Actos de gobierno y administracin Otra distincin que suele hacerse, aunque sumamente combatida es la que separa los actos

de gobierno y de administracin. Muy desarrollada en Francia durante cierta poca, se extendi en el derecho extranjero. Por esa circunstancia conviene estudiar brevemente las soluciones del derecho comparado. En el derecho francs la distincin encuentra base legal en el artculo 26 de la ley de 24 de Mayo de 1872, segn el cual ciertos actos no seran susceptibles de recursos ante el Consejo de Estado, ni podran motivar una reclamacin de perjuicios. El distingo, afirmado sin vacilaciones por la jurisprudencia y admitido por algunos autores, ha sido criticado acerbamente por la doctrina, que le niega fundamento jurdico e incluso afirma su inutilidad, ya que por la va de la discrecionalidad administrativa puede llegarse a soluciones anlogas restrictivas del contralor judicial, que contemplen razonablemente las legtimas necesidades de la administracin. Pero la crtica ha sido infructuosa en cuanto a lograr el abandono de la distincin. No obstante, ha tenido como resultado restringir cada vez ms el concepto de acto de gobierno. El criterio para determinar cuales son los actos de gobierno ha evolucionado mucho en el derecho francs. En un primer momento se tom en cuenta el mvil que haba inspirado el acto: cualquier acto era considerado de gobierno si haba sido dictado por razones polticas. Ese criterio, indudablemente anticientfico, fue abandonado por el Consejo de Estado. En 1875, procurndose sustituirlo por una nocin relacionada con el objeto de los actos, es decir, estableciendo una diferencia de naturaleza entre las funciones de gobernar y de administrar. Pero ante la imposibilidad de hallar conceptos claros al respecto, se admiti un criterio emprico, conforme al cual se consideran actos de gobierno aquellos declarados tales por el consejo de Estado. En el momento actual de la nmina de actos de gobierno es muy reducida; en el mbito interior, los actos del Poder Ejecutivo en sus relaciones con el Parlamento, el estado de sitio y ciertas medidas de carcter interno; en lo exterior, los actos de carcter diplomtico (tratados, su interpretacin, instrucciones a los agentes diplomticos, anexin de territorios, actos y hechos de guerra,etc. En Italia el panorama es semejante. La distincin est impuesta por la ley de organizacin del Consejo de Estado, que excluye del recurso de anulacin los actos emanados del gobierno en el ejercicio del poder poltico. Con este punto de partida la doctrina tuvo que admitir la distincin, que se hallaba impuesta por el derecho positivo. No obstante, opiniones prestigiosas afirmaron la inutilidad y el peligro del distingo. En cambio, surgi una profunda divergencia acerca de si la supresin de aquel recurso implicaba tambin negar la posibilidad de reclamar la reparacin patrimonial ante el Poder Judicial, cuando el acto de gobierno fuese ilegal y vulnerase derechos individuales. La doctrina predominante

