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DROIT
ADMINISTRATIF

Bibliographie : G. Dupuis, Gudeon et Patrice Chrtien : Droit administratif ; d. Armand Colin Dalloz. G. Dumond et M. Lombard, Droit administratif ; Hypercours, d. Dalloz. P.-L. Frier et J. Petit, Droit administratif ; d. Montchrestien. Code de ladministration ; d. Litec. Les Grands arrts de la jurisprudence administrative ; d. Dalloz. Revue franaise de droit administratif. AJDA. Mestre, Introduction historique au droit administratif. En 1887, Edouard Laferrire crivait : Le droit administratif rpond deux ides : lide dadministration et lide de droit . On pourrait donc envisager deux perspectives pour aborder la matire : son objet ou son contenu. Lobjet du droit administratif est le droit qui sapplique ladministration. Son contenu est alors un ensemble de rgles qui ont un caractre propre : le droit administratif est constitu de rgles particulires qui ne sont pas celles du droit priv. Quelle est la vocation du droit administratif ? Faut-il que ladministration soit soumise au droit ? Quelles doivent tre les modalits dune telle soumission ? Ces questions renvoient lide des modalits du contrle de ladministration. Le droit administratif est marqu par son autonomie vis--vis du droit priv, on est amen envisager le fait que le droit administratif est un moyen daction de ladministration. Il s'agit donc la fois dun instrument daction et dun instrument de soumission de ladministration. Chapitre 1 : Dfinition du droit administratif Section 1 : Ladministration publique Dans le langage courant, il est dusage de parler dadministration. Le cours nous amnera parler de ladministration publique. Il est possible de partir de deux points de vue pour cerner les notions du droit administratif. A- Dfinition fonctionnelle On parle alors dun ensemble dactivits distingues par : 1- Leur finalit Ladministration prend en charge ces activits pour satisfaire des besoins dintrt gnral. Il s'agit ainsi dassurer le maintien de lordre public et les autres besoins dintrt gnral. a- Le maintien de lordre public Assurer Le maintien de lordre public signifie assurer la paix au sein dun groupe humain . Sur le plan juridique, si lon retient les donnes du droit positif, lordre public concerne trois lments tirs de la loi L 2212 du code gnral des collectivits territoriales (Art. 2212-2 : La police municipale a pour objet dassurer le bon ordre, la sret, la scurit et la salubrit publiques ): la tranquillit publique (rglementation du bruit), la scurit publique (circulation), et la salubrit publique (hygine, sant). Il y a donc des autorits comptentes pour assurer ces diverses missions. Il s'agit ainsi du lgislateur, des juges (rle rpressif, mais aussi prventif, indicatif) ; et des autorits administratives, qui jouent un rle important dans le maintien de lordre public. Le gouvernement dispose dun pouvoir rglementaire autonome (art. 21 de la Constitution) par le biais duquel il complte la loi. Ladministration applique ensuite la loi sur le terrain . Ainsi, le maire dune commune a une comptence dapplication de la loi en vue du maintien de lordre public. Il peut par exemple dcider dinterdire une runion, ou la circulation nocturne des mineurs. b- Les autres besoins dintrt gnral Ces besoins sont considrs comme tels en fonction de considrations spatio-temporelles. Il ny a donc pas par nature de besoins dintrt gnral. Ainsi, dans un Etat qui proclame le principe de la libert du commerce et de lindustrie, ces activits relvent des personnes prives. En revanche, dans un Etat communiste, les activits commerciales et industrielles seront tatiques. Il en va de mme pour la scurit sociale en France, qui relve de lintrt gnral ; ce qui nest pas le cas dans tous les pays. Lintrt gnral doit tre considr dans un tat donn un moment donn. Il est dcid par les gouvernants, dpend donc de lautorit politique. Lorsque lon parle de besoins dintrt gnral, cela impose de prciser la signification mme de lexpression. Cela peut exprimer les besoins dune collectivit. Cela peut aussi ne dsigner que les besoins dune partie de la collectivit (mesures en faveur des tudiants, des handicaps etc.). On doit donc avoir une approche non plus quantitative, mais qualitative de lintrt gnral. Pourquoi lautorit publique prend-t-elle en charge ces intrts particuliers ? Il s'agit de prendre en charge les besoins qui ne sont pas lucratifs, donc qui nintressent pas les personnes prives mais devant tre satisfaits. Lautorit publique peut aussi dcider dintervenir dans des cas o linitiative rpond au besoin pour des raisons idologiques. Ce fut ainsi le cas lorsque Jules Ferry fit adopter les lois qui rendirent lcole obligatoire ; cela marquait la volont dduquer le peuple. Lorsque lautorit politique dcide dintervenir pour satisfaire un besoin dintrt gnral, on tablit une rglementation. Cela peut ensuite tre approfondi par lassurance de prestations (distribution du courrier etc.). Lorsquil y a une activit de prestation, cela sappelle un service public. On peut donc commencer avoir une approche du service public comme activit dintrt gnral qui dpend de la volont du pouvoir public et qui est prise directement en charge par celui-ci. Il ny a pas dactivit de service public par nature. A linverse, toute activit est susceptible de pouvoir tre rige en service public.

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2- Leurs modalits Les tches administratives sont accomplies par le gouvernement ou sous lautorit du gouvernement. Cest ce qui correspond ladministration dEtat. Les tches administratives peuvent aussi tre tablies sous le contrle du gouvernement, on parle alors dadministration autonome. Elles sont diverses (collectivits territoriales infra tatiques etc.). B- Dfinition organique Ladministration publique est un ensemble de personnes physiques ou morales participant lorganisation administrative. 1- Les personnes physiques Il s'agit a priori des fonctionnaires, qui sont nomms et titulariss dans un grade de la hirarchie. Il y a dautres agents, ce sont les agents contractuels, les lus Ainsi, le chef de lEtat est lu et participe aux tches administratives. Parmi ces agents administratifs, certains sont des autorits administratives. Cela signifie quils sont titulaires de comptences qui permettent daccomplir des actes juridiques. Il s'agit par exemple des instances collgiales. Parmi les agents administratifs, seuls certains ont la qualit dautorit. Ils ont la comptence pour gnrer des actes administratifs. Ces personnes agissent pour le compte de personnes morales. 2- Les personnes morales Elles peuvent correspondre des collectivits, c'est--dire des groupements humains qui peuvent tre apprhends soit par rapport un territoire donn (commune etc.), soit par le critre de la profession. Ces personnes morales peuvent correspondre des groupements humains mais aussi des activits donnes. Ainsi, dans le domaine de lactivit suprieure de recherche on retrouve les universits, dans le domaine du sport on va trouver les associations. La faon dont on apprhende la personne morale peut donc varier. Ces personnes nagissent jamais pour leur propre compte mais pour celui dune personne morale. On oppose les collectivits territoriales aux institutions spcialises. Ladministration publique est donc un ensemble dactivits qui tendent au maintien de lordre public et la satisfaction des autres besoins dintrt gnral accomplies sous lautorit ou le contrle du gouvernement. Le droit administratif est le droit applicable ladministration. Mais, Quest-ce qui relve de ladministratif ? Du politique ? Il faut chercher relativiser cette proposition. La justice fait-elle partie de ladministration ? Il va de soi que cette fonction tend satisfaire lintrt gnral. La justice fait-elle partie du droit administratif ? En application du principe de sparation des pouvoirs, la justice judiciaire chappe lapplication du droit administratif. Il faut se mfier afin de ne pas confondre le secteur administratif avec le secteur de lactivit publique. Le droit administratif est donc le droit applicable ladministration, mais toute ladministration nest pas soumise au droit administratif. Section 2 : Lautonomie du droit administratif On associe le droit priv au droit commun. Le droit administratif doit donc justifier sa diffrence. Cela contribue constituer un dualisme juridique. Il y a ainsi une diffrence de traitement entre des salaris et des fonctionnaires, les codes applicables leurs situations ntant pas les mmes. Si les personnes publiques peuvent tre propritaire, elles disposent aussi de biens qui appartiennent au domaine public et sont rgies par le code gnral de la proprit et des personnes publiques. Cest dans le domaine de la responsabilit qua t pos le principe de lautonomie du droit administratif, par le biais dun arrt du Tribunal des conflits pris le 8 fvrier 1873, Blanco. T.C., 8 fvrier 1873, Blanco, R61, concl. David : Une petite fille fut renverse par un wagon dune manufacture de tabac. Ledit wagon ayant roul sur sa cuisse et ayant entrain son amputation ; le pre engage une action en dommages intrts contre les ouvriers et lEtat solidairement, comme responsables de laccident. Linstance est introduite devant les tribunaux judiciaires. A lpoque nest pas reconnue la responsabilit de la puissance publique. Le juge estime alors que la responsabilit [] ne peut tre rgie que par les principes [] privs . La rgle a un intrt puisque le juge affirme pour la premire fois en France le principe de la responsabilit de lEtat. Le Tribunal des conflits affirme donc alors lexistence de deux systmes de responsabilit. Un premier tablit les rapports entre particuliers. Le second est constitu de rgles propres. Comme il nest pas possible dappliquer les rgles du code civil, on est amen prendre en compte les besoins du service et la ncessit de concilier le droit de lEtat avec le droit priv. Cest le juge qui constate et affirme la ncessit de ne pas appliquer le code civil mais des rgles spciales, propres ladministration. Ces rgles naissent de la pratique, sont issues des dcisions mmes du juge. Le commissaire David dit quen pratique si lon admet la dualit de rgles avec des rgles spciales pour ladministration, il faut des rgles qui permettent ladministration de satisfaire sa mission dintrt gnral. Cest pourquoi il semble assimiler lEtat un simple particulier. Le droit administratif est un droit dingalits. Les collectivits publiques ne sont pas les individus, elles sont plus puissantes. Elles poursuivent des intrts publics. Cest un droit de prrogatives, parmi lesquelles le pouvoir daction unilatrale, ou encore plus parlant, le pouvoir dexcution force. Le droit administratif assure aussi larbitrage entre les ncessits daction administrative et la limitation de laction administrative. Cela explique lexistence dun contrle : il y a une obligation pour les autorits administratives de respecter les liberts. Le droit administratif nest pas un droit codifi, il nexiste pas de cration ex nihilo. Le juge administratif a donc t amen jouer un rle trs important dans la constitution du droit administratif. Ce droit spcifique est renforc par lexistence dun ordre juridictionnel part, spcifique ladministration. Ces lments confirmeraient le principe selon lequel la comptence suit le fond (le fond dtermine la comptence): lorsque lon sait quel est le droit appliquer, on connat la juridiction comptente. Or cela nest pas toujours le cas. Cass. Civ. 23 nov. 1956, Trsor public c/ Giry : le juge judiciaire a fait application des rgles du droit administratif . On dsigne ces rgles comme le rgime administratif. Ce rgime nest pas propre la France,

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mais le systme franais reste spcifique. Note sur larrt Giry : " partir de l'arrt Giry du 23 novembre 1956, la Cour de Cassation avait admis que le juge judiciaire pouvait faire application des rgles de droit public pour apprcier, l'gard d'un collaborateur du service public, la responsabilit de l'Etat du fait d'une activit de nature judiciaire ; mais cette jurisprudence ne rglait pas le cas de l'usager du service de la justice qui ne pouvait invoquer, comme le collaborateur, les rgles de la responsabilit sans faute." Dans le cadre du cours, ce qui tait immdiatement intressant tait de constater que l'arrt contribue l'autonomie du droit administratif : Un collaborateur du service public peut tre jug sous l'empire des rgles de droit public. (Extension du champ dapplication des rgles du droit administratif). Pourquoi le droit administratif a-t-il pris une telle importance en France ? Chapitre 2 : Lhistoire du droit administratif On ne peut pas comprendre lEtat franais si lon na pas en tte le fait que lEtat sest constitu grce ladministration. Depuis la monarchie, ladministration a construit et produit son propre droit travers la centralisation du royaume. Section 1 : Les fondations Lide est ici de retracer le processus en allant en avant de la priode rvolutionnaire. On prsente souvent le droit administratif comme n avec les rvolutionnaires (et Montesquieu auparavant). Or, ds le XIXme sicle, des juristes comme Dareste, expliquent en quoi le droit administratif trouve ses racines dans lAncien droit. Il faut avoir lesprit que lEtat a une place prminente par rapport aux autorits secondaires, aux corps intermdiaires. A cette organisation politique sajoute une prminence gographique. A- LAncien Rgime Sous lAncien Rgime on parle de confusion des pouvoirs. La souverainet rside dans la seule personne du roi. Cest le principe mme de la monarchie. Or le roi a t amen dlguer son pouvoir dautres, notamment aux Parlements. Il dlgue ainsi certaines de ses fonctions, comme lenregistrement des ordonnances royales. Sur le plan juridique, il demeure titulaire de lexercice de ses fonctions. Pratiquement, lhistoire montre nanmoins que les Parlements ont acquis une certaine puissance. Sous Louis XIII, Richelieu jette les bases de lunit nationale et de ladministration centrale. Deux institutions constituent un instrument unique de gouvernement aux mains du roi : Le conseil du roi, qui a pour fonction dinspirer mais aussi de rdiger les dcisions. Les intendants, rpartis sur lensemble du territoire. Leur vocation est de propager laction du pouvoir central sur le territoire. Ils exercent leurs comptences sur des territoires (les gnralits). Le pouvoir royal veut briser les oppositions locales. Les pouvoirs dlgus aux intendants sont croissants et vont progressivement tre considrs comme des concurrents la puissance des Parlements. Cest au travers de ce double ressort que commence fonctionner en France la centralisation administrative. Paralllement, un embryon de justice administrative se dveloppe. Sur le terrain, la noblesse et les Parlements se sont constitus en opposition des intendants. Cela a dbouch sur un conflit politique. Les Parlements refusent denregistrer les ordonnances royales. En rponse, le roi prend des dits qui rappellent sa puissance. Le plus connu de ces dits restent ldit de Saint-Germain pris en 1641, qui limite le droit de remontrance des Parlements. Par le biais de cet dit, le roi rappelle que les Parlements ne sont tablis que pour rendre la justice du roi et sont incomptents pour les autres affaires. Nous avons dclar que notre Parlement de Paris et toutes nos autres cours nont t tablies que pour rendre la justice nos sujets . Le conseil du roi est divis en formations, il y a plusieurs organes ; mais le roi seul exerce la souverainet. B- La priode rvolutionnaire 1- Les raisons structurelles Le principe de sparation des pouvoirs et des autorits administratives et judiciaires est proclam. La Dclaration des droits de lHomme et du citoyen du 26 aout 1789 proclame son attachement la loi et la suprmatie de la loi. Elle doit tre respecte par tous et par le pouvoir excutif. On assiste un profond changement de principes : lEtat ne tient pas le pouvoir de Dieu, mais de la Nation. Ladministration doit se soumettre la loi qui exprime la volont nationale. Lenvironnement dans lequel va sinsrer la justice est affect. Dans le prolongement du principe de sparation des pouvoirs vont tre adopts un certain nombre de textes ; notamment la loi des 16 et 24 aout 1790 et un dcret du 16 fructidor an III. Ces textes ont pour consquence lapparition des juridictions administratives actuelles. 2- Les raisons conjoncturelles Le principe de sparation des pouvoirs est proclam par les rvolutionnaires et appliqu en tenant compte des traditions franaises. Le principe de sparation des autorits administratives et judiciaires serait une consquence du principe de sparation des pouvoirs. Cependant lon constate que cela nest pas le cas dans tous les pays. On ne peut donc pas faire abstraction de lhistoire. La thorie lorigine de cela tait quil existe des zones limitrophes entre les diverses fonctions. On part de lide que juger ladministration, cest encore administrer . Un certain nombre de traditions vont dterminer quel organe va tre confie la mission de juger ladministration. Tout dabord, les rvolutionnaires dsiraient amoindrir le rle de la justice (en souvenir de la puissance des Parlements). Dautre part, les rvolutionnaires poursuivent une uvre entame sous lAncien Rgime de dcentralisation de ladministration. Cest pour cette raison que va naitre le dpartement. Malgr cela, ils navaient pas encore dtermin qui incomberait le rle de juger ladministration. Cela ne posait pas de problmes car les fonctionnaires taient lus. En pratique, lordre

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devait se juger lui-mme. Le but tait dempcher le juge judiciaire de se mler de ladministration. Or, la tradition va conduire sparer ladministration de la justice administrative. Le Conseil constitutionnel a par la suite confirm cette pratique issue de la tradition. Linterdiction faite aux tribunaux judiciaires de trancher les litiges concernant ladministration va conduire la cration dun droit spcifique. C- Le consulat et lEmpire Cette priode du consulat et de lEmpire est trs importante puisquelle voit se constituer une justice administrative. Durant cette priode, on va maintenir la rgle fondamentale de la sparation des pouvoir et lapplication qui en avait t faite sous les assembles rvolutionnaires : cette conception est dsormais devenue la conception franaise de sparation des pouvoirs. On conserve ladministrateur juge, mais on cre des organes spcialiss dans le jugement de ladministration. Deux corps apparaissent, ainsi que des structures proches de ce qui existait sous lAncien Rgime dans sa priode centralisatrice. On met en place des conseils de prfecture, prsids par le prfet (28 pluvise an VIII) et qui relvent de ladministration centrale. Le prfet est seul charg de ladministration dans le dpartement. Le conseil de prfecture a une fonction juridictionnelle en ce quil se voit attribuer le contentieux des travaux publics. Les conseils de prfecture ont une comptence rsultant du transfert de comptence des administrateurs sous la Rvolution. Ils sont maintenant nomms par le pouvoir central. Larticle 52 de la constitution du 22 frimaire an VIII cre un Conseil dEtat, charg de la production des normes et qui va connatre du litige administratif. Ce systme consacre le principe de ladministrateur juge , mais aussi de la spcialisation des fonctions au sein de ladministration. Dans ce systme, ladministration est juge et partie. On peut contester une dcision dun ministre devant le chef de lEtat qui sige en conseil dEtat. Il est sens prononcer lui-mme la dcision. Depuis lan VIII, le chef de lEtat suit lavis propos par le Conseil dEtat. Ce systme daide la dcision est un lment de ce quon appelle la justice retenue. A partir de 1806, on va instaurer au sein du Conseil dEtat une commission voue au rglement des conflits. Ce systme de la justice retenue va fonctionner jusquen 1872, mais va souffrir jusqualors de nombreuses contestations. Cette priode va voir se dvelopper la procdure juridictionnelle devant le Conseil dEtat. On va alors dvelopper des mcanismes proches de ceux du systme judiciaire. La juridiction administrative nat et grandit dans ladministration. D- La loi du 24 mai 1872 Elle consacre lexistence du Conseil dEtat. On maintient le Conseil dEtat et abandonne la justice retenue. On passe alors au systme de la justice dlgue : le Conseil dEtat dispose dun pouvoir souverain de juridiction, quil dtient par dlgation du peuple franais. Cela ne rsout pas une question : les rclamations sont adresses ladministrateur, cela remonte au ministre qui sadresse ensuite au Conseil dEtat. En 1889, le Conseil dEtat va admettre pour la premire fois de connatre directement une rclamation adresse par un individu. Il s'agit de larrt CE, 13 dcembre 1889, Cadot, R1848. Dans le mme temps, on met fin au systme de ladministrateur juge, c'est--dire du ministre-juge. Cela va permettre la soumission de ladministration. Par la suite le Conseil dEtat se dveloppe au sein de ladministration. Les rpublicains, lorsquils accdent au pouvoir, dcident duser de la puissance publique pour raliser leur programme. Section 2 : Lancrage rpublicain Il sopre du fait de lextension de lindpendance des juges vis--vis du pouvoir politique. A- Lge dor du contentieux administratif Au cours du XIXme sicle se dveloppe une idologie librale. Cest avec la troisime rpublique que le mouvement libral connat son apoge. On assiste alors un renouveau de la dcentralisation territoriale, consacr par une loi de 1871 sur lorganisation dpartementale et une loi de 1884 sur lorganisation des communes. Cela touche aussi les relations avec les administrs (libert de la presse, de runion, daffichage etc.). Laugmentation de linterventionnisme de lEtat entraine une augmentation du nombre de fonctionnaires. Ces fonctionnaires acquirent des garanties, comme larticle 65 de la loi de 1905 sur la communication de son dossier pour toute mesure susceptible de porter atteinte ses droits. On assiste alors lapparition concrte du principe de soumission de ladministration au droit. Sous le second empire, le Conseil dEtat a dvelopp des modes de contrle qui permettent de soumettre ladministration au respect de la loi. Cest dans les annes 1870 que sest dvelopp le mcanisme de lexcs de pouvoir. R. Aucoc (membre du Conseil dEtat) dit alors quil ne faut pas hsiter dvelopper le recours pour excs de pouvoir, qui doit tre une soupape de scurit devant toujours rester ouverte. Le contrle de ladministration nest plus ds lors conu comme un instrument de gouvernement, mais comme un moyen de contraindre ladministration au respect du droit. Prosper Weil (GAJA), crivait dans un Que sais-je ? quon assistait alors un prodige du droit administratif. Cette priode dge dor, cest une priode (1885 entre deux guerres), o se succdent des vnements juridiques qui naissent linitiative du juge et vont contribuer tendre le pouvoir de contrle du juge administratif. On assiste une extension du contrle de la rgularit des actes administratifs. Avant cet arrt, les actes pris avec un mobile politique (actes de gouvernement), ntaient pas contrls. C.E, 19 fvrier 1875, Prince Napolon : Le Conseil dEtat tend son contrle sur un certain nombre dactes anciennement incontrls. Il va aussi tre possible aux particuliers et associations dattaquer les actes administratifs (C.E, 29 mars 1901, Casanova). C.E, 6 dcembre 1907, Chemins de fer de lest : recours pour excs de pouvoir contre un rglement pris en

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vertu d'une dlgation lgislative. C.E, 21 juin 1895, Canes : affirmation du principe de responsabilit sans faute de ladministration (possibilit de rparer un prjudice sans qualifier une faute). C.E, 10 septembre 1905, Tomasso Grecco : responsabilit des fonctionnaires de police. Citons trois juristes importants de cette priode. Il s'agit dEdouard Laferrire (1841-1901), pour lequel le droit administratif doit naitre de la jurisprudence. Il estime quen recherchant quels principes gnraux inspirent la jurisprudence on parvient dterminer un ensemble de rgles de droit administratif ; de Maurice Hauriou (18561929) qui va rdiger un prcis de droit administratif en sappuyant sur les travaux de Lafferriere et va dterminer ce quest une prrogative de puissance publique (lment moteur du droit administrative selon lcole de Toulouse, guide par M. Hauriou). Lon Duguit (1829-1928), doyen de la facult de Bordeaux, la tte de lcole de Bordeaux (ou cole du service public), va insister sur les fonctions de ladministration (devant prendre en charge les prestations de service publique, servir lintrt gnral). On considre ces trois auteurs comme les pres fondateurs du droit administratif. B- Les crises Lvolution du droit administratif est affecte par des phnomnes appartenant lhistoire gnrale : la premire guerre mondiale et la crise conomique des annes 1930. LEtat va sengager plus profondment dans la vie conomique, ce qui est utile dans un contexte de reconstruction. Il va ainsi rglementer et devenir entrepreneur et planificateur. On assiste en parallle au passage dun capitalisme de concurrence un capitalisme de monopole. Sur le plan social on assiste de mme une influence grandissante des ides sociales (1936). 1945 voit la naissance de lEcole Nationale dAdministration. Lide dune rforme administrative date de 1924, il est ncessaire de rnover les structures administratives. Ces phnomnes entrainent une volution du droit administratif. On assiste une extension du secteur public travers la nationalisation de nombreuses entreprises. Intervention de lEtat qui va contrler des prestations de type industriel et commercial. Le droit administratif se renforce et senrichit. On va admettre quil existe des prestations prises en charge par le service public dans le secteur industriel et commercial (naissance dun service public industriel et commercial), mais lon va aussi admettre que ces secteurs soient rgis par le droit priv ainsi que par le droit administratif. Le Conseil dEtat va alors affirmer avec force des principes traditionnels de lidologie librale, notamment en dveloppant les principes gnraux du droit au lendemain de la seconde guerre mondiale. Pourquoi parler de crise ? On parle de crise car aprs cette priode dge dor, les principes qui y avaient t dgags sont insuffisants pour faire face cette putain de situation. Section 3 : Les mutations contemporaines Ces mutations affectent lobjet du droit administratif, c'est--dire ladministration publique. A- La reconfiguration de ladministration Ladministration est subordonne au gouvernement (article 20, Constitution: le gouvernement dispose de ladministration ). Cela semble paradoxal car dun autre ct on assure lindpendance de ladministration vis--vis du pouvoir politique. Lindpendance est un gage defficacit car les administrateurs ne changent pas de statut quand le gouvernement change. On assiste une atomisation des structures administratives, qui apparat en rupture avec le modle centralis. On parle alors de dcentralisation, qui consiste ici en la dconcentration et la dlocalisation de ladministration. La loi du 13 aout 2004 sinscrit dans ce modle de dcentralisation. Cette dcentralisation se retrouve dans un phnomne de fragmentation de lautorit administrative, avec dune part la naissance des autorits administratives indpendantes (ce qui entre en contradiction avec larticle 20 de la Constitution), et dautre part lintroduction des nouvelles technologies de linformation et de la communication dans ladministration qui impose de nouvelles formes de travail. Il nest donc pas impossible que lon soit amen modifier le fonctionnement de ladministration. Lvolution de ces structures sopre en parallle dune rnovation des modes dintervention de ladministration. On assiste une contractualisation des rapports administratifs qui touche aux relations avec les collectivits territoriales mais aussi aux relations avec les administrs. Ce droit par contrat est un droit prcaire, encadr nanmoins par le lgislateur, relativement opaque. De mme, se dveloppe la pratique des chartes au sein des services administratifs, dont la mise en uvre rsulte du pouvoir hirarchique. Il en va ainsi de la Charte Marianne qui consiste en un ensemble de rgles de biensance dans laccueil des usagers de service public (rgles de courtoisies : accueil avec le sourire, traitement des dossiers dans les temps etc.). Le droit administratif est n du dveloppement corrlatif de la centralisation et de la justice administrative. B- Les relations entre ladministration et les administrs Ces relations sont facilites, et des politiques sont menes en vue de traiter les administrs en tant que citoyens plutt quen tant quadministrs. Ainsi en 1983 un texte fut pris sur les relations avec les administrs, tandis quun texte de 2000 parle des citoyens. Une politique rcente, dite de simplification du droit , a permis de rendre la loi plus accessible aux

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administrs, aux citoyens. Chapitre 3 : Le contrle juridictionnel de ladministration Les rvolutionnaires, travers la Dclaration des droits de lHomme et du citoyen du 26 aout 1789, affirment le principe du dogme de la loi (article 2). Cet article consacre lexistence du droit fondamental de rsistance loppression . Le contrle de ladministration, qui dtient des prrogatives exorbitantes de droit commun, apparat comme une imprieuse ncessit. Rappelons quil existe des modes de contrle non juridictionnels de ladministration. Ainsi, larticle 20 de la Constitution dispose que le gouvernement est responsable devant le Parlement, dans les modalits que lon sait. Il existe de mme des contrles oprs par lautorit administrative elle-mme. Nous nous attarderons donc ici sur le contrle juridictionnel de ladministration ; qui est provoqu par des recours. Section 1 : La juridiction administrative Elle est constitue de juridictions spcialises et de juridictions de droit commun. A- Larchitecture de lordre juridictionnel administratif 1- Les juridictions spcialises Une juridiction est spcialise car elle dispose dune comptence dattribution ; elle ne pourra exercer sa comptence que dans les seuls domaines que lui a attribus expressment le lgislateur. Lunit de ces juridictions sexprime par le fait que le recours face leurs dcisions se fait par le biais dun pourvoi en cassation devant le Conseil dEtat. Il s'agit par exemple du Conseil suprieur de la magistrature, des organes disciplinaires des fdrations sportives ou des ordres professionnels. 2- Les juridictions de droit commun A la diffrence des prcdentes, elles sont comptentes de manire gnrale (en matire administrative). A lorigine la seule juridiction de droit commun qui existe est le Conseil dEtat ; et ce depuis la loi du 24 mai 1872 puis 1889 (arrt Cadot).

a- La constitution de lordre juridictionnel administratif


Ds le dbut des annes 1880 le Conseil dEtat est confront une progression constante des recours qui lui sont prsents. Il ne peut ds lors plus les traiter dans un dlai raisonnable. Ladministration dispose du privilge du pralable, ce qui signifie que lorsque lon conteste une dcision administrative devant le juge, cela ne suspend pas la dcision attaque. La crise du contentieux est prjudiciable la situation du Conseil dEtat dans la rpublique du fait de sa provenance impriale. Face cette crise, un certain nombre de propositions de rforme vont tre donnes. Le Conseil dEtat va alors tout faire pour viter quune rforme lgislative soit opre. En effet, les gens pensent quun passage de cette situation devant les assembles risquerait de faire disparatre la justice administrative, ou que cela puisse nuire la double fonction du Conseil dEtat de juge et de conseil en matire lgislative. Il y a rsistance du conseil dEtat qui cherche des moyens pour amliorer son rendement. Tout au long de la troisime Rpublique se succdent ainsi les projets de rforme du Conseil dEtat. En 1926, les conseils de prfecture vont tre regroups pour devenir interdpartementaux, ils acquirent alors une comptence en matire de contentieux local. Aprs la seconde Guerre mondiale apparaissent des nouveauts. En 1953, le Conseil dEtat perd sa comptence de droit commun en premier ressort et les conseils de prfecture deviennent les tribunaux administratifs et deviennent les juges de droit commun au premier ressort en matire administrative. Le Conseil dEtat devient alors le juge de droit commun dappel. La justice se rapproche des justiciables. Cela tant, la rforme de 1953 touche essentiellement la cration de ces organes nouveaux mais ne sintresse pas rellement la procdure. Dans les annes 1980 des projets de rforme sont nouveau tudis. Le 31 dcembre 1987, une loi travers laquelle le lgislateur va instituer de nouvelles juridictions est vote : les cours administratives dappel. Elles deviennent les juges dappel des jugements des tribunaux administratifs ; le Conseil dEtat devenant principalement juge de cassation des dcisions des cours administratives dappel. Depuis 1987, de nombreuses rformes importantes concernant le fonctionnement gnral de la justice administrative ont t adoptes. Larticle 12 prvoit la possibilit pour les juridictions soumises aux Conseil dEtat, de surseoir statuer afin de sadresser au Conseil lorsquelles rencontrent une difficult particulire. Ainsi, cest en 1995 que lon a reconnu au juge administratif un pouvoir dinjonction : il va pouvoir enjoindre ladministration de faire quelque chose. Il va aussi tre possible au juge de prendre des mesures dastreintes sur ladministration. En 2000 est galement adopte une loi permettant de prendre des mesures durgences en matire administrative, la manire des jugements en rfrs en matire civile. Un dcret du 6 mars 2008 relatif au fonctionnement du Conseil dEtat est considr comme une relance de la justice administrative. Avec linstitution de ces deux moteurs de la justice administrative on a pu assister une hausse des recours. Le Conseil dEtat a une mission unique de contrle de ladministration (en rendant des avis et en disant la justice).

