Vous êtes sur la page 1sur 14

DEA de droit des affaires Promotion 2003 2004

Le principe dgalit concerne-t-il tous les cranciers ?

Expos prsent le 18 novembre 2003 par Trence WILHELM et Sbastien THIEBAUT dans le cadre du sminaire de droit des procdures collectives Monsieur Jean-Luc Vallens.

Introduction.

Lentreprise en difficult met bien plus que la simple existence de la socit en pril. Les consquences ngatives de son tat sont visibles tant sur les personnes qui la composent que sur ceux qui contractent avec elle. En effet, lorsque la socit connat des difficults financires, elle nhonore plus, trs rapidement, les obligations qui la lient ses partenaires. Dans la pratique, lorsquune entreprise est en difficult, elle commence par cesser le payement de ses cotisations lURSSAF et lAssedic. Ce nest que par la suite quelle arrte de payer les sommes quelle doit ses partenaires conomiques. Coups dune partie souvent non ngligeables de leurs ressources, ceux-ci se posent en victimes de la mauvaise sant financire de lentreprise, au mme titre que ladite entreprise. On assiste parfois un effet domino qui fait constater la chute, tout tour, des partenaires de lentreprise, mis en difficult par les problmes de celle-ci. Lorsque le Prsident du Tribunal de Commerce va prononcer louverture de la procdure collective, lentreprise aura, par principe, dj accumul de nombreuses dettes, puisque la procdure suppose que lentreprise ne puisse faire face son passif exigible avec son actif disponible1. Cest la cessation des paiements qui se traduit, en pratique, par une liste de cranciers payer. Dans lespoir dun redressement, lentreprise va continuer daccumuler les dettes durant la priode dobservation. La procdure sera donc souvent ouverte bien trop tard. Tous ces cranciers devront cependant tre pris en considration, tant dans loptique du sort de lentreprise en difficult (pour calculer le passif et le cas chant reconstituer lactif), quen tant quacteurs socio-conomiques propres. Pour autant, la loi du 25 janvier 1985 a largement aggrav le sort des cranciers. Jusqualors, la rforme de 1967 avait fait du paiement de ceux-ci la proccupation principale de la procdure collective. Dornavant, cet objectif est relay derrire la continuit de lactivit et la sauvegarde des emplois. Ces objectifs sont hirarchiss et simposent au juge. La loi a, de plus, supprim le regroupement des cranciers en une masse, reprsente par un syndic. Privs dun traitement collectif, les cranciers ont t repartis dans des catgories afin de dterminer leur ordre de paiement. Ils sont maintenant traits de manire individuelle mais le lgislateur a pos le principe dgalit dans le traitement de leur situation. Force est de constater que le traitement actuel des cranciers nest pas chose aise. Ceux-ci sont aussi nombreux que varis, et leur traitement relve de proccupations diffrentes. Les critres de distinction peuvent tre infinis. On aurait pu distinguer les cranciers privs des cranciers publics, les gros des petits

