6.

Posse. Conceito. Teorias subjetiva e objetiva. Principais pontos de distino e seus

reflexos no Cdigo Civil. - Conceito jurdico-positivo: exerccio de fato de um ou mais poderes caractersticos do direito de propriedade (art.1196). - Conceito dogmtico: exerccio em nome prprio de um poder de domnio (e no de qualquer poder ftico). uma situao de fato independente de qualquer ttulo formal e dotada de conseqncias jurdicas, dentre as quais se destacam: 1) aquisio de domnio via usucapio * Esse efeito restrito chamada posse ad usucapionem (posse para fins de usucapio), ou seja, aquela que rene os requisitos necessrios para a aquisio da propriedade pela via da prescrio aquisitiva. Trata-se de um aspecto da posse como fator de eficcia do fato jurdico da usucapio; , propriamente, elemento do suporte ftico da usucapio. 2) direitos aos interditos. * posse ad interdicta: merece a proteo dos interditos e aes possessrias. * A proteo dos interditos uma defesa judiciria especfica, paralela ao direito de reivindicar do proprietrio. ! CASO: O proprietrio de um imvel prepara-se para levantar uma construo, a qual invade o terreno do vizinho. Este decide visitar a obra e verifica que no foi obedecida a distncia legalmente exigida. Qual interdito possessrio o vizinho deve utilizar para defender sua posse? x Os interditos podem variar de objetivo: a) interdito proibitrio: tolhe uma ameaa. b) manuteno de posse: objetiva impedir que a turbao da posse se converta em esbulho. c) reintegrao de posse: objetiva recuperar a coisa que j foi perdida (esbulhada). Resposta: Interdito proibitrio. Se a construo j estivesse em desenvolvimento, utilizaria a manuteno de posse. Se a posse do terreno j houvesse sido parcial ou totalmente esbulhada, utilizaria a reintegrao de posse. - Ius possessionis (direito de posse/direito do possuidor) X ius possidendi (direito posse, direito de possuir). x o ius possessionis mais bem definido como o direito aos interditos possessrios, o qual surge quando da integrao do suporte ftico das normas que prevem as aes possessrias em sentido estrito. O senhorio material, independente de ttulo formal, justamente o elemento de fato que materializa a hiptese de incidncia de tais normas, tendo como conseqncia jurdica o surgimento do direito de defesa judicial da posse, fundado no ideal de paz social. x o ius possidendi a faculdade de possuir uma coisa em virtude de um direito sobre ela, ou

seja, prerrogativa dos titulares de situao jurdica de direito real de gozo. * todo possuidor tem ius possessionis, mas o ius possidendi s existe para quem tem fundamento de seu senhorio material em ttulo jurdico. Ex: o ladro de um relgio tem ius possessionis, enquanto o dono do relgio furtado/roubado tem ius possidendi. EVOLUO HISTRICA DA POSSE - Inicialmente, a posse era entendida pelos romanos como um vnculo material sobre uma coisa (em sentido material). - Em um segundo momento, a lei romana foi alterada, de forma a se reconhecer a posse sobre direitos reais. - Em um terceiro momento, foi admitida tambm a posse de estado (Ex: estado de filho legtimo, estado de casado) e a posse de direitos pessoais (Ex: direito de crdito, direito a um cargo pblico). ! Posse de estado: O exerccio constante e pblico dos fatos prprios de um dado estado, de forma a configurar uma situao aparente. uma projeo da teoria da aparncia na estruturao do estado civil. No conduz aquisio do estado, tendo funo meramente probatria. Aplica-se apenas, no direito brasileiro, dimenso do estado familiar. * A posse de estado pode ser provada pela demonstrao de nome (fato de a pessoa apresentar um nome correspondente ao estado que pretende ter), tratamento (fato de a pessoa ser considerada como correspondente a esse estado) e fama (conceito de que desfruta em sociedade, correspondente publicidade na utilizao do estado que se alega ter) * Aplicaes concretas: x posse do estado de filho, que serve como prova na ao de investigao de paternidade x posse do estado de casado (art. 1545 do CC/02), que serve como prova indireta do casamento na hiptese de perda ou extravio do registro civil de matrimnio. - Nesta ltima fase, a ideia de posse se espiritualizou de forma a ser equiparada ideia de exerccio de um direito (direito de propriedade, direito do marido, direito de crdito). Essa evoluo ocorreu principalmente no perodo medieval, sob influncia do direito cannico. - No direito moderno, a ideia romana de posse restaurada, voltando esta a ser reduzida noo de senhorio material sobre as coisas. - A dogmtica novecentista cumpre uma tarefa deixada em aberto pelos romanos. Ora, este povo havia criado uma tcnica, um conjunto de solues prticas sobre o tema, em consonncia com o esprito pragmtico, casustico e argumentativo do direito romano. Diferentemente, os civilistas construram uma teoria dogmtica da posse, dotada de definies e carter lgico-abstrato. - Problemas fundamentais do estudo da posse identificados por Savigny: 1) Distino entre posse e deteno: os jurisconsultos romanos entendem que certas figuras,