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b- Lorganisation
Le Code de la justice administrative a un livre II relatif au fonctionnement et lorganisation de la justice administrative. Il existe aujourdhui 29 tribunaux administratifs en mtropole et 9 en Outre-mer. Les tribunaux administratifs prennent le nom de la ville o est situ leur sige ; et ils rendent des jugements (et non des arrts). Leur comptence territoriale est fixe par le code de la justice administrative. Les tribunaux administratifs sont constitus de chambres, tant des formations de jugement. Le nombre de chambres varie selon limportance du tribunal. Lorganisation et la comptence des cours administratives dappel sont fixes elles aussi par le livre II du code de la justice administrative. A lorigine il y avait cinq cours administratives dappel, on en compte aujourdhui huit. Elles rendent des arrts, qui peuvent tre contests par le biais dun pourvoi en cassation devant le Conseil dEtat. Elles sont constitues de chambres dont le nombre varie selon limportance de la cour administrative dappel. Le prsident de la cour administrative dappel est un membre du Conseil dEtat. Le Conseil dEtat a une mission unique de contrle de ladministration, la fois consultative et juridictionnelle. Son organisation reflte ce double rle puisquil y a cinq sections administratives (section de lintrieur, section des finances, section sociale, section des travaux publics et, depuis le dcret du 6 mars 2008, la section de ladministration). Ces sections ont pour vocation de rendre des avis. Le nouvel article 39 al. 3 de la Constitution permet au Parlement de consulter le Conseil dEtat pour avis. A cot de ces cinq sections administratives il faut en ajouter une dernire institue en 1953 : la section du rapport et des tudes, qui na pas pour vocation de rendre des avis surs des projets qui lui sont soumis, mais de faire des rapports et des tudes la demande du gouvernement. La section du contentieux est celle qui remplit la fonction juridictionnelle du Conseil dEtat, elle a sa tte un prsident de section qui est assist de trois prsidents adjoints qui forment la troka . Elle est divise en dix sous-sections qui sont des formations dinstruction et de jugement, chacune dirige par un prsident. Dans la situation la plus simple, un arrt est instruit et rendu par une sous-section. Lhypothse la plus courante est que laffaire est instruite et le jugement rendu par une formation de deux ou trois sous-sections runies. Il y a donc alors neuf membres, dont le prsident (en gnral un des prsidents adjoints de la section du contentieux), les assesseurs des deux sous-sections, le rapporteur et, depuis le dcret du 6 mars 2008, un membre de la section du contentieux dsign par son prsident. La section du contentieux peut tre une formation de jugement, elle est compose de manire particulire, daprs les textes. Elle runit le prsident de la section du contentieux (Bernard Stirne), les trois prsidents adjoints, les prsidents des dix sous-sections, le rapporteur de laffaire et deux conseillers dEtat appartenant la section du contentieux mais ne faisant pas partie de la liste prcite (17 personnes). Lorsque lon veut donner une certaine solennit larrt qui va tre rendu (cho politique particulier, revirement de jurisprudence etc.), le Conseil dEtat va se runir en Assemble du contentieux. Les arrts fondamentaux sont gnralement rendus par cette assemble. Elle est prside par le Vice-prsident du Conseil dEtat, et compose du prsident de la section du contentieux, des trois prsidents adjoints de la section du contentieux, des cinq prsidents des sections administratives, du prsident de la sous-section charge de linstruction de laffaire, des quatre plus anciens prsidents de sous section et du rapporteur de laffaire (17 membres). Jusquen 2000 il y avait 12 membres et en cas de partage des voix, la voix du prsident du Conseil dEtat tait prpondrante. Celui qui prside rellement le Conseil dEtat est le Vice-prsident du Conseil dEtat. Pour tre Vice-prsident, il faut tre conseiller dEtat, le choix de la nomination tant ensuite un choix politique, ce qui est lorigine dune controverse. Notons que les avis du Conseil dEtat ne sont pas publics. Larticle 63 de la loi du 8 fvrier 1995 dispose quil est possible dcarter le principe de la collgialit dans le cadre des jugements en rfr. Dans les affaires importantes, le Conseil dEtat a une comptence en premier et dernier ressort (recours en annulation des actes administratifs des plus hautes autorits de lEtat). Le Conseil dEtat est juge dappel dans les cas qui lui sont rservs par la loi du 21 dcembre 1985. La justice administrative peut tre rendue par les professionnels. Cest le cas des ordres professionnels (mdecins, avocats etc.). La situation varie de faon extrmement forte au sein des juridictions spcialises ; ainsi parmi les juridictions spcialises certains nont pas le statut de magistrats (mdecins), et dautres si (cour des comptes). Il faut oprer une distinction importante entre les membres du Conseil dEtat et ceux des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel. Les membres des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel sont des magistrats dont lindpendance est garantie par la loi. Larticle L 231-3 du code de justice administrative en porte ainsi mention. Ce corps comprend environ mille magistrats, ils sont recruts par le biais de lEcole nationale de la magistrature.

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Il y a un concours des conseillers des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel. Le statut est uniforme pour les deux niveaux de juridictions. Il y a environ trois cent membres du Conseil dEtat, mais seulement deux cent sont en activit. Ce sont des fonctionnaires recruts parmi les meilleurs au concours de sortie de lENA. Ils peuvent aussi tre recruts par le mcanisme du tour extrieur qui permet au pouvoir de nommer des personnes de son choix au Conseil dEtat dans un nombre fix par les textes ; ce chiffre ne pouvant excder le tiers des conseillers. Le principe, conforme aux vux de Napolon Bonaparte, est de faire du Conseil dEtat un lieu o le pouvoir va pouvoir tre clair. Les personnes qui choisissent de faire carrire au sein du Conseil d'Etat vont obtenir le grade dauditeur, ils deviendront ensuite maitres des requtes et enfin conseillers dEtat ; cela se faisant par lanciennet. Les membres du Conseil d'Etat ne bnficient pas de la protection de linamovibilit. Ce principe ne garantit pas lui seul lindpendance des magistrats ; devant le Conseil d'Etat la tradition de lindpendance se retrouve par le biais du principe de lanciennet (cela garantit lui seul lindpendance des membres). Les faits montrent quil y a un respect de cette indpendance de la part du pouvoir politique. Depuis la fin du second Empire, on compte seulement deux affaires dans lesquelles le pouvoir a port atteinte un membre du Conseil d'Etat. Laffaire Reverchon mettait en situation un maitre des requtes qui tait commissaire du gouvernement et avait rendu des conclusions qui dplurent au gouvernement ; il fut alors cart de laffaire. La seconde affaire concernait un maitre des requtes du nom de Jacomet sous la prsidence du gnral De Gaulle. Il tait administrateur dune colonie et se permt de critiquer la politique du gnral ce qui lui valu dtre dmis de ses fonctions dadministrateur et radi de lordre des membres du Conseil dEtat. Nanmoins le bureau du Conseil d'Etat ragit violemment et obtint lannulation de sa radiation. Au cours de leur carrire, les membres du Conseil d'Etat peuvent exercer leurs fonctions la fois au Conseil d'Etat et dans les diffrentes sections de juridiction (contentieux). De faon traditionnelle, les membres du Conseil d'Etat exerceront aussi des fonctions dans ladministration active (extrieure au Conseil d'Etat), dans des ministres par exemple. Le Conseil d'Etat voit dans ces activits extrieures un moyen de mieux connatre ladministration et, de facto, de mieux la juger. Au sein du Conseil d'Etat on opre de plus une distinction entre conseillers dEtat ordinaires et conseillers dEtat en service extraordinaire, douze personnalits qualifies nommes par le gouvernement pour quatre ans et exerant un rle strictement consultatif. En ce qui concerne les postes cls (prsidents de section etc.), le rle de lanciennet est diffrent. Au sein du Conseil d'Etat se trouve une salle dite du casier , qui reflte par la disposition des botes aux lettres lanciennet. Le tableau de lanciennet permet la nomination. Une variable sopre dans la nomination des prsidents de section. Cela se fait par le prsident de la Rpublique par dcret. Le vice-prsident du Conseil d'Etat va proposer des noms au prsident. En ce qui concerne la section du contentieux traditionnellement, un seul nom sera propos. Le pouvoir choisira donc celui-ci, on pourrait donc presque parler de cooptation. La tradition est diffrente sagissant des prsidents de sections administratives. La rgle est que le vice-prsident va arrter une liste de trois noms et les proposer au chef de lEtat en vue de la nomination du prsident de la section administrative. Jusqu prsent, le chef de lEtat na pas respect lordre des noms sur la liste dans deux cas. Rcemment, et cela semble inquitant, le vice-prsident a propos une liste, qui a t refuse par le chef de lEtat. Cela entre en rupture avec la tradition qui permettait, dans le cadre dun bon fonctionnement de linstitution, que les personnes qui occupent des postes importants aient lassentiment de leurs pairs. Enfin, le Conseil d'Etat est marqu par ce quon appelle lesprit de corps , sentiment dappartenir une lite. Ces personnes qui font office de juge sont dsormais assistes par des assistants de justice nomms pour une dure de deux annes, renouvelables deux fois ; ce qui est un moyen daider les magistrats la ralisation de leurs fonctions. Il s'agit de larticle L 227-1 du code de la justice administrative. Section 2 : Le recours juridictionnel Cest travers cela que va se dclencher le travail des juridictions administratives. Le terme de recours est aujourdhui qualifi de recours contentieux , ce qui est une formulation impropre. Le terme de recours implique ncessairement un contentieux. Ce que les recours juridictionnels ont de particulier quils doivent tre ports la connaissance dorganes juridictionnels, tandis que le recours contentieux peut tre port devant des organes non juridictionnels, qui ne statuent pas en droit. Un recours est une rclamation dordre juridique dirig contre ladministration. Le terme de recours contentieux vient dune poque o contentieux et juridictionnel taient confondus (avant larrt Cadot). Il s'agit ici de distinguer recours administratif et recours juridictionnel. A- Recours administratif et recours juridictionnel Lorsquun administr est mcontent dune dcision prise son encontre, il peut adresser une rclamation auprs dun organe administratif. Il s'agit dun recours administratif.

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Ce recours se caractrise par le fait que ladministr pourra invoquer des arguments de fait comme de droit. Ladministration va pouvoir rgler le diffrent en se fondant tant sur des considrations de droit que sur des considrations dopportunit. Pour quil y ait recours, il faut un litige (ce qui distingue le recours de la demande). Parmi ces recours administratifs, une distinction classique doit tre opre en fonction de la qualit de la personne qui lon adresse le recours. Le recours gracieux est adress lauteur de lacte contest, tandis que le recours hirarchique est adress au suprieur hirarchique de lauteur de lacte contest. Notons que ces recours gracieux et hirarchique peuvent se suivre. Le recours hirarchique, dans le cadre du contentieux de lannulation, est en principe facultatif. E.g : Dans le cadre dun dcret dinterdiction de fumer dans les lieux publics, il est possible de saisir le juge ou de faire un recours devant lauteur de la dcision conteste. Un fonctionnaire qui fait lobjet dune sanction disciplinaire peut saisir ladministration et de facto faire appel des arguments de fait comme de droit. Devant le juge, les arguments seront essentiellement (mais pas exclusivement) des arguments de droit. Pour saisir le juge il faut respecter un dlai de deux mois. Ainsi, si le fonctionnaire dcide de saisir pralablement ladministration, courra de nouveau un dlai de deux mois pour pouvoir saisir le juge partir de la dcision. En revanche, si le recours administratif est fait aprs le dlai de deux mois, seul celui-ci sera possible, le recours juridictionnel tant alors prescrit. Un rapport du conseiller dEtat Schramek sur les recours administratif prconise dans un certain nombre de contentieux de contraindre ladministr faire un recours pralable devant ladministration. Dans le contentieux de la responsabilit, la saisine de ladministration au pralable est obligatoire. On parle alors de recours pralable avant la saisine du juge. En cas de prjudice, il faut que les victimes provoquent une dcision de ladministration. Cela lavantage de mettre en contact les victimes et ladministration (qui va gnralement indemniser les victimes), sans passer devant le juge. De plus, le contact tabli entre ladministration et les victimes va permettre de savoir ce qui sest rellement pass. Si ladministration et la victime nont pu trouver un accord, le dossier qui sera port devant le juge sera dj bien tabli. Notons quen principe les juridictions administratives ne peuvent tre saisies que dune dcision (en lespce, il sagirait du refus de ladministration dindemniser les victimes dune erreur commise de son fait). La loi prvoit que le silence de ladministration durant un certain temps quivaut acceptation de la demande qui a t faite. Il s'agit de la dcision implicite. Le recours juridictionnel (fait devant une juridiction) souvre par une requte qui ne suspend pas lapplication de la dcision en cause. Article L-4 du code de la justice administrative : sauf dispositions lgislatives spciales, les requtes nont pas deffet suspensif sil nen est pas dcid autrement par la juridiction . Le terme de recours devrait en principe tre rserv devant le juge aux autorits ministrielles, le terme de requte devant lui tre prfr pour les particuliers. B- La classification des recours (requtes) contentieux (ses) Cette classification est luvre de Raymond Aucoc et dEdouard Laferrire. Cette classification se fonde sur la prise en considration des pouvoirs du juge mais a t conteste, tel point que dautres juristes ont tent de lui en substituer une autre (Duguit, Chapus etc.). La classification classique dAucoc et Laferrire est largement utilise par le juge. Elle a pour critre de base les pouvoirs du juge. Elle comporte quatre branches. 1- Le contentieux de la pleine juridiction On parle aussi aujourdhui de plein contentieux . Le juge a ici les pouvoirs les plus large (prononcer des condamnations, dcider, amnager une dcision). Il recouvre le contentieux contractuel autant que celui de la responsabilit. 2- Le contentieux de lannulation Le juge ne peut ici quannuler la dcision conteste si elle irrgulire, ou rejeter la requte fins dannulation. Cela nest plus tout fait exact puisque le juge peut prononcer des astreintes ladministration. Ce contentieux comporte essentiellement deux recours : le recours pour excs de pouvoir qui vise obtenir lannulation dune dcision administrative, qui se diffrencie du recours en cassation qui vise obtenir lannulation dune dcision juridictionnelle. Dans le contentieux de lannulation, Laferrire plaait galement lexception dillgalit c'est--dire la situation dans laquelle le requrant, au cours dun procs, invoquait par voie dexception la question de lirrgularit dune

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dcision administrative. Le juge na ici pas le pouvoir dannuler la dcision attaque, mais seulement de lcarter, la dclarer irrgulire, dans le cadre du procs en cours. 3- Le contentieux de linterprtation Le juge ne peut livrer ici quune interprtation des actes que lon demande de prciser. 4- Le contentieux de la

rpression

Dans ce cas, le juge dispose dun pouvoir rpressif. Cela vise la situation particulire o le juge va condamner lauteur dune contravention de grande voirie (seul cas o le juge administratif va se substituer au juge pnal). Il s'agit dun fait de nature compromettre ltat matriel ou lusage de certains lments du domaine public. E.g : dgradation des tables dun amphithtre. Notons quil nest pas possible pour le juge de prononcer une peine privative de libert, mais seulement des peines visant rparer le dommage. Cette classification quadripartite jouit dun intrt pdagogique, mais ces quatre types de contentieux nont pas la mme importance sur le plan quantitatif et sur le plan thorique. On disait traditionnellement que le contentieux de lannulation concernait les actes dautorit, tandis que le plein contentieux relevait des cas o la puissance publique napparat pas. Cette opposition entre ces deux recours vise galement consacrer une thorie de lacte administratif qui permet dinterprter la loi du 24 aout 1790 lorigine des juridictions administratives. Cette classification est facultative et ne prend pas en considration le contentieux durgence n avec la loi de 2000. Il y a des incidences sur le plan des rgles et de la procdure. Lobligation du ministre davocat est ainsi valable pour le contentieux de la pleine juridiction, tandis quil ne lest pas dans le cadre du recours pour excs de pouvoir. C- Le droulement dun procs Lexistence dun litige, la contestation dun comportement administratif, conduit trs souvent linstauration dun dialogue entre ladministr mcontent et lautorit administrative (recours administratif). Que ladministr sen remette au juge ou ladministration, sa rclamation est constitutive dune requte (rappelons quil doit sadresser ladministration puis au juge dans le cadre du contentieux de la responsabilit). Le cas du recours en annulation : 1- Lacte introductif dinstance Lacte introductif dinstance est la requte, et est lacte par lequel on saisit la juridiction. Il est soumis un certain nombre dobligations. Il doit tout dabord tre rdig en franais (C.E., 22 juillet 1985, Quillevert, AJDA 1985 p.751), il doit saisir la justice dune dcision et donc comporter une copie de cette dcision attaque. Ce mmoire introductif dinstance doit comporter les faits, les arguments que le requrant invoque en vue de lannulation de la dcision (les moyens), ainsi que les conclusions du requrant, c'est--dire ce quil demande. Cet acte est un document crit. Il va tre dpos au greffe de la juridiction et sera adress par lui une formation de linstruction (sous-section). Le prsident dune sous-section va confier un rapporteur lacte introductif dinstance qui va communiquer aux parties (se pose souvent la question de savoir sil existe rellement des parties devant le juge administratif) cette requte. Linstruction va alors sengager. 2- Linstruction Il y a donc une formation dinstruction (sous-section au sein du Conseil d'Etat). Le rapporteur dsign va conduire linstruction. Cest sur lui que repose le caractre contradictoire de la procdure. Lacte introductif dinstance peut faire la forme dune requte sommaire qui pourra par la suite tre complt par un mmoire ampliatif. Lautre partie va rdiger un mmoire en rplique, communiqu galement lautre partie. Il pourra alors y avoir un mmoire en duplique etc. Ces changes tant chaque fois le fait du rapporteur. Le rapporteur va ensuite rdiger un rapport dans lequel il analyse les donnes de fait et de droit propres laffaire, va rdiger les visas. Cest sur la base de cela que la formation de jugement va dlibrer. Au Conseil d'Etat un rviseur va examiner ce travail et donner son opinion. Une fois rdig, le rapport est transmis au commissaire du gouvernement. Ce titre ne signifie pas quil sagit du reprsentant du gouvernement, mais quil est membre de la juridiction, indpendant du gouvernement ; et, daprs larticle L-7 du code de la justice administrative il est indpendant et donne son opinion (ne vote pas). C.E., 10 juillet 1957, Gervaise, recueil p.466 : le commissaire du gouvernement donne son opinion sur laffaire.

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Son rle est important puisquil va souvent tre lorigine de propositions en vue de faire voluer la jurisprudence. Notons ainsi que Aucoc et Laferrire taient commissaires du gouvernement, on peut aussi citer Romieu, Lon Blum etc. Cette institution est menace car le commissaire participe au dlibr. 3- La sance publique Les juges se runissent, le commissaire du gouvernement va dire ses conclusions. Les avocats (quand il y en a), prennent la parole (rare), et sen suit le dlibr, auquel en principe assistait le commissaire du gouvernement (il ne pouvait voter, tandis que le rapporteur le peut). Phase du dlibr : Une requrante a saisi la cour europenne des droits de lHomme en estimant que le fait que le commissaire du gouvernement puisse donner son opinion tait une atteinte au principe dgalit des parties, le requrant ne pouvant rpondre. CEDH, Kress c/ France, 7 juin 2001 et CEDH, Martinie, 2 avril 2006 : La cour europenne applique la thorie des apparences et estime que cette prsence cre un sentiment dingalit entre les parties. La cour europenne des droits de lhomme prend acte dune tradition qui est la pratique de la note en dlibr. Cela nest pas prvu par les textes et permet aux avocats, aprs opinion du commissaire du gouvernement, de rdiger une note permettant de rpondre cette opinion. Cest du fait de lexistence de cette note en dlibr que la cour europenne a tempr sa dcision, en estimant que cela attnuait latteinte au principe dgalit entre les parties. La cour europenne a contraint la France rpondre en amliorant cette situation. Un dcret de 2005 vient affirmer que le commissaire du gouvernement assiste au dlibr mais ny prend pas part . Cependant, le dlibr tant secret, il nest pas possible dtre convaincu de cela. De plus, lintrt de la prsence du commissaire tait quil est le mieux inform de laffaire et pouvait donc clairer les juges. Une nouvelle rgle a donc t instaure dans le code de la justice administrative. La rgle est que devant les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel le commissaire du gouvernement nassiste plus au dlibr. Devant le Conseil d'Etat, il assiste toujours aux dlibrs, sauf si une partie demande quil ny assiste pas. 4- Le dlibr Il a lieu en formation collgiale. Cette dcision est ensuite lue en sance publique, et cest la date de cette lecture qui est la date de la dcision. La dcision va alors tre communique aux parties en cause ; et dans les cas o la dcision juridictionnelle annule une dcision publie au J.O., elle va elle aussi tre publie au J.O. 5- Les incidents Sur un litige principal, objet du procs, le requrant qui a saisi la juridiction (on dit quil la saisie par voie daction), peut soulever une question incidente (par voie dexception). Dans ce cas, ou bien le juge est comptent pour rpondre la question, on dira que la question est une question pralable qui se pose au juge, ou bien il nest pas comptent pour cela et va devoir surseoir statuer et saisir la juridiction comptente pour rpondre cette question incidente et attendre sa rponse pour reprendre le procs. La question incidente est alors une question prjudicielle. Il y a donc deux types de question incidente : question pralable et question prjudicielle. Dans certains cas, il est possible quil y ait dautres personnes intresses par le procs (soit quelles soient du mme avis que les requrants, soit quelles soient opposes la requte). Celles-ci peuvent intervenir dans le procs quelles nont pas initi, soit au soutien des prtentions du requrant, soit leur encontre. On parle alors de recours en intervention. Lorsque la sentence est prononce, le procs nest pas fini (appel, cassation). Il existe aussi un recours en tierce opposition, qui permet un tiers ls dans ses droits par la dcision rendue, de faire valoir ses droits devant le juge. D- La facture de la dcision juridictionnelle Dans les arrts, le visa est le fondement juridique de la dcision. Les motifs (considrant que ;) sont les arguments qui ont t dvelopp par les parties. Le juge va donc tablir un raisonnement sur ces demandes, sur ces arguments. Se trouve enfin le dispositif, c'est--dire la rponse du juge la requte ; celui-ci se trouve organis sous forme darticles. II- Les caractres gnraux de la procdure administrative contentieuse Les quatre caractres gnraux, hors procdure durgence, sont le contradictoire (change des arguments), lcrit (la procdure est crite, les observations orales ne peuvent jamais scarter de ce qui a t dvelopp par crit), le secret (ce sont uniquement les acteurs du procs qui ont connaissance de ses pices), et le caractre inquisitorial de la procdure (cest le juge qui dirige la procdure).

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C.E., 28 mai 1954, Barel, RVP 1954 p.409 : Des personnes dcident de se prsenter au concours de lENA. Le ministre en charge de lorganisation du concours refuse de les inscrire. Saisine du juge. Comme argument dvelopp : on les souponnerait dtre communiste. Dans une procdure de type judiciaire cela serait difficile prouver. Dans le cas prsent, le juge a t demand aux organes administratifs lorigine de la dcision si tel tait le cas ; ceux-ci ne rpondant pas, lacte fut annul par le juge. Dans le cadre des procdures durgence, la procdure est inquisitoire mais pas crite.

Conclusion : Laccs la justice est aujourdhui ais, peu couteux (ministre davocat qui nest pas toujours requis, etc.). La justice administrative est aujourdhui plus proche du justiciable. Des avances notables sont aussi relever concernant la question de lexcution des dcisions des juges administratifs (reconnaissance au juge administrative dun pouvoir dinjonction etc.). Le Conseil d'Etat a adopt en 1993 un rapport traitant des modes alternatifs de rglement des conflits. Un
nouveau rapport doit plus spcialement traiter de larbitrage en matire de contentieux administratif. Introduction gnrale : C.C., 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence : dcision du Conseil Constitutionnel importante en ce quelle consacre lexistence du dualisme juridictionnel en France. Cela ne confre pas aux dcrets cits une valeur constitutionnelle, mais en fait un pilier de notre droit en le considrant comme un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique. De plus : le lgislateur peut confrer au juge judiciaire le contentieux de certains actes administratifs dans un souci defficacit juridique. Le droit administratif est un droit de la soumission de ladministration au droit mais aussi un droit daction de ladministration.

Partie 1 : Les sources du droit administratif


Pour accomplir sa mission dintrt gnral, ladministration dispose de plusieurs prrogatives. La puissance publique qui les caractrise ne soustrait pas ladministration au respect des lois dans lordre juridique interne. Cette soumission de ladministration du droit est la manifestation du principe de lgalit, ou du principe de juridicit (ide plus gnrale, nenglobant pas que la loi). Le droit administratif est un instrument daction, si lon considre la puissance publique. La puissance publique est caractrise par un certain nombre dimmunits. Ainsi, alors quun justiciable condamn en tant que personne prive par un juge pourra tre forc excuter la dcision qui le concerne, ladministration na pas subir la voie de lexcution force. Ladministration est aussi marque par un certain nombre de privilges : - La prrogative daction unilatrale. Cela signifie que les autorits administratives peuvent prendre lgard des administrs des dcisions qui simposent aux administrs, et cela sans leur accord, contre leur volont (actes unilatraux). - La prrogative de lexcution provisionnelle. Cela signifie quune fois quun acte est sign, il est excutoire et excut. La saisine dun juge pour contester cet acte ne suspend pas son excution. Le privilge de lexcution force (ou excution doffice) se caractrise par le fait que dans un certain nombre de cas, lautorit administrative peut user de la force publique pour parvenir ses fins. Le respect du principe de juridicit confirme que la France est bien un Etat de droit. Les dcisions administratives doivent ainsi tre en accord avec les actes ou les normes qui lui sont suprieurs. Cette exigence de non contrarit peut tre tablie de plusieurs manires, ainsi les normes administratives doivent tre conformes la Constitution, aux normes internationales et la loi.

Chapitre 1 : La Constitution
Il s'agit de lacte le plus solennel. Depuis 1789, on considre quil ny a pas dEtat sans constitution. Un Etat de droit est form par un ensemble de rgles considrant les rapports entre les gens. La Constitution apparat comme un organe trs influent. La Constitution traite peu de ladministration mais lui laisse tout de mme une certaine place. Le gouvernement, en vertu de larticle 20, dispose de ladministration ; ce qui nempche en fait pas lindpendance de ladministration. La Constitution du 4 octobre 1958 consacre un excutif bicphale. LEtat peut consulter le Conseil dEtat, il y a donc des interactions. Notons enfin que la Constitution contient un titre relatif aux collectivits territoriales. Section 1 : Le prambule de la Constitution Ce prambule a valeur constitutionnelle.

