastas judiciales es un presupuesto necesario de la propia coherencia del complejo sistema de ejecuciones singulares que existe en el ordenamiento moderno, pues si puede haber una multiplicidad de ejecuciones civiles, laborales y administrativas, simultneas y en conflictos entre s, y si la tercera de dominio est encaminada exclusivamente a levantar el embargo y no declara derechos (art. 601 LEC 1/2000), no se puede sostener que el procedimiento ejecutivo o la adjudicacin de bienes tras una subasta judicial son un modo originario de adquirir la propiedad. Si el propietario no participa en el procedimiento ejecutivo, oponindose a la adjudicacin por medio de la tercera de dominio cuando se embargan sus bienes por deudas ajenas de las que no responde, no

por ello pierde la propiedad de los bienes adjudicados, pues aunque el embargo le hubiera privado de la posesin, an le debe quedar la posibilidad de reivindicarlos del tercero hipotecario. Ello es consecuencia tambin de la naturaleza de los procesos de ejecucin. El proceso ejecutivo ordinario como los procedimientos universales (concurso, quiebra, particin y liquidacin hereditaria) son liquidatorios y por ello sin declaracin de derechos que quedan reservados al procedimiento ordinario43. En conclusin, el embargo sobre un bien ajeno constituye una hiptesis de ejecucin ilegtima que puede ser remediada a travs de una tercera de propiedad (art. 533 CPC), por la cual se ordena levantar la medida judicial por virtud de la acreditacin prima facie del dominio (art. 535 CPC). La tercera puede interponerse hasta antes que se inicie el remate del bien (art. 534 CPC), y de all parece que alguien ha inferido que luego de la subasta la propiedad es inatacable. Esa conclusin es falsa, no solo por los fundamentos antes expuestos, sino, adems, porque la tercera no es lo mismo que la reivindicatoria44. Por tanto, si la norma adjetiva suprime el remedio de la tercera, ello no significa nada en orden a la reivindicatoria. Por lo dems, esa solucin es lgica a tenor de las circunstancias. Si ya existe un propietario aparente en virtud de un ttulo de adjudicacin judicial, entonces es lgica que esa situacin jurdica solo pueda ser destruida, ya no en un proceso sumario con limitacin de debate y de pruebas, sino en un proceso plenario con amplia libertad de pruebas y controversia, como es el caso de la reivindicatoria45. En el Derecho alemn, nada menos, el acreedor embargante no cuenta con ninguna proteccin por el solo hecho de inscribir; igual que en el caso peruano. Es decir, estamos pretendiendo tener un registro que tiene ms eficacia que el alemn, a pesar que ste es constitutivo y se basa en el negocio real abstracto. As se dice que: La fe pblica del registro inmobiliario solo garantiza la validez de las
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LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. La cancelacin de cargas por mandamiento judicial en la ejecucin de bienes inmuebles. EN: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Nmero 672. Julio-Agosto 2002. Pg. 1492-1493. 44 Conforme toda la doctrina, por ejemplo. MORENO CATENA, Vctor (La ejecucin forzosa. Palestra Editores. Lima 2009. Pg. 268): La tercera de dominio es en realidad una incidencia en el embargo de ejecucin, mediante la cual un tercero, que afirma ser titular de un bien o de bienes embargados, pretende el alzamiento del embargo que indebidamente se trab sobre ellos. No se trata, pues, de una accin reivindicatoria. 45 Aqu se demuestra otro desconocimiento del opositor, pues critica que digamos que la tercera es un proceso sumario, cuando l pretende corregirnos al sealar que se trata de uno abreviado (RONQUILLO PASCUAL. Op. Cit. Septiembre 2009. Pg. 85. Nota 62). La pregunta es: quin est hablando de las vas procedimentales de conocimiento, abreviado o sumarsimo que regula el Cdigo Procesal Civil? Nosotros estamos refirindonos a teora del proceso, no al mero trmite leguleyo, en donde se distinguen con claridad, y con importantes efectos en orden a la cosa juzgada, por ejemplo, los procesos plenarios, con debate amplio y libertad de pruebas, respecto de los procesos sumarios, de cognicin limitada y pruebas restringidas. La tercera de propiedad entra dentro de los sumarios, dentro de la teora procesal, y la reivindicatoria en los plenarios.

disposiciones hechas por negocio jurdico. No se protege: a) Al que adquiere un derecho en base a una ejecucin forzosa o por remate de un embargo. Si un acreedor del titular indebidamente inscrito como propietario logra inscribir una hipoteca forzosa, no adquiere hipoteca alguna, aunque confe en la exactitud del registro. El CC se aparta en esto del derecho prusiano antiguo, que extenda la fe pblica del registro a semejantes casos. Y esta desviacin tiene un fundamento slido: pues, tratndose de cosas muebles, el acreedor solo puede satisfacerse ejecutando las cosas de su deudor, pero no las de terceros que se hallen en posesin del deudor46. En resumen, la imposibilidad de interponer una tercera luego del remate del bien no convalida una ejecucin ilegtima, pues el verdadero propietario siempre podr accionar por reivindicatoria. LA JUSTIFICACIN DE LA PREFERENCIA DEL DERECHO REAL SOBRE EL DE CRDITO La categora jurdica de los derechos reales se sustenta en la realidad innegable que consiste en el deseo del ser humano, presente desde las pocas ms remotas, por tener o hacer suyo algo. sta es la premisa de distincin entre los derechos reales y los derechos de obligacin, en donde los primeros responden a una apropiacin directa sobre los objetos del mundo exterior, lo cual no ocurre en el caso de los segundos que requieren de cooperacin de un sujeto intermediario. La doctrina hace eco de esta idea fundamental, y por ello concibe al derecho real como una categora instrumental individualizadora de un particular tipo de tutela jurdica ligada a la inherencia o a la inmediatez sobre la cosa 47. Esta categora jurdica tiene como inters fundamental protegido el aprovechamiento de la cosa48, esto es, el goce sobre las realidades del mundo externo. Los derechos subjetivos de carcter real implican el reconocimiento normativo del inters sobre una cosa, frente al cual los terceros se colocan en una situacin de extraneidad total; y en el que no existe un deber de stos frente al titular del derecho. No hay, pues, relacin de cooperacin49. La normativa jurdica sobre derechos reales tienen como base la idea de apropiacin exclusiva, y su funcin es repartir la riqueza material en base a criterios de racionalidad, moralidad y utilidad econmica. Por el contrario, la normativa sobre obligaciones se sustenta en la idea de promesa y su funcin es arbitrar los
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ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil. Tomo III-1: Derecho de Cosas (a cargo de Martin Wolff). Bosch Casa Editorial. Barcelona 1971. Pg. 271-272. 47 COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale, Giuffr Editore, Miln 1980, pg. VI. 48 Ibid., pg. 23. 49 Ibid., pg. 243.