Article L. 621-1 du Code de commerce

La loi de 1985 a choisi une approche plus rationnelle, mais non sans poser de srieuses difficults. Les cranciers sont dornavant rpartis dans des catgories qui se veulent homognes2. Le lgislateur a souhait articuler la distinction principale des cranciers autours du fait gnrateur de la crance. Cette date permet en effet de distinguer les cranciers antrieurs la procdure des cranciers postrieurs celle-ci. Ce groupement en catgories nest pas de droit. Le crancier, antrieur ou postrieur, est soumis un certain formalisme afin de voir sa crance accepte. Ainsi, dune manire gnrale, le crancier antrieur doit dclarer sa crance auprs du reprsentant des cranciers. Celle-ci sera examine par le juge commissaire qui statue sur ladmission des crances3. Le crancier postrieur, quant lui, devra avoir une crance ne rgulirement. Le fait gnrateur de cette crance doit tre postrieur la date douverture de la procdure collective, encore que lorsquun contrat excution successive est rgulirement poursuivi cheval sur la procdure collective, puis rsili en cours de procdure, des indemnits sont dues. Celles-ci vont constituer une crance rattacher aux crances antrieures, bien quelle nait pas pu tre dclares4. Le lgislateur aurait pu tre tent de tous les traiter de la mme manire. Mais cette approche naurait pas t sans poser des difficults dordre matriel et juridique. Matriels dune part, parce que les cranciers les plus fragiles mritent une attention toute particulire de la part du lgislateur, traduite par une protection accrue du juge. Juridiques, parce que les cranciers aviss qui ont souhait garantir leur crance doivent pouvoir user de leurs srets des fins utiles, sans quoi la scurit juridique sen trouverait profondment atteinte. Le lgislateur a prfr une solution alternative. En regroupant les cranciers en catgories, il a entendu dterminer un ordre de paiement. Mais dans chaque catgorie, le lgislateur a souhait faire application du principe dgalit. Conformment ce principe, deux cranciers placs dans une situation similaire sont traits de manire identique. Ce principe concerne donc le traitement des personnes concernes. Le droit public en avait dj fait application de nombreuses reprises5, en ce qui concerne lgalit devant les charges publiques par exemple. On pourrait penser quil y a autant de situations que de catgories de cranciers diffrents. On comprend alors que le principe dgalit de traitement est mis mal devant tous ces cranciers et de catgories si diverses. Se pose alors la question de savoir si les catgories retenues par la loi de 1985 sont pertinentes au regard du principe dgalit. Pour autant, ne pas tous leur appliquer le principe dgalit reviendrait en privilgier certains par rapport dautres. Dans ce cas, on peut sinterroger sur les critres sur lesquels se base le juge pour les distinguer. On entrevoit dj la possibilit dun principe dgalit deux vitesses. Bien que ce principe existe dans les textes, il est battu en brche ds lors quil est confront la ralit, comme latteste ltude des cranciers dans la procdure (I). Paralllement, certains cranciers vont chapper aux effets de la procdure et se mettre ainsi en marge du principe dgalit (II).

2 3

Article L. 621-32 du Code de commerce Article L. 621-43 et suivants du Code de commerce 4 Article L. 621-32 du Code de commerce 5 Voir notamment CE, 1974 Desnoyez et Chorques

I) Une galit alatoire : le traitement des cranciers dans la procdure.

Lgalit entre cranciers existe, la loi de 1985 y fait rfrence de nombreuses reprises. Pour autant cette galit ne vaut qu lintrieur dune mme catgorie de cranciers (A). Partant de ce constat restrictif on observe, en plus des ingalits de traitement, dautres ingalits prvues dans les textes mmes et dautres rvles par la pratique (B). On retiendra alors que si le principe dgalit sapplique tous les cranciers, il ne sapplique pour autant pas quitablement, entre eux tous.

A) Lgalit restrictive des cranciers : le classement par catgories.

1) Le principe de lgalit des cranciers.

Le regroupement des cranciers trouve son fondement dans le principe dgalit. En effet, tous saccordent dire que les cranciers ne peuvent tre traits de manire similaire ds lors quils se trouvent dans deux situations juridiques diffrentes. Un crancier dtenteur de srets se doit dtre juridiquement plus protg quun crancier qui en est dpourvu. On valorise sa vigilance, sa prcaution, sa diligence. Le lgislateur a ainsi entendu les regrouper, afin de les traiter de manire galitaire entre cranciers similaires. Lgalit entre les cranciers prsente un intrt non ngligeable. En effet, il garantit aux partenaires conomiques du dbiteur un minimum de scurit. Si les cranciers taient clairement traits de manire ingale, les catgories assures de ne pas tre payes ne se risqueraient pas financer le dbiteur. Cest alors toute la procdure collective qui perdrait sa raison dtre. Les cranciers, pris dans leur globalit, auront un sort diffrent. Cependant, les cranciers appartenant une mme catgorie seront traits de manire similaire dans la procdure collective. En dautres termes, le principe dgalit ne saurait tre tudi qu la lumire des catgories auxquelles appartiennent les cranciers. En ceci, le principe dgalit sapplique tous, bien quil soit subordonn cet ordre. Ce principe se retrouve diverses tapes de la procdure. On le retrouve au moment de la fixation du passif, du redressement, et de la liquidation.

2) Lapplication du principe dans la procdure.