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A- Le contenu 1- La rfrence la Dclaration des droits de l'Homme et du citoyen du 26 aout 1789 En 1789, la valeur de ce texte tait incertaine. Cest en 1791 quil ft insr dans la Constitution. Ce nest nanmoins quen 1946 que les constituants affirment lattachement du peuple franais cette dclaration. Par les arrts Condamine (1957) et Eky (fvrier 1960), le Conseil dEtat reconnat explicitement une valeur juridique cette dclaration. Cette dclaration regroupe des droits fondamentaux, notamment la libert dassociation politique dans le but de la conservation des droits fondamentaux. La loi ne sera perue que comme lexpression de la volont gnrale. 2- Le prambule de 1946 Le prambule de 1958 fait rfrence au prambule de la constitution de 1946. Dj sous la quatrime rpublique, la question de la valeur juridique du prambule est affirme. Arrts Dehaene du 7 juillet 1950 (le Conseil dtat juge quen labsence de loi applicable, il appartient aux chefs de service de rglementer le droit de grve des fonctionnaires) et Amicale des annamites de Paris du 1 juillet 1956. Le prambule de 1946 proclame les Principes Fondamentaux Reconnus par les Lois de la Rpublique et les Principes Particulirement Ncessaires notre Temps : PRFLR et PPNT. Les PFRLR visent vraisemblablement la troisime Rpublique. Mais cela peut tre interprt largement comme les principes fondamentaux de la Rpublique, rgime de droit. On parle des lois de la Rpublique. Que vise-t-on ? Il semblerait que ce soit les grandes lois de la IIIme Rpublique. Le Conseil Constitutionnel confirme dans le cadre de son contrle de constitutionnalit le fait que le principe de la libert dassociation fait partie de ces Principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique (16 juillet 1971). Ces PFRLR sont donc reconnus juridiquement. Nanmoins, le dgagement de ces principes nest pas le monopole du Conseil Constitutionnel ; ainsi, le Conseil dEtat a pu dgager a plusieurs reprises lexistence de tels principes (C.E, 3 juillet 1996, Kn). Le constituant annonce les principes particulirement ncessaires notre temps. Il s'agit de poser les fondements de la construction sociale. Cela est la traduction dune volont de justice aprs la guerre : Volont de justice qui inspire les peuples libres aprs leur victoire sur les rgimes qui ont tent dasservir la personne humaine . Ces principes visent les droits des travailleurs, les droits sociaux etc. B- La porte de ce prambule Ce prambule a une valeur juridique dans trois de ses lments : Prambule de la Constitution de 1946, PFRLR et PPNT. Cette solution na pas toujours t retenue. Cela explique lattitude du juge administratif qui a eu connatre de ces textes. Le juge administratif a distingu dans les prescriptions du prambule de 1946 celles qui taient rigoureuses pour avoir une porte juridique. Il carte certaines prescriptions comme le droit au travail car le droit gnral est impuissant pour faire appliquer ce point. Alors que lgalit entre les hommes et les femmes peut tre protge par le droit positif. Cest pourquoi ce point-ci nest pas cart. Par la suite, le Conseil dEtat labore des rgles de faon prtorienne au lendemain de la Seconde guerre mondiale. Il dgage expressment des principes gnraux du droit. Il dcouvre, dans les textes viss par le prambule de 1946, des textes quil consacre comme tant des principes gnraux du droit (C.E, 26 octobre 1945, Aramu et C.E, 5 mai 1944, Dame veuve Trompier-Gravier). Section 2 : Le contrle de constitutionnalit Avant 1958, il ny a pas de contrle de constitutionnalit, celui-ci se heurtant au dogme de la suprmatie de la Loi. La Constitution de la Vme Rpublique instaure un Conseil constitutionnel dont lobjectif est dimposer au lgislateur le respect de la Constitution (Article 61 et 61-1-nouvellement entr en vigueur - de la Constitution). Le Conseil constitutionnel est le garant de la distinction pose par les articles 34 et 37 entre le pouvoir lgislatif et le pouvoir rglementaire. Il vrifie et sanctionne si la loi empite sur le domaine du rglement. Cela marche dans les deux sens. A- La juridiction administrative Le contrle du juge administratif sagissant de la Constitution ne prsente pas de particularit vidente. Le juge administratif impose ladministration le respect des principes gnraux du droit. Le juge administratif nest pas juge de la loi, il nen peut donc pas contrler la constitutionnalit car cela soulverait des contestations. C.E, 6 novembre 1936, Arrighi. Le Conseil d'Etat sabstient donc de contrler la conformit dun rglement la Constitution car il ne lui appartient pas de contrler la constitutionnalit de la loi. La norme administrative que contrle le Conseil d'Etat se situe un niveau infra constitutionnel. Le juge administratif va contrler sa conformit la loi, elle mme sensment conforme la Constitution. On parle alors de loi cran, dcran lgislatif. Si la loi ne semble pas conforme la Constitution, il va tre amen dclarer la lgalit du rglement car la loi fait cran. Il est donc possible que lacte soit conforme la loi, sans quil

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soit certain quil est conforme la Constitution. Dautre part, le Conseil d'Etat sest galement refus contrler lexception dinconstitutionnalit. C.E, 26 septembre 2005, Collectif contre lhomophobie, Dalloz p.291 : Refus du juge de procder un tel contrle. Une nuance est oprer dans le cadre de lhypothse de lcran transparent, le juge va confronter directement la norme quil a contrler la Constitution, comme si la loi nexistait pas. C.E, 17 mai 1991, Quintin, RDP 1991 p.1429 : le juge va interprter la loi de faon ce quelle puisse paratre conforme la Constitution, afin de pouvoir sanctionner un acte qui serait contraire la Constitution. En lespce le propritaire dun terrain se voit opposer un certificat durbanisme ngatif. Il allgue principalement latteinte porte son droit de proprit, droit constitutionnellement et conventionnelle garanti. Le commissaire du gouvernement, dans ses conclusions, relve nanmoins quun tel droit nest pas absolu, souffrant certaines exceptions notamment justifies par le respect de la nature et de lenvironnement. Quant lcran lgislatif, le commissaire rpond quici la loi, tout en renvoyant lautorit rglementaire le soin de dfinir certaines rgles, ne contient en elle-mme aucune rgle de fond de nature faire obstacle ce que soient critiques les dispositions rglementaires adoptes au regard des rgles de fond de niveau supralgislatif, quelles soient constitutionnelles ou internationales : cran transparent. Le nouvel article 61-1 de la Constitution prvoit maintenant que le Conseil Constitutionnel peut tre saisi par renvoi du Conseil dEtat pour apprcier de la constitutionnalit dune loi dont linterprtation aurait voir avec laffaire en cours. Les dispositions prcises de ce texte dpendent dune loi organique dont on attend encore la rdaction. Notons que ce contrle semble restreint aux droits et liberts dfendus par la Constitution, et non sur lensemble du texte. B- Le Conseil Constitutionnel Le Conseil constitutionnel, en application de larticle 61 de la Constitution, peut oprer un contrle de constitutionnalit des textes qui lui sont soumis. 1- Les textes qui lui sont soumis Il est obligatoirement saisi des lois organiques, des rglements des assembles parlementaires, et des textes en forme lgislative de larticle 37 al.2 (qui portent sur le domaine rglementaire, mais sont pris par le lgislateur). Il est facultativement saisi des traits et accords internationaux (article 54 de la Constitution), des lois (article 61) une fois adoptes en termes identiques par les assembles et avant promulgation. Les lois rfrendaires chappent tout contrle (C.C, 1962). 2- La saisine Le Conseil Constitutionnel peut tre saisi par le Premier ministre, par les prsidents des deux assembles, par le prsident, et, depuis 1974 pour les normes internes et depuis 1992 pour les normes internationales, par un groupe parlementaire de 60 dputs ou 60 snateurs. Il peut tre maintenant saisi par voie dexception en vertu de larticle 61-1 de la Constitution, mais ce mcanisme semble moins tendu que dans dautres pays. 3- Les normes de rfrence En application des articles 54 et 61, le Conseil Constitutionnel opre un contrle de constitutionnalit des textes qui lui sont soumis en se basant sur le texte mme et sur le prambule. Larticle 61-1 opre une restriction en limitant cela aux droits et liberts constitutionnellement dfendus. 4- La porte du contrle En vertu de larticle 62, les dcisions du Conseil simposent aux pouvoirs publics et toutes les autorits administratives et juridictionnelles. Lorsque le Conseil constitutionnel dclare une loi non conforme la Constitution en vertu de larticle 61, deux situations sont possibles. Soit les dispositions censures sont sparables de lensemble du texte et le texte peut tre promulgu, exception faite des dispositions en cause. Soit ces dispositions sont insparables de lensemble du texte et lensemble du texte ne peut tre promulgu. Depuis la rvision de juillet 2008, larticle 39 al.3 dispose que le Parlement peut saisir le Conseil dEtat concernant la constitutionnalit dune proposition de loi, sauf si son auteur sy oppose. La contrainte exerce par le Conseil est grande car partir de la dcision Libert dassociation de 1971 il opre un vritable contrle de constitutionnalit et srige en vritable garant des liberts fondamentales.

Chapitre 2 : Les normes internationales et communautaires


Les relations diplomatiques entre les Etats se concrtisent notamment par la signature de traits ou daccord. Ladministration publique sinsre dans cette logique (ONU avec lOMS etc.). Au niveau rgional la logique est la mme (CECA, 1951, Euratom et CEE en mars 1957 etc.). LUnion Europenne nous intresse ici en ce quelle produit un droit, le droit communautaire, qui est une source

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importante du droit administratif. Il ne faut pas non plus oublier que la France est partie la convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales, qui a mis en place la cour europenne des droits de l'Homme de Strasbourg, qui peut tre saisie par les particuliers. La question est de savoir quelle place est laisse ce droit. Les lois constitutionnelles de 1875 qui instaurrent la IIIme rpublique, nindiquaient pas la place de ces traits. On parlait dun systme dualiste puisque le droit international tait spar du droit interne. La Constitution de 1946 en son article 26 disposait que les traits diplomatiques rgulirement ratifis et publis avaient force de loi. On parle alors de systme moniste. Par consquent, le droit interne incorpore les traits, et cest pourquoi lon peut invoquer depuis 1946 la violation dun trait alors mme que lacte discut serait conforme une norme nationale. C.E, 30 mai 1952, Dame Kirkwood : Le Conseil dEtat accepte de contrler la conformit dun acte un trait. Larticle 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 dispose que les traits ou accords rgulirement ratifis ou approuvs ont ds leur publication une autorit suprieure celle des lois, sous rserve pour chaque accord ou trait de son application par lautre partie . Ce sont par des traits que sont apparues les organisations communautaires et les institutions qui sont nes de ces traits ont fait naitre le droit communautaire. Nous oprerons ici une distinction entre droit communautaire et droit international. Section 1 : Les normes internationales Les articles 52 55 de la Constitution permettent de saisir, travers leur mise en uvre par le juge, la place relle de ces normes dans lordre interne. A- Linsertion des normes internationales dans lordre interne 1- La ratification des traits et lapprobation des accords Ratification et approbations supposent en lapplication de larticle 53 de la Constitution lapprobation dun certain nombre dinstances. Il faut lintervention du Parlement, mais il faut obtenir le consentement des intresss dans le cas dune adjonction ou dune cession de territoire (modifications de territoire quelles quelles soient en dfinitive). Le corps lectoral, en application de larticle 11, peut tre amen se prononcer ds lors que le trait a des incidences sur le fonctionnement des institutions et nest pas inconstitutionnel (il faut alors se reporter larticle 54 de la Constitution) car cela ncessiterait pralablement une modification de la Constitution. C.E, 18 dcembre 1998, S.A.R.L Parc dactivit de Blotzheim, Dalloz p.484 : Le Conseil dEtat contrle le respect de larticle 53. Il se refuse nanmoins contrler la constitutionnalit de la loi qui autorise la ratification du trait. 2- La publication Elle ne peut se faire quau J.O. 3- Lapplication par lautre partie (clause

de rciprocit)

Il faut donc que lengagement soit appliqu de faon rciproque. B- La place des engagements internationaux dans la hirarchie des normes Les traits et accords simposent au lgislateur en application de larticle 55. Ils simposent donc de facto ladministration publique. C.C, 15 janvier 1975, Dcision relative lIVG : Le Conseil constate la supriorit de lengagement international par rapport la loi et rappelle lexigence de rciprocit. En sarrtant sur cette exigence, le Conseil va dcliner son pouvoir dapprciation car sa dcision serait absolue, dfinitive. Il refuse dapprcier la conformit dune loi par rapport un trait. Depuis 1975 sa position a volu. Ainsi, sa jurisprudence retient quen sa qualit de juge des lections lgislatives, il napplique la loi que si elle est conforme aux normes internationales. Il estime quen vertu de larticle 61 il doit sassurer que le champ de la loi respecte les dispositions de larticle 55. Le principe est quil ne saurait y avoir de contradiction entre la Constitution et un trait (article 54). La suprmatie confre larticle 55 ne sapplique pas dans lordre interne aux dispositions de nature constitutionnelle (C.E, 30 octobre 1998, Sarran). Par consquent, le Conseil dEtat reconnat que les traits ont une force suprieure la loi mais nont pas une force suprieure, dans lordre interne, la Constitution. C. Cass., 2 juin 2000, Fraisse : La suprmatie des engagements internationaux confre larticle 55 ne sapplique pas aux dispositions constitutionnelles. Il faut que le droit international soit introduit dans lordre interne par un acte tatique. C. Cass., 24 mai 1975, Socit des cafs Jacques Vabres : La Cour accepte de contrler la loi postrieure un trait en vertu de larticle 55. A la mme poque le Conseil dEtat est plus rticent mener une telle politique. Il va alors commencer faire valoir la norme la plus rcente. Cela est consacr par larrt du 1er mars 1968, Syndicat gnral des semoules de France : refus du Conseil d'Etat dapprcier la conventionalit dune loi postrieure un trait. Il abandonne cette position en 1989. C.E, 20 octobre 1989, Niccolo et C.E, 3 fvrier 1989, Compagnie Al Italia : Le Conseil dEtat va considrer

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ds lors que les traits et accords prvalent sur toutes les dispositions lgislatives, mmes postrieures lentre en vigueur desdits traits ou accords. Par la dcision Compagnie Alitalia, le Conseil dtat institue la facult pour tout administr de demander, sans condition de dlai, ladministration dabroger les actes rglementaires illgaux ds lorigine ou devenus illgaux du fait dun changement dans les circonstances de fait ou de droit. En matire dapplication des traits, le Conseil d'Etat estime quon peut invoquer devant lui un argument tir de la violation dun trait seulement dans le cas o le trait a un effet direct sur les droits et les personnes. C.E, 23 avril 1997, GISTI (groupe dintervention et de soutien des travailleurs immigrs), RFDA 1997 p.585 : Certaines des dispositions de la CIDE ont un effet direct sur ces droits, dautres non. La violation dun trait peuttre un moyen invoqu devant le juge a condition quil ait un effet direct sur les droits et les obligations des personnes. La Cour de Cassation en 1996 a estim quil ny a pas dapplication directe de la convention internationale des droits de lenfant en France. C. Cass., 18 mai 2005 : La Cour de Cassation a accept de reconnatre certaines dispositions de la Convention de New York comme ayant des effets directs. Elle se rallie alors au Conseil dEtat. Enfin, sagissant de linterprtation des engagements internationaux, le Conseil dEtat a longtemps estim quil ntait pas li par linterprtation du gouvernement. Dsormais, il apprcie lui mme ces engagements internationaux. Le droit international est une source importante du droit administratif. Ladministration est lie par ce droit. Ainsi, en ce qui concerne les conventions dextradition, laffaire Kon de 1986, le Conseil dEtat a considr que lextradition des trangers devait tre refuse lorsquelle est motive par un but politique. Section 2 : Les normes communautaires Le trait de Rome du 25 mars 1957 a cr un nouvel ordre juridique. Il sagit de distinguer droit communautaire originaire (traits institutifs), et droit communautaire driv (actes pris par les organes institus par le droit communautaire originaire). Le droit communautaire driv concerne les actes numrs par larticle 249 du trait de lUnion Europenne. 1- Les rglements Ils ont une porte gnrale et sappliquent directement dans tous leurs lments en droit interne. 2- Les directives Elles ont un caractre obligatoire, mais seulement dans les objectifs fixs aux Etats en leur laissant la libert de choix des moyens datteindre ces objectifs. 3- Les dcisions Ce sont des actes obligatoires dans tous leurs lments, mais nont une porte que pour les destinataires quelles dsignent. 4- Les recommandations et avis Ils nont pas de valeur contraignante. A- Ladministration Ladministration doit respecter ces normes, et va intervenir pour mettre en uvre les rglements et directives pris dans le cadre de lUnion. La France est reprsente au sein de la CJCE de Luxembourg, les conceptions juridiques franaises sinspirent de cela, et inspirent cela. Par ailleurs, ladministration intervient dans la retranscription de ces normes en faisant valoir le point de vue national. Ladministration franaise participe la conduite des politiques communautaires (PAC etc.). Le secrtariat gnral aux affaires europennes, instance dpendant du Premier ministre, a pour fonction de coordonner les administrations nationales et communautaires et de veiller la cohrence des positions franaises devant les instances communautaires. Larticle 88-4 de la Constitution donne au gouvernement la facult de saisir le Parlement des projets dactes des institutions europennes qui porteraient sur des dispositions de larticle 34. Cela permet au Parlement de discuter du projet et de donner son avis par le biais dune rsolution, qui na pas force contraignante, mais reflte la position du lgislateur franais sur le projet dacte. Ladministration, en application de larticle 20 de la Constitution, joue videmment un rle dans la mise en uvre des politiques communautaires, sous la tutelle du gouvernement. B- Le juge Il faut ici dissocier la question de linterprtation de celle de lapplication du droit communautaire.

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1- Linterprtation Larticle 234 du trait de lUnion europenne pose des rgles propres linterprtation du droit communautaire originaire et driv par les juridictions nationales. Cet article prvoit que cest la CJCE qui est comptente pour ce faire. Lorsquune question dinterprtation dune norme communautaire se pose au juge national, le juge peut saisir la cour de justice des communauts europennes titre prjudiciel (il sursoit donc statuer afin dobtenir linterprtation donne par la CJCE). Il est une situation o le juge est contraint de saisir la CJCE, quand il va prendre une dcision qui ne peut pas tre suivie dun recours (il s'agit donc gnralement des dcisions de la Cour de cassation ou du Conseil d'Etat). La Cour de Cassation, dans la ligne de larrt Jacques Vabres, na pas hsit faire application de cet article 234. Le Conseil dEtat a pos plus de problmes. Dans le cadre de la thorie de lacte clair, de nombreux auteurs soulignent quil nen fait pas application car il juge ce droit clair (il juge quil ny a pas de difficult dinterprtation, et ne saisit donc pas la CJCE). C.E, 10 juillet 1970, SYNACOMEX : Le Conseil d'Etat dcide de saisir la CJCE. Cela est apparu pour beaucoup comme la mise mort de la thorie de lacte clair par le Conseil d'Etat. Cela relve plus dune considration statistique que dune rgle juridique. Que le Conseil d'Etat ait saisi la CJCE ne veut pas ncessairement quil cesse dappliquer une autre thorie. La CJCE a rejoint la position du Conseil dEtat en estimant quil nest pas toujours ncessaire de demander linterprtation, le droit tant gnralement facilement interprtable. Elle souligne quil ny a pas lieu de la saisir tant quil ny a pas de doute raisonnable. Le Conseil d'Etat nest donc pas en ralit rticent quant la possibilit de saisir la CJCE dune question prjudicielle. 2- Lapplication Selon la lettre du texte, le droit communautaire lemporte sur le droit interne, et notamment sur la loi. La Cour de Cassation, dans la logique de laffaire Jacques Vabres qui mettait en cause le droit communautaire, sestime comptente pour carter une loi contraire au droit communautaire. Le Conseil d'Etat depuis laffaire Nicolo de 1989, applique cette logique au droit communautaire originaire et driv. Le Conseil dEtat a refus de suivre la jurisprudence de la CJCE qui ne respecte pas la dissociation entre rglement et directive communautaire opre larticle 249. Le Conseil d'Etat va estimer quun requrant ne peut invoquer directement les dispositions dune directive pour contester les dispositions dun acte administratif (C.E, 22 dcembre 1978, Cohn-Bendit, Dalloz 79 p.165). On peut attaquer lacte en soulignant sa non conformit au but fix par la directive, mais non ses dispositions propres. Le Conseil d'Etat a estim que la conformit du droit national au droit communautaire est une obligation pour les Etats. C.E, 7 dcembre 1984, Fdration franaise des socits de protection de la nature : A complter. Le Conseil d'Etat admet que la non transposition dune directive dans le droit interne constitue une faute : - C.E, 28 fvrier 1992, Socit Arizona Tobacco et socit Philip Morris. C.E, 8 fvrier 2007, Socit Arcelor Atlantique et Lorraine et autres : Le Conseil d'Etat a eu connatre dun recours form contre un dcret transposant une directive communautaire dont les dispositions taient prcises et inconditionnelles. Il a accept de procder un contrle de conformit la Constitution de la directive communautaire. Cela se place dans la ligne de larrt Sarran concernant la suprmatie de la Constitution dans lordre interne. Le Conseil d'Etat estime quil lui appartient dassurer le respect de lobligation constitutionnelle de transposition des directives (article 88-1 de la Constitution). On doit adopter les mesures ncessaires pour transposer la directive. Cela est satisfait par un acte de transposition de la directive. Il arrive que cet acte soit contraire des rgles ou principes de valeur constitutionnelle. On va rechercher dans lordre communautaire sil existe un principe qui serait quivalent au principe constitutionnel dont on argue la violation. Si lon trouve un principe quivalent, la question pose se rsume savoir si le droit national viole un principe communautaire. Le juge est alors appel oprer un contrle de conventionalit. En ce qui concerne lapplication des principes gnraux du droit communautaire dgags par la CJCE dans les annes 1960 la question reste pose. Il est des principes communs au droit communautaire et au droit interne et pour lesquels lapplication est aise. Il existe nanmoins des principes qui ne trouvent pas toujours cho dans le droit interne (confiance lgitime par exemple). La cour de Strasbourg sanctionne, dans le cadre de linterprtation de la convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales, les violations faites la convention. Elle ne prvoit en revanche pas la faon quil y aurait de sortir dune contrarit entre sa jurisprudence et une jurisprudence nationale, il nexiste en effet pas de mcanisme de question prjudicielle. Cest donc le juge administratif qui va interprter directement la convention, en sappuyant ncessairement sur la jurisprudence de la cour europenne des droits de lHomme de Strasbourg.

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Chapitre 3 : Les lois La Constitution du 4 octobre 1958 ne remet pas en cause le principe de primaut de la loi, mais met en vidence diffrents types de normes lgislatives. Section 1 : La dfinition de la loi Elle peut se reconnatre par son apparence : ce qui est dfinit par le lgislateur comme tant une loi. Cela est insuffisant. On doit prendre en considration la nature politique du rgime ainsi que les diffrents types de normes rattaches la loi. La loi peut tre dfinie comme manant du Parlement, ce qui nest pas pertinent du point de vue dun rgime de confusion des pouvoirs. Ainsi, les actes manant du gouvernement de Vichy sont encore considrs comme des lois quand ils nont pas t abrogs, bien quils nmanrent pas du Parlement. De plus, dans certaines situations lexcutif est amen laborer des actes reconnus comme tant des normes lgislatives. Si lon renvient un rgime de sparation des pouvoirs, il est possible de considrer lauteur de lacte, mais il faut galement sinterroger sur le contenu de lacte. A- Lauteur de lacte La loi est en principe lacte vot par le Parlement en vertu du nouvel article 34 de la Constitution. A la loi ordinaire, la Constitution ajoute la loi rfrendaire. Le rfrendum est prvu en la matire en application de larticle 11 linitiative du prsident de la Rpublique dans le cadre que cet article dfinit. B- Le contenu de la norme Lois de finance et de financement de la scurit sociale (obissent des rgles dadoption particulires, article 47 de la Constitution), lois de programme (dterminent les objectifs de laction conomique et sociale), lois organiques (elles sont soumises au respect de la procdure de larticle 46 de la Constitution). Toutes ces lois sont vises larticle 34 de la Constitution. On doit se tourner vers le contenu, mais galement vers les donnes procdurales dfinies par la Constitution. Dautres textes sont assimils la loi (le juge administratif ne peut donc en apprcier la constitutionnalit), alors que leur auteur nest pas le Parlement. Il s'agit des : - Ordonnances traites larticle 92 de la Constitution. Cet article autorise le gouvernement prendre des ordonnances pour mettre en uvre de nouvelles institutions. De Gaulle adopta de nombreux textes de cette manire (plus de trois cents ordonnances). Ces textes ont t assimils la loi (C.E Sect. 12 fvrier 1960, Socit Eky). A complter avec le TD (prparation du TD sur les ordonnances). - Dcisions prises par le prsident de la Rpublique dans le cadre de larticle 16. Cela lui permet, dans des circonstances exceptionnelles, dexercer le pouvoir lgislatif. Dcisions prises par le prsident de la Rpublique dans le cadre de larticle 16. Il lui permet dexercer le pouvoir lgislatif. Quelle est la qualification de ces actes ? En 1961, la suite de la mise en uvre de larticle 16 par De Gaulle. C.E. 2 mars 1982, Rubin de Serens : le Conseil d'Etat dissocie les actes mettant en uvre et les actes mettant fin larticle 16.

Actes mettant un terme la mise en uvre de larticle 16 : Le juge estime quil sagit dactes de gouvernement, les actes qui ne sont pas susceptibles de dbats devant une juridiction. Actes mettant en uvre larticle 16 : Dissocie les actes de larticle 16 intervenant dans le domaine de la loi (=sont assimils la loi) donc qui ne peuvent pas tre contrl par le juge administratif, et ceux qui sortent du domaine de la loi c'est--dire qui sont du domaine du rglement. Peuvent tre contrl par le juge administratif.

- Ordonnances de larticle 38 : Une fois quest adopt le projet de loi de ratification dpos par le gouvernement, elles deviennent des lois. Innovation a t de dfinir la loi ordinaire > Le domaine de la loi est limit. Section 2 : Le domaine de la loi Larticle 34 prvoit que la loi fixe les rgles et les principes fondamentaux dans les matires quil numre > Domaine limit.

A- Aux origines de la distinction loi rglement


Au dpart rien ne borne le domaine de la loi. La mission de lexcutif est dexcuter les lois. Le rglement nest donc quun mode dexcution de la loi. Il ne sert rien dautre. Ainsi, il ny a pas de distinction de domaine dintervention, mais une question de hirarchie. Altrations ce schma :

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On va scinder le pouvoir rglementaire. Le juge administratif admet lexistence dun pouvoir rglementaire autonome (ne vient pas lappui dune loi pour lexcuter) : C.E., 8 aout 1919, Labonne : Dveloppement des automobiles. Le prsident de la Rpublique adopte un dcret en 1899 instaurant le 1er code de la route => Cration dun certificat pour pouvoir conduire. Il est prvu que le juge peut retirer ce certificat quand la personne a eu deux contraventions au cours de la mme anne. Cet acte est remis en cause => Le juge admet cette possibilit en reconnaissant quen labsence de disposition lgislative, le pouvoir excutif peut prendre des dispositions dintrt gnral. On admet que le pouvoir excutif puisse intervenir alors quil ny a mme pas de loi. On admet lexistence dun pouvoir rglementaire autonome. - Arrt C.E. 04 mai 1906, Vavin : Le juge prcise quil existe des matires que la tradition rpublicaine rserve la loi. Le juge administratif a dgag ces matires (liberts publiques, crimes et dlit, tat des personnes, impts, etc..) et admet que le pouvoir rglementaire ne puisse y intervenir de faon autonome. - Effets du dveloppement de la pratique des dcrets lois. Il sagit de dlgations du pouvoir lgislatif au pouvoir rglementaire. Une loi dhabilitation (vot par le Parlement) permet au Gouvernement de prendre pendant un certain dlai, toute mesure ncessaire pour atteindre un objectif dfini par la loi. Les actes administratifs pris par lexcutif sont susceptibles dtre contrls par le juge administratif puisquils sont considrs comme des actes rglementaires tant quils nont pas t ratifis par le Parlement. Mais augmentation de cette pratique condamnable car pas compatible avec un rgime parlementaire => En 1946, le Constituant sest mfi de cette technique. Larticle 13 de la Constitution de 1946 dispose que le Parlement vote seul la loi, il ne peut dlguer ce droit . Il sagit dune interdiction de principe, qui na pas empch la pratique des dcrets loi, donc elle sera bientt lude. Larticle 13 de la constitution de 1946 va tre cart par trois voies :

La loi Marie 17.08.48 dfinit les matires rglementaires par nature. Le parlement recours aux lois cadres. Il ne dtermine que les principes gnraux, ce qui laisse au Gouvernement une grande libert dexcution. Le CE est saisi par le gouvernement. Il lui demande son avis dans la manire ou il faut interprter larticle13. Dans un avis du 06.02.53 => Il fixe une pratique suivie jusqu la fin de la 4me rpublique => Il faut comprendre cet article 13 comme interdisant des dlgations du pouvoir lgislatif, mais il faut admettre quil ne fait pas obstacle un largissement temporaire du champ du pouvoir rglementaire (dans certains domaines).

B- Les articles 34 et 37 de la constitution de 1958 La loi se voit affecter un domaine, et reoit une comptence dattribution : On numre les matires qui sont du domaine de la loi (article 34). A linverse, on donne la comptence de principe au pouvoir rglementaire.

1. La loi est limite


Larticle 34 peut tre divis en 2 : Fixe les rgles : - La premire numration correspond ce que la tradition rpublicaine avait attribue la loi (droits civiques, attrait la procdure pnale, rgime matrimoniaux, etc.). Elle fixe les rgles. - On doit y ajouter une seconde rubrique : rgime lectoral, garanties fondamentales accordes aux fonctionnaires et aux militaires. La loi fixe les principes fondamentaux : La constitution comporte dautres rfrences lintervention de la loi. Ailleurs que dans larticle 34. Ex : Intervention du Parlement pour procder la dclaration de guerre (Art 35) ; La loi doit intervenir pour crer de nouvelle catgorie de collectivits territoriale (Art 72).

2. Lextension temporaire du domaine rglementaire


Procde de la technique de lhabilitation lgislative. Elle peut avoir trois source : Constitutionnelle (article 92), lgislative (article38) ou rfrendaire. Ordonnance de larticle 38 => Rnovation de la formule des dcrets loi. Pour intervenir dans le domaine lgislatif, le G a besoin dune loi dhabilitation vote par le P.