como o locatrio, o comodatrio e o depositrio, embora tenham a coisa em seu poder, no so possuidores, e sim meros detentores. Diferentemente, o proprietrio imperfeito (aquele que no segue o modo de aquisio formal) e o credor pignoratcio so considerados possuidores. * Em Roma, o exemplo do proprietrio imperfeito era o daquele que adquiria uma coisa mancipi sem realizar a mancipatio, mas adquiria o senhorio material. Atualmente, o caso de comprar um bem imvel sem registrar o contrato de compra e venda na matrcula, mas com o recebimento da chave. 2) Nem sempre os efeitos bsicos da posse (condutibilidade usucapio e proteo interdital) aparecem conjugados. a) no exemplo do comprador sem mancipatio, existiam ambos os efeitos (posse ad usucapionem e ad interdicta). b) no exemplo do credor pignoratcio, havia proteo interdital, mas no era possvel a usucapio (posse ad interdicta). - Teoria subjetiva (ou teoria da vontade) de Savigny x poder de dispor materialmente de uma coisa, com inteno de t-la para si e defend-la contra a interveno de outrem. x corpus: elemento objetivo consistente na deteno material sobre a coisa, contemplando poderes de uso, gozo, disposio e excluso em face de terceiros. * Se faltar, no existe posse. * Com o tempo, Savigny flexibilizou para uma mera possibilidade de exercimento da deteno fsica, ou seja, o determinante seria ter a coisa sua disposio. Ex: no perde a posse o dono de veculo que entrou no cinema e o deixou no estacionamento. x animus: elemento subjetivo (volitivo) consistente na inteno de exercer sobre a coisa um poder em interesse prprio e de defend-la contra a interveno de outrem. ! Etimologia da palavra: possidere vem de potis sedeo, ou seja, tenho-me como senhor. Aqui, Savigny identifica o elemento voluntrio como essncia da posse. ! No a convico de ser dono, mas a vontade de ter a coisa como sua. Se faltar, h mera deteno, cujo titular no tem direito aos interditos possessrios. Ex: no comodato, o comodatrio no s sabe no ser dono, tendo a obrigao de devolver o objeto, como tambm no tem a inteno de ser dono. Isso tambm valeria para o locatrio, o usufruturio... * Aqui, Savigny equipara tais sujeitos a um detentor (fmulo da posse), o qual detm o corpus sobre a coisa, mas no tem o animus, sendo desprovido de legitimidade para utilizar os interditos possessrios, dada a falta de ius possessionis ou ius possidendi. H, pois, mera transmisso de deteno pelo titular do ius possidendi. * Nesse ponto, no se coaduna com o CC/02, pois, atualmente, o possuidor direto pode

utilizar interdito possessrio, at mesmo contra o locador (possuidor direto). * deteno (art. 1198) exerccio em nome alheio de um poder de domnio (fmulo ou serventurio da posse): a situao jurdica marcada pela dependncia em relao ao possuidor efetivo. O fmulo pode, em nome alheio, defender a posse contra ameaas ou agresses, mas no pode se utilizar dos interditos. * Ex: empregado que utiliza materiais do patro; bibliotecrio que administra a biblioteca; mandatrio que cuida de objeto do mandante. * No se confunde com a posse direta, pois esta exercida em nome prprio e enseja legitimidade para a utilizao dos interditos. ! Fundamento: se um detentor perde a deteno para outro, no h preferncia entre ambos, j que ambas as detenes so boas ! Esta inteno, diferentemente, existe no adquirente de imvel sem registro, mas que j tem a chave. ! posse derivada: categoria intermediria entre a posse e a deteno, concebida por Savigny para explicar o problema da posse ad interdicta que no enseja usucapio. x o titular do ius possidendi, assim como pode ceder a outrem qualquer das faculdades proprietrias, pode transferir o ius possessionis pela via contratual. * o caso do penhor, em que h posse ad interdicta, mas no h posse ad usucapionem. Ora, houve transferncia do ius possessionis, mas no h animus domini do credor possuidor. ! A explicao para esse fenmeno encontrada por Savigny no direito romano. Na Antiguidade, antes do penhor, havia a fiducia, modalidade de garantia em que o devedor transferia ao credor a propriedade da coisa e fazia com ele um negcio, pelo qual a propriedade lhe sera retransferida de volta quando a dvida fosse paga. Essa garantia viria a ser substituda pelo pignus, em que a coisa era entregue, mas o devedor conservava a propriedade, gerando o seguinte problema: se o devedor, maliciosamente, retomasse a coisa, a garantia desapareceria? Foi justamente por isso que se concedeu o direito aos interditos ao credor pignoratcio. * Inicialmente, falava-se apenas em animus domini. Com o tempo, o animus, para Savigny, passou a ser no apenas o de ser dono, mas tambm o de titularizar outros tipos de direitos reais, que no o de propriedade. Savigny inadmitia a posse sobre direitos (impossibilidade de actionem in rem para obrigaes pessoais. Nas poucas excees, haveria quase-posse). * A idia de posse, para Savigny, era exclusiva (no havia composse, condomnio, etc...). O verdadeiro possuidor era quase como um proprietrio. ! Crtica de Cristiano Chaves:

1) Savigny tem o mrito de atribuir autonomia posse, reconhecendo que o uso dos bens fora da titularidade formal da propriedade pode ser juridicamente relevante. Admitiu, assim, a tutela de uma situao ftica, em respeito pessoa, manuteno da paz social e estabilizao das relaes jurdicas 2) Savigny refletia o iderio liberal e individualista da poca, fundado na ideia de vontade e na pessoa, em sentido abstrato, como eixo da relao jurdica dotado de autodeterminao das relaes econmicas. No se preocupa, pois, com a proteo moradia, ao trabalho e dignidade, questes referentes aos indivduos concretamente considerados, nas quais no relevante o elemento do animus domini. ! Crtica de Jhering: 1) a teoria de Savigny implica o paradoxo de reconhecer-se a proteo jurdica ao ladro e ao possuidor violento contra quem no tem melhor posse, mas no queles que no tm animus domini, tidos como meros detentores (seja contra terceiro, seja contra o possuidor indireto). 2) Ningum exige ao pretenso possuidor, para reconhecer sua posse em sede de interditos, a prova do animus, mas, apenas, que tenha a coisa em suas mos. Essa exigncia de animus no seria encontradas nas fontes de direito romano, sendo bastante a prova do corpus. Caber apenas parte contrria provar que esse corpus decorre de uma causa jurdica com que a posse incompatvel, devendo ser tida como causa jurdica de mera deteno. 3) A teoria de Savigny tem um problema epistemolgico, dado o seu exacerbado grau de abstrao, negador do esprito prtico do direito romano. Deve-se buscar uma compreenso prtica dos institutos jurdicos, voltado para uma interpretao teleolgico-utilitria dos mbitos da realidade regulados pelo legislador. - Teoria objetiva (das causae detentioni) de Ihering: * a posse uma condio econmica da utilizao do direito de propriedade (direito subjetivo real) * O corpus, contato fsico direto ou indireto com o bem, em uma relao que passa pela visibilidade ou possibilidade concreta de reconhecer a posse (relao interna da posse), diretamente relacionada ao interesse do sujeito sobre o bem, cuja disponibilidade econmica no abandona o sujeito enquanto este utilize-a em conformidade com sua destinao. * O corpus uma exteriorizao e complemento da propriedade, em que o animus j estaria implcito (por isso a teoria chamada de objetiva). * O possuidor j procede em relao coisa como proprietrio, independentemente do elemento psicolgico (animus). A firmeza da posse no assenta no elemento fsico, mas sim no elemento jurdico-moral, a presumido. * O fundamento da posse o fato de o possuidor se apresentar socialmente como