Le principe dgalit se retrouve dj au moment de la fixation du passif. La procdure de redressement judiciaire ou de liquidation est collective et galitaire. Ds quelle est ouverte, la situation des cranciers est bloque. La loi interdit le paiement des crances antrieures, prvoit larrt des poursuites individuelles, larrt du cours des intrts ainsi que du cours des inscriptions6. Ces diffrentes dispositions empchent les cranciers de conforter leurs droits et, par-l mme, font obstacle une modification du passif antrieur qui est fig au jour du jugement douverture, ce qui permet den connatre ltendue. Les cranciers antrieurs sont donc traits dfavorablement par rapport aux cranciers postrieurs, mais ils sont en tout cas traits de la mme manire entre eux. En priode de redressement, le traitement des cranciers va varier selon deux solutions. Soit lentreprise en difficult fait lobjet dun plan de continuation, soit elle est cde, totalement ou partiellement. Lorsquun plan de continuation est arrt par le juge, le dbiteur redevient in bonis, et il doit sengager payer les cranciers. Les cranciers antrieurs sont pays selon les modalits arrtes par le juge, et les cranciers postrieurs seront entirement pays lchance. Lgalit se traduit pour les cranciers antrieurs dans leur consultation. Ils peuvent accepter, refuser, ou sabstenir de rpondre aux dispositions du plan. En tout tat de cause, leur crance ne pourra tre revue la baisse quavec leur consentement7. Pour les cranciers postrieurs, leurs crances demeurent et leur traitement ne varie pas. Ils seront pays lchance, lorsque leur dette deviendra exigible. En ce sens, eux aussi sont sur un pied dgalit. En matire de cession et de liquidation, on retrouve lordre des cranciers. Celui-ci trouve alors tout son intrt puisquil permet de dterminer lesquels des cranciers seront pays et quelle proportion. Dans lhypothse dune cession, les cranciers sont pays sur le prix vers par le repreneur de lentreprise. Ce prix nest pas forcment gal au passif, de telle sorte que le paiement peut ntre que partiel et nest immdiat que si le cessionnaire paye comptant. Dans ce cas lordre est le suivant : - les salaris pour la fraction des salaires garantie par le super privilge, - les cranciers postrieurs, - les cranciers titulaires de srets, en respectant lordre du code civil, - les cranciers chirographaires, - enfin les cranciers qui ont consenti un prt participatif.

Au sein de ces catgories, les cranciers seront traits galement. Tous les salaris bnficient du paiement de la fraction de leur salaire sans prfrence. Concernant les
6 7

Article L. 621-40 et suivants du Code de commerce. Le cas contraire serait une atteinte au droit de proprit, droit inviolable et sacr .

cranciers postrieurs, la tendance de la doctrine est de considrer que ceux-ci se situent sur un plan dgalit et quils doivent tre pays de la mme manire en proportion de leur crance. Deux cranciers dtenteurs dune mme sret seront traits de la mme manire. Lgalit est dautant plus prsente en ce qui concerne les deux dernires catgories de cranciers. Les cranciers chirographaires comme les cranciers ayant consenti un prt participatif sont pays de manire gale, dans la mesure o il reste quelque chose. On dit quils sont pays au marc le franc . Les sommes qui leur sont attribues sont gnralement faibles, le plus souvent, ils ne sont mme pas pays. Il arrive souvent, en effet, quaucune rpartition ne leur soit affecte car les cranciers titulaires de srets ont absorb la totalit de lactif. Toutefois, les lois de 1967 et surtout de 1985 ont tent de rduire les droits des cranciers titulaires de srets dans un souci dgalit, et ce pour deux raisons majeures. Dune part, la procdure collective deviendrait inutile puisque la plupart des biens du dbiteur seraient affects par avance au paiement dun crancier dtermin. Dautre part, lexercice absolu dcoulant des droits des srets pourrait empcher le redressement de lentreprise. Un nivellement galitaire du droit des cranciers tait donc ncessaire. On notera quand mme quune partie de la doctrine considre que la loi de 1985 est alle trop loin dans ce mouvement dgalisation, car si les srets sont traques, le crdit est dtraqu . Les cranciers dtenteurs de srets sont dsormais devenus les mal-aims de la procdure 8. Dans loptique dune liquidation, la logique est sensiblement la mme. Toutes les crances, sans distinction, deviennent immdiatement exigibles, les cranciers se retrouvent sur un pied dgalit. Lordre des cranciers est tout de mme modifi par rapport la solution de cession. Pour autant, au sein mme de ces catgories, les cranciers demeureront gaux. Le principe dgalit est visiblement bien prsent dans le traitement des cranciers. Il ne pouvait en tre quainsi, car le cas contraire aurait fait fuir les investisseurs du dbiteur. Cependant bien naf serait celui qui croit que ce principe sapplique en toute occasion. La ralit est parfois toute autre, les textes et la pratique en font lillustration.