mecanismos para que las promesas se cumplan. Por ejemplo, son normas tpicas de derechos reales aquellas que establecen quin es el propietario de un fruto obtenido, o de la construccin levantada en suelo ajeno, o en el caso de la doble venta (aunque esta ltima por error sistemtico se encuentra en el Libro VI del Cdigo). Por otro lado, son normas de obligaciones las referidas a qu ocurre cuando un vendedor incumple su deber de transferir la propiedad por cuanto el mismo bien ya se lo transmiti a otro. Para la ordenacin jurdica de los derechos reales lo nico relevante es indicarnos el sujeto preferido con la propiedad del bien (idea de atribucin); en el derecho de obligaciones, por el contrario, se dotar de un mecanismo de resarcimiento a favor del acreedor perjudicado (idea de promesa y su cumplimiento, aunque sea en forma indirecta)50. La primera idea es la atribucin (lo mo), y la segunda es de exclusin u oponibilidad (no es tuyo). Por tanto, la primaca lgica y natural corresponde a la creacin legal de una pertenencia, cuyo efecto derivado o consecuente es la oponibilidad del derecho. Lo contrario resulta imposible, pues nadie puede decir este derecho es oponible, sin saber a qu cosa, objeto o materia se refiere. Por tanto, la primaca (o concepto prius) lo tiene la atribucin, sin ningn gnero de dudas. Sin embargo, el contradictor manifiesta en forma reiterada que los crditos tambin son derechos absolutos, pues cabe que los terceros, y no solo el deudor, sean obligados al resarcimiento si son culpables en el incumplimiento sobrevenido. Se dice, entonces, que no existe razn alguna para distinguir entre los derechos crediticios y los reales, pues incluso comparten el carcter de ser absolutos. Por tanto, la diferencia se encontrar en que un derecho sea oponible o no, lo cual depende del registro. Por tanto, si un crdito est inscrito es oponible a los derechos reales. La confusin de ideas es tal51, que se da como ejemplo el caso de un contrato de mutuo, el cual puede generar un derecho de crdito erga omnes (sic), oponible a una venta posterior, por lo que el mutuo deber vencer por ser un derecho absoluto. La anterior afirmacin no puede sostenerse bajo
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Vale la pena recordar la clara distincin que existe entre los derechos reales y el derecho de obligaciones, en orden a la reparticin de funciones, pues mientras el rgimen de circulacin de bienes se encuentra presidido por el sistema de los contratos y obligaciones, los cuales se basan en el respeto del consenso y de una vlida causa para obligarse; por el contrario, la pertenencia y goce de los bienes se halla establecido por el sistema de la propiedad y los derechos reales, en los que tiene preferencia el estatuto legal, y no voluntario, pues es de inters general el aprovechamiento de la riqueza. Aqu nace el principio del numerus clausus, con el cual se limita el rol y la funcin de los contratos a la provisin de los ttulos de adquisicin de los bienes, pero no sobre su rgimen de pertenencia. Es significativo sealar que las obligaciones de las partes en la compraventa, por ejemplo, estn preordenadas a asegurar los trminos del intercambio, esto es, la entrega de la cosa a cambio del precio, las modalidades de entrega y pago, garantas contra la eviccin y vicios. En cambio, no hay lugar para las obligaciones referidas a la forma de uso o disfrute del bien vendido, pues un compromiso contractual sobre una determinada destinacin del bien se pondra en contraste con el rgimen de pertenencia de los bienes o del estatuto de la propiedad: DI MAJO, Adolfo y FRANCARIO, L. Propriet e autonomia contrattuale, pg. 74-75. 51 RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el embargo inscrito? EN: Actualidad Jurdica, Tomo 176, Julio 2008, pg. 103.

ningn punto de vista, pues el mutuo solo vincula al deudor y activa la responsabilidad patrimonial genrica de ste, pero no recae sobre ningn bien especfico del obligado, por lo cual resulta imposible que un mutuo se oponga a una venta, cuando entre ambos ttulos jurdicos no hay un objeto en comn que permita una oposicin entre ellos. Por tanto, la oponibilidad entre derechos solo se producir cuando se trate de titularidades reales, es decir, que recaen sobre bienes especficos y concretos. En tal sentido, es vlido sostener que un derecho real se impone sobre el personal. Recordemos el caso del arrendatario que no se opone al nuevo propietario de la cosa, pues el primero solo tiene un vnculo personal que no afecta a terceros, por lo que el segundo no ve menoscabada su situacin jurdica en tanto el primero solo acta en el mbito limitado de la relacin contractual de arrendamiento. As, el Cdigo Civil consagra efectivamente que el nuevo propietario puede solicitar el desalojo al arrendatario por el simple hecho de que se trata de un vnculo personal que no afecta a terceros, aun cuando conozca de su existencia (art. 1708-2 CC). Igual acontece en el caso de conflicto entre el usufructuario y el arrendatario, en donde no tiene primaca la fecha del ttulo, sino la condicin real de uno sobre el otro. La razn justificativa de esta solucin es muy simple: las partes que celebran un negocio de arrendamiento conocen de antemano que su eficacia natural es solo de carcter obligacional, y no ms; por tanto, nada pueden exigir despus para obtener la tutela real, consistente en que el derecho en cuestin afecta y somete a los sucesivos adquirentes. Si el arrendatario quera gozar de los alcances de un derecho real sobre cosa ajena, para de esa manera imponerse a los terceros y gozar de la tutela ms intensa que proporciona el carcter real, entonces debi adquirir un derecho real de usufructo o superficie, pero nunca aceptar un arrendamiento que por definicin solo genera una relacin obligacional. En tal caso, el arrendatario nada tiene que oponer ni reclamar, pues su derecho es limitado y con tutela ms dbil; y si se perjudica con ello entonces solo l puede lamentarse de esa situacin, ya que ese fue el negocio que celebr. El dao por la menor proteccin de la relacin personal solo se debe a l. El ordenamiento jurdico establece diversas alternativas para satisfacer intereses lcitos, en este caso gozar temporalmente con el uso de un bien, pero ya los particulares elegirn entre ellas la que ms se acomode a sus necesidades, requerimientos y posibilidades. As, el Derecho ofrece diversas opciones, por ejemplo, una cesin personal de disfrute (arrendamiento) o una cesin real (usufructo), y el interesado escoger lo que ms le convenga. Algn despistado pensar que en ese caso siempre habr que escoger el usufructo, pues tiene mayor proteccin dado su naturaleza real, empero, la conclusin es apresurada pues seguramente el propietario exigira una mayor contraprestacin por constituir un usufructo antes que por el