proprietrio; a posse a imagem do domnio (imago dominii). * Os sujeitos que Savigny chamou de detentores, para Ihering, seriam possuidores, surgindo, aqui a distino entre posse direta e posse indireta. Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, no anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto. * No nosso ordenamento, reconhece-se a concesso de interditos ao possuidor direto por ausncia de proibio legal. O detentor no possui vnculo de subordinao com a coisa, mas com seu possuidor/proprietrio, de quem depende para utiliz-la. * posse direta X posse indireta x direta: posse daquele que exerce um contato fsico imediato sobre o bem. x indireta: posse que media o contato sobre o bem pela via de um negcio jurdico. x a posse direta derivada da indireta, de forma que essa classificao s faz sentido quando h um desmembramento vertical da posse. x a posse derivada no enseja usucapio, justamente por estar atrelada a uma posse (indireta) decorrente de propriedade alheia, retirando-lhe o carter pro suo (animus domini). x o possuidor indireto tem a posse no seu patrimnio, mas no pode contar com o exerccio efetivo de seu contedo econmico, o qual est submetido ao possuidor direto, a quem cabe a administrao dos bens. x Ex de possuidores diretos: arrendatrio, locatrio, comodatrio, depositrio, credor pignoratcio em penhor comum. x Ex de possuidores indiretos: arrendante, locador, comodante, depositante, devedor pignoratcio em penhor comum. x o desmembramento vertical da posse no anula a proteo possessria a ser deferida a cada um dos titulares da situao possessria, mesmo um contra o outro. ! A deteno, para Ihering, seria distinguida da posse apenas por conveno legislativa (no nosso caso, art. 1198). a regra de direito, e no a vontade, que destina uma tutela jurdica da situao ftica de posse, o que se coaduna com a ideia do cabimento da prova da causae detentioni ao ru do ao interdital. ! Ihering, ao contrrio de Savigny, admitia a idia de posse sobre direitos, mas a prpria lei veda tal situao. Admitia, ainda, a pluralidade de posses (composse, posse derivada) ! Os romanistas atuais no seguem nem Ihering, nem Savigny. 1) Bonfanti modificou a teoria de Savigny, substituindo o animus domini por animus

possidendi. 2) O conceito de posse sofreu uma transformao histrica no direito romano, tendo sido estudado pelos dois autores em referncia a momentos diferentes, o que explica as oposies. * Os textos presentes no Digesto sobre a posse no tm a disposio sobre a cronologia convergente com os fatos reais, devido s interpolaes realizadas por Justiniano. Assim, h institutos registrados como do sculo I que, em verdade, s surgiram no sculo V. - Fases da posse em Roma: 1) pr-clssica (at os fins da Repblica): trs sub-fases: 1.1. surgimento de dois institutos comumente referidos pela mesma expresso: usus fructus possessio. Duas acepes: a) x o territrio romano estava dividido em ager privatus (propriedade privada, dos pater famlias) e ager publicus (propriedade coletiva pertencente civitas e explorada, com fundamento em concesso temporria e revogvel, pelos patres). x a concesso do ager publicus era concedida enquanto o povo e o senado romano querem. Esse direito no era de natureza contratual, pois no havia, naquela poca, contrato entre a civitas e um particular (contrato administrativo). x essa simples concesso administrativa era chamada de usus fructus possessio e caracterizada pela proteo interdital, a qual supria a lacuna pela falta de uma actio adequada defesa do ager publicus. * Os interditos, assim como o usus fructus possessio, tm origem administrativa (Roma). Os interditos eram atos administrativos do pretor, medidas de ordem pblica, s vindo a adquirir carter privado no direito moderno, em que se tornaram uma forma peculiar de ao, a qual s se diferencia por questes procedimentais e probatrias (rito especial e desnecessidade de provar o domnio). x precarium: concesso de carter revogvel, pelo pater famlias (rogatus), de parte de suas terras a outrem (precarium rogans). Corresponde, na esfera privada, usus fructus possessio, tambm no tendo carter contratual nem transferncia de domnio, motivo pelo qual tambm ensejava a proteo dos interditos pela via da provocao do pretor. * Aqui, percebe-se a insustentabilidade da tese de Savigny sobre a posse derivada. Ora, se o dominus no podia utilizar-se dos interditos nessa poca (o que viria acontecer apenas na terceira fase), os quais surgiram, primeiramente, em favor do precarium rogans e do concessionrio do ager publicus, ento a proteo aos interditos do possuidor derivado (ex: credor pignoratcio) concebido pelo autor no poderia surgir da transmisso do ius possessionis pelo