B) Lingalit au grand jour.

La pratique des procdures collectives comporte un grand nombre dingalits. Cellesci se traduisent par un traitement privilgi de certains cranciers, ce qui se voit dans la pratique par labsence de fonds pour payer les autres aprs eux. La plupart de ces pratiques sont dailleurs prvues par les lois en vigueur. Se pose alors la question de connatre lutilit du principe dgalit ds lors que celui-ci na plus vocation sappliquer, puisque les cranciers quil couvre ne seront pas pays. Ainsi la procdure tend favoriser deux types de cranciers

1) Les salaris.

P.Ancel, Nouvelles srets pour cranciers chauds .

Les salaris, tout dabord, sont les grands favoriss de la procdure. Ceux-ci nont pas besoin de dclarer leur crance, ils sont donc favoriss par rapport tous les autres qui, faute de dclaration de leur crance, la verront steindre. Ils sont donc assurs de voir figurer leur crance au passif du dbiteur. A la diffrence de celui du bailleur, le privilge des salaris a une importance de plus en plus grande. En effet, quelle que soit la solution retenue par le juge lissue de la procdure collective, le salari prime toutes les autres catgories de cranciers. Ce traitement de faveur sarticule autour de la jonction de deux types denjeux : des enjeux conomiques dune part, et des enjeux sociaux dautre part. Economiques tout dabord, en ce sens quune entreprise ne peut pas se redresser sans le concours de ses salaris. La loi de 1985 a entendu associer le comit dentreprise et le reprsentant des salaris au droulement de la procdure. Sociales ensuite, parce que la ncessit de garantir le paiement de la fraction du salaire ayant un caractre alimentaire nest pas discutable. De plus, on aurait tort de ne pas choyer les salaris en ce que la ralit nous montre quils ont vite fait de monter au crneau et dimmobiliser lentreprise, ce qui ralentit son fonctionnement et risque dacclrer sa perte. Au contraire, en les payant, on favorise le maintien de leur confiance dans la socit et donc, leur productivit. On ne peut ds lors dcemment pas critiquer ce choix de favoriser les cranciers, mais dun autre cot, on ne peut pas reconnatre une priorit absolue toute crance de salaire. En effet, les procdures collectives impliquent, par hypothse, une situation de pnurie. Tous les cranciers ne pourront pas tre pays immdiatement et intgralement. Or, favoriser tout prix tous les salaris risquent daboutir des injustices. Il a pu arriver que sacrifier les fournisseurs au profit des salaris revienne sacrifier indirectement les salaris de ces fournisseurs9. De mme, certains cranciers de lentreprise en redressement sont eux aussi des salaris dont les conomies risquent dtre englouties. Tous ces conflits dintrts ont conduit la jurisprudence sinterroger sur la notion mme de salari dans la procdure collective10. Les salaris jouissent de privilges qui les distinguent des autres cranciers. On a ainsi pu les nommer les super cranciers , relativement au traitement de faveur leur gard. Les salaris jouissent en effet dabord dun privilge gnral, mobilier et immobilier, qui garantit le paiement des six derniers mois de salaire11. La notion de salaire est ici prendre de manire large, puisquelle regroupe les indemnits de congs pays, de dlai-cong, de rupture abusive et certaines indemnits de licenciement.

Il est vrai que ce privilge gnral nest pas bien plac par rapport dautres cranciers. Toutefois un dcret-loi du 8 aot 1935, devenu larticle L. 143-10 du Code du travail, a instaur une garantie supplmentaire portant sur une partie des crances privilgies. La doctrine y fait rfrence sous lappellation de super privilge . Daprs cet article, le salari doit tre pay nonobstant lexistence de toute autre crance privilgie . Le Code de
9

A ce sujet, voir Lip , Socit anonyme d'horlogerie et de fabrication de mcaniques dont l'origine remonte 1867. Du fait de graves difficults financires dans un secteur concurrenc, elle a tenu une place de toute premire importance dans l'actualit conomique des annes 1970. 10 A ce sujet, voir notamment Cass. com. 7 juin 1988, BC IV, n191, p.133 11 Code civil, article 2101 et 2104

commerce prcise par ailleurs que les salaris vont primer les cranciers dont le titre est n au cours de la priode dobservation et qui jouissent pourtant eux aussi dune priorit de paiement absolue. Ce super-privilge a acquis un caractre alimentaire par le lgislateur. De ce fait, ladministrateur doit verser immdiatement aux salaris, et avant mme ltablissement de la crance, un mois de salaire. Il sagit l dun paiement provisionnel, qui puise dans les caisses de lentreprise au dpend des autres cranciers. Cette ingalit est dautant plus frappante que lorsque les caisses de lentreprise sont totalement puises, une loi du 27 dcembre 197312 prvoit un systme dassurance contre le risque de non-paiement des salaires.