arrendamiento, lo que probablemente no estara dispuesto a pagar el cesionario; o tal vez el tiempo por el cual se necesite el uso del bien no se extienda ms all de lo usual, ante lo cual una cesin real de disfrute puede resultar excesiva por lo oneroso en costo y administracin. Es cierto que el arrendamiento puede adquirir ciertos tintes reales si se inscribe, ya que el nuevo dueo deber soportar el vnculo arrendaticio (art. 1708-1 CC). Empero, nunca hay igualacin absoluta. Por ejemplo, si el arrendatario no tiene posesin sobre el bien, y aun cuando su derecho conste inscrito, ninguna norma le atribuye el poder de dirigirse contra el actual poseedor para recuperar el bien. Es decir, no tiene accin confesoria o cuasi-reivindicatoria, por lo cual deber esperar que el propietario del bien recobre la posesin y luego proceda a entregrselo, ya que ste se encuentra en la obligacin de mantener y garantizar el uso del arrendatario (art. 1680-1 CC). Distinta situacin se presenta en el usufructo, cuyo estandarte real le permite recuperar el bien de cualquier tercer poseedor por medio de la confesoria. Otro tanto ocurre con el contrato de comodato, que es una relacin solo obligacional, por la que nunca se opone a los terceros adquirentes, e incluso no se opone a la misma contraparte cuando sta requiera la devolucin del bien por urgencia imprevista (art. 1736 CC). El embargo es una medida judicial que no cambia la naturaleza del derecho discutido; en este caso, un crdito. Siendo ello as, el embargo no puede oponerse a transferencias de dominio ya realizadas, pues en tal caso prevalece el derecho real. Ahora bien, el embargo judicial s tiene un importante fin, no en orden sustancial, sino en el aseguramiento del proceso, a travs de la afectacin del bien respecto de los actos de disposicin sucesivos al embargo, pero nunca los anteriores. Los fundamentos aqu expuestos justifican que el propietario noinscrito deba ser preferido frente al acreedor embargante cuyo derecho no pasa de ser personal, y si bien ha logrado una medida judicial sobre un bien a efecto de asegurar la acreencia, empero, esa circunstancia no elimina que el derecho sustancial era obligacional y que el acto procesal no altera la situacin del acto sustantivo52. No
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El procedimiento judicial pertenece al mundo del Derecho adjetivo: en l se comprueba la existencia del derecho reclamado y se impone su cumplimiento, pero no se le mejora ni altera en su naturaleza. El crdito no se hace de mejor condicin por efecto o consecuencia de haber sido judicialmente reclamado; y la reclamacin no asegura al actor su triunfo si en ella interfieren otras fundadas en mejor derecho. Siendo ello as, porque la reclamacin no mejora la condicin del crdito, se entiende muy bien que lo que el embargo y su anotacin aseguran es, ms que el derecho del actor reclamante, la efectividad de la medida judicial que lo ordena () podemos ahora concluir que no hay incoherencia legal en el hecho de que la misma ley que hace prevalecer el derecho real inscrito sobre el anterior no inscrito que se oponga a l o le sea incompatible, niegue las ventajas de la prioridad sustantiva al crdito preventivamente anotado: GORDILLO CAAS. Op. Cit. Pg. 535.

obsta a ello que el embargo judicial produzca un importante efecto en el mbito del proceso, cul es, que los sucesivos adquirentes del bien sufren la carga de la medida (art. 656 CPC), pero en ningn caso los bienes que ya fueron transferidos a un tercero soportan las consecuencias de la ejecucin, aun cuando el bien se mantenga formalmente a nombre del deudor en el registro. EL ARTCULO 2022, 1 PRRAFO, DEL CDIGO CIVIL: PREFERENCIA DEL TTULO INSCRITO FRENTE AL TTULO NOINSCRITO En nuestro medio existen autores que hasta el momento no entienden correctamente el sistema de la inscripcin declarativa (arts. 1135 y 2022 CC), y siguen sosteniendo que no es posible armonizarlo con la transmisin consensual que establece el art. 949 CC. En tal sentido se ha dicho que: la transmisin por consenso solo genera una eficacia inter-partes, o que se trata de una transferencia sin oponibilidad o que no afecta a terceros. Todas estas afirmaciones son simplemente gazapos, pues jams podr admitirse una propiedad relativa o inter-partes. La propiedad, por naturaleza, es absoluta (art. 923 CC), y si el mecanismo de transmisin opera con el solo contrato transmisivo (art. 949 CC), entonces el adquirente se convierte en titular dominical para todos los efectos en virtud de la citada norma legal. No es razonable pensar que la ley tenga una definicin de propiedad (absoluta), pero cuando se trata de transmitir esa misma propiedad tenga otra definicin (relativa). Por lo dems, desde una perspectiva prctica, considrese lo absurdo que significa admitir una propiedad inter-partes, ya que en ese caso, por ejemplo, el comprador no podra construir pues la Municipalidad es un tercero al que no le afectara el vnculo contractual; o no podra arrendar porque el inquilino es un tercero; o no podra reivindicar de un usurpador porque ste tambin es un tercero. Es obvio que ninguna de estas hiptesis es admisible, por lo cual se concluye, a contrario sentido, que el propietario tiene la potestad de realizar cualquiera de estos actos frente a dichos terceros, por lo que su derecho es absoluto. Por tal razn, y en primer lugar, hay que descartar la visin equivocada referida a que el art. 949 CC transfiere una propiedad relativa, pues en realidad la transmisin SE PRODUCE PARA TODO EFECTO LEGAL Y CON CARCTER ABSOLUTO, por lo que el comprador se convierte en propietario con poderes plenos para realizar todos los actos de uso, disfrute, aprovechamiento, administracin o disposicin del bien. No obstante ello, cmo puede coordinarse esta adquisicin del comprador no-inscrito si es que la misma ley admite que un comprador inscrito sea preferido frente al primero? Aqu es necesario tener en cuenta lo siguiente: El comprador no-inscrito es un

propietario absoluto (art. 949 CC), pero corre un riesgo terico que consiste en que aparezca un segundo comprador que inscriba y sea preferido en el conflicto de titularidades (arts. 1135 y 2022, 1 CC). En tal caso, el primer comprador, que era propietario absoluto, sufre la decadencia de su derecho a favor del segundo comprador que inscribe y por ese motivo se convierte en el propietario por ministerio de la ley. En consecuencia, el derecho de propiedad siempre es absoluto, sea del primero o segundo comprador. As, en el caso usual de que no exista conflicto de derechos, entonces rige plenamente el art. 949 CC, por lo que el adquirente, sin inscripcin, se convierte ya en propietario en virtud del contrato transmisivo. Por tanto, la inscripcin declarativa es un criterio de preferencia que opera exclusivamente cuando se presenta un conflicto de ttulos (uno inscrito y el otro no-inscrito) respecto del mismo bien, y en el cual existe un causante que ha otorgado derechos contradictorios a dos causahabientes distintos53. El caso tpico es la doble venta por la que un mismo causante (vendedor) ha otorgado dos derechos incompatibles a los causahabientes (compradores). Para resolver el conflicto social, humano y real de los ttulos contrapuestos, ms no terico, el Derecho puede optar por distintos criterios: la antigedad del ttulo (art. 1135 CC, en su segunda parte), o la toma de posesin (art. 1136 CC), o el registro (art. 1135 CC, en su primera parte). Pues bien, cuando el sistema legal opta por el registro para resolver los conflictos, cmo bien pudo hacerlo por los otros criterios, entonces se dice que el registro es declarativo, pero ello en ningn caso lo convierte en el nico mecanismo de oponibilidad, pues en situacin de normalidad basta el contrato para lograr ese efecto; y el registro en ese caso no produce efecto especial. En cambio, en situacin de conflicto el registro se convierte en medio de preferencia ante esa vicisitud patolgica, y no tanto es mecanismo de oponibilidad54. Por eso, bien puede decirse, y la expresin es correcta, que el registro declarativo es fundamentalmente uno de preferencia o de garanta. En pocas palabras, la funcin de la inscripcin declarativa es dirimir los conflictos entre varios adquirentes provenientes de
53