titular do domnio. ! Diante disso, San Tiago Dantas menciona uma suspeita de que a concesso dos interditos ao credor pignoratcio, cuja posse tambm dotada de revogabilidade, tenha surgido j nessa poca, como uma extenso da proteo ao concessionrio do ager publicus e ao precarium rogans. b) posse do adquirente que no houvesse praticado um ato vlido de translao do domnio por ocasio da aquisio da coisa (mancipatio). * Variao: posse daquele que adquire a non domino (adquirente imperfeito). x a possessio do adquirente/proprietrio imperfeito irrevogvel, transformando-se em domnio em um ano. Justamente por conta dessa possibilidade de aquisio, os legisladores e jurisconsultos romanos no viam necessidade prtica de conceder proteo interdital ao adquirente/proprietrio imperfeito. * Isso gerava o seguinte problema: se, antes do perodo de um ano, o adquirente/proprietrio imperfeito perde a possessio, no tem como reclam-la, dada a precariedade de sua situao. x concluso: enquanto o precarium e o concessionrio do ager publicus tm uma possessio revogvel, ensejadora de proteo interdital e que no possibilita a usucapio (posse ad interdicta), o adquirente/proprietrio imperfeito tem uma possessio irrevogvel, desprovida dessa proteo (posse ad usucapionem). 1.2. x em um segundo momento, as fontes doutrinrias (jurisconsultos) tornam-se decisivas para a evoluo dos institutos. x o direito romano intensifica, nessa poca, a importncia da noo de eqidade, o que possibilita a modificao do regime do adquirente imperfeito, surgindo, ento, a sua proteo possessria, inclusive contra o dominus, no perodo anterior usucapio. 1.3. J no final da poca republicana, com a evoluo do direito processual, estendese ao dominus a proteo possessria. S aqui surge o elemento em que se fundou Savigny para desenvolver sua tese do animus domini como elemento necessrio da posse. ! Ao final do perodo republicano, haviam se fundido na figura do uti frui habere possidere as situaes em que h uma senhoria de fato sobre a coisa pelo titular da possessio, mas no h, da parte dele, poder de domnio. A proteo interdital comum em todas as situaes, mas apenas o adquirente/proprietrio imperfeito tem posse ad usucapionem. 2) poca clssica (dois primeiros sculos do Imprio): x ano III a. C.: lex agraria acaba com o ager publicus, pois a modificao da agricultura romana, antes anual, para um regime intensivo (2 a 4 anos) implicou a modificao do

regime de revogabilidade da concesso, a qual poderia ser encerrada no curso desse perodo, de forma a causar prejuzos estrutura scio-econmica do Imprio. O precarium, poca, tambm j se encontrava em decadncia. x essa modificao faz o caso dominante de posse na antigidade, o do usus fructus possessio do ager publicus, dar lugar dominao pela figura da posse irrevogvel (adquirente imperfeito). x nesse perodo, foi admitida, poca, uma nova forma de usucapio, a praescriptio longi temporis, em que poderia surgir uma posse irrevogvel conversvel em domnio no terreno alheio, independentemente de prvio negcio jurdico (figura similar nossa usucapio). Assim, tornou-se padro a posse ad usucapionem, de carter irrevogvel. * A posse revogvel fundada em precarium e a posse revogvel do credor pignoratcio tornaram-se rarssimas. x os jurisconsultos comeam a enxergar na posse uma conjuno de corpus (deteno material) e animus, devido ao carter dominante da posse irrevogvel atrelada praescriptio longi temporis. * Esse o ponto histrico que fundamentou a teoria de Savigny, motivo pelo qual ela pode ser chamada de teoria clssica. Justamente por no atentar para a permanncia, ainda que rara, das posses do credor pignoratcio, do precarista e do sequestratrio, o jurista precisou conceber a tese da posse derivada, a qual no se coaduna com a histria romana. ! Nesse perodo, a expresso usus fructus ganha novo sentido, equiparando-se atual noo de usufruto (direito real na coisa alheia), como verificvel nas Institutas de Gaio. 3) poca ps-clssica ou romano-helenstica (interpenetrao crescente das instituies romanas e gregas): x perodo de espiritualizao da posse, o qual vai abrir caminho para a ideia de posse dos direitos reais e de posse de direitos em geral. x na poca clssica, a posse era o senhorio sobre a coisa; na ps-clssica, a posse gradualmente admitida como o exerccio exteriorizado de um direito, desapegando-se da res e relacionando-se ao ius. * Esse fenmeno explicvel pelo predomnio da figura do proprietriopossuidor como referncia dos trabalhos legislativos e doutrinrios sobre o instituto da posse. * Surge uma nova figura como dominante na ideia de posse: depois do possuidor que no pode usucapir (posse ad interdicta do ager publicus) e do possuidor que pode usucapir, agora o padro o possuidor-proprietrio (que tem direito a interditos). ! O indivduo era proprietrio se tivesse ttulo, e era possuidor se tivesse o direito.