2) Les cranciers gagistes.

Les salaris doivent cependant sincliner devant le crancier gagiste, lequel dispose dun droit de rtention qui sest report sur le prix. Ces derniers cranciers se prsentent donc galement comme nettement privilgis dans la procdure. En effet, ils trnent au milieu de leur catgorie dorigine, savoir celle des cranciers titulaires de srets et de garanties. Le gage nest pas soumis au rgime de droit commun (quote-part affecte aux srets relles, purge) en raison du droit de rtention quil comporte. La sret demeure et le gagiste peut opposer son droit de rtention au cessionnaire. En outre, il a t jug que le crancier gagiste titulaire dun droit direct sur lindemnit dassurance dispose seul du pouvoir de dcider de laffectation de cette indemnit 13. Dans la pratique de la cession, cela se traduit par le fait que le crancier gagiste peut opposer son droit de rtention au cessionnaire et refuser de restituer les biens quil dtient tant quil nest pas pay. Le cessionnaire devra donc le dsintresser par le biais du paiement. En dfinitive, on retiendra que si le principe dgalit existe, ce nest que dans une proportion moindre. Non seulement son application est quasi virtuelle, en ce que beaucoup de cranciers ne seront jamais pays, suite labsorption de la totalit de lactif par un nombre restreint de cranciers, mais on peut sinterroger au passage quant la cohrence du principe dgalit. En effet, dans le cas des cranciers gagistes, il ne sapplique mme plus au sein dune catgorie, mais doit se subdiviser en sous catgories cibles. Le simple fait de parler de cranciers privilgis et super privilgis ne fait que renforcer cet aspect ingalitaire de la procdure. Ce principe est dautant plus battu en brche lorsquon constate que certains cranciers chappent carrment la procdure.

II) La non-application de la procdure certains cranciers.

12 13

devenue les articles 143-11 et suivants du Code du travail Cass. Com. 12 mai 1998 : ds lors, il ne peut tre impos au gagiste de recevoir le prix de cession du vhicule rpar aux lieux et place de lindemnit .

Nous allons voir que certains procds peuvent permettrent dchapper au dispositif impos par les procdures collectives pour garantir lgalit des cranciers. Parfois, cest volontairement que se fait cette exclusion de la procdure. La stratgie joue donc aussi un rle dterminant, en parallle avec les prcautions visant se mnager les meilleures srets. Ces techniques sexercent contre le dbiteur lui-mme (A) ou contre les tiers (B). Elles visent amliorer le payement des cranciers qui peuvent sen prvaloir mais renforcent le recul de droits des cranciers.

A) Les actions exerces contre le dbiteur.

Certains mcanismes de droit totalement lgitimes permettent dobtenir une priorit sur les autres cranciers. Ces derniers sont connus de la Loi de 1985 mais restent un passe droit qui fait bnficier celui qui sen prvaut dune priorit sur les autres cranciers. Lexception dinexcution, la rserve de proprit et la compensation sont les trois techniques dont il est question. Le but de lopration est de ne pas demander un payement proprement parler, mais dobtenir lquivalent de celui-ci par une voie dtourne.

1) Lexception dinexcution.

Les actions en rsolution sont normalement impossibles ds louverture de la procdure14.La rsolution dun contrat est donc impossible aprs le jugement douverture si linexcution eu lieu avant celui-ci. Ceci vise la russite de la procdure, pour laquelle certains contrats vont tre ncessaires. Il existe malgr tout certains cas dans lesquels lexception dinexcution peut tre invoque. Dans le cas de marchandises vendues crdit par exemple, si celles-ci nont pas encore t expdies, le vendeur peut les retenir dans ses locaux15. Ce droit joue dans tous les cas, mme si la proprit a dj t transfre ! Ladministrateur peut en exiger la livraison sil paye le prix intgralement. Si les marchandises sont en cours dexpdition, tant quelles ne sont pas arrives destination, le vendeur peut en reprendre possession16.