Los profesores italianos Zatti y Colussi dicen que la publicidad del registro es un mecanismo de solucin de los conflictos entre sujetos que hacen valer sobre el mismo bien derechos en contradiccin: ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato, CEDAM, Padua 2005, pg. 984. Una opinin anloga se encuentra en: Una de las funciones principales de la publicidad de estos registros (inmobiliarios) es aquella de resolver el conflicto entre varios adquirentes del mismo titular: FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato, traduccin del italiano de Nlvar Carreteros Torres, Grijley, Lima 2004, pg. 272-273. 54 Pero debe observarse que, a este respecto, la transcripcin no sirve para conferir eficacia erga omnes al derecho; sirve para establecer la preferencia entre dos derechos del mismo contenido, los cuales si son derechos reales, son ambos eficaces erga omnes; pero cul de los dos derechos reales prevalezca sobre el otro, depende, no de la prioridad de la adquisicin, sino de la transcripcin: MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, traduccin del italiano de Santiago Sents Melendo, EJEA, Buenos Aires 1979, Tomo III, pg. 569.

un transmitente comn siempre que se refiera al mismo bien55. Ntese que este efecto registral solo se produce cuando existe un causante comn (vendedor) del cual derivan sus derechos los causahabientes sucesivos (compradores). En este caso la propiedad originaria es incontrovertible, pues los dos compradores deben admitir y reconocer esa situacin para considerarse, cada uno de ellos, titular del bien. Si uno negara la propiedad del causante entonces nada tendra que hacer en la disputa. Por tanto, la regla de la inscripcin declarativa no se aplica a los casos en donde no exista causante comn y, por tanto, la propiedad se mantenga en la nebulosa. Eso suceder, por ejemplo, con las cadenas paralelas de transmisiones, en donde no existe elemento en comn y, por ende, no se sabe quin es el propietario original; en dobles inmatriculaciones, etc. Los autores antiguos ya tenan muy en claro que los contratos por s mismos transmiten la propiedad, AUN FRENTE A TERCEROS, siempre que esta regla no encuentre un excepcional obstculo en la inscripcin si es que se presenta un conflicto entre un ttulo inscrito frente a otro no-inscrito56. La inscripcin declarativa no es un mecanismo para adquirir el derecho, sino una garanta para evitar que eventuales contradictores puedan a su vez inscribir, y ser preferidos en el conflicto. Es decir, la falta de inscripcin no impide ser propietario, pero conlleva el riesgo de que un tercero cualificado pueda consolidar una adquisicin a non domino permitida por la ley y cuyo fundamento se encuentra en tutelar la seguridad jurdica en la circulacin de los bienes57. EL ARTCULO 2022, 2 PRRAFO, DEL CDIGO CIVIL: CLARA Y EVIDENTE EXCEPCIN A LA PREFERENCIA DEL REGISTRO El registro constituye el criterio de preferencia para dirimir derechos incompatibles sobre el mismo bien, y por lo cual el primero en la inscripcin se opone frente al que no lo inscribe. As pues, aquel consolida su adquisicin, mientras ste queda preterido. Ntese que en este caso no tiene preferencia el ttulo ms antiguo (salvo que ninguno de los contendientes tenga registro: art. 1135 CC), sino el ttulo primeramente inscrito, aunque pudiera ser de fecha posterior. No obstante, el legislador quiso establecer excepciones a este principio, y por ello consagr en el segundo prrafo del art. 2022 CC una tpica oracin adversativa, es decir, una afirmacin secundaria que niega la afirmacin principal y, en consecuencia, la
55 56

GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato, ESI, Npoles 1988, pg. 281. GIORGI, J. La teora de las obligaciones en el derecho moderno, traduccin del italiano por la Redaccin de la Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, Imprenta de la Revista de Legislacin, Madrid 1911, Volumen IV, pg. 301. 57 El ocasional contradictor, antes crtico a la inscripcin declarativa, ahora se muestra pacfico defensor de su funcin y ventajas (Vase: RONQUILLO PASCUAL. Op. Cit. Septiembre 2009. Pg. 84-86).

nica manera que ambas oraciones puedan ser interpretadas en forma lgica es considerar que la secundaria resulta ser una excepcin de la principal. La nica manera de comprender en forma inteligible ambas frases es considerar que la primera es la regla general, mientras la segunda es la excepcin. En nuestro caso, la frase principal dice que entre derechos reales que se oponen mutuamente, o incompatibles, prima el derecho inscrito (1 prrafo), mientras la frase secundaria seala que en otro tipo de conflictos se aplican las disposiciones del derecho comn (2 prrafo), lo cual implica una frase adversativa o de excepcin frente a la primera. Si ello es as, entonces la oracin principal consagra al registro como criterio de preferencia, mientras la oracin secundaria recurdese que es adversativa- lo niega, por lo cual sta se entiende muy fcilmente: si la regla general utiliza el registro, entonces la excepcin implica que el registro NO SIRVE COMO CRITERIO DE PREFERENCIA, y por eso se trata de una regla de negacin frente a la anterior. Por tanto, en un determinado tipo de conflicto, la regla de preferencia no est dada por el registro, sino por las disposiciones del derecho comn, esto es, por la preferencia del derecho real sobre el personal o por la simple antigedad del ttulo. Ahora bien, la excepcin contenida en el segundo prrafo se refiere a los conflictos entre derechos de distinta naturaleza, por lo que normalmente ello se ha entendido aplicable para los casos de enfrentamiento entre derechos reales y obligacionales. Sobre el particular vale recordar que en el registro inmobiliario normalmente se inscriben derechos reales, pues el registro es un mecanismo de publicidad de titularidades estables, inherentes y con potestad de persecucin, y solo por excepcin se inscriben derechos obligacionales. Cules son stos? Se reconoce normalmente que los nicos derechos obligacionales (o no-reales, da lo mismo) inscribibles son los que se originan del contrato de arrendamiento, contrato de opcin y el embargo judicial. Sin embargo, los dos primeros tiene su propia norma de proteccin frente a terceros (art. 1708-1 y 2023 CC). Siendo ello as, el segundo prrafo del art. 2022 EN LA PRCTICA SE REFIERE ESPECFICAMENTE A LA HIPTESIS DE CONFLICTO ENTRE LA TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD NO-INSCRITA Y EL EMBARGO INSCRITO. Si bien este segundo prrafo contiene una regla de difcil comprensin, sin embargo, la argumentacin antes sealada ayuda a entender cul es su verdadero sentido, por ms que la redaccin del texto legal deje mucho que desear. Por lo dems, la voluntad del legislador queda manifestada en forma evidente de la lectura de la Exposicin de Motivos del Cdigo58.
58

COMISIN REVISORA DEL CDIGO CIVIL. Exposicin Oficial de Motivos del Cdigo Civil de 1984 Registros Pblicos, separata especial publicada en el diario oficial el 19 de noviembre de 1990, pg. 21.