- Direito cannico: a posse sobre direitos torna-se admitida tambm em relao a outros direitos reais que no a propriedade. Isso acontece devido peculiaridade de alguns direitos eclesisticos, em que havia uma relao ntima de dependncia entre o cargo ocupado, a funo desenvolvida pelo ocupante e o uso e a disposio correlatos sobre certos bens, como imveis, igrejas e outros bens corpreos. Ex: direito de padroado, em que os reis tinham um poder de representao consistente na faculdade de escolha dos exercentes de funes eclesisticas. Esse direito podia ser protegido via interditos possessrios, como uma extenso natural da proteo s investiduras eclesisticas, com mando direto sobre bens corpreos da Igreja. - A tradio medieval caracteriza-se pela ampliao da proteo possessria a qualquer espcie de direito, desde que este comporte uma diferena entre o seu contedo jurdico e o seu exerccio de fato, como tpico dos direitos reais, embora difcil de visualizar no direito de crdito, dado seu carter prestacional. * O direito luso-brasileiro seguiu essa tendncia durante muito tempo, distribuindo legislativa e jurisprudencialmente interditos possessrios como elementos protetivos de diversas situaes jurdicas, especialmente aquelas relacionadas investidura em cargos. * Essa equiparao ao que hoje entendemos como tratamento real explicvel pela semelhana que as situaes jurdicas administrativas mantm com as situaes jurdicas reais, dada a sua tendncia perpetuidade, diferentemente do que ocorre na maioria dos direitos de crdito (como exceo, as relaes continuativas). - Os cdigos civis do sculo XIX, em relao posse, so influenciados pela doutrina romana, especialmente na verso de Savigny, mas, devido aos resqucios dos comentrios medievais, ainda apresentam certos contornos latos a respeito do instituto, de forma a admitirem a eventualidade de extenso da proteo interdital a direitos que no sejam reais. - Os cdigos civis do final do sculo XIX e do incio do sculo XX, ao contrrio, foram influenciados por Ihering, ficando restrito o instituto da posse dimenso dos direitos reais. o caso do Cdigo de 1916. - Perguntas fundamentais sobre a posse em Ihering: 1. Que a posse? 2. Por que se protege a posse? x o fundamento da proteo possessria no a preservao da propriedade, nem a tutela da paz social, mas sim a prpria defesa do direito de propriedade. x No se protege a posse porque se presume que o possuidor proprietrio, mas sim por uma preocupao em destinar uma proteo complementar propriedade, dada a dificuldade probatria referente a este direito, expediente que exige ttulo aquisitivo. Ex: usucapio. Ex 2: a defesa de posse sobre imvel fundada no registro admitiria a discusso sobre a cadeia matricular do

bem, tornando-se deveras demorada. Ex 3: o proprietrio de bens mveis, visto no haver a prtica de registro pblico destes bens, teria de recorrer a testemunhas, cartas, indcios, etc... x a ideia de proteo posse feita no interesse de quem proprietrio, e no de quem no o , motivo pelo qual legtima a preocupao com a dificuldade probatria. x a proteo possessria no simples parte do ius possessionis, mas sim a principal conseqncia do ius possidendi. x Como se tem ius possidendi, h interditos; como se proprietrio, pode-se usar os interditos como defesa do exerccio do direito de propriedade. x no contexto dessa pergunta que Ihering concebe a posse como simples exerccio da propriedade. * Moreira Alves: o animus para Ihering a conscincia e a vontade do corpus, os quais esto indissociavelmente ligados, assim como a palavra e o pensamento. O que vale, essencialmente, para fins de caracterizao da posse, no a dominao material ou a vigilncia pessoal sobre a coisa, mas sim o fato de dar-lhe destinao econmica. * Ihering: o interesse jurdico movimenta a vontade, pois a proteo da posse, em si mesma, no tem nenhuma valia. ! Crtica de Cristiano Chaves a Jhering: a posse vista como um mero complemento do direito de propriedade, indispensvel sua tutela, no sendo vista como autonomamente justificvel. Perde-se, assim, o trao de funo social da posse visualizvel em Savigny. A POSSE NO CC/16 1) Art. 485: Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes ao domnio, ou propriedade. * Bevilquia, embora partidrio da teoria objetiva, contrariou Jhering ao inserir a posse em ponto anterior do CC/16, tratando-a como um caminho para a propriedade. Jhering entendia ser mais adequado iniciar o estudo pela propriedade. ! Anlise do dispositivo: a) exerccio de fato: v-se, aqui, a influncia direta do conceito de posse formulado por Ihering. Embora a expresso seja redundante (o exerccio do direito j um fato), o legislador, segundo San Tiago Dantas, quis explicitar o seguinte: no se precisa indagar, para conferir a qualidade de possuidor, do motivo em virtude do qual algum exerce poderes sobre a coisa, se estes poderes so daqueles inerentes ao domnio. b) algum dos poderes: uso, gozo ou disposio. c) e d): para esses temas, necessrio que vejamos a redao original do dispositivo, de lavra de Clvis Bevilquia (numerado originalmente como art. 565): Considera-se possuidor todo aquele que se ache em situao de fato, correspondente ao exerccio pleno ou limitado da

propriedade c) exerccio, pleno ou no: reconhecem-se como possuidores tambm aqueles que exercem faculdades tpicas de proprietrio de forma limitada pelo exerccio de idntico ou distinto poder por parte de outrem sobre o mesmo bem. A expresso pleno ou limitado foi substituda por pleno ou no, talvez para deixar claro o carter antonmico entre pleno-limitado. Ambas as redaes, no entanto, no distinguem o idntico poder de outrem (o que, hoje, chamamos de exclusividade, de acordo com o art. 1231, que trata da propriedade ausncia de composse ou condomnio) do poder distinto de outrem (o que, atualmente, chamamos de limitao das faculdades do proprietrio). d) objeto da posse: x a introduo do termo domnio foi feita, em emenda, por Rui Barbosa, partidrio da tese da admissibilidade da posse de direitos pessoais no direito brasileiro desde antes da codificao, minoritria em 1896, quando defendida pelo autor em sua atividade advocatcia. x O fundamento de Ruy Barbosa era o de que a tradio brasileira era derivada da portuguesa, a qual, por sua vez, tinha sofrido mais influncias cannicas do que romanas. x A inteno, poca, era a de utilizar o termo propriedade de forma genrica, para expressar a ideia de direitos com expresso econmica, fossem de natureza real ou pessoal, de forma similar property do common law, o que viabilizaria a extenso da proteo possessria no apenas s faculdades dominiais, mas tambm aos direitos pessoais. Assim, teramos: x domnio: direito real de maior importncia, congregando, na dimenso da senhoria, as faculdades de uso, fruio, disposio, e, em uma dimenso externa, o poder de excluso da ingerncia de terceiros (aspecto externo). x a posse seria, ento, no apenas o exerccio do domnio, mas sim o de qualquer direito patrimonial. ! Crtica de San Tiago Dantas 1: os defensores da tese da proteo interdital a uma posse de direitos pessoais no tinham tanto uma convico dogmtica ou histrica, mas sim uma preocupao poltica: viabilizar uma proteo judicial mais efetiva a situaes jurdicas no-reais. Esse problema foi resolvido, posteriormente, pelo advento do mandado de segurana, o que possibilitou o abandono da teoria da posse de direitos pessoais. ! Crtica de San Tiago Dantas 2: o direito das obrigaes no apresenta nenhuma norma em que o credor obrigacional seja protegido por interditos possessrios. O termo domnio, pois, mero sinnimo de propriedade. ! Argumento contraposto s crticas 1: os defensores da existncia de uma proteo possessria a direitos pessoais utilizam-se de uma das regras do postulado cientfico-hermenutico do legislador racional: o legislador no utiliza palavras inteis, ainda que admitam que no a sistemtica do cdigo no utiliza o termo propriedade, em seus ttulos, com o intento de abranger a