Pour ce faire, le vendeur doit respecter certaines conditions. Lidentit des choses vendues doit tre prouve et la tradition ne doit pas encore avoir t faite dans les locaux de lacheteur ou de son reprsentant. On entend gnralement par-l que les marchandises ne doivent pas encore tre la disposition du public. Enfin, les marchandises ne doivent pas tre lobjet, avant leur arrive, dune vente ou dun gage sans fraude.
14 15

Article L. 621-40 du Code de commerce Article L. 621-120 du Code de commerce 16 Article L. 621-119 du Code de commerce

Lexception dinexcution ne peut pas tre invoque en dehors des cas prvus par la loi. Le privilge du robinet nexiste plus, il est donc impossible de subordonner la continuation dun contrat au paiement darrirs, par exemple.

2) Revendication et rserve de proprit.

Selon larticle 1583 du Code civil, la proprit est transmise lacqureur ds lchange des consentements. Le vendeur crdit est donc dans une position vulnrable. Dans le cas o il ne serait pas pay, il peut bien videmment dclarer sa crance mais comme il ne possde pas de sret, il est chirographaire et donc, possde peu de chances de voir sa crance rgle. On stipule donc gnralement, dans ce type de ventes, une clause dite de rserve de proprit qui dplace le transfert de la proprit au moment du complet paiement du prix. Comme les marchandises nappartiennent pas immdiatement lacheteur, le vendeur peut donc les lui rclamer si celui-ci venait se trouver concern par une procdure collective. Ceci semble lgitime puisque le vendeur sest attach la solvabilit apparente du dbiteur. Si cette clause ntait pas admise, il serait donc dans une position trs dlicate puisque sans sret. Le soutien quil fournit au dbiteur ne serait donc pas valoris. Le vendeur, au lieu davoir dclarer sa crance, va pouvoir revendiquer de manire immdiate les marchandises, puisque celles-ci lui appartiennent. Il passe donc travers la procdure et ses contraintes. Bien videmment, une telle clause est aussi un peu nfaste pour le dbiteur puisque celui-ci se voit priv, parfois, dune partie de son stock de marchandises, ce qui met en pril son redressement. La Loi de 1985 nen a pas pour autant tabli linopposabilit de cette clause, comme on aurait pu sy attendre. Une telle clause nest pas une sret. La sret est un accessoire de la crance alors que la clause de rserve de proprit possde un caractre principal. Mais cette clause produit pourtant, en pratique, les mmes effets quune sret. Elle est mme, certains gards, plus efficace quune sret, puisque son bnficiaire profite dune vritable situation de prfrence. Il existe des conditions la validit des clauses de rserve de proprit ainsi qu la procdure de revendication, mais nous ne reviendrons pas dessus dans le cadre de cet expos. Quand elle est valable, la clause de proprit permet au vendeur non encore pay de reprendre la proprit des marchandises en question. Il nest en concours avec aucun autre crancier, ce qui dmontre quil se retrouve hors procdure. Le principe de lgalit des cranciers ne le touche donc absolument pas : il sera dsintress sans tre soumis la procdure, grce la clause stipule en sa faveur. Il ny a donc pas dgalit avec les autres cranciers du dbiteur, mais pas non plus avec les autres fournisseurs qui ne se seraient pas mnag la mme prcaution !

3) Le mcanisme de la compensation.