Por el lado contrario, se sostiene que el art. 2022, 2 prrafo CC no se aplica al conflicto propietario no-inscrito vs. embargante inscrito. Ante ello cabe preguntarse en forma directa: y entonces cul es la hiptesis a que se refiere esa regla? Segn este sector de la doctrina, simplemente la norma no regulara nada, por lo que debe presumirse dos cosas: o que el legislador dicta reglas en blanco, sin materia real a la qu referirse, o que la regla est derogada por obra y gracia de esta interpretacin. Cmo ambas afirmaciones son francamente absurdas, y nadie puede sostenerlas con un mnimo de seriedad, entonces la nica conclusin posible es que la postura de los contradictores se cae sola pues constituye un salto al vaco. En su reciente artculo, el opositor intenta una explicacin francamente inaceptable, pues seala que: los artculos 1135, 1584, 1670, 1708, 2016, 2022 primer prrafo, 2023, etc. del CC, resuelven el conflicto (sic) entre derechos subjetivos59, que recaen sobre un bien inscrito, recurriendo a la inscripcin como criterio determinante () no vemos cul sera la justificacin para pensar que al redactar el este (sic) segundo prrafo el legislador haya querido que el criterio solucionador (sic) sea otro60. Es muy fcil desbaratar este argumento: i)
ii)

iii)

iv)

El art. 2022, segundo prrafo, se refiere especficamente al conflicto entre propietario no-inscrito y embargante inscrito. Por tanto, qu tienen que ver los arts. 1135, 1584, 1670, 1708, 2016, 2022 primer prrafo, 2023 CC, si stos NO SOLUCIONAN el conflicto antes mencionado? No se entiende para qu se citan normas inaplicables al caso. La motivacin se desmorona por s sola cuando se intenta pasar gato por liebre, lo que en el mundo jurdico equivaldra a fundamentar una solucin con una norma inexistente o con otra que regula un caso distinto. El art. 1135 se aplica a los concursos de acreedores de dar bienes inmuebles, pero el embargo judicial no produce obligacin de entrega. Por tanto, se trata de una norma inaplicable. El art. 1584 regula el pacto de reserva de propiedad como oponible a los embargantes con el solo escrito de fecha cierta, sin inscripcin, lo que termina dndonos la razn. Por su parte, cuando se trata de terceros adquirentes entonces s se necesita la inscripcin del pacto, pero por los fundamentos ya anotados el embargante no es tercero registral.

59

Error segn la terminologa conceptual intil que utiliza dicho autor, pues en lugar de derechos subjetivos debi indicarse el de situaciones jurdicas de ventaja. Dentro de esa maraa de conceptos: acaso la opcin, regulada en el art. 2023 CC, es derecho subjetivo? 60 RONQUILLO PASCUAL. Op. Cit. Septiembre 2009. Pg. 83.

v) vi)
vii)

viii) ix)

El art. 1670 se refiere a la concurrencia de arrendatarios. Qu tiene que hacer este precepto con los embargantes? El art. 1708 se circunscribe al conflicto entre el arrendatario inscrito y los sucesivos adquirentes del bien. Nuevamente el acreedor embargante no tiene sitio en esta norma. El art. 2016 es absolutamente inaplicable pues se refiere al criterio de preferencia entre derechos compatibles (principio de prioridad), y no tiene vinculacin con la disputa entre embargante inscrito y propietario no-inscrito61. El art. 2022, primer prrafo, es la regla general cuya excepcin justamente lo constituye el conflicto materia de estudio y que se encuentra regulado en el segundo prrafo. El art. 2023 se circunscribe a la opcin, y los embargantes no tienen nada que hacer all.

En conclusin, no se entiende una opinin que se sustenta en normas simplemente inaplicables, o que ms bien nos dan la razn (art. 1584 CC). Por otro lado, no se explica cmo podra entenderse una norma con dos prrafos, ambos con distintas soluciones, cuando se considera que el segundo prrafo remite al criterio de registro, igual que el primer prrafo; en cuyo caso hubiera bastado un solo apartado y no dos. En efecto, el opositor nada sostiene para explicar qu significa la siguiente norma vigente en nuestro ordenamiento: Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho comn. Qu hiptesis regula? Qu regla est implicada dentro de las disposiciones del derecho comn? y si dentro de esa regla est la preferencia por el registro entonces para qu existe ese segundo prrafo?62. Por nuestra parte, debemos precisar que el art. 2022, segundo prrafo CC, excluye la preferencia del registro cualquiera fuese la norma que la contemple, dentro o fuera del Libro IX del Cdigo Civil; por tanto, no existe incongruencia alguna que en el resto de ese cuerpo normativo se utilice el criterio del registro, ya que en todos estos casos ese elemento queda excluido a favor de la primaca natural del derecho real por sobre el obligacional, o por la antigedad del ttulo63.

61

Para un mayor detalle sobre los alcances estrictos del principio de prioridad, puede verse: GONZALES BARRN, Gunther. Introduccin al Derecho Registral y Notarial. Jurista Editores. Lima 2008. Pg. 245 y siguientes. 62 Puede advertirse ese silencio en: RONQUILLO PASCUAL. Op. Cit. Septiembre 2009. Pg. 82. 63 En el mbito de los derechos inmobiliarios contrapuestos (por ejemplo: la doble venta que realiz un mismo propietario a favor de dos compradores), la preferencia se establece en virtud de la aplicacin de dos reglas tcnicas previstas por nuestro ordenamiento, ora la antigedad de la inscripcin, ora la antigedad del ttulo de enajenacin (vase art. 1135 CC). No hay nada ms. O tiene primaca el comprador que inscribi primero, o la tiene el comprador con ttulo cronolgico ms antiguo. Pues bien, si el segundo prrafo del art. 2022 CC constituye una oracin adversativa con respecto al registro, entonces solo cabe admitir que la frmula de solucin de conflictos en determinados casos excepcionales es la regla tcnica que no contempla el registro.

SOBRE LAS DISPOSICIONES DEL DERECHO COMN Tambin se critica que la remisin normativa del art. 2022, segundo prrafo, se realice a las disposiciones del derecho comn, pues en realidad ese mandato no significa nada. Se dice, para ello, que este concepto alude al derecho civil en su conjunto, lo que incluye al derecho registral64. Esta lnea argumentativa se desmonta de la siguiente manera:
i)

ii)

iii)

iv)

Se dice que el art. 2022, segundo prrafo, se remite a las disposiciones del derecho comn, lo cual alude a todo el derecho civil, incluyendo el art. 1135 que vendra a ser, sin ms, una norma propia del derecho comn, y si ella tambin otorga preferencia en virtud del registro, entonces el citado segundo prrafo se limita a efectuar un reenvo en crculo, pues si bien la oracin adversativa lleva a excluir la solucin del registro, empero, en forma sorprendente a travs de una construccin artificiosa, la oracin termina recogiendo al registro como criterio de preferencia, con lo cual la negacin termina siendo una afirmacin. Por lo visto, en algunos casos la lgica puede quedar excluida del debate jurdico, y ello con toda impunidad. Recurdese que el art. 2022 se encuentra ubicado en el libro IX del Cdigo Civil que regula los principios registrales, por lo cual la oracin adversativa del segundo prrafo necesariamente excluye al registro como criterio de preferencia, pues resulta una excepcin del primer prrafo. En ese orden de ideas las reglas del derecho comn aluden a las soluciones propias del derecho civil que excluyen el registro. En tal sentido, se encuentra el art. 949 por el cual la transmisin opera en mrito del solo consenso, y en tal virtud el comprador se hace domino, aun con ttulo no-inscrito, y por tal razn puede oponerse a un embargante que est afectando un bien que ya no es propiedad del deudor. Por lo dems, el art. 1135 s puede considerarse norma de derecho comn, en cuanto regula la preferencia por la antigedad de los ttulos, pero no en cuanto al criterio registral, por ser esa la manifiesta intencin del legislador al consignar una oracin adversativa en el segundo prrafo del art. 2022. A mayor abundancia de fundamentos se tiene la expresa voluntad del legislador contenida en la exposicin de motivos oficial, y en los fundamentos de orden social, econmico y moral ya expuestos en el presente trabajo. Respecto al concepto de derecho comn, ste alude efectivamente al derecho civil, pero no a todo l, sino a la parte general de personas, cosas y obligaciones materia