ideia de direitos pessoais. ! Argumento contraposto s crticas 2: o art. 486 do CC/16 dispunha que Quando, por fora de obrigao ou direito, em casos como o do usufruturio, do credor pignoratcio, do locatrio, se exerce temporariamente a posse direta, no anula esta s pessoas, de quem eles a houverem, a posse indireta. Aqui, encontra-se a proteo possessria de um titular de direito obrigacional, o locatrio. Segundo Dantas, no entanto, essa proteo possessria no se d em virtude do ttulo do direito pessoal, mas sim por fora da situao possessria de fato (jus possessionis). A proteo, aqui, no contratual, mas sim aparncia ftica de domnio. ! No prevaleceu no Brasil a tese da posse de direitos, sejam reais, pessoais ou da personalidade. A posse apenas alcana os bens que tenham materialidade, pois apenas sobre eles possvel exteriorizar um poder ftico. Ex: o locatrio tem posse sobre o bem, no sobre o direito obrigacional de locao, da mesma maneira como o proprietrio-possuidor indireto no tem posse de direito de propriedade. * O CC/02 suprimiu os arts. 1199 e 1201 do CC/16, os quais mencionavam a posse sobre direitos. * No h posse do direito de herana. H, isso sim, posse sobre os bens que singularmente compem tal universalidade de direito. * No h proteo possessria para bens imateriais e intangveis (Smula 228 do STJ), como os direitos autorais, as patentes e o software, ainda que a Lei 9610/98, em seu art. 3, atribua ao direito autoral patrimonial a qualificao de bem mvel objeto de propriedade passvel de circulao econmica em todos os aspectos (transmisso inter vivos e causa mortis). O remdio processual adequado para proteger o direito de propriedade autoral a ao de busca e apreenso, ou a medida cautelar inominada. * bens semi-incorpreos: bens perceptveis por nossos sentidos, como os gases, a energia eltrica e o vapor. Tm proteo interdital. * bens fora do comrcio: so insuscetveis de apropriao particular, no podendo ser objeto de posse. o caso dos bens de uso comum e especial, afetados em prol da coletividade ou do exerccio de alguma atividade pblica. Os bens pblicos dominicais e os bens pblicos objeto de concesso a particular so objeto de posse durante a vigncia da relao jurdica. DESDOBRAMENTO VERTICAL DA POSSE NOS CDIGOD DE 1916 E 2002 - O CC/02 no exemplifica, no art. 1197, as relaes jurdicas geradoras de desdobramento possessrio, diferentemente do que fazia o CC/16 (art. 486). H, no entanto, vrios exemplos esparsos no novo cdigo, como: x posse direta dos pais, que exercem usufruto legal sobre o patrimnio do filho menor (art. 1689) cessa quando o menor adquire capacidade plena. x posse direta do inventariante sobre os bens do esplio (art. 1991) cessa quando transita

em julgado o formal de partilha. x posse direta do promissrio comprador que se imite na posse contratualmente, embora s se torne proprietrio com o registro da escritura definitiva, aps regular quitao (art. 1418) cessa quando ocorre o adimplemento da ltima parcela do compromisso e compra e venda ou a resoluo contratual por inadimplemento. * Todas as vezes em que a coisa sai das mos do dominus em virtude de uma obrigao ou de um direito qualquer, assiste-se criao de uma posse, esta chamada de posse derivada, no no sentido de Savigny, mas sim no sentido de posse direta. Apesar desse carter derivado, sua proteo prescinde da demonstrao do ttulo a que possui. * Temporariedade da posse direta: O desdobramento vertical da posse, como explica Cristiano Chaves, baseia-se em relao transitria real ou obrigacional de transferncia de poderes dominiais. Exceo do CC/16 e dotada de ultratividade: enfiteuse (a posse do foreiro era dotada de perpetuidade, visto que o direito real de enfiteuse era transmissvel aos herdeiros). * Subordinao da posse direta: a atuao do possuidor direto limitada ao mbito dos poderes dominiais a ele transferidos pelo possuidor indireto, no exerccio de sua autonomia privada. *Espiritualizao da posse: o possuidor indireto, mesmo no tendo deteno, mantm o seu poder de fato sobre o bem e algumas das faculdades de proprietrio quando outorga a sua explorao a um terceiro, o que torna o desdobramento da posse incompatvel com o pensamento de Savigny, pois o dito possuidor no teria animus. * Fala-se, s vezes, em posses paralelas. * Desdobramento ad infinitum da posse: no usufruto, o nu-proprietrio possuidor indireto, e o usufruturio possuidor direto, podendo locar a coisa, situao em que o locatrio se tornar possuidor direto, sendo o usufruturio-locador possuidor indireto de primeiro grau, enquanto o nuproprietrio ser possuidor indireto de segundo grau, cabendo, ainda, a hiptese de sub-locao. ! Constituto possessrio: h situaes em que a posse direta se efetiva antes da indireta, pois a posse indireta do adquirente surge por fico quando o alienante inverte o ttulo da posse, de forma a possuir a ttulo direto, como comodatrio. ! O exerccio do direito aos interditos pelos possuidores direto e indireto prescinde de litisconsrcio ativo necessrio ou assistncia. ! Ovdio Baptista: a relao jurdica de direito real ou obrigacional transfere o direito posse, mas no a posse propriamente dita, a qual s se d quando do exercci efetivo dos poderes fticos sobre a coisa. ! Enunciado 76, I, da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal: O possuidor direto tem de defender a sua posse contra o indireto, e este, contra aquele (art. 1197) preocupao em indicar que h reciprocidade, pois o dispositivo do CC/02 s fala no direito aos interditos do