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- A qui est donne lhabilitation ? C.E. 05 mai 2006, M. Schmitt : Le juge estime que lhabilitation nest pas donne personnellement => Donc en cas de changement de gouvernement, le nouveau gouvernement peut adopter des ordonnances en application de la loi dhabilitation du gouvernement prcdent (dans le dlai de la loi dhabilitation). - Quel est le domaine juridique des ordonnances ? Pendant la dure de lhabilitation, les ordonnances prises sont considres comme des actes administratifs (le juge administratif peut donc les contrler si elles lui sont dfres). Aprs la fin du dlai dhabilitation, le gouvernement ne peut plus prendre ces actes. Il a alors la responsabilit de dposer un projet de loi de ratification des ordonnances quil a pris devant le Parlement => Dans ce cas, larticle 38 dispose que sil ny a pas eu de dpt, les ordonnances deviennent caduques. Si le projet de loi de ratification est dpos, le Parlement a deux options :

Il vote positivement : les ordonnances deviennent des lois. Il vote ngativement : les ordonnances sont abroges. Il sabstient : les ordonnances continuent en tant quactes administratifs.

Aujourdhui = Rvision de 07/08 : Le constituant a impos le vote expresse du projet de loi de ratification. - Ordonnance prise en Conseil des Ministres aprs avis du Conseil dEtat. - LArticle 38 est trs mobilis : Loi en 2002. Le Parlement a donn au pouvoir excutif la possibilit dintervenir dans de nombreux domaines (la prof affirme que sest un renoncement de comptence). Il existe aussi lhabilitation rfrendaire => Rsulte de linterprtation de lusage quen a fait De Gaulle pendant guerre dAlgrie. Loi rfrendaire du 13.04.62 : Habilite le prsident de la rpublique intervenir par voie dordonnance dans le domaine lgislatif. Le CE a eu intervenir dans cette matire : C.E. 19 octobre 1962, Canal : Le prsident adopte une ordonnance crant la cour militaire de justice (daprs la loi rfrendaire du 13.04.62) qui condamne mort M. Canal, Robin et Godot. Ces trois personnes contestent la dcision qui a t prise. Question : Le juge peut il contrler ces actes ? Le conseil dEtat fait application du critre organique. Il estime que bien que lacte (ordonnance) soit tout de mme administratif, il peut lexaminer. Il estime alors que la juridiction mise en place ne garantit pas assez les droits de la dfense. Il annule donc lordonnance. 3- La lecture des articles 34 et 37 Les jurisprudences du Conseil Constitutionnel et du Conseil dEtat ont fini par accepter une lecture souple de ces deux articles c'est--dire de la distinction du domaine de la loi et du domaine du rglement : Tout dabord, on a accept une lecture unitaire de larticle 34. Ensuite, les termes de larticle 34 ont t interprts dune manire telle que la loi puisse pntrer dans les domaines les plus importants (on verra comment est conue une catgorie dtablissement public). Dun ct on admet quune loi intervenant dans le domaine rglementaire nest pas forcment inconstitutionnelle (DC, 30 juillet 1982). Dun autre cot, le conseil constitutionnel estime que le lgislateur doit exercer les comptences qui lui sont rserves par la Constitution. Il ne doit pas renvoyer trop largement des mesures dexcution rglementaire. Section 3 : Inflation lgislative et qualit de la loi Le Conseil Constitutionnel a t amen riger le principe daccessibilit et dintelligibilit de la loi comme un principe de valeur constitutionnel. Repris dans larrt du 23 Mars 2006, socit KPMG (scurit juridique). Critique de la mauvaise qualit de loi dans un rapport du Conseil d'Etat en 1991. En 2006, le Conseil d'Etat consacre un nouveau rapport public la question. Il y a plusieurs mouvements qui procdent de cette lutte contre laugmentation du nombre de texte et la mauvaise qualit de ces textes : - Relance de la codification en 86. Juillet 2003 : On permet, par la voie de lhabilitation, une codification dt inconstant => Permet au gouvernement de codifier le fond du droit. 1999 : Permet la codification par ordonnance. - Mise en uvre de la politique de simplification (= On a des lois de simplification). On fait intervenir le gouvernement qui doit simplifier. Prvoir comment amliorer qualit de la loi. On veut gnraliser les procdures dtude dimpact de la loi. Nouveaut : Art 39-3 de la Constitution : Permet au Parlement de saisir le Conseil d'Etat pour avis. Mais le Conseil d'Etat, quand il examine la loi, nempche pas que la loi soit de mauvaise qualit. - Dissociation entre la dcision politique et lexpertise juridique.

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Chapitre 4 : Les principes gnraux du droit


Prambule de la constitution franaise nonce des principes qui simposent lensemble des pouvoirs publics. Les principes valeurs constitutionnels ont t dgags par le Conseil constitutionnel. Les principes gnraux du droit ont t poss explicitement par le Conseil d'Etat au lendemain de la seconde guerre mondiale. Ils simposent aux autorits administratives. Section 1 : Principe gnral du droit, dcision juridictionnelle et jurisprudence Lexpression principe gnral du droit apparat pour la premire fois dans larrt Aramu du CE du 26.10.45. Mais, bien avant cet arrt, le CE appliquait les principes gnraux du droit (arrt CE 05.05.44 Dame veuve Trompier-Gravier => Affirme le respect des droits de la dfense). Edouard LAFERRIERE, en 1880, prcise dans son trait que les dcisions du juge administratif sinspirent dun grand respect du prcdent, et ont pour base lorsque les textes font dfaut, des principes traditionnels crits ou non crits, qui sont en quelque sorte inhrent notre droit administratif . Ces principes ont pour caractristique dtre des rgles non crites. Parmi les sources du droit non crites, il y a la coutume (ne joue pas un grand rle un droit administratif) et la jurisprudence (essentielle en droit administratif). A- Le jugement et la jurisprudence Le jugement est un acte de volont qui va conduire l'adoption d'une solution qui vaut pour un cas particulier. Le jugement fait partie du cadre juridique. Se fonde sur des rgles de droit. Question : Problme du jugement qui ne se fonde pas sur la rgle de droit mais sur lquit. 1- Les jugements fonds sur la rgle de droit La juridiction est le rsultat d'une rclamation fonde sur un litige qui va consister dcouvrir la rgle de droit qui existe et s'applique au cas, l'espce. Lactivit juridictionnelle serait une fonction qui reposerait dans le syllogisme La majeure = Le rgle de droit ; La mineure = Les faits de l'espce que le juge a constat ; La conclusion = la dcision juridictionnelle. Si l'on suit ce raisonnement, quand la rgle de droit est obscure, le juge va tre amen l'interprter. L'interprtation consisterait redcouvrir la rgle de droit dans ce qu'elle avait de latent. Une conception mcanique du rle du juge a domin de la rvolution franaise la fin du XIXe s. Aujourdhui, on admet que le juge nest pas seulement un interprte mais galement un crateur => Au fond, il peut agir comme un lgislateur car si ds l'ordre juridique, il ne trouve pas de rgle juridique applicable l'espce il va devoir forger une rgle de dt alors applicable seulement au litige qui lui est soumis. => La jurisprudence. Cest pourquoi les jugements doivent toujours tre considrs comme faisant partie du droit. On parle de droit jurisprudentiel.

1. Les jugements fonds sur l'quit


Equit : Notion difficile dfinir. L'quit = Pas le droit strict, un droit de la morale, un droit naturel => un droit qui chercherait une solution individuelle pour chaque personne. Elle va permettre de moduler la rgle de droit. Une rgle de droit peut tre injuste => On peut envisager de dcider d'carter partiellement la rgle de droit ou den faire une application modre du fait que l'on va prendre en considration les circonstances individuelles. Le juge n'est pas un robot qui ne fait que se borner appliquer sans discuter la rgle de droit. A linverse, il arrive que les juges partent de la solution qui parait compltement acceptable et ils vont remonter vers la rgle de droit permettant de rendre un jugement humainement acceptable => il n'y a une inversion des perspectives. L'intervention du rle crateur du juge n'intervient pas uniquement quand il y a une lacune du droit mais aussi le juge a un pouvoir d'interprtation. On distingue : Arrt de principe = Forme la jurisprudence. Arrt despce = ne sapplique qu lespce, naura pas dimpact rel sur les dcisions futures. Cest au terme de ce type de raisonnement que vont naitre les principes gnraux du droit. B- Les Principes gnraux du droit

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Les principes gnraux du droit (PGD) sont des rgles non crites et dcouvertes par le juge. Le juge se comporte alors en quelque sorte comme un lgislateur puisquil va introduire une norme juridique dans lordre juridique. Georges Vedel dans louvrage Le droit administratif peut-il tre indfiniment jurisprudentiel, nonce que la rgle est seulement accouche par le juge puisquelle prexiste au jugement. Georges Vedel dans louvrage le droit administratif peut-il tre indfiniment jurisprudentiel ? => La rgle de droit est dcouverte, "accouche" car elle prexiste. Pr le CE, il existe cot des lois, des grands principes dont la reconnaissance comme rgle de droit "est indispensable pour complter le cadre juridique dans lequel doit voluer la nation et dont la violation a les mm consquences que la violation de la loi crite". Une raison conjoncturelle explique qu' un moment donn les juges admis aient eu le besoin d'expliciter les pp gnraux du droit (cela date de 1945 => lendemain de la 2de guerre mondiale, du rgime de Vichy). Affirmation des PGD par le CE => C'est un moyen de raction contre le risque de recul des liberts publiques. Depuis cette priode le CE poursuit cette attitude face aux agressions que peuvent subir les dts fondamentaux : CE, 9 octobre 1996, Union nationale CGT des affaires sociales => Les gds PGD ont t dgags (dont lindpendance des inspecteurs du travail). La crativit du juge ne s'est pas pr autant teinte, il existe encore des PGD dgager mm s'ils sont plus spcialiss. A partir de 45, le juge administratif du Conseil d'Etat a appliqu les PGD qu'il dcouvrait dans un certain nombre de principes constitutionnels. C.E., 1993, LHAUD => Mort crbrale de l'individu et le mdecin va faire une exprimentation sur le corps de ce garon. Exprimentation filme. Le juge a estim qu'il n'tait pas interdit de faire des exprimentations sur un cadavre (car mort crbrale constitue mort de l'individu) mais il faut un but scientifique et accord de la femme => principe dontologique fondamentaux relatifs au respect de la personne humaine (pas respects par le mdecin). Ici, le juge a dgage des rgles qui nexistaient pas.

Section 2 : la diversit et la valeur juridique de ces principes gnraux du droit A. la diversit


Difficile den tablir une liste. Peuvent tre classs : - Principes relatifs la philosophie, la politique rpublicaine. - Le principe d'galit > Va tre dclin sous diffrentes formes, principe de libert (du commerce et de l'industrie qui est qualifi par le juge comme un principe gnral du droit : C.E., 13 mai 1983, Socit Ren Moline. - Le principe de continuit du service public. - Le principe selon lequel les biens des personnes publiques sont insaisissable rattach au pp de continuit des services publiques => cf : Cass, 21 dcembre 1987, B.R.G.M, RFDA 1988. D'autres PGD relvent plus de la technique juridique : - Le principe des droits de la dfense => Arrt Aramu. - Le principe selon lequel, sauf textes contraires, le recours en annulation peut tjs tre form contre un acte => C.E., 7 fvrier 1947, D'Aillires et C.E., 17 fvrier 1950, ministre de l'agriculture contre Dame Lamotte. - Le principe de non rtroactivit des actes administratifs => Ce, 25 juin 1948, St du journal l'Aurore. - Le principe de l'existence toujours possible du recours hirarchique => Arrt CE, 30 juin 1950, Queralt, R. p. 413 Il existe des PGD correspondant des considrations sociales plus rcentes : => CE, 8 juin 1973, Dame Peynet, R. p. 406 => Le Conseil d'Etat a affirm un PGD dans l'interdiction de licencier une femme enceinte. => CE, 8 dcembre 78, GISTI => Pp gnral du droit de mener une vie familiale normale Principe dont la reconnaissance a t demande au juge mais le juge n'a pas accept de les reconnatre comme un PGD => Ex : Pas de PGD sur l'anonymat des copies d'examen (Ce, 1998, Jolivet) ou sur le principe prohibant les souffrances infliges aux animaux. Autre question importante : Le principe de la protection la confiance lgitime et de la scurit juridique : - Principe de protection de la confiance lgitime =>Protection de l'administr qui a confi lgitimement sa confiance dans le maintien de la rglementation Ce principe permettrait dviter les changements brusques et rpts de rglementation. Principe reconnus par le droit communautaire mais pas par le Conseil d'Etat CE, 9 mai 2001, Entreprise Freyluth. - Principe de la scurit juridique C.E, 24 mars 2006, Socit KPNG : Cet arrt pose le PGD de scurit juridique.

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B- La valeur juridique Ren Chapus, en particulier dans De la valeur juridique des principes gnraux du droit et autres rgles de la jurisprudence administrative , estime que leur valeur est en relation avec le niveau dintervention du juge administratif. Comme il est amen contrler les rglements, Ren Chapus dit que les PGD ont une valeur supra dcrtale et infra lgislative. Ces principes simposent donc tous les actes administratifs, y compris ceux qui relvent du rglement autonome de larticle 37 de la Constitution. C.E, 26 juin 1959, Syndicat gnral des ingnieurs conseils, RDP 1959 p.1004 concl. Fournier : Le prsident du Conseil (IVme Rpublique), par voie dcrtale, va dicter des rgles en outre-mer dans des matires qui relvent de la loi en mtropole. Le Conseil d'Etat estime quil tait tenu de respecter les principes gnraux du droit qui simposent toute autorit rglementaire, mme en absence de disposition lgislative. Les ordonnances de larticle 38 sont videmment soumises ces principes gnraux du droit. Selon cette thse, une loi peut droger des principes gnraux du droit. La situation pose des difficults quant savoir si ces principes sont infra lgislatifs ou supra lgislatifs. Il faut donc distinguer au sein des principes selon leur importance. Depuis linstauration du Conseil Constitutionnel, il a recours des principes. Conseil constitutionnel, 26 juin 1959. Cest par exemple le principe dgalit, dgag par le Conseil d'Etat puis par le Conseil constitutionnel (fondement constitutionnel : article 13 DDHC, prambule de 1946, et article 1er de la Constitution). Ce principe a donc un rang constitutionnel incontestable, mais serait un principe gnral du droit infra lgislatif Pour le Conseil constitutionnel, certains de ces principes ont une valeur infrieure la loi. Ainsi, le principe de non rtroactivit des actes administratifs est infra lgislatif et le lgislateur peut y droger. En revanche, certains principes ont une valeur constitutionnelle. Cela se complique car certains principes ne trouvent leur valeur que dans le prambule. En sappuyant sur larticle 8 de la Dclaration des droits de l'Homme et du citoyen du 26 aout 1789, le conseil constitutionnel tablit au sein du principe de non rtroactivit une distinction : le lgislateur peut droger au principe, sauf en matire pnale (sauf cas de la loi pnale plus douce). En labsence de support textuel, le Conseil constitutionnel peut dcider quun principe gnral du droit reoive une valeur constitutionnelle ; cest ainsi le cas du principe de continuit du service public. Le juge interprte le droit applicable laffaire quil est appel rgler, indpendamment du niveau hirarchique des normes. Quand le juge administratif applique le principe dgalit, il interprte un principe de valeur constitutionnelle quil concrtise. Le juge administratif peut dcouvrir un principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique (Cf. Affaire Kn). Cela remet en cause la thse de Chapus : le niveau hirarchique est li au rle normatif driv du juge administratif quil tire de son pouvoir dinterprtation et non de sa place hirarchique dans lordre administratif. Le Conseil d'Etat a pu reconnatre que certains principes gnraux du droit ont une valeur lgislative. C.E, 7 fvrier 1958, Syndicat des propritaires de foret de chne lige dAlgrie, Recueil p.74. C.E, 8 juillet 2005, Socit Alusuisse-Lonza-France, Recueil Lebon p.311 : Le Conseil d'Etat va affirmer lexistence dun nouveau principe, qui nest pas qualifi de principe gnral du droit, et quil dgage des dispositions du code civil. Un litige vient de la contestation par cette socit de trois arrts prfectoraux par lequel le prfet demande de prendre les mesures ncessaires la remise en tat dun site exploit par la socit entre 1906 et 1968. A lappui de son recours, la socit va faire valoir la priode dexploitation en indiquant notamment que le code civil, en son article 2262, instituant une prescription trentenaire. Le juge administratif va considrer que lautorit administrative a le pouvoir pour connatre de ce litige, que lautorit administrative peut intervenir toute poque pour faire prendre ces mesures, et va accepter de faire jouer une prescription trentenaire, mais sans sappuyer directement sur le code civil. Il se base alors sur les principes qui ont inspir le code civil, et va appliquer cela. On trouve ainsi assez frquemment des dcisions sappuyant sur ces principes tirs du code civil. Cette manire de faire semble sapparenter la dmarche des principes gnraux du droit. Dans un arrt du 11 fvrier 2005, GIE AXA courtage, publi au recueil page 45, le juge a introduit dans le droit de la responsabilit administrative un rgime de la responsabilit dautrui. Cela figure dans le code civil, mais ici le juge ne sest pas appuy explicitement sur le code. Chapitre 5 : Les rglements Positivement, le rglement est lacte qui mane dune autorit administrative et qui contient des rgles gnrales et abstraites. Ces autorits administratives sont diverses (nationales, internationales etc.). Depuis la rforme constitutionnelle de 2003, le rglement peut comporter des dispositions caractre exprimental. Il existe des rglements autonomes et des rglements dapplication. Il existe des actes non rglementaires (actes

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individuels ou actes particuliers, dcisions despce). Lacte individuel concerne un seul sujet ou plusieurs sujets nommment dsigns. Quand il y a plusieurs sujets, on parle parfois dacte collectif (tant un acte individuel). Lacte individuel se distingue de lacte rglementaire dont les destinataires sont dsigns par un ou plusieurs critres. La diffrenciation de ces actes tient galement au mode de dsignation des sujets. Lacte particulier ou encore dcision despce, est un acte non rglementaire qui soppose lacte rglementaire par son objet. Lacte particulier vise une action donne (attribution dun visa de commercialisation dun mdicament par exemple). Au sein de chaque personne publique, la comptence rglementaire est rpartie entre diffrents organes. Il en rsulte une hirarchie au sein mme des rglements. Les rglements de lEtat sont suprieurs aux rglements des collectivits territoriales infra tatiques. Au niveau dune mme entit publique, les rglements dicts par le chef (de lEtat par exemple), sont suprieurs ceux des membres infrieurs et ainsi de suite. Section 1 : Le partage du pouvoir rglementaire au sommet de lEtat A- Les dcrets rglementaires Le Premier ministre et le prsident de la Rpublique exercent leur pouvoir rglementaire par dcrets. Notons que tous les dcrets ne sont pas des actes rglementaires. Le dcret se dfinit par son auteur et non par son contenu ou son destinataire. Il faut donc que le dcret statue par voie gnrale ou abstraite. Un dcret se destinant une personne nommment dsigne nest donc pas rglementaire. Les dcrets du prsident de la Rpublique et les dcrets du Premier ministre : en raison de lapplication du principe du paralllisme des comptences, un dcret pris en Conseil des ministres par le prsident ne peut tre abrog que par un dcret du prsident pris l encore en conseil des ministres. C.E, 23 mars 1994, Comit dentreprise de la RATP ; Recueil p.51 : Un dcret est adopt en Conseil des ministres par signature du prsident. Seul celui-ci peut abroger son acte. Le prsident peut nanmoins dcider quun dcret pris en Conseil des ministres pourra par la suite tre modifi ou abrog par le Premier ministre (il dclasse son dcret pour lavenir). C.E, 9 septembre 1996, Collas, Dalloz 1996 p.129. Il faut oprer une distinction dans la procdure dadoption entre les dcrets en Conseil dEtat et les dcrets simples. Quand il y a indiqu le Conseil dEtat entendu , cela signifie que la consultation du Conseil d'Etat tait obligatoire. Sil est indiqu dans les visas aprs avis du Conseil d'Etat , cela signifie que le pouvoir rglementaire ntait pas oblig de prendre cet avis. B- Les rgles du partage Larticle 21 de la Constitution, dispose que le Premier ministre assure lexcution des lois. Et exerce le pouvoir rglementaire et nomme aux emplois civils et militaires. Larticle 13 indique que le prsident signe les dcrets pris en Conseil des ministres. Thoriquement, le prsident dispose dune comptence dattribution et le Premier ministre dun pouvoir de droit commun. C.E, 1962, Sicard, Recueil Lebon p.280 : Le Conseil d'Etat a estim quun dcret rglementaire sign par le prsident de la Rpublique sans dlibration en conseil des ministres, est rgulier ds lors quil comporte la signature du Premier ministre. C.E, 10 septembre 1992, Meyet, Recueil Lebon p.327 : Se pose la question de savoir comment identifier un dcret qui doit tre dlibr en Conseil des ministres. Le Conseil d'Etat va adopter un critre processuel en estimant que ceux des dcrets effectivement dlibrs en conseil des ministressont ceux effectivement dlibr en Conseil des ministres. Il ny a donc pas de critre matriel de lidentification. Cela bouleverse donc la conception pose par les articles 13 et 21.

Un dcret du prsident est donc dlibr en Conseil des ministres, un dcret du Premier ministre est donc un dcret qui nest pas dlibr en Conseil des ministres.
Section 2 : Le pouvoir rglementaire des ministres Les actes administratifs unilatraux des ministres sont des arrts ministriels ou interministriels. L encore, larrt peut tre individuel ou rglementaire. Les ministres ne sont pas titulaires du pouvoir rglementaire. Cela rsulte dune rgle de bonne administration . En effet, si chaque ministre dicte une rglementation (rgles gnrales et abstraites), cela nuit la cohrence de leurs actions.

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Un certain pouvoir rglementaire leur a t reconnu pour diriger leur administration. A- Lexercice du pouvoir rglementaire par les ministres Les ministres sont associs lexercice de ce pouvoir par la voie des rgles relatives au contreseing. Les actes du prsident de la Rpublique doivent tre signs par les ministres responsables, et les actes du Premier ministre le doivent tre par les ministres en charge de leur application. La loi va pouvoir reconnatre un pouvoir rglementaire aux ministres. Mais cela se fait gnralement par dlgation par voie dcrtale. Le Premier ministre peut dlguer certains de ses pouvoirs aux ministres. C.E, 27 mai 1966, Socit de crdit commercial et immobilier, Recueil Lebon p.365. A linstar de tout chef de service, le ministre est chef de son administration. Les ministres ont donc le pouvoir ddicter des rglements pour lorganisation et le bon fonctionnement des services placs sous leur autorit. C.E, 7 fvrier 1936, Jamart, GAJA. Le ministre ne peut donc pas se servir de ce pouvoir pour rgler les problmes des administrs. Le ministre ne peut non plus dterminer dans les domaines statutaires (paiement des fonctionnaires par exemple, cela tant fix statutairement). B- Le ministre chef de service 1- Les circulaires ministrielles Ce sont des documents par lesquels les autorits administratives vont sadresser aux agents et leur fournir des indications relatives linterprtation et/ou lapplication des normes. On les qualifie de documents dordre intrieur ( ladministration). On pourrait tre tent dintroduire des normes nouvelles, sous couvert dinterprtation. Cela est interdit. Cest loccasion du contrle du juge administratif de ces circulaires, que le Conseil d'Etat a rappel avec fermet le principe selon lequel les ministres ne disposent pas du pouvoir rglementaire. C.E, 29 janvier 1954, Notre-Dame du Kreisker. C.E, 18 dcembre 2002, Madame Dubignires, GAJA.

Le Conseil d'Etat avait t saisi de circulaires. A cette occasion, le juge avait estim que le recours tait irrecevable car les circulaires napportent aucune modification lordre juridique.
Il a opr une distinction entre les circulaires interprtatives (qui ne scartent pas de leur rle premier) et les circulaires rglementaires. Cette dissociation conduisant ce que le juge estime quil y avait incomptence de lauteur quand la circulaire tait rglementaire. La jurisprudence volue entre ces deux arrts. C.E, 28 juin 1993, IFOP, Recueil p.278. C.E, 28 juin 2002, Villemain, AJDA 2002 p.586. Sont recevables les conclusions diriges contre une circulaire car elle donnait une interprtation errone de la norme prcise. Le juge na pas accept de contrler les circulaires dont les dispositions taient dnues de tout caractre impratif. Larrt Dubignires est considr comme un abandon de la distinction entre circulaire interprtative et rglementaire. On va donc plutt procder une distinction selon le caractre ou non impratif de la circulaire : circulaire indicative et circulaire imprative. Des incertitudes demeurent quant savoir en quoi, envers qui, une circulaire revt-elle un caractre impratif. Le commissaire du gouvernement proposait de rechercher dans la manire dont est tourne la circulaire et dans la manire dont elle est reue par ses destinataires. On peut considrer quune circulaire puisse tre irrgulire pour dautres raisons que pour la personne de son auteur. Il peut exister des circulaires qui comportent des normes alors que la personne navait pas le pouvoir de produire des circulaires, mais pouvait prendre les normes comprises dans ladite circulaire. 2- Les directives Aussi appeles directives crdit foncier de France . C.E, 11 dcembre 1970, Crdit foncier de France, GAJA :

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Limpossibilit pour les ministres de prendre des dispositions de nature rglementaire peut prsenter des inconvnients. Deux risques sont craindre en absence de pouvoir rglementaire : ds lors que les administrateurs agissent sans indications de leur ministre, se pose un risque dingalit de traitement ; de plus, les administrateurs peuvent rechigner agir en absence dindications. Les directives traduisent un pouvoir dorientation gnrale pour lapplication des textes . Ce pouvoir dorientation ne peut en aucun cas supprimer la marge dapprciation des administrateurs amens excuter la dcision (ce serait alors de la rglementation et non une directive). Les directives produisent des effets juridiques puisque les orientations quelles fixent doivent permettre une unit de laction. Elles ne sont nanmoins pas contraignantes puisquon peut sen carter. Elles ne peuvent tre contestes devant le juge administratif. Section 3 : Le pouvoir rglementaire des autorits administratives indpendantes En vertu de larticle 21 de la Constitution, le Premier ministre peut dlguer certains de ses pouvoirs aux ministres. La loi a procd une dvolution du pouvoir rglementaire des autorits administratives indpendantes. Le Conseil constitutionnel a t saisi de la question. C.C, 17 janvier 1989, Conseil suprieur de laudiovisuel : Le Conseil constitutionnel a admis, par interprtation large de larticle 21, que le principe pos ne faisait pas obstacle ce que le lgislateur confie une autre autorit la possibilit de prendre des mesures de porte limite tant par leur champ dapplication que par leur contenu. C.F : Partie du cours sur les Autorits administratives indpendantes. Section 4 : Les normes administratives Pour satisfaire sa mission, ladministration prend des actes normateurs, procde des oprations matrielles, intellectuelles etc. Les actes matriels ont une importance pratique considrable, mais ne prsentent que de rares intrts juridiques (litiges lis ces oprations matrielles). Les actes juridiques manant de ladministration constituent des manifestations de volont qui ont pour but de modifier lordre juridique. Parmi ces normes, on oppose classiquement le contrat et lacte unilatral. Lacte unilatral est celui par lequel sont fixes de nouvelles rgles juridiques, de poser des droits et des obligations nouveaux, sans que lon ait besoin dobtenir le consentement des intresss. Laction unilatrale se distingue de la procdure contractuelle qui repose sur laccord de volonts. La distinction a parfois repos sur une critre quantitatif : sur le nombre dauteurs de lacte. Lacte unilatral est la manifestation dune volont unique (individuelle ou collective), tandis que lacte contractuel serait issu de la rencontre de deux ou plusieurs volonts. Mais cela est remis en cause. La loi est par exemple luvre dune majorit dgage au sein des deux assembles : plusieurs auteurs. Il semble donc ncessaire de se tourner vers un critre qualitatif, il s'agit de prendre en considration la position rciproque des auteurs de lacte et de ses sujets. On va donc se tourner vers le contenu de lacte. Lacte administratif unilatral a pour objet de rgler la conduite des personnes autres que ses auteurs sans accord des sujets de lacte. Lacte plurilatral, le contrat, est lacte dont le contenu rgle les rapports mutuels de ses auteurs. Il ne cre dobligations mutuelles quentre ses auteurs. Cela permet dtablir une distinction entre les actes qui font grief (normateurs), et les actes jugs comme ntant pas normateurs. Constitue pour le juge un acte qui fait grief, lacte qui modifie lordre juridique. Toutes les mesures qui interviennent dans la prparation dune dcision (propositions, avis etc.), les mesures postrieures la dcision qui napportent rien lordre juridique (porter la dcision la connaissance de quelquun), les actes confirmatifs de dcisions antrieures, les circulaires (telles quelles doivent tre) ou encore les instructions services, les directives crdit foncier de France ne sont pas considrs comme normateurs. Les mesures dordre intrieur (il faut les distinguer des documents dordre intrieur dj envisags dans le cadre des circulaires) prsentent la spcificit de comporter de vritables dcisions : modifient lordre juridique, traduisent la manifestation de volont dune autorit administrative en vue de produire un certain rsultat. Pourtant, le juge estime que ce rsultat poursuivi na pas de consquence sur les droits et obligations de leurs destinataires. Ce nest pas tant lanalyse juridique qui conduit dire que les mesures dordre intrieur nauraient pas de consquences dans ce domaine, que le fait de penser que cela na pas de relle importance. Il sagit par exemple de laffectation des agents certaines fonctions, des tudiants un groupe de T.D, etc. Lcole (tenue vestimentaire par exemple), la prison (affectation dun dtenu un quartier de la prison par exemple) et larme sont les lieux privilgis dapplication de ces mesures. Avec lvolution du droit, sest pose la question de savoir comment apprcier linsignifiance de ces mesures.