64

RONQUILLO PASCUAL. Op. Cit. Septiembre 2009. Pg. 82.

v)

vi)

clsica desde el Derecho romano-, pero con exclusin de las disposiciones o parcelas especiales de la regulacin jurdicoprivada. As, por ejemplo, las normas privadas del derecho mercantil, agrario, minero, urbanstico, de propiedad industrial e intelectual, notarial, son en trminos generales parte del derecho civil, pero jams se consideraran derecho comn, pues se reputan como especialidades dentro del tronco unitario. El contrato de riesgo compartido, regulado en la legislacin minera por ejemplo, est comprendido, sin dudas, en el mbito general del derecho civil, pero no en el derecho comn. La misma situacin se presenta en el mbito del registro, cuyo Libro IX del Cdigo constituye una desviacin, excepcin o modificacin de los principios generales del derecho civil general. En consecuencia, la materia jurdicoregistral no es derecho comn, y ello no comprende solamente las normas del Libro IX, sino todas aquellas reguladoras de los efectos de la inscripcin, sin importar la ubicacin sistemtica en que se ubiquen en el cuerpo normativo. No por casualidad el derecho registral comenz a ensearse en las Facultades como parte de la asignatura denominada derechos civiles especiales. El trmino derecho comn no es extrao a nuestra legislacin. El art. 2 del Cdigo de Comercio seala que los actos de comercio se rigen por la ley comn, los usos de comercio y el derecho comn. Es evidente, pues, que en este caso la referencia es a las disposiciones generales del derecho civil; y en ningn caso la remisin se hara con normas del derecho agrario, minero o notarial.

En conclusin, la referencia del art. 2022, segundo prrafo, a las normas del derecho comn se entienden claramente circunscritas al denominado derecho civil puro o derecho civil general, en la que no jueguen las especialidades propias del registro, el cual se considera una especialidad dentro del derecho civil65. LAS NORMAS PROCESALES SOBRE TERCERA DE PROPIEDAD SON COMPATIBLES CON NUESTRA INTERPRETACIN DEL ART. 2022, SEGUNDO PRRAFO, DEL CDIGO CIVIL

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Con esto queda aclarada la injustificada crtica realizada por el opositor cuando sostenemos que el Derecho registral es derecho civil (RONQUILLO PASCUAL. Op. Cit. Septiembre 2009. Pg. 82. Nota 42). Nos reafirmamos en esa conclusin, pero constituye un error considerar que la materia jurdicoregistral es derecho comn, cuando en realidad se trata de una especialidad del derecho civil. Una prueba de ello se encuentra en la existencia de una ley especial, normas y principios propios, una profusa normativa reglamentaria alejada del Cdigo Civil que ha dado lugar a un derecho privado aprobado por entidad administrativa. Si todo ello no comprueba su especialidad, entonces no sabemos de qu estamos hablando.

Hay algo ms que reafirma nuestra interpretacin sobre el art. 2022, 2 prrafo CC: las normas procesales admiten que el propietario NODEUDOR pueda levantar un embargo sobre sus bienes a travs del proceso de tercera de propiedad, cuya finalidad es impedir la ejecucin forzada de un bien en tanto su propietario no es el obligado en la ejecucin (es un tercero, y de all el nombre de tercera). Los requisitos para la estimacin de una demanda de tercera de propiedad son los siguientes: i)
ii)

iii)

Ser propietario del bien afectado por el embargo; El propietario debe sustentar su derecho, por lo menos, con documento de fecha cierta anterior a la traba del embargo; La demanda de tercera debe instarse antes de la diligencia de remate.

Pues bien, fcil es advertir que segn la norma procesal el propietario puede lograr el levantamiento del embargo con la presentacin de un documento de fecha cierta anterior a la traba del embargo, es decir, no se requiere de un ttulo de propiedad registrado ni siquiera en el caso de los bienes inscribibles. Siendo ello as, el propietario no-inscrito puede salvarse del embargo si prueba la preexistencia de su derecho con un documento fehaciente de transferencia de dominio (arts. 533 y 535 CC). Esta solucin procesal calza con la solucin sustantiva, pues el propietario no-inscrito, siempre que su ttulo sea comprobadamente de fecha anterior, se opone al embargante inscrito. En consecuencia, se trata de una excepcin a la primaca de los ttulos registrados que viene consagrada en la norma del Cdigo Civil, y que se ratifica en la norma procesal. En conclusin, el acreedor embargante que inscribe tiene a su favor un efecto limitado, pues s se opone a los actos de disposicin posteriores a la inscripcin, los cuales quedan afectos con dicha carga (art. 656 CPC). Asimismo resulta preferente a los derechos de garanta o embargos inscritos en forma posterior (art. 2016 CC). Por el contrario, el embargo inscrito no se opone a la propiedad u otro derecho real, aun cuando no est inscrito, siempre que se pruebe la anterioridad con ttulo fehaciente, y ello precisamente en virtud de las reglas del derecho comn que excluyen el criterio de preferencia registral por el de antigedad del ttulo de enajenacin (arts. 949, 1135 2 parte y 2022 2 prrafo CC; arts. 533 y 535 CPC). Esta solucin se impone por los fundamentos jurdicos, sociales y econmicos que hemos expuesto a lo largo del presente (y extenso) ensayo, lo que adems no resulta extrao en el derecho comparado, ya que esa misma es la regla, por ejemplo, en el ordenamiento espaol: La jurisprudencia (recogiendo conceptos de la exposicin de motivos) se funda para ello en que las anotaciones de embargono crean ni declaran ningn derecho, ni modifican el carcter o naturaleza de las obligaciones que garantizan, ni mucho menos

convierten en real e hipotecaria la accin que no tena antes este carcter, ni pueden lastimar el dominio sobre la finca, ni el de las hipotecas o gravmenes anteriores a la anotacin, ni producen otro efecto que el de que el acreedor que las obtenga sea preferido en cuanto a los bienes anotados, solamente a los que tengan contra el mismo deudor otro crdito contrado con posterioridad66. La posicin criticada tampoco calza con las normas procesales, pues si un embargante inscrito se opone siempre a un propietario noinscrito, entonces queda sin solucin la interrogante siguiente: en qu casos resultara fundada la demanda de tercera en bienes inmuebles inscritos? Por tanto, los contradictores no solo tendran que justificar la inutilidad de la norma sustantiva (art. 2022, 2 prrafo CC), sino tambin de una segunda norma, sta procesal (art. 533 CPC). Se puede admitir una interpretacin que deroga de un plumazo dos reglas de nuestro ordenamiento jurdico? EL LEGISLADOR PROCESAL DE 2008 S HA PUESTO FIN AL DEBATE Es comn, empero, que los propietarios no-inscritos formulen terceras de propiedad durante el proceso de ejecucin de hipoteca. Recurdese que la tercera es un mecanismo de proteccin del derecho de propiedad, por medio del cual se impide la ejecucin forzada de un bien, cuyo propietario no es el obligado en un proceso de ejecucin. El efecto fundamental de las terceras de propiedad es SUSPENDER el remate del bien afectado hasta que se resuelva sobre el derecho de propiedad del tercerista. De acuerdo con la versin original del art. 533 CPC, la tercera procede en todo caso en que se alegue la propiedad respecto a un bien sujeto a ejecucin forzada. Pues bien, la ejecucin forzada puede provenir ya sea del embargo sobre un inmueble, o de la ejecucin de la hipoteca sobre el mismo. Por tanto, al no preverse excepcin en la norma, fue moneda corriente entender que el intrprete no poda hacer distinciones y solo le quedaba aplicar mecnicamente la ley. La solucin al enfrentamiento entre propiedad no-inscrita e hipoteca inscrita est prevista en el primer prrafo del artculo 2022 CC, el cual regula los supuestos de conflicto entre derechos reales, siendo el factor determinante la inoponibilidad del ttulo no-inscrito. Por tanto, aun cuando se acredite fehacientemente que el tercerista adquiri la propiedad antes de la constitucin de hipoteca (por ejemplo, a travs de un documento de fecha cierta), ello no perjudica al acreedor hipotecario que se encuentra protegido por el principio registral ya sealado. Por tal razn, incluso durante la vigencia del texto original del art. 533 CPC, las terceras de propiedad debieron resultar
66