opin afirmativamente, admitiendo la accin judicial, aunque la jurisprudencia se ha mostrado reticente. El concepto de acto de gobierno se ha extendido considerablemente en la doctrina extranjera, sobre todo en Espaa y en los pases latinoamericanos, siguiendo en gran parte la orientacin del derecho francs. Pero en algunos pases la distincin no tuvo acogida. Tal es la situacin de Blgica. Hasta 1946 el rgimen contencioso belga era puramente judicial y como textos expresos de la constitucin asignaban al Poder Judicial competencia para resolver los litigios en que estuvieran en juego tanto los derechos civiles como los derechos polticos, el problema no tuvo ocasin de plantearse. La ley de 1946, que cre el consejo de Estado, omiti toda referencia a los actos de gobierno. Esto ha dado base para negar la posibilidad de introducir el distingo, solucin que parece consagrada en los primeros fallos de ese alto tribunal. El concepto de acto de gobierno conviene examinarlo primero en el plano estrictamente doctrinario Desde este punto de vista cabe observar, ante todo, que se incurre en falsa oposicin al contraponer el acto de gobierno al acto administrativo. En efecto, ello supone introducir en las clasificaciones de los actos estatales basadas en la forma y efectos de dichos actos, una distincin que toma en cuenta otro elemento distinto: su finalidad u objeto. Los actos jurdicos estatales pueden clasificarse en constituyentes, legislativos, administrativos o jurisdiccionales, tanto desde el punto de vista formal como material, es decir en razn de su forma o de sus efectos. Todos los actos jurdicos de las entidades estatales caben en una u otra de dichas cuatro categoras. Esto no excluye que dichos actos puedan clasificarse desde otros puntos de vista. As, cabe distinguir los actos de gobierno de los que no lo son. Pero como esta clasificacin es independiente de la anterior, resulta que los actos de gobierno pueden ser constituyentes, legislativos, administrativos y jurisdiccionales en sentido formal o material. De lo expuesto se deduce que entre los actos administrativos pueden existir algunos que merezcan el calificativo de actos de gobierno. Pero esta circunstancia no excluye su calidad de actos administrativos, con todas las consecuencias que derivan en cuanto a la posibilidad de impugnarlos mediante recursos administrativos o jurisdiccionales, o de reclamar la reparacin patrimonial si fuesen ilegales y lesionasen derechos subjetivos conforme a las normas generales. Todo sin perjuicio de las restricciones que a texto expreso se hallaren establecidas. Hasta la reciente reforma constitucional el concepto de acto de gobierno no aparece recogido expresamente en nuestro derecho positivo. Algunos textos constitucionales y legales se refieren indirectamente al punto, pero sin una orientacin precisa. Cabe afirmar, pues, la inexistencia de textos expresos al respecto.

La doctrina nacional ha sido hostil al acto de gobierno, especialmente en cuanto se le toma como punto de partida para excluir los recursos y la responsabilidad de la administracin. La jurisprudencia nacional no ha tenido ocasin de pronunciarse concretamente sobre el particular. Pero en distintas oportunidades ha resuelto litigios que versaban sobre decisiones que segn la doctrina extranjera seran actos de gobierno exceptuados del contralor jurisdiccional, sin invocar esa circunstancia para abstenerse de dictar el fallo. Esto permite considerar que la jurisprudencia nacional rechaza la teora del acto de gobierno tal como ha sido consagrada en algunos pases. Esa orientacin de la doctrina y jurisprudencia nacionales es acertada, pues en un estado de derecho no se concibe que el Poder Ejecutivo, cuya actuacin est siempre subordinada a la constitucin y a la ley, pueda en ciertos casos ser irresponsable aun cuando proceda ilegalmente. La reforma constitucional de 1952 modifica un poco ese panorama. En efecto, de los antecedentes parlamentarios resulta claramente que el recurso de nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo no procede contra los actos llamados de gobierno. Los actos administrativos a que se refiere el art. 309 de la Constitucin no comprenden los actos que provienen de una autoridad que tiene al mismo tiempo funciones de administracin y de gobierno, cuando el acto est dominado o impuesto por las necesidades de gobierno. En forma expresa, pues, se niega el recurso para obtener la nulidad de dichos actos. La comisin mencion como actos en que predomina la funcin de gobierno, los de convocatoria del Parlamento, de promulgacin de leyes, disponiendo medidas extraordinarias, los relativos a las relaciones diplomticas, etc. El criterio establecido por el constituyente implica que ciertos actos administrativos deben considerarse de gobierno porque en ellos predominan las necesidades gubernativas y para tales actos ha descartado el recurso de nulidad ante el Tribunal de los Contencioso Administrativo. Esto no significa consagrar la irresponsabilidad patrimonial en caso de que el acto de gobierno sea contrario a derecho y afecte derechos subjetivos de particulares, cuestin que se discutira ante el Poder Judicial. Como puede apreciarse, la solucin de nuestro derecho positivo encuadra en las directivas doctrinarias que reputamos exactas.