possuidor direto contra o indireto. Ex: o possuidor indireto pode utilizar-se dos interditos quando o direto oferea resistncia devoluo da coisa ao proprietrio quando do prazo de sua restituio. SISTEMATIZAO DOS ARTIGOS DO NOVO CDIGO QUE DEMONSTRAM A INFLUNCIA DE IHERING - Art. 1196: exerccio de fato de um ou mais poderes caractersticos do direito de propriedade. Conceito semelhante teoria objetiva (propriedade); Bevilqua era seguidor de Ihering. - Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, no anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto. -> influncia de Ihering.

- Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas. -> distino de Ihering entre possuidor e detentor (para Savigny, detentor quem no tem animus domini, mas tem corpus).

- Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possurem coisa indivisa, poder cada uma exercer sobre ela atos possessrios, contanto que no excluam os dos outros compossuidores. -> influncia de Ihering, que admitia a pluralidade de posses, como, no caso a composse.

- Art. 1.200. justa a posse que no for violenta, clandestina ou precria -> diferenciar posse justa de injusta. Ihering -> posse precria do comodatrio (para Savigny, seria deteno). Falar da possibilidade de convalescncia da posse.

- Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possvel o exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes propriedade. -> Ihering: noo de posse como exteriorizao do direito de propriedade. COMPOSSE OU POSSE COMUM - Conceito (Cristiano Chaves): situao excepcional consistente na posse comum e de mais de uma pessoa sobre a mesma coisa, que se encontra em estado de indiviso (art. 1199). - uma exceo exclusividade das faculdades jurdicas de proprietrio (Art. 1231: A propriedade presume-se plena e exclusiva, at prova em contrrio). - Pressupostos:

x pluralidade de sujeitos x coisa indivisa (comunho pro indiviso): vrias pessoas exercem ingerncia ftica sobre um bem, sem que as partes sejam localizadas, contando cada possuidor com uma frao ideal sobre a posse, que lhes concede a fruio indistinta de todas as suas partes. - Existe em paralelismo figura do condomnio ou co-propriedade. - Todos os possuidores usam a coisa diretamente, desde que no excluam uns aos outros. - Exemplo: grupo de pessoas que ocupa um imvel abandonado. A composse s no existir se o grupo convencionar a reserva de reas especficas para cada um, o que gerar o surgimento de vrias posses pro diviso. * A transformao da posse pro indiviso em pro diviso requer consenso de todos os compossuidores, sob pena de configurao de esbulho. - Todos os compossuidores titularizam, individualmente, direito a interditos pela coisa toda, inclusive uns contra os outros. - Quando um dos compossuidores entender que o outro explorou economicamente a coisa de forma excessiva e em seu detrimento, configura-se enriquecimento sem causa. Ex: bens que se encontram em estado de indiviso durante o processo de inventrio, se tiverem seus frutos apropriados por um dos herdeiros, ensejaram pedido de indenizao aos demais herdeiros. - Outro exemplo de composse: condomnio edilcio, em que os condminos possuem, individualmente, o apartamento, mas compossuem a rea comum. Ex: hall de entrada e elevadores. * Segundo Caio Mrio, esse o nico caso de composse tendente perpetuidade, visto no se extinguir enquanto o prdio existir como entidade econmica. - Mais um exemplo: composse do casal pelos bens que integram o patrimnio comum no regime de comunho de bens. - Quarto exemplo: Dois co-proprietrios de um apartamento de dois quartos alugam cada um dos quartos para duas pessoas diferentes. Os locatrios so possuidores, cada qual, de um quarto, mas so compossuidores das partes comuns, como o banheiro. Os co-proprietrios, por sua vez, esto em composse indireta sobre todo o imvel. - Pode existir composse em propriedade exclusiva. Ex: A e B contratam locao com C, proprietrio, sobre a totalidade de um imvel. - Hipteses de encerramento da composse: x diviso consensual ou judicial da coisa em pores perfeitamente identificadas x concentrao dos atos possessrios em apenas um dos compossuidores, seja sobre apenas uma das partes do bem ou sobre sua totalidade (a composse pode ser extinta apenas em relao a uma parte do bem). DETENO