ROCA SASTRE, Ramn Mara. Derecho Hipotecario, 5 edicin, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1954, Tomo III, pg. 498.

improcedentes en los procesos de ejecucin de hipoteca, en tanto el acreedor hipotecario se encuentra amparado en el principio de inoponibilidad, dejando de lado la regla consensualstica del derecho civil puro que no opera en los casos conflictuales entre derechos reales. Con buen criterio, en algunos pocos casos los Tribunales declararon improcedentes de plano las terceras, y no solo infundadas luego del proceso judicial (Casacin No. 2318-2001-Lima). Esta solucin se justifica por cuanto un propietario clandestino NO SE LE CONSIDERA TAL frente al acreedor hipotecario inscrito que entra en oposicin por virtud del principio de inoponibilidad del ttulo noinscrito frente al inscrito. En consecuencia, el titular no-inscrito no puede oponer su derecho y por ello se le reputa como non-domino al no existir su ttulo, por lo que carece de legitimacin para instar una accin tpica de los propietarios, cul es, la tercera. Ahora, el tema ha quedado resuelto en forma definitiva pues nuestra interpretacin es acogida en el nuevo art. 533 CPC, modificado por el Dec. Leg. 1069, en el cual se seala que la tercera solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecucin, es decir, por un embargo preventivo o definitivo, segn la antigua terminologa. La norma agrega algo ms: en el caso de garantas reales la tercera solo procede cuando el derecho del tercerista SE ENCUENTRE INSCRITO CON ANTERIORIDAD. Esta modificacin permite llegar a las siguientes conclusiones:
i)

ii)

No cabe tercera en los casos de ejecucin de hipoteca por cuanto este derecho ya consta inscrito, por lo que su titular se opone frente a cualquier transferencia de dominio noinscrita, y sale vencedor en el conflicto de ttulos. El afectado no puede acudir al proceso sumario de tercera, sino a uno plenario de nulidad de hipoteca y/o reivindicacin, con la consiguiente necesidad de instar una medida cautelar. Solo excepcionalmente sera procedente la tercera cuando la transferencia de dominio se inscribi antes, y a pesar de ello se inscribe despus la hipoteca, lo cual solo puede ocurrir solamente en casos patolgicos en los cuales el registrador inscribi indebidamente la hipoteca a pesar de existir una transferencia de dominio registrada con anterioridad o en el caso de duplicidad de partidas, por ejemplo.

El legislador procesal de 2008 ha sido contundente, pero siempre hay alguien que intenta negar lo evidente. As ocurre con el contradictor: tal norma no ha dicho nada en torno al conflicto entre un derecho real y un derecho de crdito inscrito en forma de embargo (sic), por ello, mal se hara al afirmar que la solucin para este conflicto puede desprenderse de la redaccin de un artculo que nada dice en torno a l67.
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RONQUILLO PASCUAL. Op. Cit. Septiembre. Pg. 85.

Yo creo que en este caso hay un problema de ceguera de alguien, y el amable lector tendr la responsabilidad de dilucidar quien necesita lentes. Para ello, me permito citar textualmente la norma en cuestin: Artculo 533 CPC, modificado por Dec. Leg. No. 1069: La tercera se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o de ejecucin; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes. Sin perjuicio de lo sealado, puede fundarse en la propiedad de bienes afectados con garantas reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectacin. Segn el contradictor tal norma no ha dicho nada en torno al conflicto entre derecho real y un derecho de crdito inscrito en forma de embargo. Pues bien, centrmonos en el primer prrafo del art. 533 y claramente advertiremos que en l se habla de un conflicto entre un propietario (de los bienes afectados) contra el titular de una medida cautelar o de ejecucin (embargo) que justamente fue el causante de la afectacin. Por tanto, no hay nada ms claro y evidente pues esta norma se est refiriendo en forma textual al problema que surge entre un acreedor embargante (por medida cautelar o de ejecucin) y el propietario de unos bienes afectados. Resulta, pues, totalmente falso que la norma procesal no se refiera al tema. Por tanto, de acuerdo con la norma comentada, la tercera solo cabe en los embargos, para lo cual debe recaudarse ttulo de fecha cierta, sin necesidad de inscripcin (art. 535 CPC), lo cual ratifica que un propietario no-inscrito s puede oponer su derecho frente al embargante inscrito. Por su parte, el segundo prrafo del art. 533 reafirma esa interpretacin, pues en la prctica la tercera no cabe contra ejecuciones de bienes dados garantas reales, salvo situaciones anmalas de inscripciones viciosas, por lo que a contrario sensu debe entenderse que la tercera solo corresponde contra embargos. De esta manera, el nuevo art. 533 CPC encaja perfectamente con el art. 2022, 2 prrafo CC, y pone fin a un debate realmente innecesario. En efecto, no cabe tercera de un propietario no-inscrito, o inscrito posterior, frente a un acreedor hipotecario anterior. Por el contrario, y de acuerdo con la diccin literal del primer prrafo del citado art. 533, la tercera queda reducida al propietario no-inscrito, con ttulo de fecha anterior, frente al embargante inscrito, por lo que

en ese caso corresponde aplicar el criterio de la antigedad de los ttulos, y no del registro. CONCLUSIONES El comprador no-inscrito es propietario (art. 949 CC), y podr ejercer todas las potestades que le corresponden a su derecho frente a cualquier tercero indeterminado. Se trata de una propiedad absoluta y no relativa. Sin embargo, si ese comprador no-inscrito entra en conflicto con un comprador inscrito respecto al mismo bien, entonces la preferencia legal vendr dada a favor de este tercero que inscribe, y por la evidente razn prctica de tutelar la seguridad jurdica en los actos de adquisicin y transmisin (arts. 1135 y 2022 CC). Ntese que la inscripcin declarativa solamente juega un especial papel cuando existe conflicto de titularidades, que es una hiptesis excepcional, pues fuera de ella rige sin ningn problema la regla consensual del art. 949. El conflicto se presenta entre el propietario que desea conservar su derecho, mientras el acreedor pretende ejecutar el bien de un tercero por el hecho de no encontrarse todava inscrita la transferencia. Para hallar una solucin armoniosa es necesario pensar en las razones de ambos contradictores, y no dejarse seducir por una solucin facilista de imponer el registro en aras de la simple seguridad jurdica (solo el titular inscrito es propietario y vence siempre en caso de conflicto). Si bien existe un inters del adquirente o del acreedor por consolidar la transmisin o ejecutar los bienes, tambin existe un legtimo inters del propietario en conservar su derecho. En tal sentido, el jurista debe quedar prevenido de buscar soluciones mgicas y dogmticas, pues la compleja realidad exige repensar los intereses en pugna que se encuentran detrs de todo conflicto. Ntese lo importante que significa este tema en un pas en el cual se ha necesitado expedir profusa legislacin para formalizar los predios urbanos y rurales, y que a pesar de la inversin pblica en esa materia an no se culmina con ese proceso. Pues bien, si la situacin de la propiedad en el Per nos indica que existen muchos titulares, incluso inmemoriales, que no cuentan con inscripcin en el registro, entonces resulta comprensible que no se pretenda arrasar con los derechos adquiridos de todos ellos. El art. 2022 CC contiene dos reglas: una general y otra excepcional. Por la primera el conflicto entre derechos reales sobre un mismo bien se resuelve a favor del ttulo inscrito. Por la segunda, en virtud de su carcter de oracin adversativa, ya no se utiliza el registro como criterio de preferencia en los conflictos entre derechos reales y obligacionales, sino el ttulo ms antiguo. As lo reconoce la exposicin de motivos del Cdigo, as como las consideraciones sistemticas, teleolgicas y constitucionales anotadas en este trabajo.