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Certaines mesures autrefois considres comme ntant pas normatives sont aujourdhui considres comme dcisoires et cratrices de normes. C.E, 2 novembre 1992, Kherouaa, Recueil p.389 : Les rglements intrieurs des tablissements scolaires ainsi que les mesures dexclusion prises dans le cadre scolaire peuvent faire lobjet de discussions contentieuses (en lespce, affaire du voile islamique). C.E, 17 fvrier 1995, Hardouin et Marie, GAJA : Deux affaires distinctes. Sanction inflige un militaire. Rentr en tat divresse, refus de se soumettre un alcootest. Sanction inflige un dtenu dans un tablissement pnitentiaire. Le dtenu sest plaint dun refus de soins dentaires. A ce moment l, ces mesures sont encore considres comme non dcisoires, nayant pas dimplications juridiques. Le tribunal administratif a appliqu la jurisprudence constante en estimant quil ne peut contrler ces mesures insignifiantes . Le Conseil d'Etat va estimer que ces mesures ont des effets directs sur la libert daller et venir du militaire dans le cadre de son service (+ influence sur lavancement du militaire) et sur la gravit de la mesure dans le cadre du dtenu, ce ne sont donc pas des mesures dordre intrieur. Cela constitue une avance importante dans la libert des intresss. Cela a t affin rcemment, notamment dans le domaine des dtenus dans les tablissements pnitentiaires. C.E Ass., 14 dcembre 2007, Boussouar : Changement daffectation dun dtenu dun tablissement pnitentiaire un autre. Le juge indique quil faut tudier limportance de la dcision sur la situation du dtenu. C.E Ass., 14 dcembre 2007, Planchenaut : La mesure de dclassement demploi est susceptible de recours. C.E Ass., 14 dcembre 2007, Payet : Mise en cause de la dcision ministrielle qui se traduit par des transferts dtablissements un rythme bimestriel (la personne a dj fait 23 changements daffectation). Le Conseil d'Etat va appliquer les critres dgags (nature de la mesure et importance de ses effets sur la situation des dtenus) : une telle dcision ne constitue pas une mesure dordre intrieur est susceptible dun recours. Conclusion : Section 1 : La hirarchie des normes La prsentation faite ci-dessus est relativement succincte. Se posait ainsi la question de la place de la coutume et de la pratique administrative. La doctrine na aucune valeur juridique A- Lagencement des normes Les normes sont hirarchises. Pour Carr de Malberg, larticulation des normes juridiques est dtermine par la hirarchie des organes. Le pouvoir constituant est au sommet, la Constitution est suprieure. Le Parlement est infrieur, donc la loi est infra constitutionnelle. Kelsen, auteur de la Thorie pure du droit, estime que tout systme de droit est constitu dun ensemble de normes qui sont la signification dun nonc do dcoulent des prescriptions impratives qui dirigent les comportements des individus. Il tablit donc une distinction entre les normes et leur formulation. La loi nest pas une norme en soi, mais est porteuse de norme. Ces normes sorganisent dans une pyramide. Il existe une norme fondamentale dont on postule lexistence qui fonde la validit de la Constitution et le systme juridique se concrtise par degrs. Chaque norme repose ainsi sur une norme suprieure et antrieure qui fonde sa validit et en dfinit le mode de production. La hirarchie des normes ne repose donc pas ici sur la hirarchie des organes. Un mme organe peut produire des normes de diffrents niveaux hirarchiques (Affaire Kn : dtermination dun principe de valeur constitutionnel par le Conseil d'Etat). B- Droit national et droit international La France se caractrise par un monisme juridique : un systme avec des mcanismes dintgration des normes internationales dans le droit interne. Dans le cadre dun conflit entre dcision conventionnelle et norme constitutionnelle, daprs la jurisprudence constitutionnelle, on sait que le trait non conforme ncessite une modification de la Constitution avant son entre en vigueur. Notons que ce contrle est la fois facultatif et prventif. Une norme internationale en vigueur peut-elle se voir invoquer son inconstitutionnalit devant le juge. Larticle 55 de la Constitution pose le principe de la supriorit de la Convention par rapport toute loi. La rponse des juridictions franaises est donc ngative (C.E, 30 octobre 1998, Sarran). La Cour de cassation, dans son arrt dassemble plnire de juin 2000, Fraisse, a repris cette ide. Une difficult se pose, mme si les juges se forcent interprter les dispositions conventionnelles conformment la Constitution. La suprmatie confre aux engagements internationaux ne sapplique pas dans lordre interne aux dispositions de nature constitutionnelles : sapplique donc la loi mais pas la Constitution. Le juge national ne peut faire valoir les normes internationales sur les normes qui constituent le fondement mme de lordre interne : la Constitution.

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C.E, 3 octobre 2008, commune dAnnecy : Reconnaissance de la valeur de la Charte de lenvironnement. Cette dcision touche aussi la dtermination des domaines de la loi et du rglement. Section 2 : Le caractre jurisprudentiel du droit administratif Le droit administratif doit beaucoup la jurisprudence (Blanco, Rothschild etc.). C.F : G. Vedel : Le droit administratif peut-il tre indfiniment jurisprudentiel ? . La jurisprudence nest pas la source exclusive du droit administratif. Peut-on parler dun dclin de ce caractre jurisprudentiel du fait de la codification des principes essentiels du droit administratif ? F. Melleray : Le droit administratif doit-il redevenir jurisprudentiel ? , AJDA 2005 p.637. La pense dominante de la doctrine sappuierait sur le fait que le droit administratif est de plus en plus crit, mais reste fondamentalement jurisprudentiel. Cela prend en compte lavance de la codification du droit administratif. Sest pose la question de la cration dun code de ladministration. En codifiant ces rgles ? Ne vient-on pas freiner le pouvoir du juge de les dicter ? Gonod : AJDA 2005 p.992. Contradiction entre crit et jurisprudence. Le droit administratif est crit dans la mesure o lon use de plus en plus de textes dans la pratique, et moins de constructions jurisprudentielles. En revanche, il est toujours jurisprudentiel puisque pour le comprendre il est ncessaire de sintresser aux arrts. Section 3 : Les limites du principe de lgalit Phnomne du pouvoir discrtionnaire : certaine libert de ladministration dans la prise dun acte. Ce phnomne conu en rapport avec le contrle juridictionnel marque une limite du principe de lgalit. A- Des actes discrtionnaires au pouvoir discrtionnaire Si lon admet cette ide que le phnomne du pouvoir discrtionnaire chappe au principe de lgalit, cest que lon admet quune partie de laction administrative ne serait que la bouche de la lgalit. Les actes administratifs ne seraient que la transposition de la lgalit : dduction des actes administratifs par rapport aux normes suprieures. Cela semble incompatible avec le rle actif de ladministration, c'est--dire avec le fait quelle doive disposer dune certaine libert daction (cf. mesures de police). Lordre public, dont la dfinition rsulte de larticle 2212-2 du code gnral des collectivits territoriales, ncessite que les autorits administratives, les maires etc. puissent disposer dune marge de manuvre consquente. Si le juge estime que la mesure nest pas ncessaire en fonction des circonstances locales, il est aisment envisageable quil lannulera. Nanmoins si lon se base du point de vue du maire, il y a bien une ncessit de dcider ou non (libert de dapprciation) de prendre un arrt interdisant tel ou tel comportement. Il fut un temps o lon a considr quil existait des actes discrtionnaires qui taient une limite du principe de lgalit. 1- Les actes discrtionnaires Lexpression mme succde une conception dite des actes de pure administration selon laquelle on considrait que ces actes sont accomplis par ladministration daprs sa libre apprciation pour satisfaire des intrts gnraux ou particuliers et non pas pour satisfaire la loi. On dissocie parmi les actes de ladministration les actes de pure administration (mesures de police notamment), et ceux pris en vue de satisfaire des droits ou la loi. Sur le plan du contrle juridictionnel on va considrer que ces actes de pure administration nont pas tre dfrs au juge dans la mesure o le juge ne peut simmiscer dans la libre administration de ladministrateur en vertu du principe de sparation de ladministration active et de ladministration de contrle. Une autre thorie va donc se dvelopper en vue de combattre cette incapacit de voir dfrer les actes de pure administration devant le juge. Le caractre facultatif et discrtionnaire laiss ladministrateur ne comporte pas pour ce seul fait labsence de discussion possible par les particuliers de droits qui auraient t viols ou de violation de la loi. On peut ainsi vrifier si lautorit qui a pris lacte tait comptente pour prendre cet acte. Il ne saurait y avoir dacte de pure administration, insusceptible de discussion contentieuse, en ralit. La discussion de la lgalit de lacte appartient au juge administratif, mais la discussion de ses motifs lui chappe . La distinction qui sappuyait sur le fait quun acte tait pris dans lintrt gnral et non pas dans la mise en uvre de la loi nest pas oprante puisque tout acte peut conduire une violation de la lgalit, au moins dans la lgalit externe (forme de lacte, dtournement de pouvoir etc.). En abordant nouvelle approche on va rduire les possibilits de non contestation des actes. Ds lors, mme si lon a utilis lexpression dacte discrtionnaire, on a admis de manire implicite la thorie du pouvoir discrtionnaire.

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2- Le pouvoir discrtionnaire La prsentation classique prsente ladministration comme exprimant sa comptence soit en exerant une comptence lie, soit en exerant un pouvoir discrtionnaire. On considre quil y a comptence lie quand en prsence dune circonstance de faits ladministration est tenue dadopter une telle solution. Ex. mise la retraite 65 ans obligatoire de la part de ladministration. Au contraire, il y a pouvoir discrtionnaire toutes les fois quune autorit agit librement sans que la conduite tenir lui soit dicte lavance par une rgle de droit. Face une circonstance de faits donns, ladministration va pouvoir choisir dagir de la faon qui lui semble la plus opportune. Cependant il existe un panel de situations qui permettent de remettre en cause cette vision dualiste. Dans le cas o lautorit administrative lobligation dagir, elle doit accomplir lacte. Le refus est contraire au droit et peut donc faire lobjet dune annulation. Dans les cas o elle dispose dun pouvoir discrtionnaire, elle agit sans contrainte. Le pouvoir discrtionnaire nest pas un pouvoir absolu, cela traduit une autonomie, mais ne soustrait pas ladministration aux rgles juridiques puisque ce pouvoir est soumis des rgles juridiques. Les situations sont plus diverses. Dabord, on peut dissocier le principe de laction elle-mme. Ladministration doit-elle agir ou peut-elle sy refuser ? - Ladministration dispose dun pouvoir inconditionn : elle nest pas oblige dagir et si elle agit le droit ne pose pas de conditions de fond son action, ou pose des conditions laisses sa libre apprciation. E.g : Article 37 de la Constitution. Tout ce qui nest pas la loi peut tre dtermin par le rglement, mais il ny a pas de prcisions plus importantes. - Ladministration dispose dun pouvoir conditionn : par des conditions de facult ou dobligation. Facult : cela signifie que lautorit administrative nest pas oblige dagir et elle ne peut agir que si certaines conditions de faits sont runies. E.g : Il faut quun agent ait commis des faits susceptibles de constituer une faute pour que ladministration puisse prendre des sanctions disciplinaires. Lautorit administrative nest pas oblige dinfliger une sanction. Obligation : pour quelle puisse agir il faut que certaines conditions soient dtermines. Elle doit alors agir (cf. comptence lie). Si lon se place au regard du contenu de la dcision : - Soit le contenu est libre (cf. article 37 de la Constitution). - Soit au contraire, il existe une rglementation prexistante qui fixe plus ou moins largement ce que doit tre le contenu de la dcision (cf. article 21 de la Constitution). - Contenu prvu par le droit : ladministration na aucune libert (cf. comptence lie). Choix du moment de la prise de dcision : Ladministration nest pas toujours libre du moment de son action (cf. dlai). Dans tous les cas lautorit administrative est place sous cette obligation de respecter le droit, le pouvoir discrtionnaire nest donc pas un pouvoir souverain. B- Les exceptions la lgalit ordinaire Il existe des situations en marge de la lgalit ordinaire mais qui nen sont pas moins incluses dans les prvisions mmes de la lgalit, ces possibilits sont prvues par des rgles de droit. Ces rgles de droit peuvent tre constitutionnelles (article 16 de la Constitution et les pouvoirs exceptionnels et article 36 de la Constitution sur ltat de sige), lgislatives (tat durgence) ou encore jurisprudentielles (thorie des circonstances exceptionnelles). 1- Ltat durgence Actualit importante : il fut dclar en novembre 2005 loccasion des meutes de banlieue. Ltat durgence est un rgime spcial qui tend les pouvoirs de police pour faire face des situations de crise : restriction des liberts publiques. Ce rgime, qui sinspire du rgime de ltat de sige (renforcement des pouvoirs de police qui sont transfrs lautorit militaire). Ltat durgence a un caractre plus rigoureux que ltat de sige, et les autorits sont les autorits de police et non les autorits militaires. Il est prvu par une loi de 1955 modifie en 1960, elle marque la volont de lautorit publique de se donner les moyens pour lutter dans le contexte de crise en Algrie. Ltat durgence est dclar par dcret en conseil des ministres dans des cas particuliers : Soit en cas de prils imminents rsultants datteintes graves lordre public soit dans le cadre dvnements prsentant le caractre de calamits publiques. Ce dcret doit prciser les zones gographiques o intervient ltat durgence. Au del de douze jours sa prorogation ncessite lintervention du lgislateur, aucune limite ntant fixe par la loi dans la dure de prorogation. Fermetures de lieux publics etc. Des pouvoirs de perquisition aggravs peuvent tre accords par le lgislateur. Ltat durgence fut une premire fois mis en place par deux fois dans le contexte de la guerre dAlgrie. Puis en janvier 1985 dans le cadre des vnements en Nouvelle-Caldonie. Puis en 2005. Dcret du 8 novembre 2005 qui dclare ltat durgence sur lensemble du territoire mtropolitain. Un autre

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dcret du mme jour prcise des zones dans lesquelles certaines mesures complmentaires peuvent tre mises en uvre. Lautorit administrative peut notamment faire fermer provisoirement des salles de spectacles, perquisitions domicile de jour comme de nuit, remises darmes etc. Le lgislateur va dcider de proroger au-del de douze jours : loi du 18 novembre 2005 (pas dfre au Conseil constitutionnel) qui proroge cela pour trois mois. Le juge administratif a t saisi plusieurs fois en rfr, et a du se prononcer sur cet tat dexception. Ordonnances rendues en rfr : C.E, ordonnance du 14 novembre 2005, Rollin. C.E, ordonnance du 9 dcembre 2005, Allouache et autres. Lun des arguments tait de dire que le fait que lon ait constitutionnalis ltat de sige ( article 36) et pas ltat durgence signifiait que la loi de 1955 avait t implicitement abroge par la Constitution. Cela ne fut pas entendu. Par ailleurs, le juge a estim quil nexistait pas de doute srieux sur la lgalit des actes attaqus. On va proroger la dure de ltat durgence. Normalement ltat durgence devait prendre fin le 21 fvrier 2006. Le prsident de la Rpublique peut y mettre fin avant cette date. Par consquent des personnes ont saisi le juge afin denjoindre au prsident de dcider de la fin de ltat durgence. Le juge va constater que les circonstances ont volu mais va estimer que ces violences apparaissent de faon soudaine et que dans la mesure o lon est proche des ftes de fin danne et quelles sont souvent loccasion de violences urbaines il nest pas alors utile de suspendre lapplication de ltat durgence. Le chef de ltat a bien entendu cette dcision, et cest pour a quaprs les ftes un dcret a t pris mettant fin lapplication de ltat durgence (3 janvier 2006). C.E, 24 mars 2006, Rollin et Boisvert : rejet des recours en annulation forms contre le dcret instaurant ltat durgence. 2- Les circonstances exceptionnelles C.E, 28 juin 1918, Heyries et C.E, 28 fvrier 1919, Dames Dol et Laurent. Dans laffaire Heyries on est au lendemain de la premire Guerre mondiale. Le lgislateur est intervenu en 1915 pour valider des dcrets pris en 1914. Un dcret suspendait notamment lapplication de la loi offrant possibilit de communication de son dossier tout fonctionnaire avant sanction. Monsieur Heyries a t rvoqu sans avoir communication de son dossier et a saisi le juge afin de savoir si sa rvocation tait rgulire compte tenu de la non communication de son dossier. Se posait donc la question de savoir si le dcret tait rgulier. Bien que le dcret suspendt une loi, le Conseil d'Etat estima quil tait ncessaire que le prsident de la Rpublique puisse avoir les moyens dassurer la continuit des services publics, notamment en temps de guerre. Le prsident de la rpublique voyait ainsi sa dcision justifie par application de larticle 2 de la loi constitutionnelle de 1875 en raison des circonstances exceptionnelles. Les circonstances estimes exceptionnelles permettent dcarter ou damnager lapplication du principe de lgalit ordinaire. Les mesures doivent tre justifies par les circonstances, ce que le juge doit constater. Dans laffaire Dames Dol et Laurent, les militaires sont des amateurs de prostitues et dalcool. Le prfet adopte alors un rglement qui limite les alles et venues de ces dames de petite vertu, en restreignant notamment les horaires des dbits de boisson (crainte de transmissions de maladies et despionnage). Les dames Dol et Laurent contestent cette dcision, en indiquant notamment que cela porte atteinte leur libert de commercer. Le juge dcide que cela est justifi par le temps de guerre, la catgorie des personnes vises etc. On peut scarter de la lgalit, tonnant non ? Ces circonstances doivent rellement tre exceptionnelles (ne doit pas tre confondu avec une mesure durgence ou une difficult particulire rencontre par laction publique). De plus, sagissant des rgles de comptence (fond, procdure etc.), ladministration doit dmontrer que les rgles cartes du fait des circonstances ne pouvaient fonctionner dans le cadre lgal normal. Enfin, la thorie des circonstances exceptionnelles ne va jouer que lorsque les mesures sont prises dans le but de remdier la situation, dans un but imprieux dintrt gnral. Ce nest qualors que ces dcisions seront considres comme conformes au droit. Cette thorie est dorigine jurisprudentielle, sa mise en uvre est indpendante des cadres constitutionnels et lgislatifs. Les pouvoirs publics peuvent donc choisir le rgime quils estiment le plus adapts. Lautorit administrative na pas dire quelle agit en fonction des circonstances, cela ne sera dclar qua posteriori par le juge. Cette jurisprudence a t applique dans les cas de guerre, de cataclysmes naturels ou encore dmeutes.

Partie 2 : Lorganisation administrative


Il y a une division du travail. On peut cerner ces divisions en fonction dune variable verticale (place dans lordre international) et dune variable horizontale (dterminer chaque chelon territorial la spcialisation des services). 1- Autorits centrales et non centrales Les autorits exercent des comptences apprhendables par deux dimensions :

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Dimension matrielle de la comptence. Il s'agit du domaine de comptence. Ainsi, le maire est charg du maintien de lordre quand le conseil municipal est charg de lorganisation des services publics. Dimension personnelle : une autorit administrative statue lgard de personnes, les destinataires de ses actes. Cela est le plus souvent dfini par rapport un territoire. Cest cette dimension personnelle qui permet dopposer les autorits centrales (collectivit tatique dans son ensemble) et les autorits non centrales qui ne sont comptentes qu lgard dune fraction de la collectivit tatique. 2- Autorits centralises, dconcentres et dcentralises On peut dissocier deux cas de figure. Ou bien lon a une activit donne confie exclusivement lorgane central (activit administrative par exemple qui relve du Parlement), dans ce cas on dit quil y a centralisation parfaite ou totale. Ou bien elle est exerce au moins partiellement par des organes non centraux. Dans ce cas, on a deux hypothses : Les organes non centraux sont subordonns un organe central par la voie hirarchique. On dit alors quil y a centralisation imparfaite que lon appelle la dconcentration (modalit de la centralisation). On parle donc des autorits centralises et des autorits dconcentres. Organe non central qui jouit dune autonomie juridique par rapport lautorit centrale. Cet organe bnficie de la personnalit juridique. Il existe tout de mme un contrle de lorgane central sur ces organes non centraux mais il ny a pas de subordination hirarchique entre eux. On est alors en prsence de la dcentralisation. Article 20 de la Constitution : Le gouvernement dispose de ladministration. Toutes les structures administratives sont places sous lautorit du gouvernement. Une partie seulement est place sous son autorit directe (administration dEtat), le reste opre sous son contrle (collectivits territoriales infra tatiques, dites dcentralises etc.). Il existe enfin des institutions spcialises. Les personnes morales publiques se caractrisent par leurs conditions de cration (dcision de lautorit politique), par leur objet qui rentre dans les activits dintrt gnral la charge des pouvoirs publics, par leur mode de gestion qui implique un contrle par des autorits politiques lues, et les rgles de droit applicables qui relve en partie du droit administratif. Chapitre 1 : Ladministration dEtat Section prliminaire : La centralisation administrative Toutes les dcisions sont prises au nom dune personne morale qui est lEtat. La centralisation fait appel un lien de subordination. A- La centralisation parfaite ou la concentration Le pouvoir administratif est confi aux seules autorits administratives centrales. En principe elles sont situes dans la capitale. Il faut donc dissocier la concentration du point de vue juridique de la concentration gographique (celle-ci na pas obligatoirement un lien avec lautre). B- La centralisation imparfaite ou la dconcentration Transfert des organes infrieurs dans la hirarchie interne dun pouvoir de dcision dtenu par les autorits plus leves, exerant un pouvoir hirarchique lgard des autorits les moins leves. Ces autorits demeurent soumises au pouvoir hirarchique des autorits centrales. 1- Une redistribution du pouvoir Cela se fait dans le cadre dune mme personne morale, lEtat. On ne remet jamais en cause les comptences de lEtat. Odilon Barrot, homme politique du XIXme sicle sexprimait ainsi : cest le mme marteau qui frappe mais on en a raccourci le manche . On opre un rapprochement de ladministration et des administrs. 2- Le pouvoir hirarchique Il constitue le lien entre le centre et la priphrie dans le cadre de la dconcentration ou centralisation imparfaite. Il est de plus le garant de lunit de laction. Concernant les composantes de ce pouvoir : Il permet lautorit suprieure dintervenir lgard du comportement de ses subordonns. Il peut prendre alors des mesures de trois ordres : Adresser les instructions aux subordonns (circulaires, ordres de services etc.). Le subordonn doit se conformer ces instructions sous peine de sanctions disciplinaires. Il peut seulement refuser lorsque les instructions sont manifestement illgales. Pouvoir dannulation. Il peut faire disparatre les dcisions de ses subordonns. Cette annulation a bien entendu un effet rtroactif. Recours administratif hirarchique.

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Pouvoir de rformation. On fait disparatre les dcisions dfres pour lavenir. Concernant ses caractres : Il est dtenu de plein droit par lautorit suprieure : il nest pas besoin quun texte reconnaissance ce pouvoir. C.E, 30 juin 1950, Queralt. Ce pouvoir hirarchique sexerce de plus spontanment. Et cet exercice peut tre justifi pour des motifs de droit mais aussi pour des raisons dopportunit. Section 1 : Les services centraux Ce sont essentiellement les ministres, coordonns par les services du prsident de la Rpublique et par le Premier ministre. A- Les ministres Leur nombre nest pas fixe. Il sest fortement accru au cours de la priode postrieure la seconde guerre mondiale du fait de laccroissement de laugmentation de lintervention de lEtat. A partir de 1981 on a donc tent de rationnaliser les choses, en rduisant notamment lquipe gouvernementale. Le rapport Pique de 1995 recommandait une quipe de 15 dpartements ministriels. Traditionnellement les secrtaires dEtat ne participent au conseil des ministres que lorsque leur mission est lordre du jour. Lattribution des dnominations nemporte pas rellement de consquences puisquil nexiste pas de hirarchie juridique dans le gouvernement en ce quil est un organe unitaire et collgial. Il existe nanmoins une hirarchie de faits qui peut tenir tant la nature des dpartements ministriels que du caractre de la personne. Le ministre la tte de son ministre est membre du gouvernement et chef de ladministration lgard de la quelle il exerce le pouvoir hirarchique. Il dispose dont de moyens et lorganisation du ministre se fait selon un modle hirarchique et pyramidal la tte duquel se trouvent le ministre et son cabinet. 1- La direction du ministre Le prsident de la Rpublique pas plus que le Premier ministre na pas juridiquement de pouvoir hirarchique envers les ministres et leurs subordonns. Le ministre exerce son autorit sur tous les membres de son ministre. Tous les actes qui concernent son dpartement sont pris par lui, ou par dlgation de sa part. Il a un pouvoir hirarchique sur les agents qui y travaillent (cf. liste des pouvoirs dj vus : annulation etc.). Sa double qualit de chef dadministration et de membre du gouvernement, signifie que dans le cadre de la politique dfinie par le gouvernement il va laborer une politique pour son ministre. Pour mener bien cette mission il a besoin daide. Il est assist par un cabinet ministriel. En principe il y a dix personnes officielles. Aux officielles sajoutent les officieux puis les clandestins. Parmi cet ensemble de collaborateurs personnels on peut voquer le directeur du cabinet, personnage ayant autorit sur lensemble du cabinet et qui supple le ministre dans la direction du ministre. A ct de lui il y a le chef du cabinet qui est charg de lemploi du temps du ministre et de la gestion du cabinet. Il est lui est possible de procder des dlgations de comptence. Dlgation de signature Dlgation de pouvoir Dsign es qualit. Il est dsign en tant que titulaire dune fonction. Dessaisi de sa fonction pendant la dlgation. Elle cesse explicite. par son retrait

Dlgataire

Dsign intuitu personae. Ministre. Il peut continuer signer dans les domaines dlgus pendant la dure de la dlgation. Elle cesse ds la perte de fonction du dlgant ou du dlgataire.

Dlgant Dlgation

2- Lorganisation des administrations centrales La premire division oprer est une division par directions. Les unes correspondent aux diffrents secteurs dattribution du ministre (direction de la scurit locale dans le ministre de lintrieur etc.). Elles sont dites sectorielles ou verticales. On les oppose aux directions horizontales, au sein du ministre (direction du personnel etc.). Ces directions sont divises en sous-directions (pouvant parfois tre regroupes en services), elles-mmes divises en bureaux. Les structures dun ministre sont relativement stables. A ct de ces structures pyramidales on peut trouver dautres services (information, inspection etc.), qui peuvent prendre des noms variables (dlgations, commissariats etc.).