On sest demand si la compensation devait pouvoir soprer dans le cadre des procdures collectives. Lenjeu est important : si la compensation ne joue pas, le tiers doit commencer par payer sa propre dette avant de pouvoir rclamer ce qui lui est d dans le cadre de la procdure. La compensation dite lgale joue de plein droit et ne ncessite pas lintervention de la volont des parties17. Mais si elle est admise, elle va permettre au crancier qui sen prvaut de voir sa crance rgle en priorit, de manire automatique et surtout, avant tous les autres. Ceci est donc encore contraire au principe dgalit que le lgislateur veut imposer. De plus, la compensation modifie la composition du patrimoine qui a pourtant t gel par louverture de la procdure. En principe, la compensation, quelle soit lgale, conventionnelle ou judiciaire, ne joue pas partir du moment o la procdure est ouverte. En effet, elle contrevient au principe de lgalit entre les cranciers. Mais il existe des cas o la compensation est malgr tout admise. Ainsi, on admet que le principe de lgalit soit, l encore, cart. Des crances et dettes inscrites dans un mme compte peuvent tout dabord se compenser. On vise, par-l, le cas du compte courant. Mais lexception la plus connue est surtout la connexit de larticle L. 620-24 du Code de commerce. Il y a connexit lorsque deux obligations rsultent de lexcution dun mme contrat, ou ont une mme cause conomique. L encore, certaines conditions doivent tre respectes pour que la compensation puisse seffectuer, mais le but de notre expos nest pas de les numrer. Mais le fait que la connexit permette de dduire dune dette des sommes dues en contrepartie implique ncessairement, dune certaine manire, quun paiement soit effectu. Ce paiement sous forme de compensation, trouble lgalit des cranciers. Ceux qui nont pas la possibilit doprer une compensation grce la connexit de dettes devront attendre que la procdure leur attribue ce qui leur est d. Et en gnral, comme il ne reste rien, leur crance ne sera jamais rgle. Celui qui a profit de la connexit, lui, a rcupr une partie de la somme qui lui tait due avant les autres cranciers, par dduction de ce quil devait. Il est donc dans une situation plus favorable, mme sil ne rcupre pas tout. La compensation lui aura permis un avantage qui trouve sa source dans son exclusion de la procdure. L encore, cette technique passe outre les rgles imposes par la procdure pour conserver lgalit des cranciers.

17

Article 1290 du Code civil.

B) Techniques visant les tiers et droits des cranciers.

On parle de fuite en avant lorsque le crancier tente dchapper la procdure collective par des moyens dont la mise en uvre passe par des tiers et permet, l encore, de voir sa crance rgle par priorit. La fuite en avant est la goutte deau qui consacre le recul des droits des cranciers concerns par la procdure.

1) La fuite en avant.

Ne pas participer la procdure collective est synonyme de perte de la chance dtre pay pour un crancier. Cest le cas des cranciers qui nont pas dclar leur crance ou encore, de ceux qui ont contract avec un dbiteur qui agit irrgulirement. Pourtant, parfois, ne pas participer la procdure peut devenir apprciable. Il apparat en effet que le crancier hors procdure peut parfois exercer plus rapidement et plus largement les droits quil possde lencontre du dbiteur. Il chappe la discipline impose par les textes et qui tend mettre en place lgalit dont nous venons de parler entre les cranciers. De plus en plus de cranciers, persuads que les procdures collectives nont que des aspects ngatifs, tentent dchapper celles-ci. La fuite en avant nest pourtant pas un moyen fiable dobtenir une position avantageuse par rapport aux autres cranciers. Elle est mme malsaine et contribue la destruction des principes dfendus par le droit des entreprises en difficult. Si lutilisation de cette mthode continue daugmenter, le rsultat sera la destruction du mcanisme des procdures collectives tout entier. Les cranciers les moins judicieux, les moins rapides, les moins habiles, nauront plus qu se partager dventuels restes du patrimoine du dbiteur, dpossd de ses biens avant mme quun quelconque classement ait pu avoir lieu. Malgr tout, comme lindique clairement le texte de la Loi de 1985, le dsintressement des cranciers nest quun objectif secondaire. Ceci conforte donc les cranciers les plus mfiants dans leur ide de passer outre la procdure par tout moyen, dans le but dobtenir le payement de leur crance sans attendre lintervention de la procdure. Un moyen particulirement efficace darriver cet objectif est dagir directement contre des tiers pour obtenir le paiement d par le dbiteur. Parmi les techniques les plus utilises et les plus connues, on trouve notamment la caution. On peut aussi par le biais de garanties lgales ou encore grce une action en responsabilit contre des tiers. Toutes ces mthodes permettent de passer outre le principe de larrt des poursuites. Le cautionnement semble tre une trs bonne garantie, mais le recours contre la caution requiert deux conditions. Le crancier doit tout dabord avoir dclar sa crance. A dfaut, celle-ci est teinte et le cautionnement disparat avec elle, en raison de son caractre accessoire. Dautre part, il faut se souvenir que le jugement douverture suspend les poursuites lgard des cautions personnes physiques. Cette restriction est justifie puisque le dbiteur est, en gnral, lui-