Siendo ello as, los legisladores civil (1984) y procesal civil (1993, reiterado en 2008) han tomado una clara posicin: las deudas se pagan con los bienes del deudor, y no con el patrimonio de terceros. No hay mayor injusticia que permitir la privacin de un propietario sin causa vlida para ello, y solo con la dudosa finalidad de sobreproteger a los acreedores financieros, dentro de cuyo riesgo est calculada la insolvencia del deudor, y que por tal virtud bien pudieron precaverse con distintos mecanismos de aseguramiento, tales como la fianza, las garantas reales, entre otras. Por su parte, la solucin de un sector de la doctrina a favor del embargante inscrito tambin adolece de defectos insubsanables: i) Es inmoral, pues sin ninguna razn justificada pretende que la deuda de uno se pague con los bienes de otros. ii) Es inmoral, pues privilegia a las entidades financieras, ya de por s en situacin de primaca econmica frente al ciudadano comn. Si el propietario es negligente por no inscribir, entonces por qu no se toma en cuenta la negligencia del acreedor que no pidi una garanta real y se conform con un crdito personal? iii) Es inmoral, pues el crdito personal implica la asuncin de un mayor riesgo por parte del acreedor, con el consiguiente aumento de la tasa de inters y obtencin de un posible mayor lucro. Esa mayor tasa compensa el elevado riesgo de la insolvencia del deudor ante la falta de una garanta real. No obstante, el acreedor pretende mantener el lucro de la tasa, pero quiere evadir el riesgo a travs del embargo de bienes ajenos por efecto de la sola apariencia registral. No es tico que el deudor sufra una mayor tasa, en compensacin del riesgo, pero que el acreedor en realidad no se juegue ese riesgo por medio de la afectacin de bienes de terceros. iv) La doctrina italiana no tiene inters en esta materia, pues su registro es muy distinto al nuestro. En efecto, en el registro italiano todo se inscribe, pues no hay tracto sucesivo, no hay calificacin, no hay titulacin pblica, hay folio personal e inscripcin de ttulos viciosos. v) El embargo es una medida judicial que no cambia la naturaleza del derecho discutido; en este caso, un crdito. Siendo ello as, el embargo no puede oponerse a transferencias de dominio ya realizadas, pues en tal caso prevalece el derecho real. Ahora bien, el embargo judicial s tiene un importante fin, no en orden sustancial, sino en el aseguramiento del proceso, a travs de la afectacin del bien respecto de los actos de disposicin sucesivos al embargo, pero nunca los anteriores. vi) Las disposiciones del derecho comn no se refieren a las normas registrales por dos motivos. Primero, la oracin adversativa del segundo prrafo del art. 2022 CC crea una excepcin frente al rgimen del primer prrafo circunscrito a la oponibilidad registral. Segundo, el derecho comn es el

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derecho civil general, y no incluye a sus especialidades en el derecho agrario, urbanstico, minero, entre otros. El derecho registral, como derogacin de los principios generales del derecho civil, constituye una especialidad que no se encuentra incluido en ese concepto. Se olvida del art. 2022, segundo prrafo, del Cdigo Civil, que tiene una clara preferencia por la tutela de la propiedad, con lo cual se desarrolla la norma constitucional que se encuentra en consonancia con la primaca de la propiedad no-inscrito sobre el acreedor embargante.

Por ltimo, la cuestin ha quedado resuelta a favor de nuestra interpretacin, pues el nuevo art. 533 CPC, modificado por el Dec. Leg. 1069, seala ahora que la tercera solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecucin, es decir, por un embargo preventivo o definitivo, segn la antigua terminologa. La norma agrega algo ms: en el caso de garantas reales la tercera solo procede cuando el derecho del tercerista SE ENCUENTRE INSCRITO CON ANTERIORIDAD. Esta modificacin permite llegar a las siguientes conclusiones, ahora s definitivas ante la voluntad del legislador: a) No cabe tercera en los casos de ejecucin de hipoteca por cuanto este derecho ya consta inscrito, por lo que su titular se opone frente a cualquier transferencia de dominio no-inscrita, y sale vencedor en el conflicto de ttulos. El afectado no puede acudir al proceso sumario de tercera, sino a uno plenario de nulidad de hipoteca y/o reivindicacin, con la consiguiente necesidad de instar una medida cautelar. Solo excepcionalmente sera procedente la tercera cuando la transferencia de dominio se inscribi antes, y a pesar de eso se inscribe despus la hipoteca, lo cual solo ocurre por grave error registral cuando se ha infringido la regla del tracto sucesivo o en casos patolgicos de duplicidad de partidas; b) Por el contrario, solo caben las terceras en los embargos fundndose en ttulo de fecha cierta, sin necesidad de inscripcin, lo cual ratifica que un propietario no-inscrito s puede oponer su derecho frente al embargante inscrito. Por tanto, el nuevo art. 533 CPC encaja perfectamente con el art. 2022, 2 prrafo CC, y pone fin a un debate que siempre fue innecesario. Quiero culminar esta exposicin con la frase del sabio italiano Emilio Betti que debe servir de gua para las investigaciones jurdicas: En pocos campos se advierte, como en ste, que la comprensin de la estructura jurdica postula una consideracin teleolgica de las relaciones y una valoracin comparativa de los intereses tenidos en cuenta por el Derecho. En pocos campos se revela con mayor evidencia que en ste el pleno fracaso de un rido anlisis formal, abstractamente conceptualista, como el propuesto por la orientacin

estatalista y antiteleolgica kelseniana68. Y seguidamente el maestro agrega la siguiente invocacin, en nota a pie de pgina, para quienes se apresuran en el oficio de jurista: Lo que no quita que para algn joven (Luigi Mengoni) la consideracin teleolgica venga considerada como una contaminacin. Pero para los jvenes es dado siempre esperar que una madurez, profundizada en la experiencia del fenmeno jurdico, les ensee a corregir puntos de vista unilaterales. No hay nada ms que decir.

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BETTI, Emilio. Teora General de las Obligaciones. EDERSA. Madrid 1969. Traduccin del italiano de Jos Luis de los Mozos. Tomo I, pg. XVI.