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B- La prsidence de la Rpublique et les services du Premier ministre 1- Les conseils de coordination Il s'agit de runir un certain nombre de personnes pour ltude de dossiers qui les concernent spcialement (projets de dcret, projets de loi etc.). a- Les runions interministrielles Elles sont composes des collaborateurs des ministres et sont prsides par un membre du cabinet du Premier ministre. b- Les comits interministriels Ils runissent les ministres intresss par un dossier spcifique et sont prsids par le Premier ministre. c- Le conseil interministriel Il est prsid par le prsident de la Rpublique et compos des ministres intresss. Le plus important de ces conseils est le Conseil des ministres qui runit lensemble de lquipe gouvernementale. Les secrtaires dEtat ny sigent que lorsquune question porte lordre du jour les intresse. Lordre du jour est fix par le secrtaire gnral du gouvernement, seul membre de lquipe gouvernementale qui nassiste pas au Conseil des ministres. En schmatisant cela se droule comme suit : Le ministre pilote est celui qui labore, suivant les directives fixes par lquipe gouvernementale, les projets de lois, de dcrets etc. Sen suivent des contacts avec les ministres intresss (runion interministrielle), et ensuite si besoin est cela passe devant un comit interministriel puis devant le Conseil des ministres. 2- Les services de lElyse et de Matignon Traditionnellement il y a un secrtariat gnral, un cabinet et un tat major particulier lElyse tandis que Matignon est plus complexe. Le cabinet de lElyse est devenus trs important et les conseillers personnels du chef de lEtat se dveloppent et interviennent de plus en plus. Le Premier ministre dispose dun cabinet, dont les membres prsident les runions interministrielles. Il a sous son autorit des institutions administratives qui correspondent aux trois fonctions essentielles du chef du gouvernement. Les services de Matignon exercent une fonction de secrtariat du pouvoir excutif. Le secrtariat gnral du gouvernement, avec sa tte un secrtaire gnral du gouvernement qui prpare les Conseils des ministres et tablit les procs verbaux des runions interministrielles. Ce secrtariat comprend notamment un service lgislatif qui a pour principale fonction de coordonner lensemble des activits de prparation des projets de loi et des textes rglementaires. Ce secrtariat intervient aussi pour tout ce qui a trait aux politiques internationales. Ainsi, il existe un secrtariat gnral aux affaires europennes (ancien SGCI, secrtariat gnral du comit interministriel pour les communauts europennes, cr en 1948). Cet organe intervient dans la coordination des affaires europennes en France, et organise la participation des ministres sur la scne europenne. Enfin, le secrtariat gnral de la dfense nationale, organe le plus ancien du secrtariat du gouvernement, est une structure administrative en liaison entre le Premier ministre et le chef de lEtat. Il assiste le chef du gouvernement dans lexercice de ses responsabilits en matire de dfense et de scurit nationale. Dautres organes remplissent des fonctions dadministration gnrale. Il s'agit par exemple de ce qui concerne la fonction publique. LEcole Normale dAdministration est un service rattach au Premier ministre, de mme que la Direction des journaux officiels ou la Documentation franaise. Une autre fonction exerce par Matignon est celle du dveloppement et des tudes. Cest par exemple le Conseil danalyse stratgique (ancien commissaire au plan). C- Les organes consultatifs Cela vise clairer les autorits administratives lorsquelles ont une dcision prendre. Le Conseil d'Etat est traditionnellement le conseil du gouvernement. La rvision rcente de la Constitution a instaur un troisime alina larticle 39 de la Constitution qui permet au Parlement de le saisir galement pour avis. En se reportant larticle L. 112-1 du Code de la justice administrative qui dispose que le Conseil d'Etat participe la confection des ordonnances. Il est consult par le Premier ministre pour les projets dordonnances, les projets de dcret, pour les projets de loi et pour tous les textes que les dispositions constitutionnelles lui permettent dexaminer. Pour satisfaire cette mission, la structure interne du Conseil d'Etat fait valoir ce rle travers ses six sections administratives (section de lintrieur, section des finances etc.). Les avis sont rendus en son nom et peuvent

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intervenir dans des formations diffrentes. Une section peut tre saisie et peut, depuis le dcret du 6 mars 2008 (voir supra), siger dans une formation restreinte ou une formation plnire. Il est galement possible dinstaurer des formations plus solennelles. Deux sections peuvent se runir pour avis. La formation de lAssemble gnrale (ordinaire ou plnire) peut se runir. Le Vice-prsident du Conseil d'Etat est charg des problmes dorganisation administrative. Les projets de loi sont par exemple toujours examins par lAssemble gnrale du Conseil d'Etat. La Commission permanente peut se runir pour les textes adopter en cas durgence. Au sein des sections administratives les commissaires du gouvernement vont venir dfendre les positions adoptes par ces sections. Les dlibrations sont toujours secrtes. Lavis appartient celui qui la demand (par exemple le gouvernement). Ds lors il en est le dpositaire et est seul admis dcider de lever ou non le secret. Une tendance importante lheure actuelle est de demander ce que ces avis soient rendus publics. On a commenc publier annuellement les grands avis du Conseil d'Etat sous limpulsion du gouvernement. Le comit Balladur a propos que ces avis soient rendus publics. Certains mme sont marqus par une folie extrme en demandant que les dbats aussi soient rendus publics. Mais cela semble relever dune dmence aigue tant le risque est grand de troubler la srnit des dbats. Les avis rendus pour le Parlement en application de larticle 39 al.3 de la Constitution risquent de ne pas rester secrets en ce quils sont rendus aux parlementaires, dont les dbats sont publics. Dans certains cas la consultation du Conseil d'Etat est obligatoire. Il faut donc oprer une dissociation entre la consultation obligatoire et celle facultative. 1- La consultation obligatoire Larticle 39 indique les cas de consultation obligatoire. Le Conseil d'Etat est obligatoirement saisi de tous les projets de loi (dlibrs en Conseil des ministres aprs avis du Conseil d'Etat). Selon larticle 38 de la Constitution, le Conseil d'Etat est saisi pour avis pour les projets dordonnance. Les dcrets en Conseil d'Etat ncessitent un avis du Conseil d'Etat et ne peuvent tre modifis quaprs consultation du Conseil d'Etat. Dans ces cas le gouvernement est tenu de saisir le Conseil d'Etat mais pas de suivre son avis. Le gouvernement peut donc tenir compte du Conseil d'Etat ou non, mais ne peut pas tenir compte dune partie de lavis en cartant lautre (rdiger un nouveau texte pour certaines dispositions). Il peut nanmoins rdiger un nouveau texte entier et le prsenter nouveau au Conseil d'Etat. Lide de cette consultation obligatoire explique que lon a longtemps considr quil y avait, pour les projets de dcrets, une sorte de codcision entre lexcutif et le Conseil d'Etat. Le Conseil constitutionnel dans une dcision de 2003 (AJDA 2003, p.248) est venu sanctionner un projet de loi qui navait pas t soumis au Conseil d'Etat. Depuis la rvision constitutionnelle de 1992, le Conseil d'Etat en vertu de larticle 88-4 est saisi de tous les projets dactes communautaires. Il indique que si un projet dacte relve de la loi il est transmis au Parlement pour avis. 2- La consultation facultative Les propositions de loi peuvent tre soumises au Conseil d'Etat, linitiative du gouvernement. Le gouvernement peut, en toute hypothse, saisir le Conseil d'Etat, lui poser une question (cf. article L. 112-1 du Code de la justice administrative). D- Les autorits administratives indpendantes Dans lappellation mme de ces organismes il y a une norme contradiction ! En effet, selon larticle 20 de la Constitution le gouvernement dispose de ladministration. Il est donc contradictoire que de telles autorits indpendantes existent. Dans une tude confie au Conseil d'Etat sur les autorits administratives indpendantes est apparue la distinction de leurs fonctions. Il y a tout dabord les fonctions dinformation et de communication (CNIL, commission des sondages, CSA, etc.). Dautres ont pour raison dtre la protection des citoyens ou encore la rgulation de lconomie. Dans ce domaine certaines interviennent dans des domaines sectoriels (comit de rgulation de lnergie, etc.). Certaines interviennent de manire transversale ; on les appelle les super rgulateurs. Il s'agit en particulier de lAutorit des marchs financiers ou du Conseil de la concurrence. Ces dernires annes, le dveloppement de ces autorits administratives indpendantes a pu rsulter dun phnomne de drglementation et de disparition de certains monopoles publics. On a ouvert la concurrence des services publics de rseau (poste, EDF, etc.). Ces anciennes instances deviennent des oprateurs et ne peuvent plus tre des rgulateurs. On retrouve des autorits administratives indpendantes dans ce que certains ont appel la lute contre la bureaucratie. Il y a trois grands domaines dintervention. La justification essentielle de la cration de ces autorits administratives indpendantes est que lon veut renforcer limpartialit des interventions de lEtat. Attention : NE PAS PRENDRE LIBERTES PUBLIQUES COMME COURS, CELA SAPPARENTE TROP AU DROIT ADMINISTRATIF !!!! 1- De nouveaux acteurs Les autorits administratives indpendantes sont des autorits. Elles disposent donc dun pouvoir de dcision.

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Les instances qui nont quun rle consultatif ne peuvent donc pas tre considres comme des autorits administratives indpendantes.

Lautorit peut-elle simplement tre une autorit morale ?

Sils nont pas la capacit juridique, ils ne peuvent en principe pas tre considrs comme des autorits. Les autorits administratives indpendantes sont des autorits administratives. Elles interviennent donc au nom et pour le compte de lEtat. En France elles sont situes au sein de lexcutif mme si elles ne sont pas soumises au pouvoir du Premier ministre. Elles sont enfin indpendantes. Au dpart elles ne disposaient pas dune personnalit juridique propre, mais des lois, depuis les annes 2000s confient de plus en plus une personnalit juridique ces autorits. Cest le cas de lAutorit des marchs financiers (2003). Le principe reste quelles nont pas une personnalit juridique puisquelles agissent au nom de lEtat. Quoiquil en soit elles demeurent au sein de lexcutif, mais ne peuvent recevoir dinstructions de la part de ce dernier. Cette indpendance est parfois conteste. Il nexiste pas de statut gnral des autorits administratives indpendantes. En fonction de leurs statuts les rgles sont variables. Ce qui est commun ces autorits administratives indpendantes est par exemple la rgle de la collgialit, garantie de lindpendance. Le CSA et la HALDE (Haute autorit de lutte contre les discriminations et pour lgalit). Une loi de 1982 affirme la libre communication audiovisuelle sur le fondement dune disposition constitutionnelle (article 11 de la Dclaration des droits de l'Homme et du citoyen du 26 aout 1789). Le Conseil constitutionnel va considrer loccasion de lexamen de ce texte que le pluralisme est une condition de la dmocratie, il est donc possible de limiter la libert dexpression dans les cas o elle irait lencontre de ce pluralisme. On dit quil existe un pluralisme externe, il peut y avoir un secteur priv et un secteur public de la communication audiovisuelle (fin du monopole de laudiovisuel public). Il existe un pluralisme interne, lobjectivit dans les programmes se manifeste par la place laisse tous les courants dopinion. Le pluralisme est assur par une autorit indpendante. On se dit quil s'agit dun moyen efficace pour promouvoir une valeur dmocratique, le pluralisme, et permettre la naissance dun secteur concurrentiel, le march de laudiovisuel. Le CSA est aujourdhui dot dun statut destin garantir son indpendance. Il na pas une personnalit juridique distincte de lEtat et sur le plan juridique il ne reoit aucune injonction de la part du gouvernement ni daucune autre autorit. Il est tout de mme, en tant quautorit administrative, soumis certains types de contrle. Les garanties statutaires accordes aux membres du CSA : - Collgialit. Le CSA comprend neuf membres, lus pour six ans ; le collge est renouvel par tiers tous les trois ans. Ce mandat est non renouvelable et non rvocable. La nomination se fait par les prsidents des assembles et par le prsident de la Rpublique. Cest ce dernier qui nomme le prsident du CSA dont le vote est prpondrant en cas de partage et qui peut saisir lautorit administrative. - Certaines incompatibilits fonctionnelles sont tablies. Une loi du 30 dcembre 2004 est venue instituer la Haute autorit de lutte contre les discriminations et pour lgalit. Elle est comptente pour connatre de toutes les discriminations directes ou indirectes et doit donc assurer le respect et la promotion de lgalit. Elle est compose dun collge de onze membres nomms par dcrets du prsident de la Rpublique. Le prsident de la Rpublique en nomme deux, de mme que les prsidents des assembles, que le Premier ministre. Un est nomm par le Vice-prsident du Conseil d'Etat, un par le Premier prsident de la Cour de cassation et un par le prsident du Conseil conomique et social. Il faut veiller ce quil y ait une galit entre hommes et femmes en son sein. Un conseil consultatif est compos de dix-huit membres. La comptence de la HALDE est donc large. Sa premire vocation est dassister les personnes victimes de discrimination, de contribuer lapplication des lois sur la discrimination et de promouvoir lgalit. De manire gnrale, et selon les modalits propres chaque autorit, il y a une distinction tablie entre elles et le pouvoir politique. La dure des mandats joue un rle important, ainsi que le fait que les autorits administratives indpendantes soient peuples de personnes appartenant aux grands corps de lEtat. En effet, cela permet de voir quil s'agit de personnes formes pour assurer leur fonction. Les qualits de ces personnes sont extrmement importantes et cela permet de cerner lobjectivit et la crdibilit de ces autorits. On opre une forme de spcialisation des fonctions au sein de ladministration et cela leur permet dtre des remparts pour protger les liberts publiques. 2- Une nouvelle logique dintervention tatique La formule juridique de ces autorits administratives indpendantes est intressante puisquelle permet de traiter la source les atteintes aux liberts publiques. La rapidit dintervention est essentielle, surtout dans des domaines techniques qui sont nouveaux et volutifs. Les autorits administratives indpendantes permettent une action prventive et facilitent les actions de mdiation. Les autorits administratives indpendantes dtiennent des comptences diffrentes. Parfois celles-ci leur permettent dexercer un simple pouvoir dinfluence, dautres fois cela leur permet dexercer une contrainte. Cette bonne vieille HALDE assure par exemple une mission dinformation et dassistance. Pour assurer cette mission elle peut par exemple crer des partenariats avec certaines instances. Elle assure galement une fonction de mdiation et de transaction. Elle peut titre dexemple tenter de rsoudre certains conflits par la voie de la mdiation ou proposer lauteur dune transaction de verser une amende (de 3 000 euros pour les personnes physiques 15 000 euros pour les personnes morales). A la demande du gouvernement elle peut

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galement donner des avis sur des propositions de lois. Elle prsente cet effet un rapport annuel, gnralement largement diffus. Elle organise galement des tests de discrimination. Le mdiateur de la Rpublique. Cette institution merveilleuse a t mise en place par une loi fantastique de 1973. Ce gentil personnage est une autorit indpendante qui ne dispose pas dun pouvoir de dcision. Cest trange, non ? Car en principe une autorit doit disposer dun pouvoir de dcision. Nanmoins cet honorable petit bonhomme a une influence consquente et donc un rle important. Il a t cr sur le modle sudois qui instaure un juge. Le mdiateur nest pas un juge. Il est saisi des rclamations des administrs qui concernent les relations entre ladministration et les administrs. Si une plainte lui parat justifie il peut ladresser ladministration. Il est saisi par le biais dun parlementaire lui-mme saisi par un administr. Hi ho. Il dispose galement dun pouvoir de proposition au gouvernement pour remdier aux mauvais fonctionnements de ladministration. Il dispose galement dun pouvoir dinjonction, mais celui-ci na pas de relle force puisquil na pas un pouvoir de contrainte. Il rdige un rapport transmis au prsident de la Rpublique et au Premier ministre. Ce mdiateur a permis la promotion de la mdiation dans dautres domaines. La loi de 1982 sur le CSA a institu un mdiateur dans le domaine du cinma, etc. On doit faire une place particulire ici au dfenseur des enfants qui a pour fonction de dfendre et de promouvoir les droits de lenfant consacrs par la loi ou un engagement international (CIDE, par exemple). La rvision constitutionnelle de juillet 2003 a instaur un titre XI bis, qui concerne le dfenseur des droits. Larticle 71-1 de la Constitution dispose ds lors quil existe un dfenseur des droits qui est tout aussi merveilleux que le mdiateur de la Rpublique. Il peut se saisir doffice, tre assist dun collge pour lexercice de certaines de ses fonctions. Il a aussi t question de runir dans cette fonction les comptences du mdiateur de la Rpublique et dautres autorits administratives indpendantes. La commission daccs aux documents administratifs. Cette institution dispose dun pouvoir de dcision. Elle a t cre par une loi du 17 juillet 1978 et ne disposait pas alors dun pouvoir de dcision. Elle a t institue pour faciliter la mise en uvre de la politique de la transparence de ladministration et du droit daccs aux documents administratifs. Elle a donc rcemment t modifie afin quelle dispose dun rel pouvoir de dcision et devienne une vritable autorit. Si lon refuse la transmission dun document administratif, il est possible de demander un avis cette commission quant la communicabilit du document dont la transmission a t refuse. Lavis est un pralable obligatoire la formation dun recours juridictionnel lencontre dun tel refus. En 2005, une ordonnance dsigne explicitement cela comme tant une autorit administrative indpendante et lui attribue un pouvoir de sanction pcuniaire. Ces autorits administratives sont plus armes pour dfendre les liberts publiques. Dans la mesure o elles sont entre ladministration et les citoyens, elles facilitent la mdiation. 3- La lgitimit dmocratique Larticle 3 de la Dclaration des droits de l'Homme et du citoyen du 26 aout 1789 pose le principe de la souverainet nationale et du fait que tout corps doit en rsulter expressment. Larticle 15 dispose que la socit peut demander compte tout agent public de son action.

Quid de la compatibilit de ces autorits administratives indpendantes avec ces deux articles ?
Ces autorits ne semblent pas rsulter expressment de la souverainet nationale. On se trouve face une opposition entre la dmocratie et lindpendance qui fonde ces autorits administratives indpendantes. Il nexiste pas de contrle, par la souverainet nationale, de ces instances. Lorsque lon sappuie sur les exemples trangers on peut trouver une autre forme de dmocratie que la dmocratie lective. a- La fondation Les autorits administratives sont des instances dmocratiques puisque cest le lgislateur qui vient les instituer en tant que reprsentant de la souverainet nationale et en tant quil est comptent en matire de liberts publiques. De plus, ces instances sont soumises un contrle juridictionnel et un contrle financier de la part de la Cour des comptes. C.E, 3 dcembre 1999, Didier, GAJA. La question du contrle politique montre un certain nombre de faiblesses. Le fait quelles puissent tout moment tre supprimes ou modifies par le lgislateur (afin quelles correspondent plus aux attentes du pouvoir en place) montre une limite. Le Conseil d'Etat, dans son rapport public de 2001, a montr une volont dapprofondissement de ce contrle dmocratique. b- Lapprofondissement du contrle dmocratique

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Le Conseil d'Etat estime que pour permettre aux pouvoirs excutif et lgislatif dexercer un contrle efficace sur ces autorits afin quindpendance ne rime pas avec impunit, il faut un certain nombre de modifications. Les lois qui instaurent ces instances permettent gnralement quun contrle politique soit exerc par le Parlement par la voie dune audition des reprsentants de ces autorits. Des modalits daccompagnement et de suivi de leur action pourraient tre envisages. Il suggre galement que lon puisse discuter directement de leur budget devant le Parlement. Du point de vue du contrle de la part de lexcutif dautres propositions ont t envisages. Un Commissaire du gouvernement assiste ainsi un certain nombre de dlibrations des instances. Cela nexiste pas partout (exemple du CSA ou un tel contrle nexiste pas). c- La diversification La dmocratie cest mal. Elle peut tre apprhende autrement que de manire lective. Certains lments relvent de la dmocratie participative (transparence, participation et valuation). Transparence : Les procdures suivies devant les autorits administratives indpendantes prsentent un certain nombre de garanties (motivation obligatoire des dcisions individuelles, respect du contradictoire, etc.). Cela fait dire certaines mauvaises langues quil s'agit dinstitution juridictionnelles ; cest faux mais il nen demeure pas moins que les garanties de larticle 6 1 de la convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales sappliquent ici. Participation : On considre quil serait judicieux que ces autorits administratives indpendantes souvrent plus au public, en nhsitant pas recourir par exemple un phnomne de consultations publiques. Evaluation : Cela est gage de leur efficacit. Cest la raison pour laquelle une valuation priodique est possible dans certains cas. Il existe au sein des deux assembles des offices parlementaires dvaluation de la lgislation et des politiques publiques. Cette valuation comporte trois volets : mesure de la performance des autorits et des moyens quelles ont mis en uvre, valuation de la pertinence de ces structures pour grer les activits qui leur sont confies (faire revenir ces fonctions ladministration centrale si cette pertinence nest pas prouve), et valuation qui devrait tre mene en parallle avec celle des services centraux qui interviennent dans le mme secteur. Face ce dficit dmocratique les avances demeurent timides. Section 2 : Les services dconcentrs Il est ncessaire pour lEtat davoir des relais en diffrents points du territoire national et les services dconcentrs sont les agents qui dpendent dun ministre et son rpartis sur le territoire. Les organes sont hirarchiss. La dconcentration commence sous le 2nd empire. En 1936 on dconcentre le pouvoir de tutelle sur les collectivits locales. En 1964 on a renforc le rle du prfet dans le dpartement. Il y a une rupture en 1982 : lien dconcentration et dcentralisation. G. Dupuis considre que la dconcentration, pour tre russie, doit prsenter plusieurs caractres : porter sur des matires importantes, il faut que le transfert de pouvoirs soit accompagn dun transfert de moyens, et il faut que la dconcentration porte la fois sur la prparation et sur le contrle des dcisions. En 1982 : cest le dbut de la dcentralisation. 10 mai 1982 : le pouvoir du prfet est rnov et redfini. Cest 10 ans plus tard (01/07/1992) que la charte de la dconcentration est adopte : pour la mise en uvre des principes poss. On affirme qu ladministration centrale ne doit conserver que les missions ayant un caractre national. Le niveau dadministration national ne doit sinscrire au niveau central que pour les missions nationales. Tout le reste devant tre pris en charge par les services dconcentrs. Les rgions vont tre voues aux questions conomiques et sociales lamnagement du territoire. .Jusquen 1992, on partait du principe que ladministration de lEtat tait dvolue au niveau du ministre et quon pouvait prendre des lments nationaux et les dconcentrer, avec la charte de 92, on considre que va rester au niveau national que ce qui relve des attributions purement nationales. On met en place un comit pour la dconcentration qui vise encourager le mouvement. .2004 : dcret conduisant un approfondissement de la dconcentration et conduisant une augmentation des pouvoirs du prfet dans le dpartement. A- Les services dpartementaux Le dpartement est lunit administrative de droit commun. Il y a une uniformit de la circonscription administrative. Le dpartement a pour vocation dtre une section dun mme tout. On a tenu compte des particularismes locaux pour dcouper le territoire, il y a donc des identits dpartementales. Loi du 28 pluvise an VIII qui tablit cette structure. Le prfet est seul charg de ladministration du dpartement, il est le reprsentant de lEtat, il est le dlgu du gouvernement. Il est assist (au moment de sa cration) dun conseil gnral, qui conseille le prfet, et dun conseil de prfecture. Les membres du conseil gnral et du conseil de prfecture sont nomms par le 1 consul. 1- Le rle du prfet

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Le statut du prfet est un statut drogatoire celui des fonctionnaires de lEtat. Ils sont choisis parmi les sous-prfets qui eux sont en principes recruts par lEcole normale dadministration. On peut avoir le grade de prfet, mais occuper un emploi qui ne soit pas celui de prfet. Laffectation un poste de prfet territorial est un choix discrtionnaire du gouvernement. Ce choix discrtionnaire sexplique par le rle qui est celui du prfet, il faut quil y ait compatibilit entre gouvernement et prfet. Parmi les droits et obligations du prfet qui psent sur le prfet il y en a beaucoup qui sont diffrents de ceux des autres fonctionnaires. La libert dexpression des prfets est contrainte par une obligation de loyaut; il ne bnficie pas du droit syndical ni du droit de grve. 2- Les attributions du prfet Jusquen 1982 : le prfet anime et coordonne les services dconcentrs (services extrieurs de lEtat), il est lexcutif du dpartement. Il tait reprsentant de lEtat et de la collectivit territoriale. Le prfet est le reprsentant de lEtat vis larticle 72 de la constitution. Cest sur le prfet que repose laction de lEtat dans le dpartement et on peut dire que cest en quelque sorte un premier ministre lchelon local. Ce dcret de 2004 qui abroge celui de 82 : tablit les comptences du prfet et le dcret conforte cette ide : le prfet dirige sous lautorit des ministres les services dconcentrs des administrations civiles de lEtat. Le prfet a un rle politique et des fonctions administratives. Le prfet sert dintermdiaire entre le pouvoir central et les lus, et dautre part entre le pouvoir central et les administrs. Il est le relais du pouvoir central dans le dpartement, il rend compte de la politique du gouvernement dans le dpartement. Le prfet a la charge des intrts nationaux et du respect des lois dans le dpartement, cest lui qui opre le contrle des communes et des tablissements publics qui relvent des dpartements. Il intervient comme une autorit de police dans le dpartement. Il exerce la police gnrale et un certain nombre de police spciales (police des eaux). Il va dlivrer des autorisations : passeport, autorisation de chasse Il peut faire usage au titre de la police de la force publique pour faire excuter des dcisions de justice. Les prfets jouent un rle trs important concernant les plans Vigipirate ou plan orsec. Le rle du prfet en matire conomique et financire est important : il nest pas que lanimateur conomique du dpartement, il est lunique ordonnateur secondaire des dpenses de lEtat. Les directions dpartementales : DDASS et DDE : cest le prfet qui assure la direction et qui a une autorit directe sur les directeurs (de la DASS et de la DDE). Les directions dpartementales sont diriges par un directeur qui est plac sous la direction dun prfet. .Le prfet a un secrtariat gnral et il a aussi les sous-prfets qui collaborent avec lui. .Le prfet est responsable de lorganisation des services dconcentrs. .La dcentralisation renforce le besoin de cohrence et dunit de laction gouvernementale au sein du dpartement. B- Les autres cadres dadministration territoriale de lEtat Dans le dpartement il y a la fois lautorit issue de la dcentralisation et lautorit issue de la dconcentration. Les circonscriptions administratives. 1) La commune Le chef de cette administration communale est le maire et ses adjoints, cest un agent de lEtat. Au titre de reprsentant de lEtat, il est soumis lautorit hirarchique du prfet. Il doit veiller ce que les lois et dcrets soient appliqus dans le territoire de la commune, il a la qualit dofficier de police judiciaire et il est charg des fonctions spciales : cest lui qui dresse les listes lectorales, cest lui qui procdait au recensement, cest lui qui dlivre le permis de construire, il tablit des actes dtat civil (mariage, etc.) entant quofficier dtat civil. 2) La rgion Les comptences reconnues cet chelon rsultent de diffrents textes. La charte de la dconcentration va tendre les comptences de la circonscription rgionale, du mme quune loi du 13 aot 2004 relative aux liberts et responsabilits locales. La rgion devient un chelon de mise en uvre de nombreuses politiques publique. La rgion est dirige par un prfet de rgion, cest le prfet du dpartement qui est le sige de la rgion. Le prfet de rgion est assist dans sa tache par le secrtariat gnral des affaires rgionales et il dirige aussi le comit de ladministration rgionale, cest une instance qui regroupe plusieurs personnes (compos des prfets des dpartements de la rgion, des chefs des services dadministration rgionale, du trsorier payeur gnral). Le comit de ladministration rgionale a un rle important car il se prononce sur les orientations stratgiques de lEtat dans la rgion. Il est charg de conclure les contrats au nom de lEtat. Il a des pouvoirs propres au niveau de la rpartition des investissements entre les dpartements. 3) Larrondissement Larrondissement existe simplement pour le besoin de dEtat. Il y en a 340. Chaque dpartement est divis en 3 ou 4 arrondissements. Larrondissement est personnifi par un fonctionnaire qui est le sous-prfet, qui a 3 types

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dattributions : il a un pouvoir de dcision en certaines matires ; il peut tre appel coordonner des services dconcentrs de ladministration centrale qui ont leur sige dans larrondissement ; et il a une fonction importante de relais avec les lus locaux (cest lui qui connat le terrain). 4) Le canton Il y en a 4200 en France, cest une subdivision de larrondissement et les cantons ne sont pas reprsents par un fonctionnaire. Ce sont des structures daccueil pour les services publics. Chapitre 2 : Les collectivits territoriales dcentralises Parmi les personnes morales de droit public, on peut isoler les collectivits dcentralises, la question se pose de lidentification de celles-ci. Pour les identifier de manire gnrique on peut procder de manire ngative en disant que les collectivits territoriales dcentralises ne sont pas des circonscriptions administratives, elles correspondent une population lie un territoire et soumise lautorit dun pouvoir. Ce sont celles qui sont vises larticle 72 de la Constitution. Section 1 : Le phnomne de la dcentralisation A- La notion de dcentralisation La dcentralisation correspond lattribution dune certaine autonomie des collectivits qui sadministrent librement par des conseils lus sous le contrle du gouvernement. Cela consiste confier une comptence qui pourrait tre centrale une autorit non centrale. Dcentraliser cest diviser une population et soumettre chacune de ses parties lautorit dun pouvoir qui est diffrent de lautre partie. Le titre XII de la Constitution affirme le principe de la libre administration des collectivits territoriales. 1) Dcentralisation territoriale et dcentralisation dite technique Cette situation serait celle o la personnalit juridique serait attribue des entits dtermines sur la base gographique. Certains juristes opposent dcentralisation territoriale dcentralisation technique sur ce critre. La dcentralisation par service serait une forme de dcentralisation o des institutions diverses interviennent dans un champ de comptence limit et sont dotes de la personnalit juridique. La seule attribution de la personnalit juridique ne suffit pas caractriser la dcentralisation. La dcentralisation technique a t cre par Duguit, une priode o ces personnes juridiques taient sous la tutelle de lEtat. Quand on parle de dcentralisation en droit administratif on ne parle que de la dcentralisation territoriale. 2) Dcentralisation et fdralisme La dcentralisation nest pas un fdralisme puisquelle est effectue dans un tat unitaire, larticle 1 de la constitution dit que la France est une rpublique indivisible et que son organisation est dcentralise. La dcentralisation nest pas le fdralisme, les personnes morales que sont les institutions dcentralises exercent des pouvoirs qui leurs sont reconnus par la loi et la constitution, elles nont pas la comptence de leur comptence (elles ninterviennent pas pour dterminer leur comptence, elles ne disposent pas dun pouvoir lgislatif). Tout au plus elles disposent dun pouvoir rglementaire pour lexercice de leur comptence. Au contraire dans un tat fdral, les tats fdrs ont une constitution propre et la rpartition des pouvoir entre tat fdr et fdral est fixe par ltat fdral, mais ils ont quand mme la comptence de leur comptence et participation la cration des lois fdrales et pas uniquement des lois de leur tat fdr. 3) Dcentralisation et contrle Le contrle nest ni un contrle de type hirarchique, ni un contrle de tutelle. Le contrle de tutelle nexiste qu lgard de certaines instances. Le rapport de tutelle rgle les rapports entre deux personnes morales, ce nest pas un lien hirarchique. Il doit tre prvu par un texte. Pas de tutelle sans texte, pas de tutelle au del des textes. Cela signifie que la tutelle ne se prsume pas, et ne dispose que des pouvoirs que le texte lui reconnat expressment. Le contrle de tutelle ne porte que sur la rgularit des actes, et non pas sur leur opportunit. On dit quil y a tutelle quand lautorit de tutelle dispose dun pouvoir dannulation et dapprobation des actes. Souvent on dit quil y a tutelle lorsquil y a un pouvoir de substitution. Il dissocie diffrents procds : il part de procds privilgis (approbation et annulation), de procds assimils (pouvoir de suspension et dautorisation), procds contests (la substitution), les procds exclus. .CE 1902 : commune de Neris les bains : (GAJA) : elle reconnat lautorit soumise la tutelle un intrt demander lannulation des actes de tutelle. La dcentralisation suppose un contrle du gouvernement qui nest pas non plus un contrle de tutelle.