- Savigny enxerga a deteno naquele tem a apreenso material da coisa sem animus domini, enquanto Jhering a enxerga em toda situao que, em abstrato, ensejaria posse, mas no o faz porque o legislador assim determinou (e no por fora de um elemento volitivo). Em outras palavras, Savigny parte da deteno para chegar posse, enquanto Jhering faz o oposto. - Hipteses taxativas de deteno (Cristiano Chaves): a) deteno desinteressada - servidores ou fmulos da posse (art. 1198): detm poder fsico sobre a coisa, mas apenas em cumprimento de ordens ou instrues emanadas dos reais possuidores ou proprietrios (longa manus do possuidor). Ex: se o capataz de uma fazenda ocupada ficar no local por tempo suficiente para configurar a usucapio, o adquirente do domnio ser o seu empregador. * A configurao da condio de fmulo dispensa a existncia de um contrato formal de trabalho ou mesmo o pagamento de remunerao, sendo suficiente a verificao de um vnculo de subordinao. * Nomeao autoria (art. 62 do CPC): O fmulo da posse citado em ao possessria, deve, por ser parte ilegtima, nomear o verdadeiro possuidor, a quem est subordinado, para figurar no plo passivo da ao. Caso o detentor no o faa ou indique a pessoa errada, estar sujeito a pagar indenizao por perdas e danos ao autor da ao (art. 69 do CPC). Art. 62 - Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome prprio, dever nomear autoria o proprietrio ou o possuidor. Art. 69 - Responder por perdas e danos aquele a quem incumbia a nomeao: I - deixando de nomear autoria, quando Ihe competir; II - nomeando pessoa diversa daquela em cujo nome detm a coisa demandada. b) deteno interessada (art. 1208): colocao da coisa disposio de um usurio, o qual satisfaz seus interesses econmicos imediatos, sem que se forme um negcio jurdico, mas sim uma relao jurdica em que uma das partes exerce sobre a situao jurdica da outra um direito potestativo. * A situao ftica do usurio-detentor perante o possuidor transitria, no caracterizando qualquer direito subjetivo sobre a coisa ou perante o possuidor. * permisso: ato jurdico stricto sensu mandamental consistente na autorizao expressa do possuidor para que o detentor utilize a coisa. Ex: permisso de utilizao da vaga de garagem pelo vizinho. * tolerncia: consentimento tcito do possuidor ao uso da coisa pelo detentor, o qual obtm a apreenso material da coisa sem consultar ou receber qualquer permisso expressa do titular da posse, embora tenha conscincia de que est sob a esfera de vigilncia deste. Ex: ocupao da garagem do vizinho sem comunicao com ele.

! A tolerncia impe ao possuidor o nus de provar ter consentido tacitamente, para afastar a proteo possessria, a caracterizao de animus domini do pretenso detentor e a possibilidade de usucapio. ! possibilidade de supressio/surrectio (fenmeno jurdico de supresso de situaes jurdicas especficas pelo decurso do tempo, obstando o exerccio de direitos e fazendo surgir para outrem uma expectativa, que deve ser respeitada, sob pena de caracterizao de abuso de direito), a qual tem duas faces: x supressio: supresso de determinada faculdade jurdica pelo decurso do tempo. x surrectio: surgimento de uma situao de vantagem para algum em razo do no exerccio por outrem de um determinado direito, cerceada a possibilidade de vir a exerc-lo posteriormente. ! No se deve confundir o proprietrio que tolera com o proprietrio inerte. Enquanto aquele fiscaliza, ainda que sem nada dizer, sua prpria posse, este, ao abandonar o que seu, abre a possibilidade, de pronto, que outrem adquira a posse do bem e at consiga usucapi-lo. ! Cristiano Chaves entende que a tendncia de restrio cada vez maior configurao da tolerncia, em favor da caracterizao da supressio/surrectio. ! Deteno dependente (subordinada): qualificao comum deteno do fmulo e deteno por permisso ou tolerncia. A manuteno da situao de detentor implica o interesse legtimo do possuidor de excluir aquele que est em aparente situao de poder, afastando-o, quando quiser, do contato com a coisa. Tem carter lcito. c) prtica de atos de violncia ou clandestinidade (art. 1208): os atos de violncia e clandestinidade impedem a aquisio da posse por parte de quem deles se aproveita, configurandose como simples atos de deteno, embora possivelmente conversveis em posse quando da cessao de seu carter ilcito caso o esbulhado no tome as medidas pertinentes para evitar a consolidao desse direito. * Tal opo legislativa presta-se a impedir que o praticante de esbulho tenha proteo possessria contra o esbulhado. Ex: o esbulhador, ainda durante a luta contra as tentativas do ofendido, no pode ajuizar possessria contra o esbulhado. ! Deteno independente (autnoma): o invasor do imvel no mantm qualquer relao jurdica com o titular da posse, seja de fmulo, permisso ou tolerncia, motivo pelo qual h a possibilidade de converso de sua situao em posse. Tem carter ilcito. ! O art. 1211 garante ao detentor independente a proteo interdital contra terceiros. S no h, pois, tal proteo contra o esbulhado. Cristiano Chaves v essa previso como proteo especial deteno prevista por lei.

! Converso da deteno dependente em deteno autnoma: prtica de atos de violncia pelo fmulo, para excluir do poder de fato sobre coisa a pessoa a quem antes prestava contas. * Cristiano Chaves: Se o possuidor reagir, o detentor continuar sendo considerado como tal enquanto a disputa perdurar (art. 1208). Caso contrrio, o detentor se tornar possuidor, ainda que sua posse seja tida como injusta perante o antigo possuidor. d) atuao em bens pblicos de uso comum do povo (uso da coletividade) ou de uso especial (emprego em atividade estatal): o ocupante particular no tem proteo possessria contra o poder pblico, visto no poder alcunhar de ameaa, turbao ou esbulho um ato administrativo de autoexecutoriedade. * Em caso de excesso da Administrao, caber pretenso indenizatria. * Critrio funcional (afetao a uma finalidade pblica): em caso de bens pblicos dominicais, utilizados pelo Estado moda do particular, podendo ser objeto de posse, locao, arrendamento, enfiteuse, etc..., haver proteo possessria ao particular contra o Poder Pblico ou terceiros. ! No confundir: os bens dominicais podem ser objeto de posse por particular, a qual dar direito subjetivo aos frutos e benfeitorias, bem como aos interditos, mas no podem ser objeto de usucapio. * A Constituio antiga admitia a usucapio de terras devolutas (Lei 6969/81). * Concesso (configura desmembramento vertical durante o prazo do contrato, sendo garantida a proteo possessria ao concessionrio, inclusive contra o Estado) X permisso (ato unilateral precrio, o qual confere mera deteno ao permissionrio) * Cristiano Chaves entende que a expresso ou detenha, presente no art. 1228, afirmando que possuidores e detentores podem ser res em reivindicatria, no se aplica deteno dependente, mas apenas independente, sob pena de violao aos limites subjetivos da coisa julgada e ao devido processo legal.