mme caution. Ainsi, il rechignerait dclarer sa cessation des paiements puisquil se sentirait directement et personnellement menac par son crancier. Parfois, le crancier peut bnficier dune garantie lgale qui va lui permettre de voir sa crance rgle avant les autres. Le dbiteur a pu tre oblig de se couvrir par une assurance obligatoire par exemple. Dans le mme ordre, il existe aussi des garanties professionnelles Lexemple est celui dune victime dun accident caus par le dbiteur. Celui-ci est assur et, bien quil fasse lobjet dune procdure collective plus tard, son crancier sera indemnis sans devoir participer la procdure. Il en va de mme pour laction directe de sous-traitant contre le matre de louvrage si lentrepreneur venait tre dfaillant. Ces actions en responsabilit peuvent aussi tre diriges contre des tiers. En effet, on essaye de plus en plus de faire reconnatre la responsabilit de ceux qui ont indment soutenu une entreprise en difficult. Bien quelle soit dirige contre des tiers, une telle action a des effets nfastes sur la procdure. Celui qui agit contre le banquier va obtenir des dommages et intrt alors que les autres nauront rien de plus que ce qui leur sera distribu dans la procdure. Pour viter cette rupture de lgalit des cranciers, il faudrait que le reprsentant des cranciers soit le seul pouvoir mettre en uvre une telle action. Ces mcanismes dmontrent que de nombreuses voies existent pour viter les rgles imposes par les procdures collectives et ainsi obtenir le paiement de sa crance avant les autres. Plus encore, elles permettent parfois dobtenir des sommes plus importantes. Que lon soit dans la procdure ou hors procdure, tout porte croire que les cranciers sont les mal aims du lgislateur. Ils dveloppent donc des techniques et se livrent une bataille (le prix de la course ) qui comporte des coups bas qui accentuent le recul de leurs droits.

2) Le recul des droits des cranciers

En dfinitive, la pratique de la procdure rvle un vritable recul des droits des cranciers. La premire rupture de lgalit entre eux est observe dans la scission faite entre les cranciers postrieurs et antrieurs. Les cranciers postrieurs bnficient dune priorit de payement si leur titre est n rgulirement aprs louverture de la procdure. Leur payement est immdiat et intgral. Malgr tout, ce cas est prvu par la procdure elle-mme ! Cest donc la procdure qui organise le passe droit de certains cranciers. Elle sacrifie donc plus certains que dautres. Mais comme nous venons de le voir, certains cranciers qui ne profitent pas des amnagements de la procdure peuvent se mnager des portes de sortie trs efficaces qui vont leur permettre damliorer leur situation initiale et ainsi obtenir un payement alors que leur chance tait pratiquement nulle. La loi a amlior le sort de certains cranciers, notamment postrieurs, mais il nen demeure pas moins quils restent dans une position tout fait inconfortable lorsquils sont compris dans lengrenage de la procdure. Ils sont les sacrifis de la Loi de 1985. Il fallait trouver sur qui faire reposer la sauvegarde de lactivit. La loi souhaitait que ce sacrifice se fasse de manire galitaire, mais on voit que ce nest pas le cas. Tout dabord, la loi cre ellemme une certaine ingalit via le classement quelle fait des cranciers. Elle ne les considre donc pas tous de manire identique et en sacrifie certains plus que dautres. Dautre part, elle

permet ceux quelle met sur un pied dgalit de se dfaire de la procdure par des mthodes que lon pourrait qualifier de moyens de justice prive . Le problme est que, malheureusement, la procdure collective fait esprer le redressement de lentreprise par le sacrifice des cranciers de manire galitaire. Ce nest pas le cas, on le sait, et ceci justifie le recours de plus en plus frquent ces moyens par les cranciers. Ceux-ci esprent, au mpris de lgalit, rcuprer le maximum de leur d, ce qui est lgitime vu le sacrifice inutile qui leur est demand.

Bibliographie.

E. Cadou, Justice prive et procdures collectives , Revue Trimestrielle de Droit Commercial, n54, oct./dc. 2000. Lamy, droit commercial , partie procdures collectives, dition 2003. Y. Chaput, Droit des entreprises en difficult , PUF 1996. P. Didier, Droit commercial /4 : entreprises en difficult , 3me dition, Thmis 1999. Y. Guyon, Droit des affaires - Tome 2, Entreprises en difficult, redressement judiciaire et faillite , 8me dition, Economica 2001. P.M. Le Corre, Le crancier face au redressement et la liquidation judiciaires de lentreprise , Tome 1 et 2, Presses universitaires dAix-Marseille 2000. F. Prochon et R. Bonhomme, Entreprises en difficult , 5me dition, Manuel LGDJ 2001. C. Saint Alary Houin, droit des entreprises en difficult , 4me dition, Domat 2001.