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4) Dcentralisation et semi dcentralisation Lide de semi dcentralisation est dveloppe par Eisenmann Centralisation et dcentralisation esquisse dune thorie gnrale. .La dcentralisation peut tre comprise comme confrant une certaine libert dadministration. .Pour Eisenmann : on peut porter atteinte un systme centralis en introduisant des lments de dcentralisation. .La dcentralisation peut tre considre comme un risque dingalit, et du point de vue dmocratique, la dcentralisation est un retour une certaine fodalit (ide dveloppe par Pierre Legendre). .On considre quil y a un risque dclatement de la nation. B- La dcentralisation franaise actuelle La France est toujours prsente comme un Etat centralis. Mais depuis la V rpublique, il y a un mouvement de dcentralisation. En 1982 : csure : date importante puisque cest le moment o va tre pos la base de lorganisation administrative actuelle. 1) 1982 1981 : arrive de la gauche Gaston Deferre : loi du 2 mars 82 : texte promulgu aprs une censure partielle du Conseil constitutionnel : 25 fvrier 1982 : qui explique quil y ait une seconde loi promulgue le 22 juillet 82, cette loi portant sur le contrle de collectivits, la loi du 2 mars portant sur les organes. .Mais dj avant larrive de la gauche, on voyait un mouvement de dcentralisation. .Entre 1982 et 1986, il y a toute une srie de texte portant sur le transfert de comptence, sur le financement des collectivits, sur les statuts drogatoires des grandes villes, sur le statut de la fonction publique territoriale ; ce sont des textes successifs, la dcentralisation sest fait de manire progressive, et non en un seul texte recouvrant directement toutes les bases de la dcentralisation. a) Les principales innovations. .La rgion qui existait sous la forme dun tablissement public rgional depuis 72, va tre rig en collectivit territoriale, ce qui signifie quon ajoute un nouveau niveau dadministration territoriale. .Le prfet, qui tait lexcutif du dpartement, perd cette qualit au profit du prsident du conseil gnral. .Les transferts de comptences : ils sont oprs par une loi de janvier 83 et de juillet 83 : il y a un transfert opr de lEtat aux collectivits territoriales et se transfert est opr par des blocs de comptence. .Les communes vont tre, ils ont en charge les coles primaires, dfinies comme le cadre de la participation la vie locale .Au niveau dpartement, on va donner une partie de comptence lie laide sociale, ils ont en charge les collges. .Au niveau rgional, les lments principaux sont lorganisation du territoire, la formation professionnelle et ils ont en charge les lyces. Les collectivits territoriales ont une comptence en matire de logement, et lEtat aussi, on pourrait donc envisager une collaboration entre tat et collectivit territoriale, car il y a un chevauchement ce niveau. .Les transferts de comptences se sont accompagns de transferts de moyens, qui font partie dune globalisation des moyens de lEtat. On a dtermin diffrentes dotations : de fonctionnement, dquipement, et de dcentralisation : ces dotations tant en rapport avec les transferts oprs. .La loi de mars 82 : supprime les tutelles et elle est remplace par un contrle administratif qui est a posteriori, de rgularit et juridicit. b) Le contrle de la rgularit des actes. .Le tribunal administratif opre ce contrle. .La loi de juillet 82 distingue deux catgories dactes, il y a les actes de gestion courante, que lon oppose des actes plus importants (dlibrations de la collectivit, mesure de police, ensemble des actes rglementaires, conventions de dlgation de services publics, nomination). Ces actes doivent tre transmis au reprsentant de lEtat, pour tre attests et ainsi pour tre excutoires. Cest dans le dlai de 2 mois qui suit cette transmission que le tribunal administratif peut tre saisi, par le reprsentant de lEtat (prfet) sil considre quil y a irrgularit. On parle de dfr prfectoral. .Le prfet peut spontanment saisir le tribunal administratif pour un acte : dfr spontan. Une personne qui sestime lse par un acte peut saisir le prfet pour quil saisisse le tribunal, on parle de dfr provoqu. .CE : 25 janvier 1991 : Brasseur. .Sagissant des actes de gestion courante, ils entrent en vigueur aprs la publicit. .Le prfet peut de sa propre initiative provoquer un contrle. .En matire dacte de gestion courante voir CE 4 novembre 1994 : dpartement de la Sarthe. .Concernant la suspension des actes : un acte est excutoire, mme lorsquil est contest devant le juge

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administratif (tant quil nest pas annul), il y a des conditions plus souples pour suspendre les actes que dans la procdure de droit commun. Lorsque le prfet demande contrler un acte, il peut lassortir dune une demande de rfr suspension et laccs cette demande est de plein droit, ds lors que le prfet invoque un moyen srieux. Le juge par ailleurs doit statuer dans un dlai dun mois et dans les 48 h pour les actes qui sont de nature compromettre lexercice dune libert publique ou individuelle. Par ailleurs dans certains domaines particuliers, il y a des mcanismes de suspension des actes : 4 fvrier 95 : L 2131-6 du code gnral des collectivits territoriales. 2) 1992 La loi dadministration territoriale de la rpublique : 6 fvrier 1992 : concerne ladministration de la Rpublique et de lEtat. Cette loi cre de nouveaux mcanismes de cooprations entre les collectivits territoriales. Dans le mme mouvement, un texte sur le statut de llu local en 1992. 3) 2003 Nouvelle mention larticle 1 Constitution : la rpublique de lEtat est dcentralise. La rvision qui porte sur le titre XII de la Constitution est trs importante : les collectivits territoriales qui taient dj numres vont tre compltes (on mentionne les rgions, qui navaient alors quun fondement lgislatif.), on adopte le principe de subsidiarit, cela signifie que lon procde une inversion : cest lchelon local que sont prises les comptences les plus appropries et ce nest que quand ce nest pas le cas quun autre chelon peut tre envisag. Par ailleurs, on procde une territorialisation du droit, dans certaines conditions, on reconnat aux collectivits territoriales dexercer un pouvoir rglementaire (ou mme lgislatif) titre exprimental. Il est procd un approfondissement de la dmocratie locale : travers un rfrendum au niveau local qui est mis en uvre par une loi organique. Cest linitiative de la collectivit territoriale quun projet dacte peut tre soumis aux lecteurs. On peut se poser la question du redcoupage. Section 2 : Les diffrentes collectivits dcentralises A- La commune Cest le niveau dadministration le plus proche des citoyens et la commune repose sur le conseil municipal, le maire et ses adjoints. 1) Le conseil municipal Larticle L 2121-29 du code gnral des collectivits territoriales indique que le conseil municipal rgle par ses dlibrations les affaires de la commune. Les collectivits territoriales nont pas la comptence de leur comptence, il sagit des affaires locales dtermines par la loi et qui dans certains cas peuvent tre dtermins par les dlibrations du conseil. Les communes grent des services publics obligatoires, cela se traduit par lobligation faite au conseil gnral daffecter une partie de son budget une telle obligation. Mais elle peut aussi dterminer les services quelle veut rendre en fonction de ses propres dlibrations. Les communes peuvent crer des services mdicaux gratuits pour les habitants de la commune. Le conseil municipal gre le domaine communal et il dcide de travaux publics raliser, il peut procder la cration et gre les services publics communaux. Le conseil municipal en matire durbanisme arrte les plans doccupation des sols et participe llaboration des schmas directeurs. Le conseil municipal a un rle trs important dans la mesure o il vote les budgets. Il y a un partage de comptence entre le conseil municipal et le maire et ses adjoints. 2) Le maire et ses adjoints .Le maire est lexcutif de la commune et reprsentant de lEtat dans la commune. .Le maire prside les conseils municipaux, il a pour tche dexcuter les dcisions prises par le conseil municipal, cest lui qui excute le budget. .Comme il est le reprsentant de la commune, il est comptent pour nommer les personnes aux emplois crs par le conseil municipal, et il peut bnficier de dlgations provenant des conseils municipaux. Ces comptences sexercent en liaison avec lassemble dlibrante. Cette situation nempche pas le maire davoir des pouvoirs propres. Il exerce la police administrative : L 2212-2 du code gnral des collectivits territoriales : indique que la police administrative vise maintenir le bon ordre, de la scurit, de la salubrit et de la tranquillit publique. Il dirige le personnel de police. .En cas de carence du maire, le prfet va lobliger intervenir et sil sy refuse, il va se substituer au maire. .Le maire dirige le personnel communal et il dlivre les permis de construire. .Le maire peut organiser des rfrendums locaux. Pour exercer ces comptences, il a la possibilit de dlguer ses comptences ses adjoints, ce qui est important dans le fonctionnement quotidien des administrations communales. Les dcisions prises par le maire sont des arrts (le prfet prenant des dcrets). .3 grandes villes ont des statuts particuliers : Paris, Lyon et Marseille, rpartition particulire des comptences, le

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pouvoir policier est exerc globalement par le prfet. B- Le dpartement .Le dpartement existe depuis 1871 o on lui a donn des pouvoirs trs importants. .Le conseil gnral gre les affaires dpartementales. Les attributions du dpartements : le conseil dpartement lit son excutif et gre les affaires dpartementales, et lexcutif a un rle proche de celui du maire dans sa commune. La gestion du patrimoine dpartemental relve du conseil dpartement (cest la gestion de la voirie). Le dpartement est galement comptent concernant les secours et la lutte contre lincendie. Les services de secours sont des services qui ont un rle minent et qui sont organiss sous la forme dtablissements publics. Il a en charge les collges et cest ce niveau quest assur le transport scolaire. En matire dquipement, de logement et de planification, le conseil gnral joue un rle important. Son domaine principal est laction sanitaire et sociale. Lexcutif du conseil gnral dispose proportionnellement de pouvoirs moindres, car il ne dispose pas de pouvoirs personnels. .Llment qui justifie lexistence de statuts drogatoire est lloignement de la mtropole. Depuis 2003 : statuts particuliers dans les territoires doutre mer. C- La rgion .Organes : Le conseil rgional et le prsident du conseil rgional et conseil conomique et social rgional qui a des attributions consultatives. .Le rle de la rgion est trs vaste : concernant le logement et lemploi par exemple. Les textes prcisent que la rgion doit prendre en charge le lyce, quelle est comptente en matire de formation professionnelle et dapprentissage. Les rgions jouent par ailleurs un rle trs important en matire de transport (TER). Depuis 82 : la rgion a plus de pouvoir. Tous les niveaux dadministration doivent intervenir en matire de logement. Il peut donc y avoir concurrence et abstention. Il y a des organisations spcifiques : Corse et nouvelle Caldonie par exemple: statuts spciaux. Mais le principe duniformit domine, il y a 21 rgions soumises un statut uniforme. Pour les dpartements, il ny a que 4 rgions avec un statut particulier (outre mer) Pour les communes, il ny en a que 3 (Paris, Lyon, Marseille) sur 36 000. Il y a en France autant de commune que dans le reste de lUE des 15. Ce qui pose un certain nombre de difficults quand au pouvoir confr aux communes, et on peut se demander si elles sadministrent librement. Il y a mme des communes o il ny a pas assez dhabitants pour quil y ait un conseil municipal. Section 3 : Les cooprations entre collectivits Les collectivits territoriales sont autonomes, une collectivit territoriale ne peut donner dordre une autre. La constitution prend soin depuis 2003 de le prciser : article 72 : aucune collectivit territoriale ne peut exercer de tutelle sur une autre, sauf dans le cadre dune coopration prvue par la loi. Les cooprations intercommunales ou lintercommunalit : il y a des communes qui ont un nombre dhabitant extrmement important et dautres qui ont presque aucun habitant. Elles ont les membres administrations. Face au refus de fusion des communes, on procde lintercommunalit. 90% des communes en France sont des communes de moins de 2000 habitants. Et il y a 22 500 communes qui ont moins de 500 habitants. Le lgislateur a mis en place un certain nombre de formules juridiques qui ont permis la cration de territoires communaux qui sont des regroupements fonctionnels. Ds 1884 : mise en place de modalits permettant la fusion de commune. Cette possibilit de fusion a t trs peu utilise, cest pourquoi, la loi du 16 juillet 1971 met en place dautres procds de fusions, qui sont rgis aujourdhui par larticle L 2213-1 du code gnral des collectivits territoriales. Il y a la fusion volontaire qui peut se faire entre 2 ou plusieurs communes donnant naissance une entit nouvelle et il existe la fusion association : les communes qui fusionnent perdent leur identit juridique, mais elles conservent malgr tout, leur nom et un maire dlgu. La fusion est prononce par le prfet, quand un accord unanime a t trouv. Ce sont des organismes spcialiss qui disposent de la comptence publique. La fusion est prononce par un arrt prfectoral lors de laccord total entre les deux communes. Juridiquement, ces regroupements prennent la forme dun tablissement public. Il y en a plusieurs formes. 1- Les syndicats de communes Cf. article L. 5112-1 du Code gnral des collectivits territoriales. Ces formules datent dune loi de 1890. Il y avait les syndicats de communes vocation unique. Ils jouaient un rle unique, poursuivaient une seule fin. Ils se constituent linitiative des communes, qui sunissent dans un but, comme par exemple le traitement des ordures mnagres. Les dcisions y sont prises lunanimit. En 1959 apparaissent les syndicats intercommunaux vocations multiples. Les dcisions sont prises la majorit des conseils municipaux reprsentant les deux tiers de la population ou bien par la moiti des

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conseils reprsentant les deux tiers de la population. Ces syndicats sont administrs par un comit constitu de membres lus par les conseils municipaux des communes concernes. La reprsentation de chaque commune y est gale. Comme toute personne juridique, ces syndicats disposent dune personnalit juridique propre. Une fois cr, rien nempche dautres communes de sajouter aux communes lorigine de ces syndicats. On a pu parfois parler de syndicalisme la carte. Les communes qui se regroupent fixent une liste de comptences quelles vont confier ou non ce syndicat. Une commune pourra ainsi lui confier deux missions, l o une autre nen confiera quune. On a vu apparatre des syndicats mixtes qui permettaient la runion des communes avec des dpartements ou des rgions. Le domaine dintervention est vaste (cf. syndicat mixte pour la rnovation du Mont Saint-Michel). 2- Les communauts urbaines Leur cration date de 1966. Il s'agissait dune formule, toujours sous la forme dun tablissement public, destine tre utilise dans les agglomrations urbaines. Depuis la loi Administration territoriale de la Rpublique de 1992, cela est possible pour les communauts de plus de 20 000 habitants. Lide est de pousser une intgration plus approfondie du fait dun transfert de comptences assez large. Le lgislateur a pu crer plusieurs communauts urbaines doffice, cest le cas de Bordeaux, Lyon, Lille et Strasbourg. Les autres communauts urbaines cres lont t linitiative des communes. Cest un dcret qui va en consacrer lexistence. Comme pour les syndicats de commune, il est toujours loisible une commune de venir lintgrer. La communaut est administre par un conseil compos des dlgus des diffrentes communes participantes, la reprsentation se faisant proportionnellement la population des communes. Ce conseil de la communaut lit un prsident, excutif de la communaut. Elle va recevoir un certain nombre de comptences de la part de la commune. Des comptences sont obligatoires (eau, etc.), et des comptences facultatives (quipements culturels, etc.). Il faut que lensemble des communes de la communaut soit daccord, il faut donc lunanimit. Ces communauts disposent dune relle autonomie financire qui leur confre une puissance non ngligeable, ce qui nest pas le cas des syndicats de communes. 3- Les communauts de communes et les communauts dagglomrations Ce sont les formules les plus rcentes et qui procdent dune incitation plus forte quauparavant. Ce sont des formules juridiques mises en place par la loi de 1992. Il existe des communauts de communes pour lespace rural, et des communauts dagglomrations pour lespace urbain (anciennes communauts de villes en 1992). Elles sont administres par un conseil compos des dlgus des communes adhrentes. Cf. articles L. 5214-1 et L. 5216-1 du Code gnral des collectivits territoriales. En vertu de la loi, certaines comptences sont obligatoirement dlgues ces communauts (amnagement du territoire et de lconomie) ; elles ont de plus lobligation de choisir au moins une autre comptence sur une liste constitue dans certains secteurs (logement, environnement, voirie, etc.). Les communauts dagglomration (agglomrations de plus de 20 000 habitants depuis 1999, une rcente rforme a peut-tre eu lieu), obissent aux mmes rgles de dlgation des comptences. La loi du 30 juin 1999 a supprim certaines possibilits de regroupements tant elles taient nombreuses et varies (suppression des districts urbains par exemple). Les syndicats de communes perdurent mais on y fait moins appel aujourdhui. Lintercommunalit est critique car on considre que cela cre un niveau intermdiaire dadministration locale. En 2006, un rapport snatorial mettait en vidence le cot qui pse sur les contribuables cr du fait de la cration de ces tablissements territoriaux et le fait que le transfert de comptences se faisait sans transfert de moyens. Les instances nouvelles sont amenes recruter de nouveaux personnels, ce qui est constitutif de dpenses. Lintercommunalit rurale est critique pour des raisons conomiques galement. B- Les cooprations entre collectivits Pendant trs longtemps, on a utilis un procd contractuel afin de permettre la mise en commun de moyens entre collectivits. On a un certain nombre de dispositions issues du code gnral des collectivits territoriales qui entraine la coopration et il y a eu un regain dintrt de ces cooprations du fait mme de lextension des comptences. LEtat a mis en place des schmas de services collectifs dans certains domaines (services de transports par exemple) afin de coordonner laction commune de ces collectivits territoriales. Est aussi possible une coopration transfrontalire. Il existe un systme dententes dpartementales et rgionales (cf. articles L. 5411-1 et L. 5611-1 du Code gnral des collectivits territoriales). La question de ces regroupements est rendue ncessaire dans certains domaines (services de transports qui doivent pouvoir assurer des relations interrgionales par exemple). Ces collectivits (Etat, rgions, etc.) sont des personnes morales fondamentales car elles assurent directement ladministration. Cependant, elles ne prennent pas en charge lensemble de ladministration, puisquelle est parfois

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dlgue des administrations diverses disposant de la personnalit juridique et que lon appelle personnes morales drives ou institutions spcialises. Aprs avoir tudi ces personnes morales fondamentales nous allons maintenant tudier les institutions spcialises. Chapitre 3 : Les institutions spcialises On peut fixer une dissociation plus prcise en fixant les caractristiques de ces personnes morales drives. On va les trouver chaque niveau dadministration territoriale. Ces personnes sont organiquement distinctes des personnes morales fondamentales et sont domines par trois principes fondamentaux : le principe dautonomie par rapport aux collectivits territoriales (personnalit juridique), le contrle de tutelle (corollaire de ce principe dautonomie, cf. cours), et le principe de spcialit. Avec ces institutions spcialises, ces personnes morales interviennent dans un domaine dtermin ; on pourrait en quelque sorte traduire cela en disant que les collectivits territoriales ont une comptence de droit commun et ces collectivits une comptence dattribution (cela nest quune analogie, ne pas prsenter ce point comme une vidence). Ces personnes peuvent tre publiques comme prives. La notion dautorit administrative na pas de dfinition juridique rigoureuse. On trouve des indications dans certaines lois, notamment la loi du 12 avril 2000 relative aux rapports des citoyens aux administrations. Cependant cette loi prcise une dfinition au sens de la prsente loi , cela est concret et non abstrait. Sont exclues certaines entits considres comme des autorits administratives par dautres textes (comme les autorits administratives industrielles et commerciales). Il y a donc une imprcision sur la notion dautorit administrative. Les personnes prives peuvent tre parfois des autorits administratives. Certaines rgles du droit administratif leur seront alors applicables. Nous aurons alors traiter dans ce chapitre la diversit de ces institutions spcialises. Cela pose un problme de classification ; et mme si une catgorie apparat homogne (tablissements publics), on trouve une certaine diversit. Section 1 : Les tablissements publics A- Dfinition Deux approches sont possibles, une approche ngative et une approche positive. 1- Lapproche ngative Il s'agissait au dpart de les dissocier des tablissements dutilit publique (organismes de droit priv). T.C., 9 dcembre 1899, Association syndicale du canal de Gignac, Recueil p. 731, GAJA, M. Hauriou, Sirey 1900,troisime partie p.49 : Le rle de cette association de propritaires visait un intrt priv. Il s'agissait dune association de propritaires qui vise lutter contre lasschement des marais. Cela pouvait reprsenter un intrt gnral, cest pourquoi on avait qualifi cette association dtablissement dutilit publique. Cela demeure lextrieur de lappareil administratif (cf. aussi Croix rouge, etc.). Le tribunal des conflits face ce litige va constater que ces associations de propritaires sont cres sur la base dune loi par arrt prfectoral. Il constate galement que ces associations ont le pouvoir de contraindre les propritaires rcalcitrants et quelles peuvent lever des taxes et exproprier des immeubles. Il se dit quil existe tout de mme des prrogatives importantes qui ont pour contrepartie des suggestions exorbitantes (le prfet intervient par exemple dans ltablissement de ces associations). Le Tribunal des conflits va alors estimer que le fait que ces associations disposent de prrogatives de puissance publique permet de les qualifier dtablissements publics, puisque ces pouvoirs ne pourraient tre dtenus par des personnes prives. La note de Maurice Hauriou est trs critique. Il dnonce lamalgame fait entre les intrts conomiques et la chose publique. Il estime que lon met en place des institutions collectivistes, et que lEtat na pas intervenir dans ces domaines conomiques. Le Tribunal des conflits va estimer quil s'agit dun tablissement public, qui obit aux rgles du droit public ; les voies dexcution force ne pouvaient tre utilises lencontre de ces associations. Les juges se fondent essentiellement sur la volont des autorits qui ont cr lorganisme en question afin de dterminer sil s'agit dun tablissement public. Ils se servent aussi de la mthode du faisceau dindices (est-ce que la volont des crateurs tait de crer une personne publique ou de crer un organisme dot dune mission dutilit publique). Il s'agit de runir les indices. Dans lexemple de cet arrt : prrogatives, possibilit de lever des taxes, intervention du prfet, etc. Faisceau dindices permettant de dduire quil s'agit dun tablissement public. C.E., 13 novembre 1959, Laviset : lire les conclusions dans la fiche. Cette affaire du tribunal des conflits de 1899 a t confirme par une dcision du Conseil Constitutionnel du 22 janvier 1990 (cf. RFDC, 1990, p.329). Dans lapproche ngative de ltablissement public, la dmarche essentielle didentification repose

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sur lidentification de prrogatives de puissance publique donne ces associations. 2- Lapproche positive Une formule pratique de Maurice Hauriou permet de dfinir ltablissement public : un tablissement public est un service public personnalis . Cest un mode de gestion des services publics. Il existe tout de mme des exceptions : tablissements publics territoriaux, qui grent plusieurs services publics, mais sont dfinis par leur assise territoriale et non leur finalit de gestion des services publics. On peut retenir trois caractristiques : ltablissement public est dot de la personnalit juridique (patrimoine, budget, etc.), il a pour raison dtre dassurer une mission dintrt gnral et lindpendance relative qui en dcoule a pour ranon sa spcialit. Cela est commun tous les tablissements publics a- La personnalit morale et lautonomie Les textes qui instituent les tablissements publics prcisent cela en gnral. Ils disposent dorganes propres. Une assemble souvent appele conseil dadministration . Ils ont des biens propres et un budget autonome. Les universits sont ainsi des tablissements publics. La loi du 26 janvier 1984, modifie par la loi libert et responsabilit des communes du 10 aout 2007, prcise quil existe une administration, des instances composes de faon tripartite avec des reprsentants du personnel administratif, des enseignants-chercheurs, des tudiants et des personnes qualifies. Les ressources des universits proviennent aujourdhui essentiellement de lEtat. On peut aussi citer le CNRS ou la Poste, ainsi que les centres communaux daction sociale. Ces centres communaux daction sociale nont pas la mme logique, par exemple, que la RATP (il ny a pas de reprsentants des usagers la RATP). Il y a donc de nombreuses diffrences dans ladministration ou dans les ressources perues par ces tablissements. b- Le contrle Lautonomie ne signifie pas labsence de contrle. Les tablissements publics sont rattachs une personne morale fondamentale qui exerce dessus un contrle de tutelle sur les actes mais galement sur les personnes. Pas de tutelle sans texte, pas de tutelle au-del des textes : ce contrle est prvu par les textes qui instituent les organismes, il ne se prsume pas. Ce contrle de tutelle peut laisser plus ou moins dautonomie ltablissement public en cause en fonction de son intensit. Le plus souvent il comporte un pouvoir dapprobation et dautorisation. Cela peut galement se traduire par la prsence dun reprsentant de la collectivit fondamentale au sein des instances dirigeantes dont le pouvoir peut varier selon ltablissement public en cause. C.E., 4 juin 1993, Association des anciens lves de lENA : Recours contre la dcision prise par le Premier ministre de dlocaliser lcole de Paris Strasbourg. Le Conseil d'Etat a estim que le Premier ministre ne pouvait dcider la place de ladministration de lENA de ce transfert. c- La spcialit Par cette expression on entend que les tablissements publics disposent de comptences dattribution. Il y a une limitation de leur champ daction. Une mission est institue par les textes qui crent cet tablissement et ltablissement public ne peut sen carter. Cela permet dexclure lintervention, dans cette sphre daction, des personnes morales fondamentales qui ont une comptence gnrale. La loi concernant les universits en fixe la mission. Les autorits tatiques doivent alors respecter la mission. Cela nexclue pas une diversification des activits. On admet que ltablissement public puisse diversifier ses activits pour assurer sa mission. Ainsi, on a admis que les universits puissent avoir une activit de valorisation de la recherche afin de favoriser la recherche (dition de livres, etc.). La cour administrative d'appel de Nantes, le 29 mars 2000, dans une affaire Centre hospitalier de Morlaix, retient que les tablissements publics de sant peuvent, titre subsidiaire, exercer des prestations de service. Dans cette affaire il s'agissait dun contrat conclu entre cet tablissement et un tablissement priv dhospitalisation, dans lequel ltablissement de Morlaix assurait pour le second, titre onreux, un service de blanchisserie. Cela na alors pas t considr comme une activit acceptable dans le cadre de la mission des tablissements hospitaliers. La spcialit est entendue plus largement pour les tablissements publics industriels et commerciaux. C.E., avis propos de EDF, tudes et documents du Conseil dEtat, 1994 p.409. La spcialit est lun des critres de la catgorie des tablissements publics. B- Le rgime juridique Certaines dispositions sappliquent tous les tablissements publics, ce qui fait leur originalit. Il existe, ct de ce tronc commun, une diversit des rgimes qui alimentent la crise des tablissements publics .

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1- La cration des tablissements publics Larticle 34 de la Constitution dispose notamment que la loi fixe les rgles relatives la cration de catgories dtablissements publics. Quest-ce quune catgorie dtablissement public ? Le lgislateur doit intervenir pour la cration dune nouvelle catgorie. En revanche, lintervention du pouvoir lgislatif nest pas ncessaire ds lors que la catgorie existe dj et un simple rglement suffira. C.C., 29 novembre 1959, RATP : Le Conseil constitutionnel va admettre quun tablissement public puisse lui seul constituer une catgorie dtablissement public. Quant la dtermination des critres des catgories dtablissements publics : C.C., 18 juillet 1961, IHEOM (Institut des Hautes tudes dOutre-Mer) : Le Conseil constitutionnel est saisi par le Premier ministre en application de larticle 37 al.2 de la Constitution (caractre rglementaire dune loi). Trois critres sont alors fixs pour rattacher un tablissement public une catgorie : Lactivit doit avoir le mme caractre, administratif, industriel ou commercial que lautre tablissement public. Lactivit doit sexercer territorialement sous la mme tutelle administrative (on doit pouvoir rattacher ltablissement public en question au mme niveau dadministration). Les tablissements doivent avoir une spcialit troitement comparable. Cette trilogie va subir des modifications dans deux dcisions de 1979. C.C., 30 mai 1979, ANVAR (agence nationale de valorisation de la recherche) : Activits de mme caractre. Mme tutelle administrative. Spcialit analogue (on ne fait plus rfrence au critre de la spcialit troitement comparable qui suppose une proximit plus importante, la spcialit doit simplement tre analogue ). C.C., 25 juillet 1979 : Le Conseil constitutionnel supprime le critre du mme caractre administratif, industriel ou commercial, puisque les rgles constitutives ne prcisent pas forcment ce caractre. Le droit positif actuel rsulte de cette solution, ide qui avait t annonce par le commissaire du gouvernement de 1965 (C.E., Bigor, 29 janvier 1965, lHerbier, AJDA 1965 p.103), concernant la constitution dune mme tutelle administrative, tous les lyces appartiennent la mme catgorie. Grace llargissement de la place du rglement, la cration dtablissements publics est plus facile. Toutefois, cette prolifration amne des difficults. Cette dcision est aussi essentielle que relative. Elle dtermine le droit applicable et repose sur une distinction essentielle entre le service public administratif et le service public industriel et commercial. On pourrait logiquement se dire quil existe un tablissement public administratif lorsque ltablissement gre un service administratif, mais cela nest pas si simple. En gnral, le texte qui institue un tablissement public, qualifie ltablissement en cause. Lorsquil s'agit dune loi la qualification simpose. Pour les rglements, le juge administratif peut tre amen carter la qualification rglementaire issue du texte tablissant ltablissement. Cette classification des tablissements publics est tout fait relative et manque de solidit. T.C., 24 juin 1968, Socit distillerie Bretonne, recueil Lebon p.801 : Dcision relative un organisme, le FORMA (fonds dorientation et de rgulation des marchs agricoles), qui qualifie cet organisme dtablissement industriel et commercial. Le FORMA a pour objet de prparer les dcisions gouvernementales, et a pour mission de les excuter. Pour cela il passe des contrats avec des exportateurs qui comportent une subvention de lEtat et tablis selon des modalits fixes par les ministres et par la mise en uvre de pouvoirs dlgus par les ministres. Le Tribunal des conflits constate galement quil se borne raliser des objectifs confis par lEtat. Cette mission est purement administrative, bien que le dcret qui linstitue le qualifie dtablissement public caractre industriel et commercial. Les litiges soulevs relvent alors des tribunaux administratifs. On a affaire des tablissements publics visage invers. Il existe des tablissements publics double visage : mission administrative et missions industrielles et commerciales (chambres de commerce et dindustrie par exemple). T.C., 12 novembre 1984, Socit Interfrost, RFDA 1985 p.250 : Mission de service public caractre administratif et mission de service public caractre industriel et commercial. On admet quun fonds une double mission, mme sil est qualifi dindustriel et commercial.

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Cette distinction est fictive mais gouverne le rgime juridique applicable. Le CNRS est qualifi dtablissement public caractre scientifique, il existe aussi des tablissements publics territoriaux, etc. C- La crise de ltablissement public Madame Gonod naime pas cette expression de crise . On dsigne par ce terme le phnomne de prolifration des tablissements publics et par suite, le phnomne de complexification. Les tablissements publics sont nationaux mais peuvent tre locaux, ils sont dimportances ingales. Pour favoriser une gestion efficace dune activit donne, il faut laisser une forme dautonomie, ou mme une forme dindividualisation (afin dattirer, par exemple, des libralits). La reconnaissance du caractre dtablissement public ne vient que consacrer un phnomne existant. Les universits ont t cres lorigine avec une certaine autonomie, et existaient avant que la loi intervienne pour les qualifier dtablissements publics. On enregistre sous la forme dtablissement public une ralit prexistante. Un autre objectif est de donner une plus grande souplesse de gestion (attire les libralits). Ainsi, les actions caritatives ont permis de dvelopper les hpitaux. Cela permet dcarter lapplication contraignante des rgles des la comptabilit publique. Va intervenir ensuite la crise des tablissements publics. Le Conseil d'Etat sy est intress en 1971 et en 1985. Dans ces rapports il constatait limportance de la jurisprudence consacre aux tablissements publics, la difficult de classements de ces tablissements, et soulignait la fictivit des catgories dtablissements publics. Il faisait le constat que la multiplicit faisait perdre toute nettet aux tablissements publics. Les classements oprs parmi les tablissements publics et dont lintrt principal est de permettre de dgager des solutions juridiques en labsence de texte, ont perdu de leur nettet . La prolifration rsulte dune inversion. Au dpart, pour une meilleure efficacit, on souhaitait donner une certaine autonomie, et demandait la qualification dtablissement public. Aujourdhui cette autonomie est recherche non pas comme un moyen, mais comme une finalit : on cre un tablissement public pour disposer de plus de souplesse. A cette crise , on pourrait ajouter le fait que ltablissement public se trouve aujourdhui concurrenc par dautres formules juridiques (autorits administratives indpendantes), ou par des instances qualifies dexploitants publics (Poste, France Telecom). Une concurrence vient galement sans doute, pour la souplesse de gestion, des groupements dintrt public. Aller voir : la loi relative aux liberts et la responsabilit du 10 aout 2007, dite Loi Pcresse . + Commentaire situ dans lAJDA 2007 p.2135. Section 2 : Les autres institutions spcialises A- Les groupements dintrt public Ce sont des personnes morales dun type particulier. Cest une forme dassociation de partenaires publics ou parapublics, soit entre eux, soit avec des personnes prives. Cette notion de groupement dintrt public est apparue rcemment dans un domaine particulier, qui est celui de la recherche et du dveloppement technologique. Loi dorientation et de programmation pour la recherche et le dveloppement technologique de 1982. Jusqu cette loi, on recourait aux associations, aux tablissements publics, etc. Cette loi permet la coopration entre les organismes de recherche. On va avoir un modle de statut tabli par un dcret de 1983. Le groupement dintrt public a cette particularit dtre une personne morale de droit public. On laisse aux fondateurs la possibilit den dcider contractuellement les statuts et ce groupement consacre la coopration dorganismes publics entre eux et avec des organismes privs. Cela va tre tendu dautres activits : activits physiques et sportives, gites de montagne, domaine pnitentiaire (travail et formation des dtenus). A partir de 1987, la formule prolifre et le lgislateur va intervenir de trs nombreuses fois pour en permettre la formation. A chaque fois, il va prendre pour modle le statut issu des groupements dintrt public dans le domaine de la recherche. On va alors oprer une classification entre ces groupements : Vocation de formation et de recherche. Objet sanitaire et social. Groupements dintrt public de collectivits territoriales. Tourisme. Dchets industriels spciaux. Le Conseil d'Etat a rendu un avis le 15 octobre 1985, dans lequel il qualifie explicitement ces groupements de personnes morales de droit public. Quant leur cration, il va les assimiler aux tablissements publics et imposer

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lapplication de larticle 34 de la Constitution par une forme danalogie et va exiger des textes lgislatifs pour la cration de nouvelles catgories. Ceci tant, il nexiste pas de statut des groupements dintrt public. Il y a une concurrence avec les tablissements publics, puisque cette formule juridique est peu contraignante et favorise une grande autonomie puisque leurs fondateurs en fixent eux-mmes le statut. B- Les ordres professionnels Un certain nombre de professions sont organises en ordres, personnes morales administres par des conseils. Elles ont une spcificit puisque leur fonctionnement interne est rgi par le droit priv. Cependant, ce sont des institutions spcialises qui intressent le droit public. En effet, les ordres professionnels sont chargs dorganiser les rapports face aux pouvoirs publics. Ils laborent les codes dontologiques qui ncessitent pour leur entre en vigueur un dcret. Ils disposent dun pouvoir rglementaire propre qui sexerce sous le contrle du juge administratif et interviennent donc en tant quautorits administratives (accs la profession et contrle de lactivit des membres de cette profession). Lordre prononce des sanctions disciplinaires en cas de faute professionnelle. Il exerce alors une fonction juridictionnelle soumise au contrle de cassation du juge administratif. C- Les associations Dans la vie administrative leur rle est important, et il sest accru et diversifi depuis une dizaine dannes. Elles se voient parfois confier des missions dintrt gnral (association du canal de Gignac par exemple). Elles sont fondes sur la base de la loi de 1901, sont donc des structures prives, et peuvent mettre en uvre des prrogatives de puissance publique et interviennent parfois comme des autorits administratives, ce qui nest pas le cas dautres associations nexerant pas de prrogatives de puissance publique (associations prives). Les associations sont fortement mobilises en matire de culture. Les maisons des jeunes et de la culture sont ainsi gres sous la forme dassociations. Il en va de mme, les centres culturels crs par les collectivits territoriales (gestion des festivals, etc.). Lassociation vit dans ces cas l trs largement des subventions alloues par une personne publique. Elles sont gnralement lies des communes par des accords, de droit priv ou de droit public. On distingue au niveau communal trois types dassociations en fonction du degr dautonomie : - Les associations ordinaires, crs par des particuliers, gres et finances par eux. - Les associations mixtes, la conjonction dinitiatives et dun financement public et priv (MJC par exemple). - Les associations qui ne sont que des dmembrements de la collectivit publique. On retrouve des associations rgionales et dpartementales, que nous ntudierons pas ici. D- Les organismes de scurit sociale Ils sont de plusieurs sortes. La scurit sociale, bien quelle soit un service public par excellence, est ainsi gre par des organismes publics et privs. Les organismes de la scurit sociale sont des organismes publics. Les caisses locales de la scurit sociale sont des organismes privs tandis que les caisses nationales sont des organismes publics. La jurisprudence permet de distinguer cela. C.E., 13 mai 1938, Caisse primaire aide et protection : Les caisses locales sont des organismes privs grant des services publics. E- Les socits Les activits industrielles et commerciales assures par lEtat sont confies des entreprises publiques dont il nexiste pas de dfinition juridique prcise. On considre comme tant une entreprise publique des organismes pouvant appartenir ou non au secteur public. Se pose la question de savoir quand un organisme appartient au secteur public. On a (avait) des socits nationales, dans lesquelles le capital tait entirement public. En 1974, lorsquon a mis un terme lORTF, les socits taient nationales car leur capital dpendait entirement de lEtat. Elles peuvent donc naitre danciennes socits ou de la nationalisation de socits prexistantes. Afin de remdier aux dficits dentreprises prives grant une mission dintrt gnral ou agissant dans lamnagement on a cr les socits dconomie mixte. Le partage des ressources peut tre effectu entre lEtat et organismes privs. F- Les fondations Les fondations ne sont pas des organismes. Dans le cadre de la loi du 23 juillet 1987, concernant le mcnat. Il existe des statuts types, que lon est incit utiliser puisque cela permet la reconnaissance dutilit publique faite par lEtat. Sorte de tutelle. Il y a un contrle a posteriori du prfet sur les dons et legs. Titre 3 : Les moyens de ladministration

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Pour satisfaire sa mission, ladministration a besoin de moyens financiers, humains, matriels. Le rgime juridique de la fonction publique est original par rapport au droit priv. Chapitre 1 : La fonction publique Dans le langage courant, on dsigne par fonctionnaire, toute personne qui travaille pour ladministration. On pourrait galement avoir une approche financire : le fonctionnaire est la personne qui est rmunre sur le budget dune collectivit publique. Mais cette approche ne concide pas avec lapproche juridique. Parmi les agents mis la disposition des gouvernants, en vue de satisfaire lintrt gnral, il existe une grande diversit de situations. Section 1 : La notion dagent public On peut opposer les agents soumis un rgime de droit priv, aux agents soumis au rgime de droit public. On distingue dans le droit public, les agents contractuels des agents statutaires. A- Les agents contractuels On a trs souvent tent de limiter le nombre dagents contractuels, mais il en existe quand mme. Parmi les contractuels, il y en a qui sont lis par des contrats de droit priv, et dautres par des contrats de droit public. Si lagent est li par un contrat public, cest le juge administratif qui rglera les litiges, alors que pour un contrat priv, ce sera le conseil des prudhommes. Donc la distinction est importante. Lorsquil y a une loi qui intervient pour qualifier le contrat de louage de services, il ny a pas de difficults. Dans lautre cas, cest le juge qui intervient, au risque de se retrouver dans des situations absurdes. T.C., 25 octobre 1963, Dame veuve Mazerand : Une personne tait lie par un contrat une commune (dame de service dans les coles). De faon partielle, elle soccupait galement de la garderie. Selon lactivit quelle effectue on va considrer quil s'agit dune activit relevant du droit public ou du droit priv. Un litige intervient et le juge considre lobjet du contrat liant Mme Mazerand ladministration, comme relevant du droit priv (mnage) ou de la mission publique (garderie). On a procd une scission du contrat, ce qui tait complexe. La jurisprudence a volu et on considrait par la suite que le contrat tait dfinit par la dernire tche ralise. Le juge est revenu sur cette jurisprudence. T.C., 25 mars 1996, Berkani, AJDA 1996 p.399 : Le juge adopte une solution simple : les personnels non statutaires travaillant pour le compte public dun service public caractre administratif, sont des agents contractuels de droit public. Par consquent, toute personne qui travaille pour le compte dun service administratif est un agent contractuel de droit public. Cela signifie que les agents dans les services publics caractre industriel ou commercial, sont tous des agents contractuels de droit priv, deux exceptions prs : le directeur (lagent charg de la direction de lensemble des services) et le comptable (ds lors quil a la qualit de comptable public). C.E., 8 mars 1957, Jalenques de Labeau, Recueil p.158. B- Les agents statutaires Ces agents sont soumis un statut , ils sont plus prcisment dans une situation lgale et rglementaire. Il ny aucun lment contractuel. 1- Les auxiliaires En principe, ils sont recruts pour assurer des taches la fois temporaires et limites. On en retrouve par exemple dans lenseignement (maitres auxiliaires). Leur situation est videmment prcaire. 2- Les stagiaires Ce sont des personnes admises un concours de la fonction publique, et qui sont soumis un temps dpreuve avant dobtenir leur titularisation. 3- Les fonctionnaires Nomination dans un emploi. Titularisation dans un grade : insertion dans une hirarchie. Cette approche ncessite certaines explications. La nomination est un acte unilatral. Cela a tout de mme pu susciter des hsitations avant den arriver cette conclusion.

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C.E., 7 aout 1919, Winkel : Il nexiste alors pas de statut de la fonction publique. Une grve clate alors que le droit de grve nest pas reconnu aux agents de la fonction publique. Le Conseil d'Etat va faire rfrence un contrat liant le fonctionnaire ladministration, le droit de grve est alors une rupture de ce contrat. Ds 1919 la formule est vertement critique. Lide est alors abandonne avant mme la cration dun statut de la fonction publique. Nanmoins, cette rfrence un contrat ntait pas totalement absurde. Il y a dans la nomination du fonctionnaire (acte unilatral de ladministration) quelque chose de particulier. Il est en effet possible de refuser. Cet acte comporte donc une sorte de condition rsolutoire laissant la nomination suspendue lacceptation de lintress. La situation, les droits et les obligations des fonctionnaires sont fixs lavance par le statut. Ces rgles peuvent tre modifies unilatralement sans que le fonctionnaire puisse faire valoir un droit au maintien de son statut. Il y a une diversit des fonctionnaires. Cela tient dabord ce que lon dissocie les fonctionnaires civils des fonctionnaires militaires (lois ordinaires). Ceux-ci ne sont pas soumis aux mmes lois. Il faut de plus dissocier ces deux types de fonctionnaires aux magistrats (loi organique). Parmi les fonctionnaires civils ont peut estimer quil existe trois fonctions publiques. Le statut actuel (1983) contient une premire loi applicable aux trois fonctions publiques. On a dissoci, pour prendre en compte leurs spcificits, la fonction publique de lEtat, la fonction publique territoriale et la fonction publique hospitalire. La titularisation est distincte de la nomination. Le grade est la proprit du fonctionnaire. Quel que soit lemploi affect au fonctionnaire, ce grade est li au fonctionnaire. Le grade donne vocation occuper diffrents emplois. Le prfet : Cette personne devient sous-prfet. Est ensuite titularis en tant que tel. Lvolution de sa carrire lamne tre titularis en tant que prfet. Il conserve alors son grade, quil soit prfet de Paris ou de Corse ou quil soit encore membre du cabinet de la prsidence de la Rpublique. Cette dissociation est trs importante. Cest lun des moyens tirs de larticle 20 de la Constitution (le gouvernement dispose de ladministration). Un fonctionnaire a un grade, en cas de changement de gouvernement il conserve son grade mais peut tre affect un autre emploi. On est dans un systme de mrite et non dans le systme amricain des dpouilles. Ainsi, le grade permet de maintenir les fonctionnaires mme en cas de changement de gouvernement. Cest pourquoi les fonctionnaires sont la fois indpendants et soumis au gouvernement, ce qui dnote un certain paradoxe. Section 2 : Les sources et organes de gestion de la fonction publique A- Statut et statuts Il ny a pas de statut des fonctionnaires au XIX me sicle et au dbut du XX me sicle (Winkel). Les premiers statuts sont ceux des officiers. Il ny a alors pas de loi gnrale applicable lensemble des fonctionnaires. Cela est li au fait que la fonction publique telle que lon la connat aujourdhui sest dveloppe lentement avec des hsitations. De plus, les salaris, les fonctionnaires, oprent une rsistance vis--vis dun tel statut car ils craignent quune loi porte gnrale puisse anantir les acquis et les droits sociaux des fonctionnaires. Les pouvoirs publics craignent de plus que lon leur accorde un droit syndical qui permettrait le dveloppement dune opposition forte et structure. Pendant cette priode (jusqu la fin de la IIIme Rpublique), le juge administratif intervient pour fixer des rgles gnrales applicables lensemble des fonctionnaires. De plus, certaines lois ponctuelles sont applicables lensemble des fonctionnaires (cf. article 65 de la loi de 1905 sur la communication des dossiers aux fonctionnaires). En 1941, dans un contexte dhorreur, apparat un rgime gnral. Il a t dclar nul en 1944 lors du rtablissement de la lgalit rpublicaine. Le Gouvernement provisoire va proposer le principe dune harmonisation de la situation des agents publics. Cela va conduire ladoption du premier statut rpublicain de la fonction publique civile de lEtat par la loi du 19 octobre 1946. Le nouveau statut, issu des lois de 1983 et 1984, et comportant essentiellement des dispositions relatives aux droits et liberts des fonctionnaires, est adopt pour tenir compte dun certain nombre de changements. Tout dabord, on veut prendre en compte la dcentralisation, cest pourquoi est adopt un statut spcial pour la fonction publique territoriale. Aujourdhui, plusieurs rapports, notamment le rapport public du Conseil d'Etat pour 2003 relatif la fonction publique, mettent en cause la structure du statut de la fonction publique et son existence mme. Dans la mme ide, un livre blanc sur la fonction publique reprend cette volont de casser le statut gnral de la fonction publique pour intgrer plus de souplesse.

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Aujourdhui les sources des statuts de la fonction publique se trouvent dans la loi, mais aussi dans la Constitution (cf. not. Article 44 de la Constitution). On a une pluralit de statuts. Dune part, certains fonctionnaires ne sont pas soumis au statut gnral. Avant 1984, ctait le cas de la fonction publique territoriale. Mais on peut galement penser aujourdhui aux fonctionnaires des assembles parlementaires, aux magistrats de lordre judiciaire et aux militaires. Nous pouvons galement noter certains statuts spciaux (statuts dont bnficient certains fonctionnaires qui se voient interdire lexercice dun droit reconnu aux autres fonctionnaires, le droit de grve par exemple) destins garantir notamment le principe de continuit du service public. Les activits des fonctionnaires sont relativement diverses, cest pourquoi il est concevable de marquer ces distinctions. A chaque corps de fonctionnaires correspond un statut particulier. Le corps regroupe les agents soumis au mme statut particulier. B- Les organes de gestion de la fonction publique Il existe une direction gnrale de ladministration et de la fonction publique place sous le contrle du Premier ministre. Elle a pour rle de fixer les conditions de recrutement, de rmunration et de carrire des fonctionnaires. Elle veille lapplication des statuts. Il existe ensuite des organes ayant la spcificit de traduire la mise en uvre du principe de participation de la fonction publique. Si lon sen tient la fonction publique de lEtat, le Conseil. Sa consultation est requise pour ladoption des dcrets concernant les statuts de la fonction publique. En tant quorgane disciplinaire il va jouer le rle dorgane de recours pour les sanctions disciplinaires. Il existe des commissions administratives paritaires et des comits techniques paritaires. 1- Les commissions administratives paritaires Il en existe dans chaque corps de fonctionnaires. Elles sont saisies pour toutes les mesures individuelles concernant les membres de ce corps. 2- Les comits techniques paritaires Il en existe dans chaque administration. Il s'agit dorganes consultatifs consults sur les statuts particuliers et sur le fonctionnement des services. Il est pour cela souvent assist dun comit dhygine et de scurit. Section 3 : La carrire des fonctionnaires A- Lentre dans la fonction publique Les fonctionnaires sont recruts par concours, sauf drogations prvues par la loi . Le fonctionnaire est donc recrut par concours sauf drogations prvues par la loi! Lintgration des fonctionnaires se fait par concours. Ce principe du concours est une manifestation du principe du mrite. Drogations prvues par la loi : liste demplois laisse la discrtion du Gouvernement, emplois rservs pour des anciens combattants ou pour des handicaps, etc. Il y a un dbat sur le principe mme du concours. On pense tout dabord que cela permet dviter les intrigues. Le concours cest cool. Il y a des concours de grands corps. Cest intressant, non ? Le principe de lanonymat permet dviter le recrutement par recommandation. 1- Les principes du recrutement Il faut tout dabord avoir une capacit. De plus, doit tre prise en compte la question de lgalit. Il y a actuellement trois catgories dans la fonction publique : A, B, C (ils font de plus preuve dnormment doriginalit). C : Fonctions dexcution. Le niveau requis pour prsenter ce concours est le brevet. B : Fonctions dexcution suprieure ou de direction infrieure. Le niveau requis est le baccalaurat. A : Fonctions de direction. Niveau licence voire M1. Pendant longtemps il fallait tre franais. Dornavant tous les ressortissants de lUnion peuvent prsenter un tel concours, si ce nest que les non franais ne peuvent occuper des fonctions de souverainet. Il existe galement des concours titre tranger , cela ne donne pas la vocation doccuper un emploi franais. Il y a des conditions dge, il y a parfois un plafond ou un plancher. Il y a aussi une exigence davoir un casier judiciaire verge. On doit tre en rgle vis--vis du service national. Il y a des conditions vis--vis de la capacit physique ncessaire lexercice de la fonction (un manchot na par exemple pas eu le droit doccuper un poste de gyncologue obsttricien). Le principe dgalit est un principe gnral du droit du Conseil d'Etat. Sagissant de la fonction publique, il ne peut pas y avoir de discrimination lentre de la fonction publique, comme lindique le prambule de la Constitution de 1946.

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C.E., 1912, Bouteyre : Ce type sest vu refuser laccs au concours de lagrgation de philosophie du fait de sa qualit dabb qui excluait la possibilit pour lui dexercer le mtier de professeur de philosophie. C.E., 28 mai 1954, Barel : Non discrimination en raison des opinions politiques. Prambule de la Constitution du 4 octobre 1946 : interdiction de discrimination en raison du sexe. Cela nexclue pas quil ne puisse exister de diffrences pour les preuves (cf. preuves physiques par exemple). En raison dune disposition quelque peu vidente, lorsque le sexe est une condition dterminante de lexercice dune fonction il est justifi quil existe une diffrenciation (cf. prisons pour femmes). Il nexiste pas de corps interdit aux femmes. 2- Les techniques de recrutement La technique essentielle est le concours. Le concours est ouvert par un dcret ou un arrt qui va en gnral fixer le nombre de postes ouverts aux concours. Est ensuite dsign un jury, est tabli un rglement du concours. On va tout dabord tablir une liste dinscription au concours. Cest ce moment l que lon va rechercher savoir si les candidats remplissent les conditions ncessaires au passage du concours. Les candidats passent ensuite le concours, au terme duquel le jury va tablir un classement au mrite des candidats. Le jury est souverain. Sa lgitimit vient du fait quil doit tre impartial. La vrification de cet impratif dimpartialit se fait a priori (engagement de ne pas avoir des liens avec des personnes prsentant le concours, etc.). De plus, cette impartialit est contrle par le juge. C.E., 1966, Commune de Clohars-Carnot : Organisation dun concours pour recruter le secrtaire de mairie. Trois personnes se prsentent. Le maire va crire la personne qui se portait candidate en lui expliquant quil ne souhaite pas avoir une femme comme secrtaire de mairie. La candidate se prsente alors au concours. Elle arrive premire lissue de lpreuve crite et est deuxime loral. Le maire sigeait au sein du jury, en expliquant la femme quil tait un connard misogyne il avait manifest son impartialit, ce qui permettait dannuler ledit concours. La dcision du jury nest pas contrle par le juge (apprciation souveraine). Le jury tablit le mrite des candidats, il s'agit dune proposition faite lautorit de nomination. Si cette dernire veut pourvoir les postes, elle doit respecter les propositions du jury et lordre avancs par celui-ci. Lautorit nest pas oblige de pourvoir tous les postes, mais si elle attribue des postes elle doit respecter lordre fourni par le jury. Le principe est que lagent intgre un corps de la fonction publique pour y faire carrire. B- Le droulement de la carrire 1- La rmunration du fonctionnaire Il y a une rmunration principale, variant selon les statuts et les fonctions, ainsi que des indemnits et des primes. La rmunration principale correspond une grille indiciaire. La question des primes est complexe. Elles sont pour partie attribues au mrite. 2- Les positions du fonctionnaire Ce sont des positions vis--vis de ladministration, la plus normale tant la position de lactivit. Il est possible dtre en position dactivit tout en travaillant mi-temps. La seconde position possible est le dtachement. Le fonctionnaire est plac en dehors de son corps dorigine, mais il continue de bnficier des droits lavancement et la retraite dont il dispose normalement. Il existe une position hors-cadre . Le fonctionnaire va tre dtach auprs dune autre institution et va rester son service. Il perd alors ses droits lavancement et la retraite de son corps dorigine. Cette position est limite dans le temps cinq ans. Le fonctionnaire peut tre sous la position de la disponibilit . Idem que hors-cadre . Elle peut tre demande par le fonctionnaire de manire volontaire. Elle lui est accorde de plein droit pour soccuper dun enfant. De plus, la disponibilit peut tre prononce pour des raisons mdicales. De plus, lissue de cette dure le fonctionnaire un droit rintgration. Il existe la position de cong parental ne pouvant excder trois ans. 3- La notation et lavancement des fonctionnaires Ce sont les caractristiques du systme de carrire. Pour progresser, un premier mcanisme est la possibilit de passer des concours internes (permet aux personnes nayant pas de diplmes mais pouvant justifier dune certaine exprience de progresser dchelon). Des systmes reposent sur la notation des fonctionnaires qui permet dvaluer la valeur professionnelle des fonctionnaires. La notation est la responsabilit du chef de service et lieu annuellement. On prend en compte une note chiffre

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et une apprciation gnrale de la manire de servir du fonctionnaire. La note est communique au fonctionnaire. En 1963 le juge administratif a accept de contrler cette notation, par le biais dun contrle minimum. Le systme de la notation est relativement mal vcu par les agents, ce qui a justifi que lon ait envisag de le supprimer. Ce systme permet tout de mme dassurer lavancement du fonctionnaire au sein de son corps. Cette promotion est de deux ordres. Il existe une promotion un traitement suprieur (avancement dchelon) qui permet doctroyer une rmunration suprieure au fonctionnaire. Il existe un avancement de grade qui permet doctroyer au fonctionnaire de nouvelles fonctions, ses pouvoirs sont alors plus importants ce qui saccompagne dun traitement suprieur. Lavancement dchelon se fait en gnral en fonction de lanciennet. Mais le systme de lanciennet est parfois li un avancement par notes. Lavancement de grade est li au choix de lautorit hirarchique. Cette dernire nest pas dans une situation discrtionnaire car les personnes accessibles lavancement sont inscrites sur un tableau davancement. Au fur et mesure que se librent des possibilits davancement au choix on va respecter le tableau. Cela permet de favoriser les meilleurs fonctionnaires tandis que lavancement dchelon se fait par lanciennet et est donc plus galitaire . C- La cessation des fonctions La perte de la qualit de fonctionnaire rsulte de cinq possibilits. Dcs. Admission la retraite lors de latteinte de la limite dge. Le principe est 65 ans. Celle-ci donne droit une pension de retraite. Dmission du fonctionnaire. Dans la logique de la nomination par acte unilatral, cette dmission doit tre accepte par lautorit administrative. Rvocation de lagent, sanction disciplinaire la plus grave. Licenciement du fonctionnaire (celui-ci ne pouvant intervenir que pour insuffisances professionnelles). Il ne sagit pas dune sanction disciplinaire, et cela diffre du licenciement commun qui peut se faire galement pour des raisons conomiques. D- La responsabilit disciplinaire Le personnel de ladministration est soumis un rgime disciplinaire. Un manquement ses obligations professionnelles peut lexposer des sanctions. Il y a une corrlation entre pouvoir hirarchique et responsabilit disciplinaire. Un renforcement de cette procdure va dans le sens dune juridictionnalisation de la procdure disciplinaire. Il y a une parent entre le rgime de la responsabilit pnale et de la responsabilit disciplinaire. Dans les deux cas on souhaite punir un comportement rprhensible dans le respect du principe de non-rtroactivit. La rpression pnale porte atteinte aux liberts. La rpression disciplinaire ne concerne que les fonctions de lagent et ne porte pas rellement atteintes ses liberts. Les sanctions disciplinaires sont prononces par les autorits administratives et non, en principe, par une juridiction. 1- La faute disciplinaire Il ny a pas de dfinition avec une chelle des fautes. Certains textes prcisent ces fautes, mais ce nest pas toujours le cas. Une faute est un manquement lune des obligations du fonctionnaire. Il ny a pas de prdtermination de la faute disciplinaire. Lautorit administrative doit procder une analyse des faits donns pour les qualifier de faute. Lopration suivante est plus complexe. On doit procder la qualification de ces faits comme tant des manquements aux obligations professionnelles. Mme si lautorit administrative caractrise cela, elle nest pas oblige de lancer une procdure disciplinaire (pouvoir discrtionnaire de ladministration). Lapprciation est quelque fois dlicate (manquement lobligation de rserve par exemple). Quant la sanction elle-mme, elle est limitativement dtermine par les textes. Il existe quatre groupes de sanctions qui regroupent dix sanctions possibles. Sanctions morales , nayant pas dincidences sur la situation juridique de lagent : avertissement et blme (obligatoirement inscrit au dossier) ; Radiation du tableau davancement (plus de possibilit davancement au choix), abaissement dchelon (rduction du salaire), exclusion temporaire des fonctions (prive lagent de sa rmunration) pouvant aller jusqu 15 jours, dplacement doffice (affectation un autre emploi) ; Rtrogradation (incidence sur le niveau de travail et la rmunration), exclusion temporaire des fonctions de six mois deux ans ; Mise la retraite doffice, rvocation. Le choix de la sanction est rgi par le principe pour une faute une sanction . De plus, il ne doit pas y avoir de

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disproportion manifeste entre la gravit de la faute et la svrit de la sanction (contrle opr par le juge). Par ailleurs, la dcision prononant la sanction doit tre motive (en faits et en droit). Enfin, on doit respecter une procdure disciplinaire.

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